KIO 1430/08

Sygn. akt KIO/UZP 1430/08

WYROK

z dnia 22 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Członkowie: Małgorzata Rakowska

Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Natalia Mierzicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2008 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez

CE Project Group Sp. z o.o. Spółka Komandytowa

Al. Płk. Beliny – Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,

w imieniu której działa Oddział Regionalny w Krakowie

Plac Matejki 12, 31-157 Kraków

protestu z dnia 20 listopada 2008 r.

przy udziale Jacobs Polska Sp. z o.o. Al. Niepodległości 58, 02-626

Warszawa zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego

orzeka:

KIO/UZP 1430/08 1 z 16

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania

i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez CE Project Group Sp. z o.o.

Spółka Komandytowa Al. Płk. Beliny – Prażmowskiego 12, 31-514

Kraków,

2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące

sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez PKP Polskie Linie

Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa na rzecz CE

Project Group Sp. z o.o. Spółki Komandytowej Al. Płk. Beliny –

Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu wpisu,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy

dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz CE Project Group

Sp. z o.o. Spółki Komandytowej Al. Płk. Beliny – Prażmowskiego

12, 31-514 Kraków.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie

dokumentacji projektowej i przetargowej na (modernizację i) przebudowę stacji

Dęba Rozalin oraz Głogów Małopolski na linii nr 71 Ocice – Rzeszów (nr post.:

IRZd-216/14/08), którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest

na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.

1058), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dz. Urz. UE z 24 września 2008 r. pod numerem 2008/S

185-245367. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została

KIO/UZP 1430/08 2 z 16

zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego 19 września 2008 r.

Jak wynika z protokołu postępowania, wartość zamówienia została ustalona

przez Zamawiającego na kwotę 2.000.000,00 zł, tj. 515.849,48 euro.

13 listopada 2008 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację

o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. W związku

z powyższym 20 listopada 2008 r. na tę czynność złożył protest, a wobec jego

oddalenia, 5 grudnia 2008 r. odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych (wpływ do UZP 8 grudnia 2008 r.). Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt l ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego ze względu

na wykonywanie przez niego czynności związanych z przygotowywaniem

prowadzonego postępowania,

2. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania

Przystępującego z tytułu braku właściwych uprawnień projektanta w branży

telekomunikacji,

3. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

dopuszczenie do udziału w postępowaniu Przystępującego mimo braku

dokumentów potwierdzających, że usługi podane w wykazie przez tego

wykonawcę zostały wykonane

i wniósł o:

l. unieważnienie decyzji Zamawiającego oddalającej protest,

2. nakazanie wykluczenia Przystępującego z postępowania

3. nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty

najkorzystniejszej.

Ad. 1. Przystępujący jako podwykonawca opracowuje na rzecz

Zamawiającego „Studium wykonalności dla zadania: Budowa drogi kolejowej

Warszawa – Rzeszów przez Kolbuszową na odcinku Skarżysko Kamienna –

Sandomierz – Ocice – Rzeszów”, a więc wykonywała bezpośrednio czynności

związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania. Świadczy o tym

m.in. logo Przystępującego umieszczone na materiałach przetargowych

KIO/UZP 1430/08 3 z 16

schematów stacji Dęba Rozalin i Głogów Małopolski. W przystąpieniu

do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu oraz

w wyjaśnieniach złożonych 13 r. Zamawiającemu listopada 2008

Przystępujący sam potwierdził, iż był podwykonawcą Centralnego Biura

Projektowo – Badawczego Budownictwa Kolejowego KOLPROJEKT (zwanego

dalej KOLPROJEKT) przy wykonywaniu ww. studium wykonalności

w prognoz analiz społeczno – częściach dotyczących społecznych,

– i ekonomicznych, ochrony środowiska wniosków aplikacyjnych.

