KIO 1455/08

Sygn. akt KIO/UZP 1455/08

WYROK

z dnia 29 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Członkowie: Grzegorz Mazurek

Andrzej Niwicki

Protokolant: Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Konsorcjum: ComArch S.A., Freesoft Plc, Al. Jana Pawła II 39A, 31- 864 Kraków

odwołania, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kasę Rolniczego Ubezpieczenia

Społecznego - Centrala, Al. Niepodległości 190, 00- 608 Warszawa protestu z dnia 24

listopada 2008 r.

przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po

stronie odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia czynność odrzucenia wniosku odwołującego o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

2. Kosztami postępowania obciąża Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego -

Centrala, Al. Niepodległości 190, 00- 608 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ComArch S.A., Freesoft PlcAl.

Jana Pawła II 39A, 31- 864 Kraków,

2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset

sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Kasę Rolniczego

Ubezpieczenia Społecznego - Centrala, Al. Niepodległości 190, 00- 608

Warszawa na rzecz Konsorcjum: ComArch S.A., Freesoft PlcAl. Jana

Pawła II 39A, 31- 864 Kraków, stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego.

3) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: ComArch S.A., Freesoft

PlcAl. Jana Pawła II 39A, 31- 864 Kraków.

2

Zamawiający - Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – Centrala

z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w

trybie przetargu ograniczonego na eksploatację, modyfikację, serwis oraz prowadzenie prac

rozwojowych systemów informatycznych wspomagających obsługę ubezpieczeń

społecznych i zdrowotnych w KRUS. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w

Dzienniku Urzędowym UE nr 2008/S 146-197007 z dnia 30.07.2008 r.

W dniu 17 listopada 2008 r. zamawiający poinformował Konsorcjum firm: ComArch

S.A.(pełnomocnik wykonawców) z siedzibą w Krakowie oraz Freesoft Plc l/c Neumann

Janos, z siedzibą w Budapeszcie (Republika Węgierska) zwane dalej Konsorcjum ComArch,

o odrzuceniu wniosku złożonego przez Konsorcjum ComArch na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2007 Nr 223

poz.1655 ze zm.) zwanej dalej Pzp, gdyż jego złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na fakt, iż Konsorcjum

ComArch złożyło wniosek, który w części dotyczącej wykazu wykonanych usług (rozdział 11

wniosku) został opatrzony klauzulą tajności jako zawierający informacje stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.15D3, ze

zm.). Jako „drugą z nieprawidłowości” wniosku zamawiający wskazał złożenie

pełnomocnictwa wystawionego przez Vilmosa V., które zostało opatrzone nieczytelnym

podpisem, czy też parafą.

Konsorcjum ComArch wniosło protest na czynność odrzucenia złożonego wniosku

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz na zaniechanie zaproszenia Konsorcjum

ComArch do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca zarzucił

zamawiającemu naruszenie:

- art. 51 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zaproszenia Konsorcjum ComArch do złożenia

oferty, pomimo, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i powinien

zostać zakwalifikowany do etapu składania ofert,

- art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez „odrzucenie" wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu, złożonego przez Konsorcjum ComArch, pomimo braku przesłanek

do odrzucenia wniosku bądź wykluczenia Konsorcjum ComArch z postępowania,

a w szczególności pomimo, że złożenie wniosku przez Konsorcjum ComArch nie

stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, a także pomimo spełnienia wszystkich

warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum ComArch.

oraz wniósł o:

3

- ponowną ocenę wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego

przez Konsorcjum ComArch;

- unieważnienie czynności „odrzucenia" przez zamawiającego wniosku złożonego

przez Konsorcjum ComArch;

- zaproszenie Konsorcjum ComArch do złożenia oferty.

Odwołujący stwierdził, że Prawo zamówień publicznych nie przewiduje możliwości

„odrzucenia" wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 3 Pzp. Nawet w przypadku zastosowania do oceny wniosków przepisu dotyczącego ofert

przez analogię, jedyną konsekwencją uznania przez zamawiającego, iż zastrzeżenie

tajemnicy przedsiębiorstwa jest niezasadne, może być ujawnienie zastrzeżonych informacji.

