KIO 1529/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1529/08

WYROK

z dnia 26 stycznia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Członkowie: Stanisław Sadowy

Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez Johnson & Johnson Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Iłżecka 24,

02-135 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Regionalne Centrum

Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Białymstoku, ul. M.Skłodowskiej-Curie 23,

15-950 Białystok protestu z dnia 22 grudnia 2008 r.

przy udziale DiaHem AG Diagnostic Products, Schlosserstrasse 4, CH-8180 Bulach,

Szwajcaria (adres do korespondencji: DiaHem-Pol Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,

al. Słowackiego 64, 30-004 Kraków) zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2.kosztami postępowania obciąża Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa

w Białymstoku, ul. M.Skłodowskiej-Curie 23, 15-950 Białystok i nakazuje:

1

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Johnson & Johnson Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa;

2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset

siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Regionalne Centrum

Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Białymstoku, ul. M.Skłodowskiej-

Curie 23,15-950 Białystok na rzecz Johnson & Johnson Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa, stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania

odwoławczego zaliczonych z kwoty uiszczonego wpisu;

3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta

dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Johnson & Johnson Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa.

Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Białymstoku, zwane dalej

„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655; Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz.

1058), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę odczynników i akcesoriów do

wykonywania badań serologicznych wraz z dzierżawą dwóch automatycznych analizatorów

do serologii grup krwi”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 października 2008 r., nr 2008/S

205-272431.

Zamawiający pismem z dnia 15 grudnia 2008 r.(wpływ do Odwołującego w tej

samej dacie), poinformował wykonawcę Johnson & Johnson Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie, zwaną dalej „Odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy

DiaHem AG Diangnostic Products z siedzibą w Szwajcarii, zwanego dalej „DiaHem”.

2

Pismem z dnia 19 grudnia 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu

22 grudnia 2008 r.) Odwołujący wniósł protest na wybór jako najkorzystniejszej oferty

DiaHem, jednocześnie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, nakazującej przygotowanie i przeprowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,

2. naruszenie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, polegające na nie

odrzuceniu oferty niezgodnej z treścią SIWZ, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji.

Odwołujący wniósł o:

1. unieważnienie czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty

najkorzystniejszej,

2. powtórzenie czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu,

3. odrzucenie oferty wykonawcy DiaHem,

4. dokonanie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu do protestu Odwołujący podniósł, iż treść oferty wykonawcy Diahem

nie odpowiada treści SIWZ, a oferta złożona przez tego wykonawcę stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji.

Nadto m.in. wskazał, iż:

I. Zamawiający zażądał (załącznik A do SIWZ, l.p. 2, 4 i 4 ), aby wykonawcy

zaoferowali odczynniki/karty wskazane w przedmiotowym załączniku, przy czym

ich ilość powinna być wyliczona na okres trzech lat. W pkt 1, poz. 3 tabeli DiaHem

zaoferował karty „DiaClon ABD Confirmation for patients”, informując, iż 1 karta

pozwala na wykonanie dwóch potwierdzeń grupy krwi. Z wyliczeń Odwołującego

wynika, iż zaoferowana przez DiaHem ilość kart jest niewystarczająca do

wykonania ilości badań wskazanych w SIWZ. Łączna ilość badań w ciągu 3 lat

(poz. 2, 4 i 4) wynosi 166.500, co oznacza, iż potrzebne są karty w ilości 83.250.

Natomiast zaoferowana przez DiaHem ilość kart wynosi 26.250. Błędne

wskazanie ilości kart miało więc istotny wpływ na cenę oferty. Gdyby DiaHem

prawidłowo wycenił wskazaną przez Zamawiającego ilość badań cena w poz. 3

wyniosłaby 374.125,50 zł. Gdyby DiaHem prawidłowo skalkulował cenę różnica w

wartości całkowitej jego oferty wyniosłaby 134.537,75 zł brutto.