W wyjaśnieniach iż nie uczestniczył oświadczono, Przystępujący

bezpośrednio ani pośrednio w opracowaniu żadnej części dokumentacji

projektowej ani przetargowej, a jego logo znalazło się w materiałach

przetargowych dotyczących schematów stacji Dęba Rozalin i stacji Głogów

Małopolski przez przypadek. Wyjaśnienia powyższe zostały potwierdzone

pismem KOLPROJEKTu z 12 listopada 2008 r. (znak TK/SR/119/2008).

KOLPROJEKT w przywołanym piśmie opisuje rolę Przystępującego

i potwierdza, że to nie Przystępujący był autorem schematów (nie było to

objęte zakresem podwykonawstwa), a logo zostało zamieszczone przez

KOLPROJEKT przypadkowo.

Zamawiający uzasadniając decyzję o oddaleniu protestu również stwierdził,

że przeprowadził postępowanie wyjaśniające w powyższej sprawie i na

podstawie ww. oświadczeń oddalił zarzut protestu. Zdaniem Odwołującego

postępowanie wyjaśniające sprowadzające się jedynie do przyjęcia

do wiadomości tych oświadczeń jest niewystarczające, a wiarygodność

oświadczenia Przystępującego budzi zastrzeżenia. Oświadczył on bowiem, że

zajmował się jedynie prognozami społecznymi, analizami społeczno –

– ekonomicznymi, ochroną środowiska oraz wnioskami aplikacyjnymi.

Tymczasem opis przedmiotu zamówienia dotyczącego studium (etap II) nie

przewiduje wykonywania analiz społeczno – ekonomicznych, lecz wykonanie

analiz ekonomicznych i finansowych z opracowaniem projektu planu

finansowego, w których należy zidentyfikować główne wymagania

funkcjonalne, techniczne i operacyjne konieczne do przygotowania wniosków

aplikacyjnych i materiałów przetargowych uwzględniając odpowiednie

specyfikacje techniczne. Informacje dotyczące etapu II opracowania studium

KIO/UZP 1430/08 4 z 16

nie były udzielane pozostałym wykonawcom biorącym udział

w tymczasem przedmiotowym postępowaniu, rozwiązania projektowe

przyjmowane przez wykonawcę będą w pełni uzależnione od opracowywanego

studium. śaden z wykonawców, poza Przystępującym, składając ofertę nie

zna tak szczegółowo niezbędnego zakresu dokumentacji projektowej

wymaganej w studium i jaki będzie to miało zasadniczy wpływ na zakres

prac projektowych. Informacje te nie były podane innym wykonawcom ani

zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Świadczy o tym

również zapis zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

zgodnie z którym obowiązkiem wykonawcy umowy ma być skontaktowanie

się z wykonawcą opracowującym studium w celu uzgodnienia przyjętych

rozwiązań projektowych – czy nie kolidują z opracowywanym studium. Tylko

Przystępujący dysponował również wiedzą o budżecie, jaki Zamawiający

zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia.

Uczestnictwo Przystępującego w przygotowywaniu postępowania utrudniło

uczciwą konkurencję, ponieważ posiadał on informacje dotyczące m.in.

głównych wymagań funkcjonalnych, technicznych i operacyjnych

dotyczących zadania będącego przedmiotem postępowania, dzięki czemu

mógł skalkulować cenę oferty na odpowiednio niskim poziomie, a tym

samym znajdował się w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych

wykonawców biorących udział w postępowaniu.

Ad. 2. Jednym z dokumentów, który, zgodnie ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia, miał być złożony celem potwierdzenia warunku

posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz

dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia, był dokument potwierdzający posiadanie przez projektanta

uprawnień budowlanych bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej.

Przystępujący przedłożył dokument potwierdzający uprawnienia projektanta

w branży telekomunikacyjnej, ale jedynie w zakresie ograniczonym.

Zgodnie z § 22 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa w sprawie

samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z 2006 r. istnieje

wyraźne rozgraniczenie na uprawnienia budowlane w specjalności

telekomunikacyjnej bez ograniczeń i uprawnienia w ograniczonym zakresie.