Zdaniem wykonawcy z orzecznictwa sądowego, orzecznictwa ZA, jak i aktualnego

orzecznictwa KIO wynika, że zastrzeżenie tajemnicy, które nie spełniałoby wymagań ustawy

Pzp, nie może być przesłanką do odrzucenia oferty, a więc tym bardziej „odrzucenia

wniosku". Na poparcie swego stanowiska wykonawca przytoczył treść uchwały Sądu

Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), w której SN stwierdził,

że jedyną konsekwencją uznania przez zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa jako zastrzeżenia niezasadnego może być tylko i wyłącznie ujawnienie tych

informacji przez zamawiającego. Nie znajduje zastosowania ani art. 89 ust. 1 pkt 1, ani

art. 89 ust. 1 pkt 2 ani art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp czy też inny przepis o odrzuceniu oferty,

czy wykluczeniu wykonawcy. Jest to stanowisko powszechnie przyjmowane w orzecznictwie

dotyczącym zamówień publicznych. W tym zakresie wykonawca nie zgodził się z opinią

zamawiającego, który uzasadnienie swojej decyzji oparł na fragmentach glosy do tej

uchwały.

Odnosząc się do kwestii zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we wniosku,

wykonawca podniósł, że informacje dotyczące projektu realizowanego dla Węgierskich Linii

Kolejowych to informacje, w stosunku do których Freesoft Plc. jest zobowiązany do

zachowania poufności, a w przypadku dalszych podmiotów, do podpisania z nimi stosownej

umowy o poufności tych danych. Fakt, że projekt dla Węgierskich Linii Kolejowych był

zamówieniem publicznym nie oznacza, że wszystkie informacje z nim związane muszą być

jawne. Zastrzeżenie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte

wykonanie tych usług obejmuje zbiór informacji. To, że wyrywkowe informacje są publicznie

jawne nie oznacza, że jawna jest ich całość. Podnoszone przez Zamawiającego argumenty

dotyczące prawa węgierskiego są niezrozumiałe. Zarówno firma Freesoft Plc jak Węgierskie

Linie Kolejowe działają w pełnej zgodności z prawem węgierskim.

Odnosząc się do kwestii nieczytelności podpisu zamieszczonego na pełnomocnictwie,

wystawionym przez Vilmosa V., wykonawca podniósł, że zamawiający nie podał podstawy

4

prawnej ani też skutków prawnych tej "nieprawidłowości". Zamawiający nie wskazał czy

wykluczył odwołującego z tego powodu z postępowania, czy odrzucił wniosek, czy też

oczekuje uzupełnienia dokumentu, czy może jest to jedynie "dygresja" na temat

pełnomocnictwa. Zidentyfikowanie osoby, która podpisała dokument jest nadzwyczaj proste -

pełnomocnictwo jest dokumentem, zawierającym własnoręczny podpis Vilmosa V.

Dokument zawiera tabelę - w jednej kolumnie jest czytelnie czcionką napisane imię i

nazwisko osoby uprawnionej do wystawienia pełnomocnictwa, natomiast w drugiej -

znajduje się własnoręczny podpis tej osoby.

Zamawiający oddalił protest w całości. Zamawiający stwierdził w uzasadnieniu,

że w toku postępowania pismem z dnia 25 września 2008 r. zwrócił się do Konsorcjum

ComArch na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp o wyjaśnienie uzasadnienia utajnienia części

wniosku w oparciu o przywołane przepisy prawne. W odpowiedzi Konsorcjum ComArch

wyjaśniło iż informacje zawarte w części zastrzeżonej wniosku należą w Spółce ComArch do

danych poufnych do użytku wewnętrznego, co oznacza, że są to informacje, które wolno

udostępniać każdej osobie będącej pracownikiem firmy oraz, że ustalenie takie wynika z

zasad nazwanych Polityką Bezpieczeństwa ComArch S.A, które zostały opracowane na

podstawie Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji ISO 27001/2007.

