KIO 1509/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1509/08

KIO/UZP 1527/08

WYROK

z dnia 15 stycznia 2009r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie: Izabela Niedziałek

Andrzej Niwicki

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13.01.2009r. w Warszawie odwołań skierowanych

w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.01.2009r. do łącznego

rozpoznania,

wniesionych przez:

A. Jana Czaję, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Dezynsekcji,

Dezynfekcji, Deratyzacji „VITEX” Jan Czaja, 85-039 Bydgoszcz, ul. Grunwaldzka 84/1

(sygn. akt KIO/UZP 1509/08)

B. Marka Zieleckiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład

Dezynfekcji, Dezynsekcji i Deratyzacji Marek Zielecki, 81-423 Gdynia, ul. Partyzantów

27/16 (sygn. akt KIO/UZP 1527/08)

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni, 81-912

Gdynia, ul. Jana z Kolna 8b protestów:

A. Jana Czaję, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Dezynsekcji,

Dezynfekcji, Deratyzacji „VITEX” Jan Czaja, 85-039 Bydgoszcz, ul. Grunwaldzka 84/1

z dnia 04.12.2008r.

B. Marka Zieleckiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład

Dezynfekcji, Dezynsekcji i Deratyzacji Marek Zielecki, 81-423 Gdynia, ul. Partyzantów

27/16 z dnia 08.12.2008r.

przy udziale wykonawcy VACO Sp. z o.o., 53-238 Wrocław, ul. Ostrowskiego 9

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności

badania i oceny ofert w częściach postępowania nr II, VII, VIII, X, XI, XIV, XV i IX.

2. Kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni, 81-912

Gdynia, ul. Jana z Kolna 8b

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:

A koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście

osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez

Jana Czaję, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład

Dezynsekcji, Dezynfekcji, Deratyzacji „VITEX” Jan Czaja, 85-039

Bydgoszcz, ul. Grunwaldzka 84/1,

B koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście

osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez

Marka Zieleckiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

Zakład Dezynfekcji, Dezynsekcji i Deratyzacji Marek Zielecki, 81-423

Gdynia, ul. Partyzantów 27/16,

2) dokonać wpłaty kwoty 11 468 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta

sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty

strony , w tym:

A kwoty 5 887 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy osiemset osiemdziesiąt siedem

złotych zero groszy) przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni, 81-912

Gdynia, ul. Jana z Kolna 8b na rzecz Jana Czaji, prowadzącego

2

działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Dezynsekcji, Dezynfekcji,

Deratyzacji „VITEX” Jan Czaja, 85-039 Bydgoszcz, ul. Grunwaldzka 84/1

stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu udziału w postępowaniu

odwoławczym – wpisu oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,

B kwoty 5 581 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset osiemdziesiąt jeden złotych

zero groszy) przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni, 81-912

Gdynia, ul. Jana z Kolna 8b na rzecz Marka Zieleckiego, prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Dezynfekcji, Dezynsekcji

i Deratyzacji Marek Zielecki, 81-423 Gdynia, ul. Partyzantów 27/16

stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu udziału w postępowaniu

odwoławczym – wpisu oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 25 426 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy

czterysta dwadzieścia sześć złotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:

A kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście

złotych zero groszy) na rzecz Jana Czaji, prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą Zakład Dezynsekcji, Dezynfekcji, Deratyzacji

„VITEX” Jan Czaja, 85-039 Bydgoszcz, ul. Grunwaldzka 84/1,

B kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście

złotych zero groszy) na rzecz Marka Zieleckiego, prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Dezynfekcji, Dezynsekcji

i Deratyzacji Marek Zielecki, 81-423 Gdynia, ul. Partyzantów 27/16.

W dniu 4.10.2008 r. Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Jana z Kolna 86, 81-912

Gdynia (zwany dalej Zamawiającym), ogłosił postępowanie na wykonanie zamówienia

publicznego na usługę deratyzacji, dezynsekcji w obiektach znajdujących się w kompleksach

wojskowych będących w zarządzie RZI w Gdyni i administrowanych przez WAK-i polegające

na ochronie obiektów przed szkodnikami wg systemu HACCP i zgodnie z obowiązującymi

przepisami w tym zakresie i w tym samym dniu zamieścił Specyfikację Istotnych Warunków

Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest

w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo

zamówień publicznych).