KIO/UZP 1430/08 5 z 16

Zgodnie z § 22 ust. 1 ww. rozporządzenia uprawnienia budowlane

w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń uprawniają

do projektowania obiektu lub kierowania robotami budowlanego

w zakresie z obiektem budowlanymi związanymi budowlanym

telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz

telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Natomiast

zgodnie z § 22 ust. 2 ww. rozporządzenia uprawnienia budowlane

w specjalności telekomunikacyjnej w ograniczonym zakresie uprawniają

do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami

budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym wraz z infrastrukturą

telekomunikacyjną, w odniesieniu do obiektu budowlanego, takiego jak:

lokalne linie i instalacje. Zamawiający nie musiał dokładnie precyzować, co

ma na myśli wymagając projektanta z uprawnieniami budowlanymi

w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń, gdyż jest to określone

w szczegółowych przepisach prawa.

Dołączone do oferty dokumenty jednoznacznie wskazują, że pan Wojciech P.

nie posiada uprawnień budowlanych w specjalności telekomunikacyjnej bez

ograniczeń. Przystępujący jako dokument potwierdzający posiadanie przez

projektanta uprawnień budowlanych

w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń przedstawił decyzję

wydaną przez Głównego Inspektora Państwowej Inspekcji

Telekomunikacyjnej i Pocztowej z 19 grudnia 1996 r. na podstawie

rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie

samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym.

Zgodnie z § 4 ust. 1a tego rozporządzenia uprawnienia budowlane

w telekomunikacji w okresie obowiązywania tego rozporządzenia były

wydawane bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie w następujących

specjalizacjach: l) przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą,

dotyczącej urządzeń liniowych i stacyjnych, 2) radiowej, dotyczącej obiektów

nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych

obiektów radiokomunikacyjnych. Jak wynika z dołączonego do oferty

dokumentu, pan Wojciech P. posiada jedynie uprawnienia

w ograniczonym zakresie w specjalizacji przewodowej wraz z infrastrukturą

KIO/UZP 1430/08 6 z 16

towarzyszącą, dotyczącej urządzeń liniowych i stacyjnych. W przypadku

nadania uprawnień w zakresie nieograniczonym jest to jasno stwierdzone

w dokumencie potwierdzającym udzielenie tych uprawnień, jak np. w decyzji

wydanej pana Andrzeja K. – projektanta wskazanego w ofercie przez

Odwołującego.

W niniejszym przypadku do oferty złożonej przez Przystępującego został

dołączony prawidłowy dokument pod względem formalnym, ale jego treść nie

potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zatem

Przystępujący powinien był zostać wykluczony z udziału w postępowaniu,

ponieważ nie ma możliwości jego uzupełnienia.

Ad. 3. Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, obowiązkiem

wykonawcy jest złożenie zamawiającemu dokumentów potwierdzających

spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Przystępujący przedstawił jedynie sam wykaz wykonanych usług bez

dokumentów, które potwierdziłyby faktyczne wykonanie tych usług, co

stanowi naruszenie przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Zdaniem Odwołującego przepis art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych jest przepisem szczególnym w stosunku do przepisu art. 25.

Zawiera on kategoryczny nakaz przedstawienia przez wykonawców

spełnianie udziału dokumentów potwierdzających warunków

w postępowaniu. Celem tego przepisu jest rzetelne sprawdzenie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu. W postępowaniu o zamówienia, których

wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 zastosowanie ma przepis art. 26 ust.1, a nie

art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z zasadą lex

specialis derogat legi generali. Zgodnie z tym przepisem dokumenty

potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu muszą być

złożone przez wykonawcę i to bez względu na to, czy Zamawiający zażądał

ich w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy też nie. Zamawiający

nie ma prawa wyboru, jakie dokumenty mają być złożone, ponieważ wprost

KIO/UZP 1430/08 7 z 16

z przepisu prawa wynika, że mają być złożone wszystkie dokumenty

potwierdzające spełnianie przez wykonawców warunków udziału

w postępowaniu. Przepis ten kierowany jest nie tylko do Zamawiającego, ale

również do wykonawców, którzy znając jego treść sami powinni złożyć

wymagane prawem dokumenty.