Zamawiający stwierdził, iż w ostatniej pozycji wykazu na 44 stronie wniosku, jako odbiorcę

wykonanych usług wskazano Węgierskie Linie Kolejowe (Hungarian Railways) wraz z

opisem, iż „projekt dotyczy publicznego sektora”. Zdaniem zamawiającego, skoro odbiorcą

usług jest podmiot sektora publicznego, to tym samym zrealizowane na jego rzecz usługi

muszą być podane do wiadomości powszechnej, zgodnie z obowiązującą zasadą

przejrzystości finansów publicznych. Stąd informacji tej nie można zastrzec i przypisać jej

przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie tych informacji jest bezwzględnie

nieważne, a nadanie informacjom tym klauzuli tajności nie wywiera zamierzonego skutku

prawnego. Zamawiający ustalił, iż zastrzeżone informacje zostały opublikowane w biuletynie

służb publicznych pod adresem www.ted.europa.eu, i każdy może się z nimi zapoznać.

W rozpoznawanej sprawie zamawiający przyjął, iż zastrzeżenie przez Konsorcjum

ComArch jako tajne informacji, które zgodnie z przepisami prawa informacjami tajnymi nie

mogły być, miało na celu pozbawienie pozostałych uczestników postępowania

przetargowego możliwości zapoznania się z nimi, co wyczerpuje znamiona czynu

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk. Na poparcie swojego stanowiska

zamawiający przywołał fragmenty glosy prof. Ryszarda Szostaka do uchwały SN z dnia 21

października 2005 r. (sygn. akt Ill CZP 74/05. Teza 111' 1 i nr 2, publ. Glosa z 2006 r., Nr 3,

poz.119), oraz stanowisko prawne Jerzego Pieroga, który w komentarzu do ustawy Prawo

zamówień publicznych stwierdził, iż „Zastrzeżenie informacji. które zgodnie z przepisami o

5

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie mogą być zastrzeżone, powinno skutkować

odrzuceniem oferty".

Zamawiający stwierdził ponadto, że dokument pełnomocnictwa, dołączony do

wniosku, wystawiony przez Vilmosa V. jest opatrzony nieczytelnym podpisem, czy też

parafą. Forma dokumentu nie pozwala na zidentyfikowanie, czy osoba wskazana w tym

dokumencie nakreśliła podpis. We wniosku brak jest jakiegokolwiek innego dokumentu, który

zawierałby podpis, czy też parafę tej osoby, w celu porównanie znaku graficznego

nakreślonego na pełnomocnictwie, tak aby wykluczyć istniejącą po stronic zamawiającego

niepewność. Zamawiający przywołał treść wyroku NSA w Warszawie z dnia 10 listopada

2006 r. sygn. akt II F8K 1144/05, z którego, zdaniem zamawiającego, wynika, że podpis

powinien pozwolić zidentyfikować osobę, która się nim podpisuje. Podpis pod treścią pisma

oznacza, bowiem nie tylko, że pismo zostało zakończone, ale przede wszystkim wskazuje na

to, że treść pisma umieszczona ponad podpisem pochodzi od podpisanej osoby.

Zamawiający przywołał także wyrok SN z dnia 8 maja 1997 r. sygn. akt CKN 153/97, z treści

którego wynika, że konieczność własnoręcznego podpisu ma stworzyć możliwość

udokumentowania nie tylko brzmienia nazwiska, ale i także charakteru pisma, by w ten

sposób ułatwić orientację w rozpoznaniu osoby. Analizując nakreślony znak graficzny pod

treścią pełnomocnictwa zamawiający uznał, że jest to jedynie parafa, której można przypisać

charakter porządkowo-administracyjny. Nie jest to w żadnym razie podpis spełniający

wymagania art. 78 ust. 1 Kodeksu cywilnego. Zamawiający podkreślił, że nie jest w

posiadaniu żadnego dokumentu podpisanego przez Vilmos V., więc nie może przeprowadzić

procedury porównawczej, która pozwoliłaby potwierdzić, że znak graficzny złożony pod

pełnomocnictwem jest podpisem p. Viloms V..