3

W dniu 28.11.2008 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze oferty

najkorzystniejszej.

KIO/UZP 1509/09

W dniu 4.12.2008 r. Jan Czaja, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład

Dezynsekcji, Dezynfekcji, Deratyzacji "VITEX", ul. Grunwaldzka 84/1, 85-234 Bydgoszcz

(dalej: Odwołujący) – złożył protest.

Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie.

Odwołujący w dniu 24.12.2008 r. (data nadania listu poleconego w placówce pocztowej

operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od

rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.

W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane również później

w odwołaniu:

Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady równego traktowania wszystkich wykonawców

i zasady uczciwej konkurencji poprzez wykonanie wadliwych czynności badania i oceny

złożonych ofert, skutkujące zaniechaniem wykonania instytucji uzupełnienia i wyjaśnienia

dokumentów oraz zaniechaniem wykluczenia podnoszonych wykonawców, zaniechaniem

odrzucenia ich ofert i wskazanie nieprawidłowego wyniku postępowania w danych częściach

zamówienia (art. 7 ust. 1 i 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 92 ust. 1 i 2 Prawa zamówień

publicznych).

Podniesione przez Odwołującego zarzuty dotyczą czynności Zamawiającego polegających

na badaniu i ocenie ofert Firmy VACO Sp. z o.o. ul. Ostrowskiego 9, 53-238 Wrocław

w zakresie części zamówienia Nr II, VII, VIII, X, XI, XIV, XV i ABAPEST ul. Sokołowska

96/5,06-111 Siedlce w zakresie IX części zamówienia.

Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu uzasadnienia faktycznego podniesionych zarzutów,

wskazał, że podtrzymuje zarzuty wskazane w proteście (którego nie załączono do

odwołania).

Odwołujący wniósł o:

1. powtórzenie czynności badania ofert, w następstwie której nastąpi wykluczenie

wykonawców: Firmy VACO Sp. z o.o. ul. Ostrowskiego 9, 53-238 Wrocław w zakresie części

zamówienia Nr II, VII, VIII, X, XI, XIV, XV i ABAPEST ul. Sokołowska 96/5, 06-111 Siedlce

w zakresie IX części zamówienia i odrzucenie ich ofert z postępowania,

2. powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert we wskazanych częściach), tj.

przeprowadzenie tej czynności w odniesieniu do ważnych ofert,

4

3. równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie publiczne

w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.

Sygn. akt KIO/UZP 1527/08

W dniu 7.12.2008 r. Marek Zielecki prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Dezynfekcji, Dezynsekcji i Deratyzacji, ul. Partyzantów 27 / 16 81 -423 Gdynia (dalej:

Odwołujący) – złożył protest.

Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie.

Odwołujący w dniu 24.12.2008 r. (data nadania listu poleconego w placówce pocztowej

operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od

rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.

Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie

Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 i 6 oraz art. 90 ust. 1, 2 i 3

Prawa zamówień publicznych.

Odwołujący nie przywołał żadnego uzasadnienia, jedynie powołał się na treść protestu, który

załączył do odwołania.

W proteście zarzucane naruszenie przepisów uzasadniono następująco:

1. W ofercie Vaco Sp. z o.o. i Mariana Petelczyca, prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą ABAPEST Marian Petelczyc brak "kserokopii atestów i dopuszczeń dla środków

użytych do realizacji przedmiotu zamówienia" mimo takiego wymogu Zamawiającego

w Rozdziale V podpunkcie 10 SIWZ. "Dopuszczenie", o którym mowa w treści ww.

postanowienia, to nic innego niż decyzja administracyjna wydana przez właściwy organ

(Ministra Zdrowia), której treścią jest pozwolenie na obrót produktem biobójczym

(dopuszczenie takiego produktu do obrotu). Tymczasem "atest" to odrębna kategoria

dokumentu, w treści SIWZ wyraźnie wskazano, że zamawiający wymaga przedłożenia

decyzji (dopuszczenia) i atestu. Wymogu tego nie spełniała spółka Vaco, przedkładając

jedynie decyzje dotyczące dopuszczenia danego produktu do obrotu (a więc "dopuszczenia",

o których mowa w treści SWIZ), nie przedkładając natomiast wymaganych atestów (jak

zrobiła to większość wykonawców). Tym samym spółka Vaco nie spełniła wymogów SIWZ,

co uzasadniało odrzucenie oferty tej spółki, w oparciu o regulację art. 89 ust. 1 punkt 2

Prawa zamówień publicznych, jako sprzecznej z treścią specyfikacji.

