KIO 1403/08

Sygn. akt KIO/UZP 1403/08

WYROK

z dnia 16 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie: Marek Koleśnikow

Izabela Kuciak

Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez PPUH „Hydromont” inż. Jan Olszewski, 45-701 Opole, ul. Wrocławska 62 od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Krapkowice, 47-303 Krapkowice, ul. 3 Maja

17 protestu z dnia 12 listopada 2008 r.

przy udziale Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych „SANEL” Sp. z o.o.,

41-705 Ruda Śląska, ul. 11 Listopada 36 zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1 . Uwzględnia odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Krapkowice, 47-303 Krapkowice, ul. 3 Maja 17

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez PPUH „Hydromont” inż. Jan Olszewski, 45-701

Opole, ul. Wrocławska 62,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 514 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset

czternaście złotych zero groszy) przez Gminę Krapkowice, 47-303

Krapkowice, ul. 3 Maja 17 na rzecz PPUH „Hydromont” inż. Jan

Olszewski, 45-701 Opole, ul. Wrocławska 62, stanowiącej uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia

pełnomocnika, dojazdu i noclegu,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz PPUH „Hydromont” inż. Jan Olszewski,

45-701 Opole, ul. Wrocławska 62.

Zamawiający Gmina Krapkowice prowadzi w trybie przetargu ograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: "Budowę kanalizacji sanitarnej w

częściach nie skanalizowanych miasta Krapkowice – dzielnica Otment. Ogłoszenie o

zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 214305-2008 z

dnia 11.09.2008 r.

W dniu 5.11.2008r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty

złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe ,,Hydromont" Jan

Olszewski z siedzibą w Opolu (zwane dalej: Hydromont).

Czynność ta stała się przedmiotem protestu złożonego z zachowaniem terminu

wskazanego w art. 180 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) - zwanej dalej: Pzp - przez Zakład

Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej.

Zdaniem Protestującego Zamawiający naruszył art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp oraz inne

przepisy wymienione w uzasadnieniu protestu lub z niego wynikające przez wybór oferty

złożonej przez Hydromont, podlegającej odrzuceniu. Wniósł o: unieważnienie czynności

wyboru oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Hydromont,

uznanie oferty Protestującego za najkorzystniejszą, zawarcie umowy z Protestującym.

2

Uzasadniając podniesione zarzuty Protestujący wskazał, że oferta Hydromont jest niezgodna

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – dalej zwaną: siwz - i podlega

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp, gdyż wykonawca błędnie obliczył cenę

oferty. Protestujący podniósł, że Hydromont zaoferował wykonanie zamówienia za cenę

ryczałtową, a nie kosztorysową jakiej wymagał Zamawiający w przywołanej modyfikacji siwz

z dnia 23.10.2008 r. Treść formularza ofertowego Hydromont nie odpowiada dokonanej

modyfikacji, zatem, nie jest jednoznaczne jakimi zasadami w obliczeniu ceny kierował się

Hydromont oraz czy roboty towarzyszące są wliczone w cenę oferty, tak jak wymagał tego

Zamawiający. Cena oferty w ocenie Protestującego nie została wskazana jednoznacznie,

gdyż cena podana słownie różni się od ceny podanej cyframi. Protestujący stwierdził, że

Hydromont określił cenę oferty sprzecznie z wymaganiami Zamawiającego, co powoduje

niezgodność oferty z treścią siwz. Protestujący wskazał nadto, że zgodnie z przywołaną

modyfikacją siwz cenę oferty należało wyliczyć metodą kalkulacji szczegółowej. Natomiast w

ofercie Hydromont, materiały oraz koszty zakupu zostały rozdzielone w pozycji kosztorysów,

a co za tym idzie kosztorys nie spełnia wymagań siwz a popełniony błąd niesie za sobą

konsekwencje błędnego obliczenia ceny, jak również braku porównywalności z innymi

ofertami złożonymi w niniejszym postępowaniu.

Protestujący wywiódł, że zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty, której treść

jest niezgodna z treścią siwz stanowi nie tylko naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, lecz

również wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. Na wzmocnienie argumentacji Odwołujący się przytaczał orzecznictwo oraz

stanowisko doktryny.