Możliwość wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów

przez wykonawcę na zasadzie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych nie znajduje w przedmiotowym postępowaniu zastosowania.

Przepis ten odnosi się bowiem wyłącznie do dokumentów składanych

na podstawie art. 25 ust. 1, a nie na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie.

Interes prawny Odwołującego został naruszony, bowiem w przypadku

wykluczenia Przystępującego z postępowania, za ofertę najkorzystniejszą

mogłaby zostać uznana oferta Odwołującego.

Zamawiający oddalił protest 27 listopada 2008 r., o czym powiadomił

Odwołującego tego samego dnia stwierdzając, iż:

1. Przed rozstrzygnięciem postępowania przeprowadził postępowanie

wyjaśniające mające na celu zbadanie ewentualnego udziału Przystępującego

w przygotowaniu niniejszego postępowania. Odpowiedzi Przystępującego oraz

KOLPROJEKTu nie potwierdzają łącznego spełnienia wszystkich przesłanek

prowadzących do konieczności zastosowania przepisów art. 24 ust. 2 pkt 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc zarzut należy oddalić,

2. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszeniu

o m.in. w branży zamówieniu wymagał projektanta telekomunikacji

bez specjalności posiadającego uprawnienia budowlane ograniczeń w

żadnych natomiast nie w tym telekomunikacji, formułował zakresie

dodatkowych wytycznych dotyczących zakresu specjalności. Przystępujący

przedłożył w ofercie uprawnienia bez ograniczeń dla pana Wojciecha P.,

zatem Zamawiający uznał, że przedstawione uprawnienia projektanta

wyczerpują wymogi przedstawione w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

KIO/UZP 1430/08 8 z 16

3. Nie wymagał dokumentów potwierdzających, iż usługi podane w wykazie

zostały wykonane, zatem wykonawcy nie byli zobowiązani do składania

takich dokumentów, a teza Odwołującego, iż obowiązkiem wykonawcy jest

składanie dodatkowych, niewymaganych w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia lub ogłoszeniu dokumentów jest błędna, niezależnie od wartości

zamówienia. Art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych co prawda

stanowi, iż, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza podane

w tym przepisie progi, zamawiający żąda dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu (poniżej progów może

poprzestać na oświadczeniach), jednak zamawiający w swoich żądaniach jest

ograniczony przepisem art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

zezwalającym jedynie na żądanie dokumentów niezbędnych

do przeprowadzenia postępowania. Wybór tych dokumentów pozostawiony

jest uznaniu zamawiającego, który w niniejszym postępowaniu za niezbędne

uznał wykaz wykonanych usług, a nie dokumenty potwierdzające, iż usługi

podane w wykazie zostały wykonane.

Podczas rozprawy Zamawiający wyjaśnił, iż sporne rysunki z logo

w Przystępującego zamieszczone specyfikacji istotnych warunków

zamówienia i dotyczące układu torowego na stacji Dęba Rozalin i Głogów

Małopolski nie mają wiążącego charakteru – to projektant w projekcie ma

przedstawić szczegółowy rozkład torów. Koncepcja wykonania prac miała

zostać przyjęta przez zarząd Zamawiającego 17 grudnia 2008 r. Zdaniem

Zamawiającego przygotowanie takiego rysunku nie faworyzuje rysującego

w zakresie wyceny opracowania dokumentacji projektowych.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu i odwołania,

rozstrzygnięcia protestu, przystąpień oraz oświadczeń złożonych podczas

rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie

zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego uprawnień

budowlanych projektanta branży telekomunikacyjnej.