Przedsiębiorstwo Abapest nie przedłożyło również, podobnie jak Vaco Sp. z o.o. atestów

dotyczących środków, które mają być stosowane przy realizacji umowy. Do oferty załączone

zostały jedynie kopie decyzji pozwalających na obrót danym produktem biobójczym (zgodnie

z treścią SIWZ -"dopuszczenia"), nie załączono natomiast atestów dotyczących stosowanych

środków.

5

2. W ofercie Mariana Petelczyca brak "poświadczenia bezpieczeństwa upoważniające do

dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą> »poufne«< co najmniej dla jednego

pracownika Wykonawcy wykonującego usługę", wymaganego przez Rozdział V pkt 7 SIWZ.

Do oferty Pana Mariana Petelczyca (przedsiębiorstwa jednoosobowego oznaczonego firmą

,,Abapest"), dołączono poświadczenie bezpieczeństwa udzielone Panu Petelczycowi,

a nie pracownikowi firmy Abapest. Z treści SIWZ wyraźnie wynika, że poświadczenie

bezpieczeństwa powinno być udzielane pracownikowi, a więc osobie, która pozostaje

w stosunku pracy z wykonawcą i która osobiście wykonywać będzie czynności objęte

zamówieniem. Tymczasem firma Abapest załączyła do swojej oferty poświadczenie

bezpieczeństwa udzielone nie pracownikowi, ale pracodawcy (samemu wykonawcy). Tym

samym oferta podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 punkt 2 Prawa zamówień

publicznych, ponieważ jej treść jest sprzeczna ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia.

Analogiczne do powyższych uwagi, w zakresie poświadczenia bezpieczeństwa, należy

również odnieść od oferty złożonej przez Jana Czaję. Również w tym wypadku

poświadczenie bezpieczeństwa dotyczy pracodawcy (przedsiębiorcy Jana Czaja), a nie

pracownika. Wymogi wskazane w SIWZ również w tym wypadku nie zostały więc spełnione,

co uzasadnia odrzucenie oferty w oparciu o treść art. 89 ust. 1 punkt 2 Prawa zamówień

publicznych.

3. W treści SIWZ wykonawcom postawiono również wymóg wskazania w treści oferty ceny

za 1 m2 dezynfekcji. W treści punktu VII SIWZ wskazano "w ofercie należy podać również

cenę za 1 m2 dezynfekcji", natomiast w ofercie Abapest wskazano, że cena ta wynosi

"W zależności od obiektu od 0,02 zł do 0,17 zł za 1 m2", Tego rodzaju sformułowanie nie

spełnia wymogu SIWZ, ponieważ uniemożliwia zarówno zamawiającemu, jak i pozostałym

wykonawcom określenie, jakiej wysokość wynagrodzenia żądać będzie wykonawca z tytułu

świadczenia usług dezynfekcji. Treść oferty jest więc, również w tym zakresie, sprzeczna

z SIWZ, ponieważ oferent nie wskazał, jakiej wysokości stawkę przewiduje za 1 m

dezynfekowanej powierzchni. Również z tego powodu, na mocy art. 89 ust. 1 punkt 2 Prawa

zamówień publicznych, oferta Abapest powinna zostać odrzucona.

4. Błędy w obliczeniu ceny w ofercie Vaco Sp. z o.o.

Zgodnie z wymogami postawionymi wykonawcom w treści SIWZ, każdy z oferentów

zobowiązany był do wskazania w treści oferty (w treści tabel załączonych do oferty), zarówno

wartość usługi za jeden miesiąc realizacji umowy, jak i za cały okres jej realizacji. Tym

samym każdy z wykonawców zobowiązany był do podania wartości netto oraz brutto usługi

świadczonej w jednym miesiącu, oraz te same wartości za cały okres realizacji umowy

(48 miesięcy). Oczywiste jest, że druga z podanych wartości powinna stanowić iloczyn

pierwszej z nich, mnożnikiem powinna zaś być ilość miesięcy realizacji umowy (48).