II. Zamawiający w załączniku A do SIWZ zamieścił tabelę określającą warunki

graniczne przedmiotu zamówienia, wskazując jednocześnie, iż niespełnienie

3

któregokolwiek skutkować będzie odrzuceniem oferty. Oferowany system musi

być fabrycznie nowy, w pełni automatyczny, czyli wykonywać samodzielnie całą

procedurę badania od pobrania materiału z próbki badanej do przesłania wyniku

do komputera. Natomiast badania mają być wykonywane w oparciu o technikę

mikrokolumnową. Tymczasem „DiaHem” w pkt 1 poz. 7 formularza oferty

zaoferował mikripłytki do wykonywania badań „potwierdzania grupy krwi

u dawców”. Technika mikrokolumnowa nie jest tożsama z techniką

wykorzystującą mikropłytki, która to metoda wiąże się z koniecznością

manualnego/ręcznego przeniesienia mikropłytek przez operatora do czytnika

znajdującego się poza pokładem analizatora, co oznacza, iż nie jest to

rozwiązanie i system w pełni automatyczny. Mimo, iż badanie potwierdzenia

grupy krwi i dawcy i biorcy jest dokładnie tym samym badaniem, DiaHem

zaoferował to samo badanie w dwóch różnych technologiach, a co jest niezgodne

z wymogami SIWZ. Zaoferowane analizatory można uznać za półautomatyczne,

w konsekwencji powodujące obniżenie czasu uzyskania wyniku (TAT), obniży

jakość świadczonych badań i utrudni organizację pracy.

III. W pkt 20 „Warunków granicznych” wymagał, aby w skład, stanowiącego

przedmiot oferty, zestawu manualnego dedykowanego do tego samego rodzaju

kart mikrokolumnowych i odczynników weszły jako back-up w okresie dzierżawy:

wirówki (4 szt.), inkubator, pipeta, czytnik do kart (2 szt.), końcówki do pipet

(10.000 szt.). Tymczasem w poz. 10 formularza oferty Odwołujący zaoferował

jedynie 10 sztuk końcówek do pipet.

Pismem z dnia 22 grudnia 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców

o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału

w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo

wykonawca „DiaHem” otrzymał w tej samej dacie).

W dniu 23 grudnia 2008 r. wykonawca „DiaHem” przystąpił do protestu (wpływ do

Zamawiającego faksem w tej samej dacie).

Pismem z dnia 23 grudnia 2008 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)

Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, podtrzymując dotychczasowe

stanowisko, wskazując, iż:

I. DiaHem zaoferował 26.250 mikrokart żelowych DiaClon ABD Confirmation for

patients, co pozwala na wykonanie łącznie 52.500 badań w okresie 3 lat i jest

zgodne z ilością wymaganą przez Zamawiającego w załączniku A do SIWZ.

4

II. W odpowiedzi na pytanie wykonawcy dotyczące opisu kryteriów, którymi będzie

się kierował przy wyborze oferty Zamawiający wskazał, iż „Czytnik mikropłytek nie

musi być integralną częścią analizatora. Jeżeli analizator nie posiada możliwości

odczytu mikropłytek, wówczas oferowany przez wykonawcę powinien być

kompatybilny z oferowanym analizatorem”. Zaoferowany przez DiaHem

analizator wykonuje badania w oparciu o technikę mikrokolumnową, co jest

zgodne z warunkami granicznymi oraz wymagania dodatkowe w zakresie badań

wykonywanych w technice mikropłytkowej.

III. W poz. 10 DiaHem podał opis 10.000 szt. końcówek pipet i cenę za 10 opakowań

końcówek pipet. Tym samym wymóg 10.000 sztuk został spełniony.

Pismem z dnia 29 grudnia 2008 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.

rozstrzygnięcia protestu (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP w 30 grudnia 2008 r., wpływ

do Zamawiającego w dniu 30 grudnia 2008 r.), podtrzymując zarzuty, wnioski oraz

argumenty zawarte w proteście.

