KIO 1437/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1437/08

Wyrok

z dnia 29 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz

Renata Tubisz

Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 29 grudnia 2008 r. w

Warszawie odwołania wniesionego przez wykonawców występujących wspólnie: Pre-

Fabrykat sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie, ul. Brzezie Karkonoskie 2 i IMPEL SECURITY

TECHNOLOGIES sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 od rozstrzygnięcia

przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą we Wrocławiu, ul.

Obornicka 126 protestu /protestów * z dnia 21 listopada 2008 r.

przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego, xxx - po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1 . uwzględnia odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą we

Wrocławiu, ul. Obornicka 126

i nakazuje:

1

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064.zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez wykonawców występujących wspólnie: Pre-

Fabrykat sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie, ul. Brzezie Karkonoskie 2 i

IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,

ul. Ślężna 118

2) dokonać wpłaty kwoty 8 252 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście

pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury z

siedzibą we Wrocławiu, ul. Obornicka 126 na rzecz wykonawców

występujących wspólnie: Pre-Fabrykat sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie,

ul. Brzezie Karkonoskie 2 i IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o.

z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, stanowiącej uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu wpisu oraz kosztów zastępstwa przez

pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 5 936 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców występujących wspólnie:

Pre-Fabrykat sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie, ul. Brzezie Karkonoskie 2 i

IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,

ul. Ślężna 118

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

przebudowę budynku koszarowego nr 7 w KOM 7785 eksploatowanego przez Jednostkę

Wojskową 2388 Świętoszów zostało wszczęte przez Zamawiającego – Rejonowy Zarząd

Infrastruktury z siedzibą we Wrocławiu, ul. Obornicka 126 ogłoszeniem o zamówieniu w

Biuletynie Zamówień Publicznych za numerem 215425-2008 w dniu 12 września 2008r.

W dniu 14 listopada 2008r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty

wykonawców występujących wspólnie: Pre-Fabrykat sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie, ul.

Brzezie Karkonoskie 2 i IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. z siedzibą we

Wrocławiu, ul. Ślężna 118, zwanych dalej Odwołującym.

W dniu 21 listopada 2008r. Konsorcjum firm: PRO-BUD Janusz Pawłowski i Wspólnicy

spółka jawna z siedzibą w Legnicy, ul. Poznańska 12-13 oraz „Hoffman A.D” Grzegorz

Banach spółka jawna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Jeleniogórska 67 wniosło protest na

2

wybór Odwołującego zarzucając Zamawiającemu nieprawidłowy wybór Odwołującego. W

uzasadnieniu Konsorcjum wskazało, że zgodnie z pkt 3.8.2 zdanie trzecie in fine specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (siwz) Zamawiający zawarł wymóg ponumerowania,

podpisania oraz opieczętowania pieczęcią firmową wszystkich stronic zawierających

informacje, natomiast w ofercie Odwołującego szereg stron kosztorysu ofertowego nie

zostało opieczętowanych pieczęcią firmową. Ponadto pełnomocnictwo udzielone przez

IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. zabrania udzielania dalszych pełnomocnictw

firmie Pre-Fabrykat sp. z o.o. za wyjątkiem pełnomocnictw dla radców prawnych i adwokatów

w zakresie pkt b i c tegoż pełnomocnictwa. Mimo tego zakazu firma Pre-Fabrykat sp. z o.o.

udzieliła pełnomocnictwa Grzegorzowi K. który podpisał ofertę. Pan K. nie miał uprawnienia

do reprezentowania IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o., gdyż pełnomocnictwo

szczególne uprawnia do udzielania dalszych pełnomocnictw wyłącznie w przypadku

wyraźnego określenia w nim takiej możliwości. Według Konsorcjum najpierw

pełnomocnictwa udzieliło IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. na rzecz Pre-

Fabrykat sp. z o.o., a tak spółka następnie udzieliła pełnomocnictwa Panu K., a więc

skutecznie Pan K. mógł reprezentować Pre-Fabrykat sp. z o.o., ale nie IMPEL SECURITY

TECHNOLOGIES sp. z o.o., a więc ofertę powinni w imieniu własnej spółki i IMPEL

SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. podpisać członkowie zarządu lub prokurenci firmy

Pre-Fabrykat sp. z o.o. Wskazało także, że na stronie załącznika nr 2 Odwołujący ręcznie

zmienił datę i nie zamieścił przy tej zmianie parafy.