6

W treści swojej oferty, Vaco Sp. z o.o., nie zachowała wskazanej wyżej, oczywistej

zależności, co Odwołujący potwierdził, wskazując przykładowo, kilka pozycji z tabel w ofercie

Vaco, i reasumując stwierdził, że w każdej tabeli przedłożonej przez Vaco Sp. z o.o. jest

,,mnóstwo błędów”. Okoliczność powyższa, sama w sobie przemawia za odrzuceniem oferty

tej spółki - zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 punkt 6 Prawa zamówień publicznych,

Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błędy.

Konsekwencje wadliwości tabel sporządzonych przez Vaco Sp. z o.o., rozpatrywać należy

według dwóch wariantów. Albo cena jednostkowa podana została przez Vaco Sp. z o.o.

wadliwie (a ryczałt za 48 miesięcy określony został prawidłowo), albo wprost przeciwnie -

ryczałt określony został wadliwie, ze względu na błędne przemnożenie stawki miesięcznej

przez 48 miesięcy. Każdy z przyjętych wariantów powoduje określone skutki dla biegu

niniejszego postępowania, których -niezależnie od przyjętego sposobu kwalifikowania

wadliwości oferty Vaco Sp. z o.o., nie dostrzegł zamawiający. Jeżeli przyjmiemy, że wartość

usługi miesięcznej przyjęta została w treści oferty prawidłowo, wartość usługi za 48 miesięcy

jest z oczywistych przyczyn znacznie wyższa, niż wskazana w treści oferty. W takim

wypadku oferta Vaco nie byłaby -z punktu widzenia kryterium ceny -ofertą najkorzystniejszą,

wobec czego spółka ta nie wygrałaby przetargu.

Jeżeli natomiast przyjmiemy, że ceny ryczałtowe (za 48 miesięcy) określone zostały

prawidłowo, wadliwie wskazano wartość cen miesięcznych. W takim wypadku wartość cen

za miesiąc świadczenia usług jest rażąco niska, nie sposób w jakikolwiek sposób wykonać

usługi za kwotę, którą uzyska się z podzielenie wartości ryczałtowej, przez 48 miesięcy (co

skutkuje oczywiście określonymi następstwami proceduralnymi, które opisane zostaną

poniżej).

W ocenie Odwołującego, bez wątpienia oferta Vaco Sp. z o.o. zawiera błędy, skutkujące

koniecznością odrzucenia oferty, w oparciu o treść art. 89 ust. 1 punkt 6 in fine Prawa

zamówień publicznych.

5. Rażąco niska cena

Odwołujący wskazuje na zaniżenie przez wykonawców wartości usług. Działanie Vaco,

polegającego na przedłożeniu oferty zawierającej wadliwe stawki miesięczne (bądź 48 -

miesięczne) rozpatrywać należy również w kontekście zaniżenia przez tę spółkę ceny

świadczonych usług. Jeżeli bowiem dojdziemy do wniosku, że w rzeczywistości (posługując

się przytoczonymi powyżej przykładami), podzielenie kwoty podanej przez Vaco jako wartość

usługi za 48 miesięcy (np. 3207,68 złotych) daje w rzeczywistości wartość 66,82 złotych

(a nie jak wskazuje oferent -400,96 złotych), rzeczywista wartość usługi jest rażąco zaniżona

w stosunku do wartości rynkowej. Należy pamiętać, że zarzut rażąco niskiej ceny odnosić

7

należy nie tylko do wartości ryczałtowej, ale również do wartości cen jednostkowych, za dany

okres cząstkowy.

Rażące zaniżenie ceny przez oferentów rozpatrywać należy w dwóch aspektach.

Po pierwsze, konieczne jest wzięcie pod uwagę wartości podanych w ofertach Abapest

i Vitex, w treści tabel. Po drugie, w przypadku spółki Vaco Sp. z o.o. pod uwagę brać należy

nie wartość wskazaną w tabeli kosztów miesięcznych (netto czy brutto), ale rzeczywistą

wartość, którą wykonawca przeznaczyć zamierza miesięcznie na realizację usługi, wynikając

z podzielenie wskazanego przez Vaco Sp. z o.o. ryczałtu (za 48 miesięcy) przez ilość

miesięcy (48).