Pismem z dnia 2 stycznia 2008 r. Zamawiający poinformował uczestników

postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopię odwołania, jednocześnie wzywając

do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 5 stycznia r. (pismem z tej samej daty) wykonawca „DiaHem” przystąpił do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,

złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz

Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut dotyczący zaoferowania zbyt małej ilość odczynników/kart i akcesoriów

nie potwierdził się

Zamawiający w Załączniku A „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” wskazał, iż

przedmiotem zamówienia jest dostawa odczynników i akcesoriów do wykonania wskazanych

w tabeli badań na okres trzech lat. W poz. 2 „Badanie grupy krwi u noworodka” przewidział

”2 000 badań/rok”. Natomiast w poz. 4 „Potwierdzenie grupy krwi u biorcy” „15 500

badań/rok”, a w poz. 4 „Potwierdzenie grupy krwi u dawcy” „38 000 badań/rok”.

Wykonawca DiaHem w „Formularzu ofertowym” (s. 1 i 2 oferty) zaoferował:

5

1. w poz. 2 „Badanie grupy krwi noworodka” 6 000 sztuk mikrokart żelowych „DiaClon

ABO+DAT”;

2. w poz. 3 „Badanie grupy krwi noworodka” oraz „Potwierdzenie grupy krwi u biorcy”

26 250 mikrokart żelowych „DiaClon ABD Confirmation for patients”, dodatkowo

wskazując, iż „1 karta pozwala na wykonanie 2 potwierdzeń grupy krwi u biorcy”;

3. w poz. 7 „Potwierdzenie grupy krwi u dawcy” 4 750 mikrokart żelowych, dodatkowo

wskazując, iż „1 mikropłytka pozwala na wykonanie 24 potwierdzeń grupy krwi u

dawcy”;

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż wykonawca DiaHem wskazał błędną liczbę

mikrokart żelowych, tym samym zaniżając cenę oferty.

Izba, dokonała przeliczeń matematycznych wskazanych przez Odwołującego pozycji

w ofercie wykonawcy DiaHerm, uznając, iż wskazana przez wykonawcę DiaHem liczba

badań jest zgodna z wymogami Zamawiającego.

Bezspornym jest, iż wykonawca DiaHem w poz. 2 tabeli „Formularza ofertowego”

zaoferował 6.000 badań, co przy założeniu, że Zamawiający wymagał przeprowadzenia

2000 badań/rok oznacza, iż iloczyn badań w okresie trzech lat jest prawidłowy.

W poz. 3 wykonawca DiaHem zaoferował 26.250 mikrokart żelowych, wskazując, iż 1

karta pozwala na wykonanie 2 potwierdzeń, tj. badania drugiego klonu grupy krwi noworodka

oraz grupy krwi biorcy. W tej pozycji Zamawiający wymagał przeprowadzenia 15.500

badań/rok czyli 46.500 badań/3 lata, a do których potrzebne jest 23.250 mikrokart żelowych

(przy założeniu 1 karta to 2 badania). W przypadku badania drugiego klonu u noworodków

wymaganą liczbę badań/3 lata należy podzielić na 2 i wówczas liczba ta dodana do liczby

23.250 daje liczbę 26.250, która istotnie jest wyliczona prawidłowo.

Podobna sytuacja występuje w poz. 7. Skoro Zamawiający wymagał 38.000

badań/rok to łączna liczba badań w okresie 3 lat wynosi 114.000 badań, co oznacza, iż

zaoferowana przez wykonawcę DiaHem mikrokarta pozwala na wykonanie 24 potwierdzeń,

czyli wskazana w „Formularzu oferty”, poz. 7, kolumna 4 liczba „4.750” jest liczbą

prawidłową. Tym samym powyższy zarzut jest bezzasadny.

Zarzut niezgodności treści oferty wykonawcy DiaHem z treścią SIWZ, w tym

zaoferowania analizatora półautomatycznego zamiast wymaganego przez

Zamawiającego analizatora automatycznego, potwierdził się.