W dniu 24 listopada 2008r. Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w

postępowaniu protestacyjnym.

W dniu 26 listopada 2008r. do postępowania protestacyjnego przystąpił Odwołujący żądając

oddalenia protestu w całości jako bezzasadnego. Przystąpienie zostało podpisane przez

prezesa zarządu Pre-Fabrykat sp. z o.o. upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji

Pre-Fabrykat sp. z o.o. W uzasadnieniu wskazał, że kolejność udzielania pełnomocnictw była

inna niż przedstawiona przez Konsorcjum. W dniu 2 października 2008r. Pre-Fabrykat sp. z

o.o. udzielił pełnomocnictwa swojemu pracownikowi dyrektorowi Grzegorzowi K.

upoważniając go do reprezentowania i podpisania w imieniu Pre-Fabrykat sp. z o.o.

pełnomocnictwa w ramach konsorcjum z IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. , a

następnie w dniu 6 października 2008r. IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o.

udzieliło pełnomocnictwa firmie Pre-Fabrykat sp. z o.o. pełnomocnictwa, które ze strony Pre-

Fabrykat sp. z o.o. zostało podpisane przez Grzegorza K. jako umocowanego zgodnie z

pełnomocnictwem z dnia 2 października 2008r. Podniósł, że w postępowaniu o zamówienie

publiczne wykonawcy są reprezentowani stosowanie do wymogów art. 23 ustawy z dnia 29

stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (DZ. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655 ze zm. z

2008r. nr 171 poz. 1058 – dalej ustawy) oraz przepisów kodeksu cywilnego. Obaj wspólnie

3

występujący wykonawcy Odwołującego są osobami prawnymi i stosownie do art. 87 § 2 kpc

pełnomocnikiem osoby prawnej lub przedsiębiorcy może być pracownik tej jednostki lub jej

organu nadrzędnego. Art. 2 ust. 11 ustawy zawiera definicję wykonawcy w myśl, której osoby

prawne są wykonawcami, zaś art. 23 ust. 1 – 3 ustawy stanowi, że wykonawcy mogą

wspólnie ubiegać się o zamówienie publiczne i wówczas ustanawiają pełnomocnika do ich

reprezentowania w postępowaniu lub reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy.

Pełnomocnictwo konsorcjalne zostało udzielone spółce – Pre-Fabrykat sp. z o.o., a nie

osobie fizycznej i to tylko spółka mogła reprezentować wykonawców wspólnie ubiegających

się o zamówienie, zaś Grzegorz K. był umocowanym reprezentantem spółki Pre-Fabrykant.

Na poparcie swojej argumentacji Odwołujący przywołał stanowisko doktryny Wł.

Dzierżanowskiego, J. Jerzykowskiego, M. Stachowiak Komentarz do art. 23 ustawy Lex

2007 wyd. III oraz orzeczenie KIO z dnia 17 kwietnia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 300/08. Co

do pozostałych zarzutów, to również je uznał Odwołujący za niezasadne, gdyż w przypadku

zarzutu dotyczącego braku pieczęci i parafy, to wymogi te nie są obligatoryjne, bo w pkt

3.8.2 siwz Zamawiający użył słowa „zaleca się”, które Konsorcjum pominęło, a które

oznacza, że zastosowanie się do tego wymogu nie jest konieczne, a ponadto jest to jedynie

wymóg formalny nie stanowiący podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy –

vide wyrok z 24 lutego 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-473/06 i z 15 lipca 2004r. sygn. akt

UZP/ZO/0-1058/04.

Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 1 grudnia 2008r. oddalając go co do zarzutów

braku opieczętowania pieczęcią firmową i braku parafy przy odręcznie naniesionej zmianie

daty, a uznając w zakresie wadliwego pełnomocnictwa załączonego do oferty Odwołującego.

Zamawiający wskazał, że postanowienia rozdziału A pkt 3.8.2 siwz miały charakter zaleceń,

a nie nakazów i w tej sytuacji zarzut braku opieczętowania stron kosztorysu Odwołującego

jest bezzasadny. Zarzut braku parafy przy zmienionej dacie jest zarzutem, który dotyczy

omyłki nie mającej wpływu na treść oferty. Odnośnie pełnomocnictwa dla Grzegorza K.

Zamawiający uznał, że zgodnie z art. 106 kc pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy

innych pełnomocników, gdy umocowanie takie wynika z treści udzielonego pełnomocnictwa,

ustawy lub ze stosunku prawnego. Pełnomocnictwo IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES

sp. z o.o. zezwalało na udzielenie dalszego pełnomocnictwa tylko radcy prawnemu i

adwokatowi, a nie innej osobie, stąd Pre-Fabrykat nie mógł udzielić pełnomocnictwa

Grzegorzowi K.

Z tym rozstrzygnięciem w części uwzględniającej protest nie zgodził się Odwołujący i w dniu

5 grudnia 2008r. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 23 w związku

z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy poprzez błędne ustalenie, że oferta Odwołującego została

podpisana przez osobę nie posiadającą do tego umocowania i uznanie, że jest ona

nieważna na podstawie przepisów kodeksu cywilnego, co skutkuje w konsekwencji

4

naruszeniem art. 7 i 91 ust. 1 ustawy. Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu

Pre-Fabrykat sp. z o.o. upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji spółki Pre-Fabrykat.

Kopia odwołania została doręczona Zamawiającemu w dniu 5 grudnia 2008r. Odwołujący

stwierdził, ze jego oferta jest ważna i najkorzystniejsza, a rozstrzygnięcie protestu prowadzi

do wyeliminowania Odwołującego z postępowania, a zarazem pozbawienia go możliwości

uzyskania zamówienia. Odwołujący wniósł o zarządzenie łącznego rozpoznania odwołania z

odwołaniem wniesionym w postępowaniu na przebudowę budynku koszarowego nr 9 w KOM

7785 eksploatowanego przez Jednostkę Wojskową 2388 Świętoszów, gdyż stan faktyczny i

strony są identyczne, dopuszczenie do udziału w posiedzeniu niejawnym, uwzględnienie

odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważniania czynności uwzględnienia protestu w

zakresie zarzutu nr 2. W uzasadnieniu Odwołujący podtrzymał argumentację przedstawioną

w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego i dodatkowo podniósł, że prawem zarządu

osoby prawnej jest powoływanie pełnomocników i to prawo nie może być ograniczone ze

skutkiem prawnym wobec osób trzecich – art. 204 § 2 ksh. Porozumienie w sprawie

wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne zostało podpisane przez obu wykonawców

Odwołującego po udzieleniu pełnomocnictwa Panu K. tj. w dniu 3 października 2008r. i na

podstawie tego porozumienia dopiero zostało udzielone pełnomocnictwo konsorcjalne.

Podniósł, ze pełnomocnictwo IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. jest

pełnomocnictwem szczególnym, zawierającym otwarty katalog czynności, do których

upoważnione jest Pre- Fabrykat sp. z o.o. i pełnomocnictwo to nie było dotychczas

kwestionowane. Sposób reprezentacji spółek z o.o. reguluje KSH. Zamawiający błędne

powołuje się na art. 106 kc, gdyż Pre-Fabrykat nie ustanowiła pełnomocnika dla IMPEL

SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o., ale dla siebie i to ona jako osoba prawna

reprezentowała IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. w postępowaniu. Jako

potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył oświadczenie IMPEL SECURITY

