KIO 1372/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1372/08

WYROK

z dnia 9 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie: Magdalena Grabarczyk

Marek Koleśnikow

Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 9 grudnia 2008 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez Amest Kętrzyn Sp. z o.o., 11-400 Kętrzyn, Mażany od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp.

z o.o., 10-410 Olszyn, ul. Lubelska 43 D protestu /protestów * z dnia 3 listopada 2008 r.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu

i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp.

z o.o., 10-410 Olszyn, ul. Lubelska 43 D

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez Amest Kętrzyn Sp. z o.o., 11-400 Kętrzyn,

Mażany,

2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt

cztery złote zero groszy) przez Zakład Gospodarki Odpadami

Komunalnymi Sp. z o.o., 10-410 Olszyn, ul. Lubelska 43 D na rzecz Amest

Kętrzyn Sp. z o.o., 11-400 Kętrzyn, Mażany, stanowiącej uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Amest Kętrzyn Sp. z o.o., 11-400 Kętrzyn,

Mażany.

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa unieszkodliwiania

odpadów o kodach: 19 09 01, 19 12 09, 19 12 10, 19 12 12, 20 03 99, wytwarzanych

w Zakładzie Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. w Olsztynie. Ogłoszenie o

zmówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 28

października 2008 r., pod nr 2008/S 209-278091.

W dniu 3 listopada 2008 r. Odwołujący się wniósł protest wobec treści Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) oraz wobec czynności jej udostępnienia na stronie

internetowej Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.,

Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), dalej ustawa Pzp: art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1, art.

23 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 42 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 144 ust. 1 oraz

odwoływanie się do nieobowiązującej ustawy z dnia 9 września 2000 r. o opłacie skarbowej

oraz Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 5 grudnia 2000 r. w sprawie sposobu

pobierania, zapłaty i zwrotu opłaty skarbowej oraz sposobu prowadzenia rejestrów tej opłaty,

wnosząc o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z

art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6.

2

Odwołujący się podnosi, że opis przedmiotu zamówienia zawarty w pkt 3 SIWZ,

stanowi rażące naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zwraca

uwagę, że słowo „jednoznaczny” oznacza mający jedno znaczenie, dokładanie określony,

nie budzący wątpliwości, zaś „wyczerpujący” należy rozumieć jako przedstawiający jakieś

zagadnienie wszechstronnie, dogłębnie, szczegółowo, gruntowny, dokładny, przy czym,

zgodnie ze stanowiskiem doktryny, pojęcia te, powinny być rozważane w kontekście

konkretnego stanu faktycznego.

W tym kontekście Odwołujący się zwraca uwagę na postanowienie SIWZ, zgodnie z

którym „ilość odpadów przewidzianych do unieszkodliwiania wynosi około 65 000 Mg/rok +-

20%, tj. nie mniej niż 52 000 Mg/rok i nie więcej niż 78 000 Mg/rok (max dzienna ilość

odpadów: do 300 Mg). Ponieważ Zamawiający posiada linię do sortowania odpadów

umożliwiającą wydzielenie odpadów o kodzie 19 12 10, szacunkowo można przyjąć, że

odpady o kodzie 19 12 10 stanowić będą ok. 30% ogólnej masy odpadów, a odpady o

kodach: 19 08 01, 19 12 09, 191 12 12, 20 03 99 – ok. 70%”. Odwołujący się podnosi, iż

zgodnie z przedmiotowym zapisem, Zamawiający musiałby mieć linię do produkcji paliw

alternatywnych, zaś zgodnie z informacjami zamieszczonymi na stronie internetowej

Zamawiającego, posiada on sortownię wyposażoną w linię technologiczną do przemiennego

sortowania odpadów papieru, tektury i tworzyw sztucznych, linię technologiczną do

prasowania surowców wtórnych, linię technologiczną do sortowania stłuczki szklanej i stację

transferową, ale ta nie jest instalacją przeznaczoną do odzysku odpadów w rozumieniu

przepisów prawa ochrony środowiska i ustawy o odpadach. Należy więc stwierdzić, że

wytwarzanie odpadów o kodach 19 08 01, 19 12 09, 19 12 12, 20 03 99 w wyniku sortowania

odpadów, nie jest technicznie wykonalne na instalacji Zamawiającego i nie dopuszczają

wytwarzania takich odpadów przepisy prawne.

Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 27 września 2001r. w

sprawie katalogu odpadów (Dz.U. Nr 112, poz. 1206), odpad o kodzie 19 08 01 to skratki,

czyli odpad wytwarzany w wyniku funkcjonowania oczyszczalni ścieków, a dokładnie

materiał odpadowy wydzielony ze ścieków w postaci frakcji stałej zatrzymanej na kracie

oczyszczalni. Odpad ten nie ma więc nic wspólnego z sortownią.

Z punktu widzenia technicznego i prawnego nie ma możliwości zmiany kierunku

działalności linii sortowniczej przeznaczonej do przemiennego sortowania odpadów papieru,

tektury i tworzyw sztucznych w celu uzyskania surowców wtórnych na produkcję odpadu o

kodzie 19 12 10 – Odpady palne (paliwo alternatywne), zgodnie z powołanym

Rozporządzeniem, w ilości do 19 500 ton/rok (30% z 65 000 ton/rok, jak podaje Zamawiający

w SIWZ), bowiem jest to ilość znacznie przekraczająca zdolności produkcyjne sortowni.

Ponadto produkcja paliw alternatywnych o kodzie 19 12 10 jest pozbawiona sensu,

gdyż zgodnie z Rozdziałem VI ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2001

3

r., Nr 62, poz. 628 z późn. zm.), instalacja, która ma stosować te paliwa jest traktowana jako

spalarnia odpadów, ze wszystkimi tego konsekwencjami.

Odwołujący się zwraca również uwagę, że nie ma potrzeby unieszkodliwiać

wszystkich odpadów, skoro nadają się do odzysku.

Odwołujący się podnosi, iż faktyczna działalność Zamawiającego polega na zbiórce

odpadu o kodzie 20 03 01. Opłata za korzystanie ze środowiska, na podstawie

Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 20 grudnia 2005 r. w sprawie opłat za korzystanie ze

środowiska (Dz.U. nr 260, poz. 2176 z późn. zm.) wynosi 75 zł/tonę, podobnie jak opłata za

odpad o kodzie 19 12 10. Zaś opłaty za odpady o pozostałych kodach są znacznie niższe.

Odwołujący się stwierdza, że odpad o kodzie 19 12 10 powinien być unieszkodliwiany

w spalarni lub cementowni lub innej instalacji do tego przeznaczonej, ale w procesie

unieszkodliwiania termicznego i w przypadku takiego unieszkodliwiania przedmiotowego

odpadu stawka za składowanie wynosi 0 zł. Podobnie jak odpad o kodzie 19 12 09, bowiem

nadaje się do odzysku na składowisku.

W Załączniku nr 1 do SIWZ, Zamawiający postawił wymóg podania ceny

jednostkowej netto unieszkodliwiania 1 Mg o kodach 19 08 01, 19 12 09, 19 12 12, 20 03 99.

Zdaniem Odwołującego się, skoro każdy z odpadów ma inną stawkę opłaty marszałkowskiej,

nie jest możliwe prawidłowe skalkulowanie ceny. Ponadto naraża to Odwołującego się na

naruszanie przepisów o podatku VAT, zgodnie z którymi podatek ten nalicza się od sumy

ceny za unieszkodliwianie odpadów i opłaty marszałkowskiej pomnożonej przez masę

danego odpadu.

Opis przedmiotu zamówienia za pomocą sformułowania „około 65 000 Mg/rok”, nie

jest ani jednoznaczny, ani wyczerpujący, bowiem nie precyzuje przedmiotu zamówienia.

Odwołujący się zwraca uwagę, że powyższe postanowienie jest niedopuszczalne również z

tego względu, że w pozwoleniu na wytwarzanie odpadów, które posiada Zamawiający,

określona jest ilość dopuszczona do wytworzenia w skali roku (dla odpadów o kodach 19 12

10, 19 12 09, 19 12 12). W podobnej sytuacji znajduje się zakład oferujący usługę

unieszkodliwiania odpadów.