KIO/UZP 1430/08 9 z 16

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia

Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych ze względu na wykonywanie czynności bezpośrednio związanych

z przygotowaniem prowadzonego postępowania skład orzekający Izby uznał,

iż zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Przede wszystkim Odwołujący nie przedstawił przekonujących dowodów,

iż Przystępujący brał udział w przygotowaniu wskazanego w odwołaniu

studium wykonalności w zakresie szerszym niż stwierdzono w oświadczeniu

KOLPROJEKTu złożonym Zamawiającemu w piśmie z 12 listopada 2008 r.

(znak TK/SR/119/2008) zgodnie z którym „firma Jacobs pełni rolę

podwykonawcy jedynie w częściach dotyczących prognoz społecznych, analiz

społeczno – ekonomicznych, ochrony środowiska i wniosków aplikacyjnych

(…) nie uczestniczy bezpośrednio lub pośrednio w opracowaniu żadnej części

dokumentacji projektowej ani przetargowej. Logo firmy Jacobs

na przez schematach, taśmę wspomnianych Państwa stanowiących

poglądową dla całej linii nr 71 i nr 25, załączone zostało w celu

zaakcentowania znacznego udziału Podwykonawcy w całym opracowaniu.

Nie zmienia to jednak faktu, że w części technicznej Podwykonawca nie

uczestniczy” oraz w oświadczeniu Przystępującego z 12 października 2008 r.

(pismo nr DK-J2B/MS/178/2008), iż opracowuje „wyłącznie zdania

z zakresu: analiz ruchowo – ekonomicznych, prognoz przewozowych, analiz

ekonomiczno – finansowych, ochrony środowiska, wniosków

o dofinansowanie z funduszy UE. Jednocześnie (…) nie zawarło żadnej

umowy na opracowanie – ani w żaden inny sposób uczestniczyło

w opracowaniu – części techniczno – projektowej ani też materiałów

przetargowych objętych ww. Studium.”

Odwołujący nie przedstawił również żadnych dowodów, iż Przystępujący

z racji współpracy z KOLPROJEKTem przy opracowywaniu studium, posiadał

jakieś dodatkowe, istotne dla sporządzenia i ceny oferty informacje, które

stawiałyby go w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych

wykonawców.

Nawet gdyby uznać (czego również nie udowodniono, a Zamawiający podczas

rozprawy oświadczył, iż ustalenia wartości szacunkowej zamówienia i kwoty,

KIO/UZP 1430/08 10 z 16

którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, dokonali pracownicy

Zamawiającego), iż Przystępujący znał prognozowany w studium koszt

realizacji przedmiotowego zamówienia, a więc tym samym budżet

Zamawiającego (w rozumieniu szacunkowej wartości zamówienia oraz

środków przeznaczonych na realizację zamówienia), to różnica pomiędzy tą

kwotą (zgodnie z protokołem postępowania obie kwoty wynoszą 2.440.000 zł

brutto), a cenami trzech najtańszych ofert: 1.156.560 zł, 1.439.600 zł,

1.705.560 zł jest na tyle znaczna, iż trudno w tym upatrywać naruszenia

uczciwej konkurencji. Tym bardziej, iż, by złożyć ofertę najkorzystniejszą, nie

wystarczy zmieścić się w kwocie przewidzianej przez zamawiającego, ale

przede wszystkim – złożyć ofertę tańszą niż konkurenci.

Należy również zauważyć, iż w chwili przygotowywania dokumentacji

przetargowej studium wykonalności nie było jeszcze gotowe (zgodnie

z informacjami przedstawionymi podczas rozprawy termin jego oddania

upływa w czerwcu 2009 r.) i Zamawiający nie dysponował znaczną jego

częścią. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wyjaśnieniach do

niej Zamawiający powołuje się na studium wykonalności, jednak dopiero

na etapie sporządzania dokumentacji projektowej, czyli wykonania

zamówienia.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku wymaganych uprawnień

projektowych osoby wskazanej jako projektant w branży telekomunikacyjnej

skład orzekający Izby uznał, iż zarzut zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z punktem III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziałem IX pkt A

ppkt 2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącym kwalifikacji

i doświadczenia kluczowego personelu przewidzianego do realizacji umowy

Zamawiający wymagał posiadania uprawnień projektowych do sprawowania

samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie m.in. dla jednego

projektanta w branży telekomunikacji posiadającego uprawnienia budowlane

bez ograniczeń w specjalności telekomunikacji i przedstawienia kserokopii

tych uprawnień wraz z ofertą.