W wyniku poinformowania w dniu 13.11.2008 r. wykonawców o wniesieniu protestu

zgodnie z art. 181 ust 3 Pzp Hydromont zgłosił z zachowaniem przesłanek ustawowych

przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, wnosząc o

odrzucenie bądź oddalenie protestu. Uzasadniając wniosek o oddalenie Hydromont wskazał,

że popełnione w formularzu ofertowym pomyłki mają charakter nieistotny, stanowią błędy

pisarskie podlegające poprawie w myśl znowelizowanych przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 21.11.2008 r. tego dnia informując o swojej

decyzji wykonawców. Zamawiający podzielił ocenę i argumentacje Protestującego za

wyjątkiem braku możliwości ustalenia ceny oferty powodu rozbieżności między cenąpodaną

liczbowo i słownie. Ocenił, że Hydromont zaoferował wykonanie zamówienia za cenę

ryczałtową a nie kosztorysową oraz nie zawarł w cenie oferty wartości robót towarzyszących,

dopuszczając się tym samym błędu w obliczeniu ceny oferty oraz niezgodności oferty z

treścią siwz.

3

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Hydromont w dniu 26.11.2008 roku

za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego oraz z zachowaniem warunku

jednoczesności przekazania kopii Zamawiającemu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych. Odwołujący się zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

l ) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art.87 ust. 2 pkt 3 przez niedokonanie poprawek w treści

oferty Zamawiającego i błędne odrzucenie oferty Odwołującego się;

2) art. 89 ust. 1 pkt 6 przez niezgodne z rzeczywistym stanem przyjęcie przez

Zamawiającego, iż oferta Odwołującego się zawierała błędy w obliczeniu ceny

Odwołujący się oświadczył, że nie negował kosztorysowego charakteru wynagrodzenia

określonego przez Zamawiającego, o czym świadczyć mają parafowane zmiany do siwz

dołączone do oferty. Wskazał na treść art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i wywiódł, że uchybienia w

formularzu ofertowym nie powodują zmian w treści oferty. Odwołujący się podniósł również,

że sprzeczność oferty Odwołującego się dotyczyła jedynie formy oferty, gdyż treść oferty

stanowi obok formularza ofertowego również kosztorys i załączone przez Hydromont

modyfikacje. Różnice w treści formularza oferty w stosunku do zmian dokonanych przez

Zamawiającego wynikały z błędu popełnionego podczas pracy na komputerze oraz z faktu,

że Zamawiający nie przygotował ujednoliconego tekstu uwzględniającego dokonane zmiany

siwz. Cena oferty została obliczona prawidłowo, w oparciu o przedmiary stanowiące cześć

dokumentacji projektowej i zawiera również wartość robót dodatkowych. Metoda kalkulacji

szczegółowej została zastosowana prawidłowo a Protestujący formułując zarzut oparł się na

nieobowiązującym akcie prawa. Odwołujący się przywołał również art. 4 ust. 1 ustawy z dnia

4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych

ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) oraz treść uzasadnienia do zmiany przepisów. Podniósł

również, że pod pojęciem oferty nie należy rozumieć wyłącznie formularza oferty a całość

składających się na nią dokumentów. Uwzględnienie wszystkich dokumentów składających

się na treść oferty powoduje niemożność uznania oferty Odwołującego się za niezgodną z

treścią siwz. Odwołujący się wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienie

czynności Zamawiającego objętych rozstrzygnięciem protestu w części uwzględniającej ten

protest, ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności zamawiającego

objętych rozstrzygnięciem protestu w części uwzględniającej ten protest. Wniósł również o

przeprowadzenie dowodu z oferty Hydromont, z siwz, z modyfikacji siwz z dnia 23.10.2008r.

Pismem z dnia 28.11.2008 r. Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych

SANEL sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej zgłosił przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego wskazując swój interes prawny w zgłoszeniu

przystąpienia oraz wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.

Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania. Zarzuty odwołania

mieszczą się w dyspozycji art. 184 ust. 1 a Pzp stanowiącego, że odwołanie w

4

postępowaniach o wartości wskazanej w przywołanym przepisie przysługuje od

rozstrzygnięcia protestu dotyczącego odrzucenia oferty, nie zaś czynności odrzucenia oferty.

Regulacja ustawowa stanowi konkretyzacje zasady koncentracji środków ochrony prawnej

przez umożliwienie wnoszenia odwołania przez wykonawców, którzy zgłosili przystąpienie

do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu w razie niekorzystnego dal

nich rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego.

Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe

stanowiska. Na podstawie dowodów ze znajdujących się w oryginalnej dokumentacji

postępowania: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, specyfikacji

istotnych warunków zamówienia wraz z modyfikacjami, ofert: Odwołującego się oraz po

wysłuchaniu pełnomocników stron, Izba ustaliła, co następuje:

W pkt III siwz – Opis sposobu obliczenia ceny oraz § 2 wzoru umowy (załącznik Nr 2 do

siwz) Zamawiający ustalił ryczałtowy charakter wynagrodzenia za realizację przedmiotu

zamówienia. Wskazał również, że przedmiary robót należy traktować jako dokumenty

pomocnicze do wyszacowania ceny ofertowej robót stanowiących przedmiot zamówienia.

Odpowiednio w formularzu ofertowym Zamawiający, obok wskazania ceny netto, podatku

VAT i ceny brutto, przewidział m.in. złożenie oświadczenia o treści:

„Oświadczam, że cena ofertowa zawiera wszystkie koszty wynikające wprost z dokumentacji

projektowej i uwzględnia wymogi dot. Opisu przedmiotu zamówienia wynikające ze

specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, ponadto zawiera koszty wszystkich

robót towarzyszących, bez których wykonanie zamówienia byłoby niemożliwe

Dokonując modyfikacji siwz z dnia 23.10.2008 roku Zamawiający nadał nowe

sformułowanie pkt III siwz opis sposobu obliczenia ceny, stwierdzając m.in., że zakres robót,

który jest podstawą do określenia ceny musi być zgodny z zakresem robót określonych w

przedmiarach robót. (pkt III lit a). Zamawiający postanowił również, że cena musi zawierać

wszystkie koszty związane z realizacja zadania, wynikające wprost z przedmiarów robót, jak

również koszty wymienionych robót towarzyszących oraz inne koszty wynikające z realizacji

zadania, bez których wykonanie zadania byłoby niemożliwe, w tym również podatek VAT.

Zamawiający odpowiednio zmienił również § 2 wzoru umowy (załącznik Nr 2 do siwz)

wskazując m.in. na kosztorysowy charakter wynagrodzenia oraz treść formularza ofertowego

(załącznik nr 1 do siwz).

Odwołujący się złożył formularz ofertowy zawierający m.in. oświadczenie, że:

" łączna cena ofertowa została ustalona zgodnie z zasadami określonymi w pkt II SIWZ

i wynosi:

Cena netto 1.670.196,45 PLN (słownie: jeden milion sześćset siedemdziesiąt tysięcy sto

dziewięćdziesiąt sześć i 45/100 złotych),

Podatek VAT - 22 % -367.443,22 PLN,

5

Cena brutto - 2.037.639,67 PLN (słownie dwa tysiące trzydzieści siedem tysięcy sześćset

trzydzieści dziewięć i 67/100 zł.),

Towarzyszące, o których mowa w pkt III ppkt 1 c siwz, stanowią kwotę netto 62.985,91 PLN

+ podatek VAT -22.%, tj. 13.856,90 PLN, cena brutto 76.842,81 PLN.

Oświadczam, że cena ofertowa zawiera wszystkie koszty wynikające wprost z dokumentacji

projektowej i uwzględnia wymogi dot. Opisu przedmiotu zamówienia wynikające ze

specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, ponadto zawiera koszty wszystkich

robót towarzyszących, bez których wykonanie zamówienia byłoby niemożliwe".

Odwołujący się wraz ofertą złożył m.in.:

1. szczegółowy kosztorys ofertowy;

2. zaakceptowany wzór umowy;

3. potwierdzone modyfikacje treści siwz oraz wyjaśnienia do treści siwz.

Zamawiający nie dokonał czynności ponownego badania i oceny ofert, zgodnie z art. 183

ust. 5 pkt 2 Pzp.

Izba odmówiła mocy dowodowej modyfikacji siwz z dnia 17.10.2008 r., jako zgłoszonego na

bezsporne okoliczności licznych zapytań i konieczności zmiany oraz oświadczeniu

Odwołującego się z dnia 21.11.2008r., gdyż inne dokumenty stanowią wystarczającą

podstawę do wydania orzeczenia.