TECHNOLOGIES sp. z o.o. z dnia 4 grudnia 2008r. na dowód nie ograniczania przez IMPEL

zarządu Pre-Fabrykat w wykonywaniu praw do m. in. udzielania pełnomocnictw

pracownikom Pre-Fabrykat. Ponadto zastosowanie wykładni oświadczeń woli z art. 65 § 1

kc, zdaniem Odwołującego, wskazuje, że zapisy umowy konsorcjum z 3 października 2008r.

nie miały wpływu na sposób reprezentacji Lidera tj. Pre-Fabrykat.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Wartość szacunkowa zamówienia zgodnie z drukiem ZP-1 wynosi 6 597 541zł netto, co

stanowi równowartość 1 701 669, 03 euro.

Zamawiający w rozdziale A pkt 1.3.4 siwz wymagał dla podmiotów występujących wspólnie,

aby jeden z partnerów konsorcjum został ustanowiony jako pełnomocnik upoważniony do

5

reprezentowania wszystkich uczestników konsorcjum w postępowaniu i zawarcia umowy w

sprawie zamówienia publicznego.

Pełnomocnictwo z dnia 2 października 2008r. udzielone przez prezesa zarządu Pre-Fabrykat

sp. z o.o. uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS

załączonym do odwołania, upoważnia Grzegorza K. do reprezentowania spółki Pre-Fabrykat

w postępowaniach o zamówienie publiczne prowadzonych przez Rejonowy Zarząd

Infrastruktury we Wrocławiu na wykonanie zadań pod nazwą „Przebudowa budynku

koszarowego nr 7 w kompleksie 7785 eksploatowanego przez Jednostkę Wojskową 2388

Świętoszów” i „Przebudowa budynku koszarowego nr 9 w kompleksie 7785

eksploatowanego przez Jednostkę Wojskową 2388 Świętoszów”. Pełnomocnictwo to

uprawnia pełnomocnika, w szczególności, do :

a) reprezentowania w toku wskazanych postępowań przetargowych, w tym w

szczególności składania oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,

podpisania i złożenia oferty, jej uzupełnienia, wyrażania zgody na poprawianie

omyłek pisarskich i rachunkowych oraz wyjaśniania treści ofert, podpisania umowy

Konsorcjum;

b) reprezentowania w toku wskazanych postępowań przetargowych, w tym w

szczególności pobrania od Zamawiającego SIWZ, wnoszenia o wyjaśnienie SIWZ,

wnoszenia środków ochrony prawnej (protestów, odwołań, skarg), składania

oświadczeń o przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku złożenia

protestu wniesionego przez innego wykonawcę oraz o przystąpieniu do

postępowania odwoławczego;

c) reprezentowania w toku postępowań odwoławczych przed Prezesem UZP,

występowania przed Krajową Izbą odwoławczą i sądem okręgowym;

d) udzielania dalszych pełnomocnictw radcom prawnym i adwokatom w zakresie

określonym w pkt b i c;

e) podejmowania innych czynności wynikłych w toku postępowania o zamówienie

publiczne.

Pełnomocnictwo z dnia 6 października 2008r. udzielone na podstawie art. 23 ust. 1 i 2

ustawy oraz w oparciu o postanowienia umowy konsorcjum 03/10/2008 z dnia 3 października

2008r. zostało udzielone firmie Pre-Fabrykat sp. z o.o. przez IMPEL SECURITY

TECHNOLOGIES sp. z o.o. i zostało podpisane przez prezesa zarządu IMPELA

upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS załączonym do

odwołania. Pełnomocnictwo to upoważniało do reprezentowania spółki IMPEL w

postępowaniu o zamówienie publiczne i zawarcia umowy na wykonanie zadań pod nazwą