Przystępujący wskazał w ofercie do pełnienia tej funkcji pana Wojciecha P.

załączając do oferty kopię decyzji Głównego Inspektora Państwowej Inspekcji

KIO/UZP 1430/08 11 z 16

Telekomunikacyjnej i Pocztowej nr 0305/96/U z 19 grudnia 1996 r. wydaną

na podstawie nieaktualnego już rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10

października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych

w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. Nr 120, poz. 581), nadającą

„uprawnienia budowlane w telekomunikacji projektowania w specjalnościach

instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą

towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych”. Przystępując

do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu oraz

do odwołania dołączył kopię decyzji Głównego Inspektora Państwowej

Inspekcji Telekomunikacyjnej i Pocztowej nr 0309/96/U z 19 grudnia 1996

r. wydaną na podstawie ww. rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10

października 1995 r. nadającą „uprawnienia budowlane w telekomunikacji

projektowania w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji radiowej

w zakresie nadawczych i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych”.

Zgodnie z art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U.

z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) osoby, które przed dniem wejścia

w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie

do technicznych przygotowania zawodowego pełnienia funkcji

tych funkcji w zachowują do pełnienia budownictwie, uprawnienia

w dotychczasowym zakresie. Niewątpliwie ta sama zasada obowiązuje

w przypadku zmiany przepisów wykonawczych.

Niezależnie od faktu, iż obecnie obowiązujące rozporządzenie Ministra

Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie

samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 83, poz. 578)

za uprawnienia bez ograniczeń uznaje uprawnienia do projektowania lub

kierowania robotami budowlanymi zarówno w zakresie telekomunikacji

przewodowej jak i radiowej, nie dzieląc ich na dwie specjalności (§ 22 ust. 1),

więc można stwierdzić, iż uprawnienia uzyskane wcześniej również powinny

się pokrywać z tym zakresem, stwierdzony fakt wynika już z przepisów

rozporządzenia Ministra Łączności z 10 października 1995 r.

Zgodnie z brzmieniem § 2 i 4 powyższego rozporządzenia Ministra Łączności

obowiązującym w chwili wydawania decyzji uprawnienia budowlane

w telekomunikacji są udzielane w specjalnościach instalacyjnych w zakresie

KIO/UZP 1430/08 12 z 16

sieci, linii, instalacji i urządzeń dla 1) telekomunikacji przewodowej wraz

z infrastrukturą towarzyszącą, 2) telekomunikacji radiowej. Uprawnienia

budowlane w telekomunikacji mogą być wydawane w zakresie ograniczonym

do projektowania lub kierowania robotami budowlanymi lub nie ograniczonym

łącznie do projektowania i kierowania. Ustanawia się specjalizacje w ramach

specjalności instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń

w telekomunikacji: 1) przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą,

dotyczącej urządzeń liniowych i stacyjnych, 2) radiowej, dotyczącej obiektów

nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych

obiektów radiokomunikacyjnych.

Z porównania treści wskazanych powyżej decyzji oraz przepisów (jak również

innych przepisów rozporządzenia) wynika, iż: po pierwsze – rozporządzenie

posługiwało się pojęciem uprawnień bez ograniczeń, a po drugie – wymienia

szerszy zakres niż określony w decyzjach (sieci, urządzenia inne niż liniowe

itd.), zatem przedstawionych uprawnień pana Pichury nie można uznać

za uprawnienia bez ograniczeń. Potwierdza to także fakt, iż w treści decyzji

użyto sformułowania „w zakresie” (wymienionym), a więc – nie w całości, (nie

bez ograniczeń). Tym bardziej, iż w badanym okresie organ ten wydawał

decyzje z adnotacją „bez ograniczeń”, jak np. w decyzji dotyczącej pana K.