Izba zważyła, co następuje:

Przy ustaleniu prawa materialnego właściwego do rozpoznania odwołania Izba uwzględniła

art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), zgodnie z którym do

postępowań o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie

ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany

ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprawiania omyłek w

ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje się w brzmieniu nadanym ustawą

nowelizującą.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący się posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia. Złożona przez niego oferta

została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Rozstrzygnięcie protestu stanowiące

zapowiedź odrzucenia oferty Odwołującego się stanowi zapowiedź wystąpienia uszczerbku

w jego interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia.

Wskazanie przez Odwołującego się w formularzu ofertowym – cześć: Zobowiązania

wykonawcy, zdanie 1, że łączna cena ofertowa została ustalona zgodnie z zasadami

określonymi w pkt II siwz stanowi oczywistą omyłkę pisarską polegającą na niezamierzonej

zmianie numeracji pkt siwz. Omyłka jest bezsporna i widoczna na pierwszy rzut oka, gdyż

6

opis sposobu obliczenia ceny oferty Zamawiający zawarł w pkt III siwz i w związku z tym

możliwa do poprawienia bez konieczności uzyskiwania wyjaśnień ze strony wykonawcy.

Pominięcie przez Odwołującego się w formularzu ofertowym słów „w tym roboty” ma cechy

oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na niezamierzonym opuszczeniu słów. Przypadkowa

niedokładność spowodowała w tym przypadku również brak poprawności językowej. Dla

stwierdzenia tej okoliczności jakiekolwiek oświadczenia wykonawcy w tej kwestii nie są

konieczne.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp de lege lata nakazuje odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada

treści siwz z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nakazuje

Zamawiającemu poprawienia w ofercie omyłek polegających na niezgodności oferty z siwz,

innych niż oczywiste omyłki rachunkowe i oczywiste omyłki pisarskie niepowodujacych zmian

w treści oferty.

Zamieszczenie w formularzu ofertowym oświadczenia usuniętego z treści siwz modyfikacją

dokonaną przez Zamawiającego w dniu 23.2008 roku stanowi, w ocenie Izby, niezgodność

oferty z siwz, niepowodującą istotnych zamian w treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 3

pkt 3 Pzp. Poprawienia tej omyłki winien Zamawiający dokonać przez skreślenie

oświadczenia.

W pierwszym rzędzie podnieś należy, że Zamawiający formułując postanowienia siwz, ani w

jej brzmieniu pierwotnym, ani dokonując modyfikacji nie przesądził wprost, czy pozostałe

dokumenty składane wraz z ofertą, w szczególności, przedmiary robót stanowią integralną

cześć oferty. Pozytywne odniesienie się do tej kwestii jest jednak bezsporne. między

stronami,

Zamawiający dokonując modyfikacji siwz wskazał, że przedmiary robót stanowią dla

wykonawców podstawę do ustalenia zakresu oraz kosztów robót. Wskutek dokonanej

modyfikacji Zamawiający zmieniając charakter wynagrodzenia nadał przedmiarom przymiot

treści oferty. W przypadku ustalenia wynagrodzenia wykonawcy umowy o roboty budowlane

o charakterze ryczałtowym, przedmiary nie stanowią zobowiązania stron umowy w sprawie

zamówienia publicznego (choć strony mogą również ukształtować treść umowy o roboty

budowlane w ten sposób, że przedmiary mają dla nich istotne znaczenie). Potwierdził to

Zamawiający na rozprawie wskazując na pomocniczy charakter przedmiarów w pierwotnie

ustalonej treści siwz. W przypadku ceny o charakterze kosztorysowym, przedmiary robót

stanowią źródło jednostronnego zobowiązania wykonawcy do wykonania poszczególnych

elementów przedmiotu zamówienia wg wartości ceny jednostkowej ujętej w poszczególnych

pozycjach przedmiarów robót. Ostateczna wartość wynagrodzenia wykonawcy nie musi

odpowiadać cenie oferty a wynikać może z różnicy między zakresem wykonanych robót

(obmiaru powykonawczego) w stosunku ich ilości jednostek określonych w przedmiarze.

7

Zatem skoro Odwołujący się złożył wraz z ofertą podpisane przez siebie przedmiary robót, to

zobowiązał się do wykonania prac wg cen określonych w przedmiarach. Podpisanie, zgodnie

z zasadą reprezentacji Odwołującego się, przedmiarów robót jest zgodnie z teorią

oświadczeń woli wystarczające do uznania, że stanowią one skuteczne zobowiązanie

wykonawcy (cześć oświadczenia woli, jakie stanowi oferta).