„Przebudowa budynku koszarowego nr 7 w kompleksie 7785 eksploatowanego przez

6

Jednostkę Wojskową 2388 Świętoszów”. Pełnomocnictwo to uprawnia pełnomocnika, w

szczególności, do :

a) reprezentowania w toku postępowania przetargowego, w tym w szczególności

składania oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, podpisania i

złożenia oferty, jej uzupełnienia, wyrażania zgody na poprawianie omyłek pisarskich i

rachunkowych oraz wyjaśniania treści ofert, podpisania umowy z Zamawiającym;

b) reprezentowania w toku postępowania przetargowego, w tym w szczególności

pobrania od Zamawiającego SIWZ, wnoszenia o wyjaśnienie SIWZ, wnoszenia

środków ochrony prawnej (protestów, odwołań, skarg), składania oświadczeń o

przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku złożenia protestu

wniesionego przez innego wykonawcę oraz o przystąpieniu do postępowania

odwoławczego;

c) reprezentowania w toku postępowania odwoławczego przed Prezesem UZP,

występowania przed Krajową Izbą odwoławczą i sądem okręgowym;

d) udzielania dalszych pełnomocnictw radcom prawnym i adwokatom w zakresie

określonym w lit b i c;

e) przyjmowania od Zamawiającego zleceń i poleceń w ramach zawartej z

Zamawiającym umowy;

f) przyjmowania od Zamawiającego zgłoszeń wad ramach udzielonej gwarancji;

g) podejmowania innych czynności wynikłych w toku postępowania o zamówienie

publiczne.

Pełnomocnictwo to ze strony Pre-Fabrykat sp. z o.o. podpisał Grzegorz K.

W dniu 4 grudnia 2008r. IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. złożyła

oświadczenie podpisane przez upoważnionego do reprezentacji prezesa zarządu, że

potwierdza umocowanie Pre-Fabrykat sp. z o.o. do reprezentowania IMPEL w umowie nr

03/10/2008 i że umocowanie to nie ogranicza praw zarządu Pre-Farbrykat sp. z o.o. do jej

reprezentowania w czynnościach sądowych i pozasądowych, w tym udzielania w tym

zakresie pełnomocnictw jej pracownikom – w tym w szczególności Grzegorzowi K.

pełniącemu funkcję dyrektora.

Izba dopuściła dowód z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wraz z załącznikami protokołu postępowania wraz z załącznikami, oferty

Odwołującego oraz oświadczenia z dnia 4 grudnia 2008r.

Izba wzięła pod uwagę stanowiska stron i ich pełnomocników podniesione w pismach oraz

zaprezentowane na rozprawie.

Izba zważyła, co następuje:

7

Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 187 ust. 4 ustawy, które

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba uznała, że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta

została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, a utrzymanie w mocy

rozstrzygnięcia protestu, w przypadku potwierdzenia się zasadności zarzutów Odwołującego,

skutkowałoby pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, co godziłoby

w jego interes prawny. Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została zatem

wypełniona.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 23 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 7 i art. 91 ust. 1

ustawy poprzez uznanie, że ofertę Odwołującego złożyła osoba nieupoważniona do

reprezentacji wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Zarzut zasługuje na uwzględnienie.

Art. 23 ust. 1 – 3 ustawy statuuje zasady ubiegania się o zamówienie publiczne przez

wykonawców działających wspólnie. Art. 23 ust. 2 ustawy nakazuje wykonawcom wspólnie

ubiegającym się o udzielenie zamówienia ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub do reprezentowania w postępowaniu

oraz zawarcia umowy. Zamawiający w rozdziale A pkt 1.3.4. siwz przeniósł częściowo

postanowienia art. 23 ust. 2 ustawy na grunt swojego postępowania. Częściowo, gdyż

wykluczył możliwość udzielenia pełnomocnictwa jedynie do reprezentowania wykonawców w

postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednakże ta okoliczność nie jest przedmiotem

zarzutów. Ustawodawca w ustawie nie zawarł szczególnych przepisów regulujących kwestię

udzielania pełnomocnictw, w tym zakresie z mocy art. 14 ustawy nakazał odpowiednio

stosować przepisy ustawy Kodeks cywilny. Art. 95 § 1 kc ustanawia ogólną regułę

upoważniającą do dokonania czynności przez przedstawiciela. Ustawodawca czyni tu jednak

zastrzeżenie, że ustawa może wykluczać możliwość działania pełnomocnika. Zgodnie z art.