Analiza kwot wskazanych w ofertach Abapest, Vitex i Vaco prowadzi do wniosku, że podane

przez tych wykonawców ceny są rażąco zaniżone.

Odwołujący wskazuje przykładowo niektóre pozycje z formularzy cenowych

w oprotestowanych ofertach, z czego jego zdaniem wynika, iż ,,już na pierwszy rzut oka

widać, że wskazane wartości są nierealne”.

Odwołujący wniósł o:

1.powtórzenie czynności oceny ofert zgodnie z Prawem zamówień publicznych oraz SIWZ.

2.odrzucenie ofert, których treść nie odpowiada treści SIWZ oraz dokonanie wyboru ofert

najkorzystniejszych.

Nie stwierdzono przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Zamawiający na rozprawie podniósł, iż oba odwołania nie spełniają wymogów dla

pisma procesowego, a uzasadnienia nie były częścią obu odwołań, lecz jedynie powołano

się na uzasadnienia zawarte w protestach.

Odnosząc się do tego zarzutu, Izba stwierdziła, że wymagania ,,formalne” odwołania

zawarte są w § 1 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy

rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z dn. 12 października 2007 r.). Brak jednak któregokolwiek

z elementów wymienionych tamże nie wywołuje co do zasady żadnych skutków prawnych.

W ocenie składu orzekającego Izby, treść odwołania należy badać wyłącznie ze względu na

okoliczność, czy zawarto w niej wystarczająco sformułowane wobec Zamawiającego zarzuty,

mogące być podstawą oceny, czy czynności Zamawiającego (bądź zaniechania) naruszały

przepisy Prawa zamówień publicznych. Jeżeli odpowiedz na to pytanie jest twierdząca,

wówczas nie ma znaczenia, w jaki sposób zostało napisane odwołanie – należy zauważyć,

że nie ma przymusu składania odwołań przy pomocy profesjonalnych pełnomocników. Z obu

odwołań jednoznacznie wynika, że Odwołujący podtrzymują zarzuty zawarte w protestach.

8

Za uchybienie nie może być również poczytywany brak ,,przeniesienia” treści uzasadnienia

protestu do odwołania; tym bardziej, że w niniejszym postępowaniu toczącym się

w związku z wniesieniem środków ochrony prawnej Zamawiający rozstrzygnął oba protesty

przez ,,przemilczenie” (do czego miał prawo), zatem nie było potrzeby powtarzania

argumentacji, o ile nie uległa ona żadnej zmianie. Należy również zauważyć, że Izba

rozstrzygając zarzuty, nie jest związana żądaniami protestu czy odwołania, ale wyłącznie

podtrzymanymi w odwołaniu zarzutami podniesionymi w proteście.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i oświadczeniami Stron, Krajowa

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: oba odwołania zasługują na

uwzględnienie.

Sygn. akt KIO/UZP 1509/08 i sygn. akt KIO/UZP 1527/08

Potwierdził się podnoszony w obu odwołaniach zarzut braku w ofercie Vaco Sp. z o.o.

i Mariana Petelczyca, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ABAPEST Marian

Petelczyc atestów na środki, przy pomocy których ma być wykonana usługa będąca

przedmiotem zamówienia.

Izba ustaliła, że Zamawiający w SIWZ, W Rozdziale V pkt 10 wymagał, aby wykonawcy wraz

z ofertą złożyli ,,kserokopie atestów i dopuszczeń dla środków użytych do realizacji

przedmiotu zamówienia”. Zatem nawet jeżeli posiadanie atestów na środki służące do

realizacji przedmiotu zamówienia jest nieobowiązkowe, z przywołanego wyżej

postanowienia SIWZ wynika, w ocenie Izby, iż Zamawiający oczekiwał zaproponowania

w ofercie takich preparatów, które posiadają i atesty, i dopuszczenia; świadczy o tym spójnik

,,i” (koniunkcja). Gdyby intencją Zamawiającego było zastosowania wszystkich preparatów

dopuszczonych do obrotu, nie żądałby wymienionych expresis verbis ,,atestów”, lecz

sformułowałby wymóg odnośnie dokumentów, potwierdzających, że oferowane usługi

spełniają wymagania Zamawiającego w inny sposób (np. ,,dokumenty dopuszczające do

stosowania”). Na marginesie, dokumenty dotyczące środków, które zostaną użyte do

realizacji zamówienia, nie są w sensie ścisłym dokumentami, które potwierdzają, że

oferowana usługa spełnia wymagania Zamawiającego, ale wydaje się, że w tym

postępowaniu należy je tak traktować (tzn. jak dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1

pkt 2 Prawa zamówień publicznych).