Izba nie podzieliła argumentacji przedstawionej na rozprawie, że Odwołujący się

zaakceptował wyłącznie treść wzoru umowy zawierający wynagrodzenie ryczałtowe z

pominięciem zmian dokonanych modyfikacją siwz z przyczyny powołanej wyżej (złożone

zostały skuteczne oświadczenia woli wykonawcy akceptujące zarówno wzór umowy, jak i

modyfikację wprowadzającą wynagrodzenie ryczałtowe), ale również z powodów poniższych.

1. Przy dokonywaniu wykładni oferty Odwołującego się (stanowiącej jego oświadczenie

woli w postępowaniu) należy również mieć na względzie przebieg i treść dokonanych

w postępowaniu czynności poprzedzających złożenie ofert w postępowaniu.

Zamawiający dokonując modyfikacji siwz, formularza ofertowego (załącznika Nr 1 do

siwz) oraz wzoru umowy (Załącznika Nr 2 do siwz) nie sporządził tekstów jednolitych

dokumentów postępowania, uwzględniających dokonane zmiany, ani też nie

zobowiązał do tej czynności wykonawców. Należy zatem przyjąć, że dokonane

zmiany zobowiązują wykonawców, ale Zamawiający pozostawił wykonawcom wybór

formy uwzględnienia dokonywanych zmian w składanych w postępowaniu ofertach.

Z powyższego wynika, że skoro Odwołujący się złożył wraz ofertą podpisane:

pierwotny tekst wzoru umowy oraz zmiany dokonane modyfikacja, to zadeklarował on

wykonanie przedmiotu zamówienia wg zasad ustalonych po dokonanych zmianach, a

więc przewidujących kosztorysowy charakter wynagrodzenia. Z taką interpretacja

koreluje fakt, że Zamawiający nie dokonała zmiany w treści formularza ofertowego, w

ten sposób, żeby przewidywał on odrębną akceptacje zmian wzoru umowy.

2. wobec braku, w ramach modyfikacji z dnia 23.10.2008r., zmiany treści pkt XIV ust. 2

siwz przyjąć należy, że składając ofertę wykonawcy wyrażają akceptację zarówno

treści wzoru umowy, jak i dokonanych w nim zmian.

W ocenie Izby sposób wprowadzenia zmian modyfikacji siwz, brak ich jednoznaczności i

precyzji (w części formularza ofertowego dotyczącego akceptacji wzoru umowy, z brakiem

wskazania expressis verbis zmian wzoru) jako popełnione przez Zamawiającego nie powinny

obciążać wykonawców biorących udział w postępowaniu. Nie zasługuje na ochronę

wywodzenie przez Zamawiającego skutku prawnego w postaci odrzucenia oferty

odwołującego się, z jego własnych zaniechań.

Złożenie przez Odwołującego się kosztorysu ofertowego zawierającego rozdzielenie kosztów

materiału i zakupu nie powoduje niezgodności oferty Odwołującego się z treścią siwz,

8

stanowi, w ocenie Izby, niezgodność oferty z siwz, niepowodującą istotnych zamian w treści

oferty, o której mowa w art. 87 ust. 3 pkt 3 Pzp.

Treść siwz w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp to zgodnie ze stanowiskiem doktryny i

orzecznictwa, merytoryczne wymagania zamawiającego, w szczególności, co do zakresu,

ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.

Treść oferty w rozumieniu przywołanego przepisu to świadczenie wykonawcy w aspekcie

merytorycznym.

Zaprezentowanie przez Odwołującego się przedmiarów robót w sposób inny niż określony

przez Zamawiającego w treści siwz nie powoduje zagrożenia braku realizacji wymagań

Zamawiającego, które mają zostać zaspokojone przez udzielenie zamówienia publicznego

stanowiącego przedmiot postępowania. Pozostaje bez wpływu na zakres i treść

oferowanego świadczenia i winno być traktowane jako uchybienie wyłącznie o charakterze

formalnym, możliwym do poprawienia po zsumowaniu kosztów materiału i zakupu, nie

skutkującym odrzuceniem oferty Odwołującego się.

Poprawienie w ofercie omyłek polegających na niezgodności oferty z siwz, jest obowiązkiem

Zamawiającego, od którego nie może on się zwolnić, aktualizującym się w razie ustalenia, że

omyłki nie powodują zmian w treści oferty.

Do odmiennej oceny nie prowadzi również odwołanie się do przepisów kodeksu cywilnego.