Przede wszystkim koniecznym jest ustalenie, czy badania wyspecyfikowane (w ilości

10), tabeli Załącznika A „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” mogą być wykonane w

dowolnej technice, tj. mikrokolumnowej bądź mikropłytkowej (mikrokart żelowych), czy też

wskazanej przez Zamawiającego w „warunkach granicznych” technice mikrokolumnowej.

6

Izba ustaliła, iż Zamawiający w tabeli określającej „Warunki graniczne (...)” podkreślił,

że niespełnienie któregokolwiek ze wskazanych tam warunków skutkować będzie

odrzuceniem oferty. Natomiast w poz. 2 wskazał, iż system automatyczny musi wykonywać

wszystkie badania podane w załączniku A do SIWZ, a w poz. 7, iż koniecznym jest

„wykonywanie badań w oparciu o technikę mikrokolumnową” (s. 15 SIWZ). Dodatkowo w

„warunkach dodatkowych” przewidział możliwość dokonywania badań techniką

mikropłytkową, która to technika miała być oceniana w kryterium „parametry techniczne”.

W odpowiedzi na pytanie wykonawcy Zamawiający stwierdził, iż „czytnik mikropłytek

nie musi być integralną częścią analizatora”, jednak „powinien być kompatybilny z

oferowanym analizatorem”.

Nadto Zamawiający w załączniku A „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, w

poz. 1 tabeli „Warunki graniczne” (s. 15 SIWZ), zamieścił postanowienie, iż „oferowany

system musi być fabrycznie nowy, w pełni automatyczny, czyli wykonywać samodzielnie całą

procedurę badania od pobrania materiału z próbki badanej do przesłania wyniku do

komputera”, podkreślając wymóg automatyczności analizatora także w poz. 2, 5, 9, 10, 13,

15 „warunków granicznych”, jak i w poz. 26 „warunków dodatkowych”.

Wykonawca DiaHem w złożonej ofercie oświadczył m.in., iż oferowany system jest w

pełni automatyczny i wykonuje wszystkie badania podane w załączniku A do SIWZ,

jednocześnie oferując w „Formularzu ofertowym” wykonywanie części badań za pomocą

mikrokart żelowych (w technice mikropłytkowej). Nadto w poz. 7, kolumna 2 „Nazwa

artykułu” zaoferował czytnik mikropłytek na „potwierdzenie grupy krwi u dawcy”, a w kolejnej

tabeli analizator Techno TwinStation/DiaMed AG/2007/2008 wraz z niezbędnym

oprzyrządowaniem.

Izba stwierdziła, iż Zamawiający wymagał, aby wszystkie badania określone w

załączniku A do SIWZ były badaniami wykonywanymi techniką mikrokolumnową (warunek

graniczny). Natomiast technika mikropłytkowa mogła być elementem dodatkowym, którego

zaoferowanie powodowało jedynie przyznanie większej ilości punktów w kryterium

„parametry techniczne”. Tak więc, wykonawca DiaHem zobowiązany był zaoferować

wszystkie wymagane badania wykonywane techniką mikrokolumnową, czyli taką, którą

wymagano postanowieniami SIWZ. Tymczasem wykonawca DiaHem zaoferował wykonanie

części badań techniką mikropłytkową, konsekwencją czego jest to, iż w określonych

pozycjach tabeli jego oferta jest istotnie nieporównywalna z ofertą Odwołującego. Wbrew

twierdzeniom Zamawiającego, iż poprzez sformułowanie warunków dodatkowych, jak i

udzielonych następnie wyjaśnień treści SIWZ, dopuścił „jako przedmiot zamówienia” dwie

techniki, ze stanowiskiem tym nie można się zgodzić. Techniki mikrokolumnowa i

mikropłytkowa - jak oświadczył Zamawiający na rozprawie, czemu nie zaprzeczył

Odwołujący - nie są tożsame, ale są to techniki równoważne, mimo iż wyniki wykonywanych

