KIO 1476/08

Sygn. akt KIO/UZP 1476/08

WYROK

z dnia 6 stycznia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Członkowie: Małgorzata Rakowska

Marek Koleśnikow

Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 stycznia 2009 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez

Unizeto Technologies S.A.

ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:

Skarb Państwa – Ministra Obrony Narodowej,

w imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego

ul. Nowowiejska 26 A, 00-911 Warszawa

protestu z dnia 2 grudnia 2008 r.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnić czynność

unieważnienia postępowania w części 11., unieważnić czynność

odrzucenia oferty Odwołującego, dokonać powtórnego badania

KIO/UZP 1476/08 1 z 10

i oceny ofert, w tym poprawić omyłkę w treści oferty Odwołującego

zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,

2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Ministra Obrony

Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego

ul. Nowowiejska 26 A, 00-911 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery

złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Unizeto

Technologies S.A. ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486

Szczecin,

2) dokonać wpłaty kwoty 7 974 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset

siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Skarb Państwa –

– Ministra Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Agencja

Mienia Wojskowego ul. Nowowiejska 26 A, 00-911 Warszawa na

rzecz Unizeto Technologies S.A. ul. Królowej Korony Polskiej 21,

70-486 Szczecin stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione

z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy

czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Unizeto

Technologies S.A. ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486

Szczecin.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę komputerów

stacjonarnych i monitorów (nr 35/I/MON/ZZSI/PN/ZO/2008), którego

dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.

Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu

nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

29 kwietnia 2008 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2008/S 83-112763. Jak

KIO/UZP 1476/08 2 z 10

wynika z protokołu postępowania, wartość zamówienia została ustalona

przez Zamawiającego na kwotę 22.305.245,90 PLN, 5.753.074,70 euro.

Zamawiający dopuszczał składanie ofert częściowych. Odwołanie dotyczy

części 11.

Zamawiającego uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą dla części

11., po czym 26 listopada 2008 r. dokonał kolejnej czynności i odrzucił ofertę

Odwołującego powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych oraz unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4

ustawy Prawo zamówień publicznych, o czym powiadomił Odwołującego tego

samego dnia. Na tę czynność 2 grudnia 2008 r. Odwołujący złożył protest

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2

pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 93 ust. 1 pkt4 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia

postępowania oraz dokonanie powtórnej oceny ofert, poprawienie omyłki

polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia oraz uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez

Odwołującego

Odwołujący zgodnie z pierwotnymi wymaganiami określonymi przez

Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zaoferował

w złożonej ofercie, w części 11, w zakresie monitora M3 następujące kable:

zasilający, RGB i DVI, a więc złożył ofertę, która zawiera omyłki polegające

na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunk6w zamówienia, gdyż

w ofercie tej nie zostały uwzględnione zmiany specyfikacji istotnych

warunków zamówienia wprowadzone pismem z 10 czerwca 2008 r. w którym

Zamawiający zrezygnował z wymogu dostarczenia ww. kabli na rzecz kabli:

zasilającego, USB i sygnałowych 2 x DVI. Przez omyłkę Odwołujący w ofercie

nie uwzględnił tej zmiany. Jednak zgodnie z art. 4 ustawy o zmianie ustawy

– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia

4 września 2008 r. do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed

24 października 2008 r. stosuje się przepisy w brzmieniu nadanym tą

ustawą w zakresie poprawienia omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia

KIO/UZP 1476/08 3 z 10

oferty. Tak więc obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 87 ust. 2

pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest poprawienie wszelkich

omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia, które nie powodują istotnych zmian w treści oferty.

Przedmiotem zamówienia jest dostawa zestawu komputerowego wraz

z monitorem, a wymóg dostarczenia kabli do monitora pełni jedynie funkcję

dodatkową, która jest mało istotnym elementem dla całego zamówienia.

Zmiana rodzaju kabli nie może być uznana za istotną zmianę w treści oferty,

gdyż nie ma żadnego wpływu na parametry techniczne oferowanego sprzętu,

dostawa kabli stanowi jedynie niecałe 0,5 % całego zamówienia i cząstkowa

zmiana takiego zakresu zamówienia w żadnym przypadku nie może być

uznana za istotną. Po poprawieniu omyłki Odwołujący dostarczy te same

monitory, co obecnie zaoferowane, jedynie z trochę innymi kablami zgodnymi

z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający nie może zrezygnować

z obowiązku poprawienia omyłek wprowadzonego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych. Działania Zamawiającego wskazują na to, że

Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie z rażącym naruszeniem

zasad równego traktowania wykonawców oraz w sposób, który nie zapewnia

zachowania uczciwej konkurencji. Odrzucenie oferty Odwołującego wraz

z brakiem zastosowania normy prawnej określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje na łamanie podstawowych

zasad udzielania zamówień określonych w art. 7 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Ponadto cena oferty Odwołującego nie przekracza kwoty, jaką

Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie niniejszego zamówienia, co

w pełni potwierdza uznanie przez Zamawiającego oferty złożonej przez

Odwołującego za najkorzystniejszą. Z uwagi na fakt, że oferta Odwołującego

nie podlega odrzuceniu, a Zamawiający zobowiązany jest do jej wybrania

jako oferty najkorzystniejszej czynność unieważnienia postępowania

na podstawie art. 96 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych musi

zostać unieważniona jako w pełni niezasadna i bezprzedmiotowa.

12 grudnia 2008 r. Zamawiający oddalił protest uznając, iż zarzut

zaniechania poprawienia nieistotnej omyłki w ofercie, a tym samym i inne

KIO/UZP 1476/08 4 z 10

zarzuty, są niezasadne. Zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, natomiast Odwołujący zaoferował inne

kable niż wymagane, w związku z tym zaoferowany produkt nie spełnia

minimalnych wymagań technicznych, a tym samym Zamawiający nie może

potraktować zapisu jako „innej omyłki” i jej poprawić. Oferta odwołującego

nie spełnia merytorycznych wymagań Zamawiającego zawartych

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jej niezgodność należy

rozpatrywać przez pryzmat art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, czyli jako

niezgodność oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego.

Kable wymagane przez Zamawiającego są istotnym elementem dla

przedmiotu zamówienia, z uwagi na pełną kompatybilność z już posiadanym

sprzętem.

17 grudnia 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych (wpływ do UZP 19 grudnia 2008 r.), w którym

powtórzył zarzuty, żądania i argumenty podniesione w proteście dodając,

iż nie kwestionuje, że w złożonej ofercie zaoferowano, przez pomyłkę, inne

kable niż określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale

stanowisko Zamawiającego, że nie może potraktować zaoferowania innych

kabli niż wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako

omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia, z uwagi na fakt, że Odwołujący miał pełną

świadomość, iż zaoferowany produkt nie spełnia minimalnych wymagań

technicznych. Są to bowiem przypuszczenia Zamawiającego nie poparte

żadnymi dowodami. Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych wprost nakazuje Zamawiającemu poprawienie wszystkich

omyłek, które polegają na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia, o ile poprawienie tych omyłek nie spowoduje

istotnych zmian w treści oferty, bez rozpatrywania, z jakich powodów się

pojawiły.

KIO/UZP 1476/08 5 z 10

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu i odwołania,

rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń złożonych podczas rozprawy skład

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie zasługuje

na uwzględnienie.

Przede wszystkim skład orzekający Izby uznał, iż stan faktyczny nie jest

przedmiotem sporu między Stronami i znajduje potwierdzenie

w dokumentacji przetargowej. Zamawiający pismem z 10 czerwca 2008 r.,

w związku z odpowiedziami na pytania wykonawców, wprowadził

do specyfikacji m.in. modyfikację istotnych warunków zamówienia

w następującym zakresie: dla części 11. zmienił wymagany rodzaj gniazd

wejściowych sygnału z: RGB lub DVI-D i DVI na: 2 x DVI, a w związku

z tym wymagane kable z: zasilającego, RGB i DVI na: zasilający, USB

i sygnałowe 2 x DVI.

Odwołujący w ofercie zaoferował gniazda wejściowe sygnału 2 x DVI, zgodnie

z wymaganiami Zamawiającego, lecz w punkcie dotyczącym kabli wpisał:

w kolumnie „Minimalne wymagania Zamawiającego” zasilający, USB,

sygnałowe 2 x DVI, a w kolumnie „Oferowane parametry” zasilający, RGB

i DVI.

Nie budzi więc wątpliwości, iż treść oferty Odwołującego jest niezgodna

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy –

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171,

poz. 1058), która weszła w życie 24 października 2008 r., do postępowań

o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia

w życie tej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów

dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty,

które stosuje się w brzmieniu nadanym ustawą z 4 września 2008 r.

Ustawa ta wprowadziła istotną zmianę w brzmieniu art. 87 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Zgodnie z nowym brzmieniem ustępu 2. tego

artykułu Zamawiający poprawia w ofercie:

KIO/UZP 1476/08 6 z 10

1) oczywiste omyłki pisarskie,

2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji

rachunkowych dokonanych poprawek,

3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty

– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została

poprawiona.