Ponieważ z dokumentacji postępowania wynika, iż Zamawiający nie wzywał

Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, do czego jest

zobowiązany zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,

nie zaistniały przesłanki do wykluczenia Przystępującego z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprzedstawienia dokumentów

potwierdzających należyte wykonanie usług przedstawionych w wykazie

usług skład orzekający Izby uznał, iż zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z punktem III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziałem IX pkt A

ppkt 1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający żądał

przedstawienia wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat

przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających

KIO/UZP 1430/08 13 z 16

swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, wg wzoru

stanowiącego załącznik nr 3 do oferty. (Wymagane było wykonanie minimum

dwóch opracowań dokumentacji projektowej w zakresie podobnym

do przedmiotu przetargu o łącznej wartości projektów minimum 400.000 zł

netto.)

Z tego postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika

jasno, iż Zamawiający nie żądał złożenia dokumentów potwierdzających,

iż usługi te zostały wykonane należycie.

Jedną z reguł rządzących postępowaniem o udzielenie zamówienia

publicznego jest to, iż wykonawcy są zobowiązani do przedstawienia

zamawiającemu jedynie dokumentów wskazanych przez niego, w zależności

od trybu udzielania zamówienia, odpowiednio w ogłoszeniu o zamówieniu,

specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania

ofert, a tym samym – nie są zobowiązani do przedstawienia dokumentów

przez niego nie żądanych. Tym samym również Przystępujący nie był do tego

zobowiązany. Reguła ta była wielokrotnie podkreślana przez Europejski

Trybunał Sprawiedliwości jako służąca zapewnieniu przejrzystości

postępowania i uczciwej konkurencji między wykonawcami, ponieważ

zapobiega zmianie przez zamawiającego „zasad gry” poprzez formułowanie

wymagań wobec wykonawców już po złożeniu przez nich ofert lub wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W ustawie Prawo zamówień

publicznych została wyrażona m.in. w art. 25 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 6, art.

48 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, które nakładają

na zamawiającego obowiązek wskazania wymaganych dokumentów

na odpowiednim etapie postępowania.

Nie można również uznać, iż pomiędzy art. 25 ust. 1 a art. 26 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych następuje kolizja – przepisy te należy

rozpatrywać jako przepisy wzajemnie się uzupełniające, z których można

wywieść następującą normę: zamawiający powinien żądać dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ale

jednocześnie tylko tych dokumentów, które są mu do tego niezbędne, a więc

ich katalog zależy od brzmienia postawionych warunków. Należy także

zauważyć, iż norma ta jest skierowana do zamawiającego, a nie

KIO/UZP 1430/08 14 z 16

do wykonawców i nie można jej interpretować jako obowiązku wykazania się

przez wykonawców inicjatywą w składaniu dokumentów uznanych przez

nich za potrzebne, mimo braku takiego żądania przez zamawiającego.

Natomiast w przypadku, gdyby wykonawca uznał żądania Zamawiającego

w zakresie wymaganych dokumentów za niewystarczające, mógł złożyć

protest na treść ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w terminie określonym w art. 180 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 191 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych Izba

uwzględnia odwołanie, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów, które miało lub

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Jakkolwiek istnieje

prawdopodobieństwo graniczące z pewnością, iż Przystępujący, wezwany

przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust.

3 ustawy Prawo zamówień publicznych, dokona uzupełnienia tych

dokumentów, istnieje również możliwość, iż uzupełnienie to może zostać

dokonanie błędnie, nieterminowo albo w ogóle nie nastąpić, a tym samym

Przystępujący zostanie z postępowania wykluczony i jego oferta nie będzie

oferta najkorzystniejszą, co będzie miało istotny wpływ na wynik

postępowania.

W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie

art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie

do wyniku postępowania.

KIO/UZP 1430/08 15 z 16

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,

poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia

– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

KIO/UZP 1430/08 16 z 16