W ocenie zamawiającego w przetargu ograniczonym na etapie składania wniosków

jest prawnie dopuszczalne odrzucenie wniosku i w tym zakresie odpowiednie zastosowanie

mają uregulowania Pzp dotyczące oferty, czemu dał wyraz Sąd Najwyższy w uchwale z dnia

21 października 2005r sygn. akt III CZP 74/05.

Zamawiający wskazał, że wykaz wykonanych usług i referencji oraz wykaz osób,

które zostały przewidziane do realizacji zamówienia, zgodnie z orzecznictwem KIO, nie

mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. W przypadku wniosku złożonego przez

COMARCH zastrzeżenie zostało dokonane niezgodnie z prawem - "Tajemnicy

przedsiębiorstwa nie może stanowić wiadomość ujawniona publicznie na stronie

Wykonawcy" (sygn. akt. KIO/UZP 874/08).

Zamawiający stwierdził także, że dokonując oceny formalno-prawnej złożonych

wniosków może poprawić błędy popełnione przez wykonawców w ściśle określony w ustawie

sposób (art. 26, art. 87 Pzp). Zamawiający dokonał oceny złożonych przez Konsorcjum

ComArch oświadczeń w zakresie utajnionych informacji i na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp dał

6

możliwość wykonawcy do weryfikacji utajnionych informacji wysyłając w dniu 25.09.2008r.

prośbę o potwierdzenie utajnienia informacji w złożonym wniosku. Zamawiający uznał, że nie

może poprawiać w tym zakresie błędów wykonawcy. Wykonawca potwierdził w dniu

2.10.2008r., że mimo zakwestionowania przez zamawiającego prawidłowości zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa podtrzymuje prawidłowość i zasadność ww. oświadczenia. Tym

samym nie dał zamawiającemu możliwości odtajnienia tych informacji. Zamawiający

stwierdził, że nie może działać wbrew oświadczeniom wykonawcy, gdyż zgodnie z art. 11

ust. 1 uoznk, przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej, jeżeli zagraża lub

narusza interes przedsiębiorcy jest czynem nieuczciwej konkurencji. Zamawiający naraża się

w ten sposób na odpowiedzialność w reżimie prawa cywilnego, a także w sferze prawa

karnego. Jednocześnie w sytuacji odtajnienia informacji przez zamawiającego wbrew

oświadczeniom wykonawcy rozpatrywanie prawidłowości tej czynności przez Krajową Izbę

Odwoławczą praktycznie staje się niezasadne, gdyż do czasu posiedzenia KIO z

odtajnionymi informacjami może zapoznać się każdy. Tym samym wykonawcy pozostaje

droga sądowa dochodzenia roszczeń, a odpowiedzialność zamawiającego zostaje

rozszerzona. Prawidłowość działań zamawiającego potwierdza zdaniem zamawiającego

m.in. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 31 października 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/O.1281107).

Od oddalenia protestu Konsorcjum ComArch wniosło odwołanie do Prezesa UZP. W

odwołaniu podtrzymano zarzuty podniesione w proteście. Odwołujący wniósł o nakazanie

zamawiającemu dokonania ponownej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu złożonego przez Konsorcjum ComArch, unieważnienia czynności „odrzucenia"

wniosku Konsorcjum ComArch oraz zaproszenia Konsorcjum ComArch do złożenia oferty.

Odwołujący w całości podtrzymał argumentację zawartą w proteście.

Ustosunkowując się do treści rozstrzygnięcia protestu odwołujący stwierdził, że ocena

wniosków i ocena ofert są innymi etapami postępowania o zamówienie publiczne

prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego. W ocenie odwołującego argumentacja

zamawiającego zawarta w rozstrzygnięciu protestu jest nielogiczna. Zamawiający faktycznie

ujawnił już informacje zastrzeżone przez Konsorcjum ComArch dotyczące projektu

realizowanego dla Węgierskich Linii Kolejowych. W ocenie odwołującego linia orzecznicza

Krajowej Izby Odwoławczej jest ugruntowana, przywołał. wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2008

r., sygn. akt: KIO/UZP 255/08, uchwałę SN z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP

74/05. Odwołujący podniósł także, że zamawiający sam stwierdził, że dokument

pełnomocnictwa „został wystawiony" przez Vilmosa V., co potwierdza, iż z treści

przedłożonego pełnomocnictwa jasno wynika, że zawiera ono podpis osoby uprawnionej do

reprezentacji Freesoft Plc. Odwołujący podniósł, że decyzje zamawiającego w

7

przedmiotowym postępowaniu są także opatrzone podpisem, który można uznać za parafę

np. podpis p. Jadwigi B. -Przewodniczącej Komisji Przetargowej.

Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dokumentacji zawartej w aktach sprawy

oraz na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania i wyjaśnień stron złożonych na

rozprawie ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem

prawnym we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył

wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Podjęta przez zamawiającego

czynność odrzucenia wniosku odwołującego uniemożliwia ubieganie się przez Konsorcjum

ComArch o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Izba uznała, że w tej

sytuacji interes prawny Konsorcjum ComArch w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia

może doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wskazanych w odwołaniu.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu

liczbę 5 wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert. Konsorcjum ComArch,

jako jeden z trzech wykonawców złożyło wniosek o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu. W rozdziale 10 wniosku (str. 41) zostało zawarte oświadczenie wykonawcy o

treści: „Część niejawną wniosku stanowią: rozdział 11 – wykaz wykonanych usług, rozdz. 12

– dokumenty potwierdzające prawidłowe wykonanie usług, rozdział 13 – wykaz osób.” oraz „

W niniejszej ofercie […] informacje zawarte w rozdziałach 11, 12, 13 niniejszego wniosku,

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.

1503 ze zm.) w związku z czym nie mogą być one ujawniane oraz nie mogą być

udostępniane podmiotom trzecim.”

W dniu 25 września 2008 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy w trybie art. 26 ust.

4 Pzp z prośbą o „wyjaśnienie dlaczego (z jakich powodów) dokonali Państwo utajnienia

części oferty w nawiązaniu do przywołanych przepisów prawnych” oraz złożenie wyjaśnień i

deklaracji „czy wyrażają Państwo zgodę na odtajnienie powyższych informacji” do dnia 2

października 2008 r. do godz. 16:00.

W dniu 2 października 2008 r. Konsorcjum ComArch złożyło wyjaśnienia (pismo z dnia

1 października 2008 r.) w którym wykonawca podtrzymał dokonane zastrzeżenie jako

8

zasadne, wskazując, iż informacje zawarte w rozdziałach 11, 12 i 13 wniosku stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.

W dniu 17 listopada 2008 r. zamawiający odrzucił wniosek złożony przez Konsorcjum

ComArch na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp uznając, iż jego złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Zamawiający przyjął, że „zastrzeżenie przez konsorcjum jako tajne informacji,

które zgodnie z przepisami prawa informacjami tajnymi nie mogą być miało na celu

pozbawienie pozostałych uczestników postępowania przetargowego zapoznanie się z nimi,

przy jednoczesnym założeniu, iż zamawiający nie dostrzeże wspomnianej nieprawidłowości,

gdyż nie jest on na co dzień uczestnikiem rynku usług IT”, co wypełnia znamiona czynu

nieuczciwej konkurencji określone w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. W szczególności zamawiający wskazał, iż bezpodstawne zastrzeżenie jako

tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy informacji związanych z zamówieniem wykonanym na

rzecz podmiotu sektora publicznego - Węgierskich Linii Kolejowych. Zamawiający stwierdził,

że zgodnie z obowiązującą administrację węgierską zasadą przejrzystości finansów

publicznych informacje powyższe muszą być podane do wiadomości publicznej.

W ocenie Izby, nie stanowi istotnego błędu w postępowaniu zamawiającego posiłkowe

zastosowanie przepisu art. 89 Pzp dotyczącego przesłanek odrzucenia ofert jako podstawy

do odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przepisy ustawy Prawo

zamówień publicznych nie wskazują szczególnej procedury w odniesieniu do wniosków, a

zatem stosując wykładnię celowościową należy przyjąć, że skoro wniosek stanowi

oświadczenie woli wykonawcy w danym postępowaniu poprzedzające złożenie oferty na

dalszym etapie postępowania, to w zakresie, w którym ustawa nie stanowi inaczej może

mieć zastosowanie posiłkowo przepis dotyczący odrzucenia oferty.