Zgodnie zaś z nowym brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo

zamówień publicznych oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, jeśli

wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził

się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Zatem Zamawiający w pierwszej kolejności zobowiązany jest poprawić omyłki

polegające na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, jeżeli nie powodują one istotnych zmian w treści oferty,

a dopiero w braku zgody wykonawcy na ich poprawienie, może ofertę

odrzucić.

Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych de facto

wprowadził również zmiany w stosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych przez ograniczenie konieczności odrzucenia oferty ze

względu na niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia do niezgodności, której nie można poprawić

na podstawie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zdaniem składu orzekającego Izby oczywiste jest, iż wykonawca składając

ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i posiadający

doświadczenie w tej dziedzinie oraz znający przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych zdaje sobie sprawę, iż oferta, której treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podlega odrzuceniu, a zatem

umyślne działanie polegające na przygotowaniu oferty niezgodnej

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – ponosząc wysiłek i koszty

sporządzenia tej oferty – jest nielogiczne i bezcelowe. Za takie można uznać

KIO/UZP 1476/08 7 z 10

również oferowanie kabli, które nie pasują do gniazd wejściowych monitora.

Zatem nieprawidłowe stwierdzenie w ofercie można uznać za omyłkę.

Zdaniem składu orzekającego Izby poprawienie tej omyłki nie spowoduje

istotnej zmiany w treści oferty. Przede wszystkim oczywiste jest, iż dla

prawidłowego funkcjonowania zestawu komputerowego niezbędne są

odpowiednie kable, jednak sam ich „udział” w zestawie komputerowym nie

jest znaczący – jest to tylko jeden z wielu elementów wymogów

Zamawiającego dotyczących konfiguracji sprzętu, którego wartość rynkowa

jest również niewielka. Poza tym wykonawcy zobowiązani byli podać

w ofercie cenę całego zestawu, zatem zmiana rodzaju kabli nie wpłynie

w ogóle na tę cenę, gdyż nie ma podstaw do dokonania jej korekty. Nie bez

znaczenia jest również fakt, iż w stosunkach mniej sformalizowanych,

np. przy zakupie zestawu w sklepie, można by dokonać takiej wymiany bez

uszczerbku dla żadnej ze stron umowy sprzedaży.

Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego dotyczącego braku środków

na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia w części 11. skład orzekający

Izby uznał, iż Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu na to, że środki

te nie są lub nie będą ujęte w planie finansowym na rok 2009. Argument, iż

plan finansowy Zamawiającego jest niejawny i nie może zostać okazany, stoi

w sprzeczności z art. 12 ust. 1. ustawy o finansach publicznych, zgodnie

z którym gospodarka środkami publicznymi jest jawna. Zamawiający nie

dowiódł również, iż finansowanie przedmiotowego zamówienia odbywa się ze

środków publicznych, których pochodzenie lub przeznaczenie zostało uznane

za informację niejawną na podstawie odrębnych przepisów lub umów

międzynarodowych.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również fakt, iż, zgodnie z punktem 2.

protokołu postępowania, finansowanie przedmiotowego zamówienia zostało

zaplanowane w ramach „Planu modernizacji technicznej SZ RP w latach

2008–2009”, zatem istnieje wysokie prawdopodobieństwo zapewnienia

środków finansowych na jego realizację.

KIO/UZP 1476/08 8 z 10

Skład orzekający Izby nie podziela jednak stanowiska Odwołującego

dotyczącego niemożności dokonania czynności polegającej na skorygowaniu

uprzednio dokonanej przez niego czynności, jeśli uzna, iż była ona dokonana

błędnie – zwłaszcza czynności o takim znaczeniu jak wybór oferty

najkorzystniejszej – nawet jeśli przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych nie odnoszą się do takiej sytuacji expressis verbis. Zignorowanie

przez Zamawiającego faktu, że uznał za najkorzystniejszą ofertę, która

powinna być odrzucona, naruszałoby bowiem szereg przepisów ustawy

Prawo zamówień publicznych i byłoby niezgodne z ideą wyboru oferty

najkorzystniejszej.

W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie

art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie

do wyniku postępowania uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika

Odwołującego w wysokości 3 400 zł, na podstawie załączonego rachunku,

stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz.

1122).

KIO/UZP 1476/08 9 z 10

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,

poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia

– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

KIO/UZP 1476/08 10 z 10