Odwołujący Jan Czaja podniósł na rozprawie (co nie zostało zakwestionowane przez

Zamawiającego), iż środki posiadające nieobowiązkowe atesty, są droższe, niż środki nie

posiadające takich atestów.

9

Powyższe dodatkowo uzasadnia słuszność tezy Odwołującego, że gdyby potraktować oferty,

w których wykonawcy zaproponowali droższe, ponieważ posiadające atest, środki -

w przekonaniu, że wynika to wprost z postanowień SIWZ (zgodnie z wykładnią językową) -

tak samo, jak oferty, w których zaoferowano środki, nie posiadające atestów, prowadziłoby to

do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Wobec powyższych ustaleń, Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 Prawa

zamówień publicznych, podniesiony w odwołaniu sygn. akt KIO/UZP 1507/08 i art. 89 ust. 1

pkt. 2 Prawa zamówień publicznych, podniesiony w obu odwołaniach i nakazała

Zamawiającemu powtórzenie badania i oceny ofert w częściach nr II, VII, VIII, X, XI, XIV, XV

i IX postępowania.

Zauważyć należy, że stosowanie trybu wynikającego z art. 26 ust. 3 Prawa zamówień

publicznych jest obligatoryjne (jeżeli wykonawcy nie złożyli dokumentów, potwierdzających,

że oferowane usługi spełniają wymagania Zamawiającego - Zamawiający winien wezwać do

ich złożenia).

Sygn. akt KIO/UZP 1527/08

Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych

wynikający w ocenie Odwołującego z nieodrzucenia przez Zamawiającego ofert, mimo że

złożono w nich poświadczenia bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji

niejawnych oznaczonych klauzulą ,,poufne” dla Mariana Petelczyca i Jana Czaji, a nie dla

pracowników.

Po pierwsze, osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie jest zobowiązana do

zatrudniania pracowników i może wykonywać działalność osobiście. Po drugie, wymóg

złożenia poświadczenia bezpieczeństwa dotyczy warunku udziału w postępowaniu – jeżeli

wykonawca przedłożył poświadczenie bezpieczeństwa dla siebie, a nie dla swojego

pracownika, nie można przyjąć poglądu, że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu.

Zamawiający w SIWZ wymagał, aby przedmiot zamówienia był realizowany przez osoby,

posiadające poświadczenie bezpieczeństwa, i Marian Petelczyc i Jan Czaja ten warunek

spełnili.

Należy wyraźnie odróżnić odrzucenie oferty w związku z jej niezgodnością z SIWZ (art. 89

ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych), a wykluczeniem wykonawcy z powodu

niespełnianie warunku udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień

publicznych). Inne są przesłanki odrzucenia, a inne – wykluczenia.

W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień

publicznych.

10

Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych

w związku z nieodrzuceniem oferty Mariana Petelczyca jako niezgodnej z SIWZ, z powodu

braku podania ceny za 1 m2 dezynfekcji.

Izba ustaliła, iż Zamawiający wymagał, aby w formularzu cenowym podać cenę za 1 m2

dezynfekcji: W ,,Ofercie należy poda[ć] również cenę za 1m² dezynfekcji. Zamawiający zleci

zabiegi dezynfekcji w przypadku wystąpienia nagłej konieczności. Zapłata za ta usługę

zostanie dokonana po przyjęciu jej wykonania przez upoważnionego przedstawiciela

zamawiającego. Wykonanie usługi dezynfekcji nastąpi na pisemne zlecenie przez

zamawiającego.” (Rozdział VII SIWZ).

W ofercie Mariana Petelczyca wskazano, że cena za dezynfekcję wynosi "W zależności od

obiektu od 0,02 zł do 0,17 zł za 1 m2" – z zestawienia wszystkich formularzy cenowych

w formie tabelarycznej wynika, że ceny w ofercie Mariana Petelczyca za usługi dezynsekcji

i deratyzacji mieszczą się w podanym przez niego zakresie.