Przepis art. 8 Pzp wyraża generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Nie ulega wątpliwości, iż to zamawiający odpowiada za sposób

przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami Prawa zamówień publicznych, w tym

zgodnie z zasadą jawności postępowania. W toku postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego to na zamawiającym ciąży obowiązek i odpowiedzialność za zachowanie tej

zasady.

Przepis art. 8 ust. 2 Pzp zawiera uprawnienie zamawiającego do ograniczenia

jawności informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, jednak

z uprawnienia tego zamawiający może skorzystać tylko w przypadkach określonych

w ustawie. W ust. 3 powyższego przepisu ustawodawca zakazuje zamawiającemu

udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca zastrzeże, nie później niż w

9

terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, że informacje te

nie mogą być udostępnione.

W ocenie Izby z treści przepisu art. 8 Pzp, w szczególności z treści nakazu

wyrażonego przez ustawodawcę „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu [...]”. wynika obowiązek badania przez zamawiającego czy

informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście tę

tajemnicę stanowią w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający jest zobowiązany do samodzielnej oceny czy zachodzą przypadki określone w

ustawie uprawniające do ograniczenia jawności.

W przypadku stwierdzenia, że zastrzeżenie tajności informacji jest bezpodstawne,

zamawiający ma obowiązek odtajnić te informacje i udostępnić jako informacje jawne,

informując o tym wykonawcę. Na tę czynność oraz na zaniechanie dokonania tej czynności

przez zamawiającego w toku postępowania, uczestnikom postępowania o udzielenie

zamówienia przysługują przewidziane w Pzp stosowne środki ochrony prawnej. Zauważyć

przy tym należy, że do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu wniesionego na

czynność odtajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica

przedsiębiorstwa zamawiający, a zatem do momentu rozstrzygnięcia spornej kwestii nie

powinien ujawniać zastrzeżonych informacji, co leży również w jego interesie zważywszy na

możliwą odpowiedzialność za ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba w pełni podziela

stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z dnia 21 października 2005 r. (sygn.

akt III CZP 74/05), która nadal zachowuje swoją aktualność, iż „w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na

podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) -zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji

potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa wart.

96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji." Dalej

w uzasadnieniu uchwały Sąd Najwyższy stwierdził: "W konsekwencji uznać należy,

że negatywna weryfikacja przez zamawiającego wystąpienia niezbędnej przesłanki

ustawowej przesądzającej o skuteczności dokonania zastrzeżenia zakazu udostępniania

informacji (brak podstaw do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa) wywołuje tylko

konsekwencje w postaci wyłączenia, przewidzianego w art. 96 ust. 4 zd. 1 PZP, zakazu

ujawniania, bezzasadnie zastrzeżonych przez oferenta, informacji. Wynik negatywnej

weryfikacji przez zamawiającego charakteru informacji, objętych przez oferenta

zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania, nie przesądza przecież o niezgodności oferty z

ustawą; a dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, co wyłącza

obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. W konsekwencji oferta taka będzie

10

przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tyle że zamawiający

zobowiązany będzie ujawnić także i te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym

zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania."

Z treści decyzji zamawiającego o odrzuceniu wniosku złożonego przez Konsorcjum

ComArch oraz ze stanowiska zaprezentowanego w toku rozprawy wynika, że zamawiający

nie dokonał jednoznacznej oceny czy i w jakim zakresie informacje zastrzeżone przez

odwołującego rzeczywiście nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Z pewnością

zamawiający uznał, iż informacje zastrzeżone przez Konsorcjum ComArch dotyczące

zamówienia wykonanego na rzecz podmiotu sektora publicznego nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa, czemu dał wyraz w treści pisma z dnia 17 listopada 2008 r. Nie budzi

wątpliwości Izby fakt, iż zamawiający w toku przedmiotowego postępowania nie dokonał

stanowczej oceny skuteczności zastrzeżenia informacji przez odwołującego jako tajemnicy