7

badań są identyczne. Niemniej jednak należy podkreślić, iż skoro jednak Zamawiający nie

dopuścił w SIWZ składania ofert równoważnych, tym bardziej nie może tego czynić dopiero

na etapie badania i oceny ofert. Wykonawcy już na etapie zapoznawania się z treścią

ogłoszenia i SIWZ uzyskują informacje o wymaganiach Zamawiającego, a Zamawiający nie

dokonał zmiany treści SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia, tym samym nie mogą w

sposób dowolny oferować różnych technik badań skoro obligatoryjne było wykonywanie

badań techniką mikrokolumnową.

Mając na uwadze powyższe, jak i ustalenia Izby dotyczące techniki mikropłytkowej i

mikrokolumnowej, należy stwierdzić, iż skoro technika mikropłytkowa nie jest w pełni

automatyczna, gdyż wymaga ona przeniesienia rozpipetowanego materiału do wirówko-

czytnika (czemu Strony nie zaprzeczyły na rozprawie), która nie stanowi integralnej części

analizatora, oznacza to, że w zakresie badań wykonywanych za pomocą mikropłytek

zaoferowane przez wykonawcę DiaHem rozwiązanie jest półautomatyczne, co podnosił

Odwołujący na rozprawie, a czemu Zamawiający nie zaprzeczył. Izba w pełni podziela w tym

zakresie argumentację Odwołującego, stwierdzając, iż skoro wykonawca DiaHem w

„Formularzu oferty” zaproponował część badań wykonywanych metodą mikropłytkową, która

– jak ustalono – wymaga czynności manualnych, należy uznać, iż w istocie zaoferował

urządzenie półautomatyczne.

Zarzut zaoferowania jedynie 10 sztuk końcówek do pipet nie potwierdził się.

Zamawiający w Załączniku A „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, w poz. 20

w tabeli „Warunki graniczne” (s. 15 SIWZ), zamieścił postanowienie, iż w skład zestawu

manualnego dedykowanego do tego samego rodzaju kart mikrokolumnowych i odczynników

jako back – up w okresie dzierżawy wchodzi m.in. 10 000 szt.- końcówek do pipet,

wskazując jednocześnie, iż niespełnienie któregokolwiek z warunków granicznych będzie

skutkować odrzuceniem oferty.

Wykonawca DiaHem w „Formularzu oferty”, poz. 10 zaoferował artykuł o numerze

katalogowym „009619”, nazwie „Jednorazowe końcówki do pipety: 10.000 szt. ID-Tips”,

podając w kolumnie 4 „Ilość(sztuki)” liczbę „10”, cenę jednostkową netto w kwocie 60,00 zł.

oraz wartość brutto w kwocie 642,00 zł.(s. 1-2 oferty).

Izba uznała, iż wykonawca DiaHem zaoferował wymaganą przez Zamawiającego

ilość końcówek do pipet. W kolumnie 3 „Nazwa artykułu” tabeli „Formularza oferty” w sposób

szczegółowy wskazał on bowiem, iż oferuje „10.000 szt.” końcówek do pipet w ilości 10, co

jak ustalono oznacza 10 paczek. Zamawiający wyjaśnił bowiem na rozprawie, a czemu

Odwołujący nie zaprzeczył, zwłaszcza, że sam również zaoferował końcówki do pipet w

paczkach (dodając nowe kolumny w wymaganej przez Zamawiającego tabeli), iż tego

rodzaju drobny towar jest umieszczany w opakowaniach zbiorczych, na dowód czego okazał

8

Izbie paczkę końcówek do pipet. Niemniej jednak należy podkreślić, iż już z samego opisu

oferowanego towaru (poz. 10 tabeli) w sposób jednoznaczny wynika, iż wykonawca DiaHem

zaoferował wymaganą ilość końcówek do pipet w liczbie 10.000 sztuk.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655; Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058), na niniejszy

wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

9