Z postanowień SIWZ jednoznacznie wynika, że przedmiotem zamówienia jest usługa

dezynsekcji i deratyzacji (Rozdział I). Dezynfekcja nie jest zawarta w opisie przedmiotu

zamówienia, który jest przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia –

a zatem nie można odrzucić oferty Mariana Petelczyca na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 jako

niezgodnej z treścią SIWZ (na marginesie, sam fakt podanie ceny ,,w widełkach” nie może

przesądzać o dyskwalifikacji oferty) z powodu braku ceny za dezynfekcję.

Treść oferty i treść SIWZ w kontekście ewentualnych przesłanek odrzucenia oferty należy

oceniać wyłącznie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia w konkretnym postępowaniu,

a nie w innym, traktowanym przez Zamawiającego, jak wynika z przytoczonego wyżej

postanowienia SIWZ, ,,akcesoryjnie”.

Ze względu na powyższe ustalenia, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień

publicznych w związku z brakiem ceny za 1m2 dezynfekcji w ofercie Mariana Petelczyca jest

chybiony.

Inną kwestią, nie podniesioną przez uczestników postępowania, jest, czy takie żądanie

Zamawiającego (określenia w ofercie ceny za usługę, która będzie realizowana na podstawie

odrębnego zlecenia), jest uprawnione – w istocie jest to cena innej oferty. Izba jednak

rozstrzyga wyłącznie w zakresie zarzutów podniesionych w proteście, dlatego nie odniosła

się do tego zagadnienia.

Rozpatrując następny zarzut, odnoszący się do błędów w obliczeniu ceny w ofercie

Vaco Sp. z o.o., Izba ustaliła, iż Zamawiający wymagał, aby cenę oferty określić na

podstawie formularzy cenowych stanowiących załączniki od nr 3 do nr 18 do niniejszej SIWZ

oraz podać wartość netto i brutto w załączniku nr 1 do SIWZ (Rozdział VII SIWZ).

Formularze cenowe miały formę tabel, w których zamieszczono następujące kolumny:

11

kompleks budynku m2 za miesiąc za miesiąc netto za 48 m-cy brutto za 48 m-cy.

Zamawiający nie wskazał tego wprost, lecz przypuszczenie Odwołującego, iż cena za 48

miesięcy powinno wynikać z pomnożenia ,,ceny miesięcznej przez 48” jest uprawnione,

niewątpliwym faktem jest, że w miejscach wskazanych przez Odwołującego w tabelach

zawartych w ofercie Vaco nie dokonano takiego mnożenia (Izba nie odnosiła się do

,,mnóstwa błędów”, jak Odwołujący określił ilość błędów w ofercie, lecz jedynie do błędów

wskazanych i opisanych w odowłaniu, a zatem wyłącznie do ,,mnożenia przez 48”).

Niewątpliwie Zamawiający dla porównania ofert brał pod uwagę ceny wynikające

z działań matematycznych w tabelach (wynik - tj. zsumowane kwoty z ostatniej kolumny) –

wynika to ze zbiorczego porównania ofert – Druk ZP 12 (kopia w aktach sprawy).

Jednak w ocenie Izby rzeczywistą ceną ofert składanych w przedmiotowym

postępowaniu o udzielenie zamówienia jest cena miesięczna (kolumna 7 i 8 tabel). Wynika

to z przewidywanego w propozycji umowy stanowiącej załącznik do SIWZ sposobu rozliczeń

z wykonawcą – zgodnie z § 5 projektu umowy zatytułowanym ,,Warunki płatności”,

rozliczenie wykonania przedmiotu umowy odbywać się będzie w okresach miesięcznych

w oparciu o faktury częściowe wystawione przez Wykonawcę za wykonane usługi zgodnie

z formularzem cenowym (ust. 1). Zatem podstawą rozliczeń, a tym samym ostatecznego

ustalenia wysokości wynagrodzenia wynikającego z umowy, będą ceny miesięczne.

Okoliczność ta ma doniosłe znaczenie dla odniesienia się zarzutu dotyczącego błędu

w obliczeniu ceny w ofercie Vaco Sp. z o.o.