przedsiębiorstwa i nie podjął decyzji (czynności) o odtajnieniu lub uwzględnieniu

przedmiotowego zastrzeżenia. Zamawiający nie przekazał bowiem odwołującemu

jednoznacznego stanowiska w tym zakresie w toku postępowania. Zamawiający podjął

w zamian inną decyzję - o odrzuceniu wniosku odwołującego - uznając, że złożenie tego

wniosku stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Izba uznała, że powyższe działanie zamawiającego jest nieprawidłowe. W danym

stanie faktycznym zamawiający miał obowiązek dokonania badania czy informacje

zastrzeżone przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście stanowią tę

tajemnicę oraz w konsekwencji podjęcia decyzji o odtajnieniu informacji w przypadku

uznania, że zastrzeżenie jest bezpodstawne i poinformowania o tej decyzji odwołującego.

Ocena dokonana przez zamawiającego, w zakresie wypełnienia przesłanek czynu

nieuczciwej konkurencji przez działanie odwołującego, polegające na złożeniu wniosku, w

którym zostały zastrzeżone informacje nie stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa w

rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, nie zasługuje na uwzględnienie również z punktu widzenia

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Izby, zamawiający nie miał podstaw

do stwierdzenia, iż odwołujący popełnił czyn nieuczciwej konkurencji, a zatem do odrzucenia

wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 3 Pzp.

Zgodnie z art. 3 ust 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 1 i 2 uznk czyn nieuczciwej konkurencji może

zostać popełniony w obrocie gospodarczym (działalności gospodarczej). Dla wypełnienia

dyspozycji przepisu art. 3 ust. 1 uznk konieczne jest, aby zachowanie przedsiębiorcy

naruszało lub zagrażało interesom wymienionym w art. 1 uznk. Działanie przedsiębiorcy

musi być bezprawne tzn. kolidować z przepisami prawa lub sprzeczne z dobrymi obyczajami.

Nie chodzi przy tym o pojęcie ogólne dobrych obyczajów, ale o obyczaje kupieckie, a wiec

11

tylko obyczaje dotyczące obrotu gospodarczego i tylko te, które są uczciwe. Za czyn

nieuczciwej konkurencji należy uznać naruszenie prawa, jeśli dzięki temu naruszeniu

dopuszczający się go przedsiębiorca uzyskuje korzyści w sferze gospodarczej, w

szczególności uzyskuje przewagę nad swymi konkurentami, wskutek czego zaczyna

zagrażać ich interesom lub interesom ich klientów albo je narusza.

W ocenie Izby „zastrzeżenie przez konsorcjum jako tajne informacji, które zgodnie z

przepisami prawa informacjami tajnymi nie mogą być miało na celu pozbawienie pozostałych

uczestników postępowania przetargowego zapoznanie się z nimi, przy jednoczesnym

założeniu, iż zamawiający nie dostrzeże wspomnianej nieprawidłowości, gdyż nie jest on na

co dzień uczestnikiem rynku usług IT”, co stwierdził zamawiający w decyzji o odrzuceniu

wniosku odwołującego, nie wyczerpuje przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji. W

szczególności w toku postępowania zamawiający nie wykazał, że zastrzeżenie informacji

jako tajemnica przedsiębiorstwa jest sprzeczne z przepisami prawa lub dobrymi obyczajami

kupieckimi. Zamawiający nie wykazał również w jaki sposób zastrzeżenie jako tajemnicy

przedsiębiorstwa informacji, nawet jeśli nie stanowi ona tajemnicy w rozumieniu art. 11 ust. 4

uznk, doprowadziło do uzyskania przez wykonawcę korzyści w sferze gospodarczej i w jaki

sposób zagraża interesom gospodarczym innych wykonawców lub je narusza.