38 kc osoba prawna, a taką jest niewątpliwie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

działa poprzez swoje organy w sposób określony w ustawie i opartym na niej statucie. Zatem

do reprezentacji spółki z o.o. upoważniony jest zarząd, co jednak nie wyklucza udzielenia

przez zarząd pełnomocnictwa innej osobie lub powołania prokurenta. W przedmiotowej

sprawie zarząd spółki Pre-Fabrykat w osobie prezesa zarządu, upoważnionego do

jednoosobowej reprezentacji spółki, udzielił pełnomocnictwa szczegółowego pracownikowi

tej spółki – Dyrektorowi Grzegorzowi K. Pracownik ten miał m. in. prawo podpisania umowy

konsorcjum w imieniu spółki, jak i działania w imieniu spółki w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, które jest przedmiotem sporu. Niewątpliwie pełnomocnictwo to

zostało mu udzielone przed podpisaniem umowy konsorcjum nr 03/10/2008. Zamawiający

zatem błędnie ocenił sytuację prawną. W przedmiotowej sprawie nie było tak, że dwie osoby

8

prawne działające przez swoje organy, zawarły umowę konsorcjum i ustanowiły

pełnomocnika w osobie jednej z nich z prawem do udzielenia dalszych pełnomocnictw

jedynie w zakresie środków ochrony prawnej dla radców prawnych i adwokatów, ale jedna z

osób prawnych, działając przez swój organ, upoważniła swojego pracownika (przekazując

temu pracownikowi prawa do reprezentacji w zakresie dotyczącym konkretnego

postępowania przetargowego) do zawarcia umowy konsorcjum, którą to umowę pracownik

ten zawarł z drugą osobą prawną, działającą przez swój organ. To Pre – Fabrykat był

wyłącznym i jedynym pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie, przy czym w czynnościach związanych z tym postępowaniem reprezentował go

nie zarząd jako organ, ale pracownik działający na podstawie pełnomocnictwa zarządu

(udzielonego na podstawie art. 204 § 1 ksh w związku z art. 98 kc). Nie doszło zatem przy

składaniu oferty do udzielenia dalszego pełnomocnictwa konsorcjalnego, a więc

zastosowania nie mógł mieć art. 106 kc. Tym samym czynność złożenia oferty została

dokonana prawidłowo i przez osobę upoważnioną.

Mając powyższe na uwadze Izba nie dopatrzyła się w działaniu Zamawiającego,

polegającym na wyborze oferty Odwołującego, naruszenia ustawy, zaś rozstrzygnięcie

protestu naruszyło art. 23 ust. 1 i 2, art. 7 oraz 91 ust. 1 ustawy i zagroziło interesowi

Odwołującego.

Izba, zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności

Zamawiającego albo nakazać unieważnienie czynności Zamawiającego, jednakże dotyczy to

czynności dokonanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie czynności

związanych z podjętymi środkami ochrony prawnej. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie

powtórzył czynności badania i oceny oferty na podstawie swojego rozstrzygnięcia z dnia 1

grudnia 2008r. i nie dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a Izba uznała, że

pierwotna czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dokonana została prawidłowo, nie było

konieczności nakazywania Zamawiającemu podejmowania jakichkolwiek czynności w wyniku

ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. Z tej przyczyny Izba uznała jedynie za zasadne

uwzględnienie odwołania.

Wniosek o łączne rozpoznanie spraw nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony, gdyż

zgodnie z art. 187 ust. 1 zdanie 2 ustawy do łącznego rozpoznania kierowane mogą być

odwołania złożone w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

natomiast Odwołujący żądał połączenia odwołań dotyczących różnych postępowań o

udzielenie zamówienia publicznego.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.

Za uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika Izba uznała

3 600 zł oraz kwotę 588 zł. z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na podstawie załączonej faktury

VAT na podstawie przedłożonego rachunku stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 b rozporządzenia

9

Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania.(Dz. U. nr 128 poz. 886)

10

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejszy wyrok /postanowienie* -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

11