Sam Odwołujący dostrzegł, że z tabel w ofercie Vaco nie wynika, w jaki sposób

wykonawca ten otrzymał ,,wynik”, tj. cenę do porównania ofert. Należy zatem ustalić

wszystkie operandy (składniki) działania arytmetycznego: bowiem albo nie dokonano

pomnożenia cen miesięcznych przez 48 i wówczas ,,wynik” należałoby poprawić, albo – aby

otrzymać ceny miesięczne, powinno się podzielić ,,wynik” (ceny z ostatniej kolumny tabeli)

przez 48. Wątpliwość tą Zamawiający winien wyjaśnić w trybie art. 87 ust. 1 Prawa

zamówień publicznych. Wyjaśnienie tej wątpliwości ma znaczenie, co oczywiste, dla

ustalenia cen które są porównywane w postępowaniu, a w konsekwencji – również dla

jednoznacznego ustalenia ceny będącej podstawą miesięcznych rozliczeń. Bowiem

Zamawiający nie może zaakceptować okoliczności, że dokonuje wyboru ofert na podstawie

otrzymanych nieprawidłowo cen ,,wynikowych”, a rozliczał się będzie w przyszłości na

podstawie cen ,,miesięcznych” zawartych w formularzach. W konsekwencji takiego działania

Zamawiającego wybrana oferta mogłaby się podczas realizacji umowy okazać znacznie

droższa od innych ofert złożonych w postępowaniu.

12

Na podstawie powyższych okoliczności, Izba uznała, że Zamawiający winien wyjaśnić

w trybie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, w jaki sposób doszło do ustalenia

wysokości ceny ,,wynikowej” w ofercie Vaco Sp. z o.o., dlatego zasadne jest powtórzenie

badania i oceny ofert w tym zakresie.

Odwołujący podniósł również zarzut rażąco niskiej ceny, którą w jego ocenie

zaoferowano w ofertach Vaco Sp. z o.o., Mariana Petelczyca i Jana Czai. Skład orzekający

Izby uznał zarzut ten za nieudowodniony. Nie są wystarczającymi dowodami złożone przez

Odwołującego na rozprawie wyliczenia wynikające z kosztorysu własnego wykonania

zabiegów dezynsekcji i deratyzacji oraz pozwolenia na obrót produktem biobójczym wraz

z krótką kalkulacją kosztów jego użycia, wynikającą z opisu sposobu użycia zawartego

w pozwoleniu są w istocie kalkulacją własną Odwołującego; artykuł z biuletynu Polskiego

Stowarzyszenia Pracowników DDD autorstwa Stanisława Ignatowicza, nie jest w ocenie Izby

miarodajny dla oceny stanu w konkretnej sprawie, będącej przedmiotem rozstrzygnięcia.

Opinia wydana przez Polskie Stowarzyszenie Pracowników DDD zastrzega, że jest wydana

bez uprzedniej wizji lokalnej, więc nie może być uznana za wystarczającą do

jednoznacznego stwierdzenia rażąco niskich cen zaoferowanych w postępowaniu.

Rzeczywiście, są rozbieżności pomiędzy cenami zaoferowanymi w postępowaniu, jednak nie

są to rozbieżności na tyle duże, żeby uzasadniać wszczęcie postępowania opisanego

w art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Zaoferowane ceny są również znacząco

(w niektórych przypadkach) niższe, niż kwoty, które Zamawiający przeznaczył na realizację

poszczególnych części zamówienia, ale taka konstatacja również nie może stanowić

podstawy do stwierdzenia rażąco niskiej ceny.

Zamawiający wskazał na rozprawie, że za ceny w podobnej wysokości realizuje u siebie

usługi podobne do przedmiotu zamówienia; Odwołujący nie zakwestionował takiego

stwierdzenia.

Wobec powyższych okoliczności, Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 3 oraz art.

89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych.

Na podstawie § 28 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października

2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z dnia

12 października 2007 r.) w sprawach sygn. akt. KIO/UZP 1509/08 i KIO/UZP 1527/08

wydano wyrok łączny.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.

191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.

Uwzględniono koszty Odwołujących zgodnie z przedłożonymi do akt sprawy rachunkami.

13

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 227, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..