W świetle powyższego Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący naruszenia przez

zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez odrzucenie wniosku o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu, złożonego przez Konsorcjum ComArch oraz przez uznanie, że

jego złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na zastrzeżenie części wniosku

jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego stwierdzenia przez zamawiającego, jako

nieprawidłowości we wniosku złożonym przez Konsorcjum ComArch, nieczytelności podpisu,

złożonego na dokumencie pełnomocnictwa wystawionego przez p. Vilmosa Vaspal oraz

braku możliwości zidentyfikowania przez zamawiającego czy osoba wskazana w tym

dokumencie złożyła dany podpis, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że treść dokumentu

pełnomocnictwa zawartego we wniosku złożonym przez Konsorcjum ComArch,

wystawionego w Budapeszcie w dniu 21 sierpnia 2008 r. wskazuje, w sposób jednoznaczny,

że pełnomocnictwo zostało udzielone przez p. Vilmosa V., który został wskazany w

pełnomocnictwie jako osoba upoważniona do podpisania tego dokumentu w imieniu Spółki

FreeSoft Plc. Z załączonego do wniosku aktualnego wypisu z rejestru firm wynika, iż p.

Vilmos V. jest osobą uprawnioną do samodzielnej reprezentacji Spółki. Podpis złożony na

dokumencie w formie nieczytelnej został umieszczony po prawej stronie, na dole ostatniej

(drugiej) strony dokumentu, w miejscu opisanym jako „podpis osoby upoważnionej do

12

podpisania pełnomocnictwa w imieniu Spółki” wraz z pieczęcią firmową Spółki. Jednocześnie

po prawej stronie umieszczono imię i nazwisko „Vilmos V.”, w miejscu opisanym jako „ imię i

nazwisko osoby upoważnionej do podpisania pełnomocnictwa w imieniu Spółki”.

W ocenie Izby, zamawiający w sposób nieuzasadniony uznał, iż forma złożenia

podpisu na dokumencie pełnomocnictwa jest nieprawidłowa. Przepisy Prawa zamówień

publicznych nie wymagają od wykonawców dołączania do wniosków lub ofert wzorów

podpisów, ani też udowodnienia w jakikolwiek inny sposób autentyczności podpisu.

Wskazanie w sposób czytelny imienia i nazwiska osoby oraz złożenie przy tym nieczytelnego

podpisu czyni zadość wymaganiom w zakresie prawidłowości złożenia oświadczenia w

formie pisemnej przez osobę wskazaną w treści dokumentu. Odwołujący w toku

postępowania złożył dokument ze wzorem podpisu Vilmosa V. oraz kopie dowodu

osobistego, które to dokumenty niezbicie potwierdzają autentyczność podpisu.

Udowodnienie braku autentyczności podpisu ciąży na osobie, która na ten fakt się powołuje

i wywodzi z tego faktu skutki prawne (art. 6 k.c.).

W trakcie rozprawy zamawiający wyjaśnił, że nie dokonał dotychczas oceny

spełniania przez Konsorcjum ComArch warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi na

powyższe Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art.

51 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zaproszenia Konsorcjum ComArch do złożenia oferty,

pomimo, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zarzut powyższy należy

uznać za przedwczesny, gdyż dotyczy on czynności, która nie została jeszcze dokonana

przez zamawiającego.

W toku postępowania Izba nie dokonywała oceny zasadności uznania i zastrzeżenia

przez odwołującego we wniosku informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na fakt,

iż protest i odwołanie zostały wniesione wobec czynności odrzucenia wniosku. Czynność

badania i oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy do

obowiązków zamawiającego i została pominięta w przedmiotowym postępowaniu przez

zamawiającego, ponieważ zamawiający nie podjął decyzji ani o odtajnieniu informacji

zastrzeżonych przez odwołującego ani też o uwzględnieniu zastrzeżenia jako skuteczne.

Zważywszy, że potwierdził się zarzut dotyczący niezasadnego odrzucenia przez

zamawiającego wniosku złożonego przez Konsorcjum ComArch na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 3 Pzp zamawiający jest zobowiązany dokonać w sposób formalny czynności badania

wniosku odwołującego w zakresie skuteczności i zasadności zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa oraz podania stosownej decyzji do wiadomości odwołującego.

13

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie

art. 191 ust. 1 i ust. 1a oraz ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

Pzp stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego

pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt

sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9

lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania r. (Dz U. z 2007 r.

Nr 128, poz. 886 ze zm.).

14

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

15