Art. 66 § q k.c. stanowi, że oferta zawierać ma istotne postanowienia umowy. Jak zważono

powyżej oferta Odwołującego się określa wszystkie postanowienia umowy, gdyz Odwołujący

się jest związany zarówno wzorem umowy, jak i jego zmianą z dnia 23.10.2008 r. Art.56 pp1

nakzuje uwzględniania przy wykładni oświadczenia woli okoliczności jego złożenia, co

nakazuje uwzględnić treść i sposób dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji, ajk

uczyniłą to Izba powyżej.

Art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp de lege lata nakazuje odrzucić ofertę zawierającą błąd w obliczeniu

ceny. Różnice w sformułowaniach formularza ofertowego Odwołującego się w stosunku do

treści ustalonej przez Zamawiającego modyfikacją siwz nie stanowią, w okolicznościach

sprawy, błędu w obliczeniu ceny oferty. Błąd ten stanowi, co do zasady, niewłaściwe podanie

jednostek miary, niewłaściwej stawki podatku od towaru i usług lub brak wymaganego

zaokrąglenia ceny. Oferta Odwołującego się nie zawiera takich uchybień i jest prawidłowa

pod względem matematycznym (zawiera prawidłowy wynik działania na liczbach –

okoliczność bezsporna). Wbrew stanowisku zawartemu w proteście nie ma wątpliwości, do

zaoferowania wykonania robót towarzyszących w ofercie, gdyż wynika to również z treści

przedmiarów robót. Twierdzenia Przystępującego o mogącej mieć miejsce zmianie

wysokości ceny oferty w przypadku ujęcia pozycji kosztów materiałów i zakupu łącznie mają

charakter hipotetyczny, nie zostały poparte żadnym dowodem (art. 188 ust. Ust. 1 Pzp, art.6

k.c. w związku z art. 14 Pzp). Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że oferta Odwołującego

9

się zawiera błąd w obliczeniu ceny (i podlega odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6

Pzp) oraz, że ujęcie pozycji kosztów materiałów i zakupu łącznie skutkowałoby innym

wynikiem postępowania.

Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie podważa powyższej

oceny. „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem

samym w sobie, a ma na celu realizację zasad uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców” (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23.02.2007 roku,

sygn. akt X Ga 23/07). Naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców byłoby odrzucenie oferty zgodnej z treścią siwz oraz zawierającej prawidłowo

obliczoną cenę jedynie z tego powodu, że formularz ofertowy nie zawiera wszystkich zmian

dokonanych przez Zamawiającego, co nie wpływa na treść oferty. Izba stwierdza również, że

formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winien być postrzegany z

uwzględnieniem celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest wybór

oferty z najniższą cena, bądź oferty zawierającej najkorzystniejszy bilans cen i innych

kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego (art. 91 ust. 2 Pzp).

Oferta złożona przez Odwołującego się może być porównana z innymi ofertami złożonymi w

postępowaniu w jedynym przyjętym przez Zamawiającego, w Rozdziale X siwz., kryterium

ceny, tak jak uczynił to pierwotnie Zamawiający dokonując oceny ofert oraz wyboru oferty

Odwołującego się. Rozstrzygnięcie protestu przez Zamawiającego stanowiące zapowiedź

odrzucenia oferty Odwołującego się i negujące wynik postępowania nie jest prawidłowe,

zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie.

Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zdanie 1 Pzp oraz art. 191 ust.

1a Pzp uwzględniła odwołanie. Izba nie nakazała dokonania czynności, o których stanowi

dyspozycja art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp. Zarzuty skierowane w proteście przeciwko ofercie

Odwołującego się nie znalazły potwierdzenia. Nie występuje zatem potrzeba nakazywania

unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego, gdyż czynność ta nie zostałą

dokonana w postępowaniu lub nakazywanie ponownej oceny ofert, gdyż wykonanie wyroku

Izby nie wpływa na wynik postępowania. Skutkiem uwzględnienia odwołania jest utrzymanie

w mocy wyboru oferty Odwołującego się. Izba nie jest związana żądaniami odwołania (arg. z

art.191 ust. 3 a contrario), Formułując sentencję Izba miała również na względzie

dyspozytywny charakter art. 191 ust. 2 in initio Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz

§ 4 ust. 1 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie

wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) zasądzając

koszty zgodnie z kopiami rachunków i oryginałami biletów PKP.

10

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

11