Zamawiający w pkt 10.2 ppkt 8 SIWZ zażądał umowy konsorcjum od wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, przed przystąpieniem do zawarcia

umowy, z wyraźnym zastrzeżeniem, że termin na jaki została zawarta umowa konsorcjum,

nie może być krótszy niż termin realizacji zamówienia, co rażąco narusza przepis art. 23 ust.

4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem Zamawiający może

żądać umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia dopiero przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z

przepisów tych nie wynika, aby umowa konsorcjum musiałaby być zawarta co najmniej na

okres realizacji zamówienia. Dodatkowo Odwołujący się podkreśla, że ustawa nie przewiduje

4

żadnych sankcji za niespełnienie żądania, o którym mowa w art. 23 ust. 4 ustawy Pzp oraz

że bez względu na postanowienia przedmiotowej umowy, nie mogą one wyłączać

odpowiedzialności solidarnej jej członków (art. 141 ustawy Pzp, art. 366 kc. w zw. z art. 14

ustawy Pzp).

Zdaniem Odwołującego się Zamawiający rażąco naruszył przepis art. 42 ust. 1 w zw.

z art. 7 ust. 1 przez to, że nie udostępnił na stronie internetowej SIWZ w tym samym dniu, w

którym nastąpiła publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 października 2008 r. i zgodnie z

powołanym przepisem w tym samym dniu powinna być zamieszczona SIWZ na stronie

internetowej Zamawiającego, a nie dopiero dnia 27 października 2008 r.

Odwołujący się podnosi, iż Zamawiający powołał się w § 9 ust. 2 projektu umowy

(Załącznik nr 4 do SIWZ) na przesłanki zmiany umowy przewidziane w nie obowiązującym

już w tym kształcie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący się wskazuje również na drobne uchybienia, jakie znalazły się w treści

SIWZ: w pkt 5.2 ppkt 2 oraz pkt 6.2 SIWZ Zamawiający odwołuje się do Załącznika nr 4 do

SIWZ, zamiast do Załącznika nr 3, w pkt 6.6.1 ppkt 2 Zamawiający nie wskazał okresu

ważności zaświadczeń, mimo że w pkt 6.6.1 ppkt 1 taki okres ważności dokumentów

okreśła, w pkt 16.4 SIWZ Zamawiający błędnie odwołuje się do Załącznika nr 5 do SIWZ,

jako projektu umowy, który w rzeczywistości zawarty jest w Załączniku nr 4 oraz

Zamawiający powołuje się na nieaktualne Rozporządzenia, o czym była mowa wyżej.

Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie, co na podstawie przepisu art. 183

ust. 3 ustawy Pzp, poczytuje się za jego oddalenie.

W dniu 21 listopada 2008 r. Odwołujący się wniósł odwołanie, w którym podtrzymał

zarzuty (z wyjątkiem naruszenia przepisu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp) i żądania zgłoszone w

proteście.

Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji

postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,

co następuje:

Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w następujący sposób: „Przedmiotem

zamówienia jest usługa unieszkodliwiania odpadów o kodach:

a) 19 08 01 – Skratki,

b) 19 12 09 – Minerały (np. piasek, kamienie),

c) 19 12 10 – Odpady palne (paliwo alternatywne),

5

d) 19 12 12 – Inne odpady (w tym zmieszane substancje i przedmioty) z mechanicznej

obróbki odpadów inne niż wymienione w 19 12 11,

e) 20 03 99 – Odpady komunalne nie wymienione w innych podgrupach

wytwarzanych w Zakładzie Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. w Olszynie (…).

Ilość wytwarzanych odpadów nie jest zależna od Zamawiającego. Ustalona ilość odpadów

podana jest szacunkowo i może ulec zmianie stosownie do rzeczywistych potrzeb

Zamawiającego uwzględniających ilość odpadów wytworzonych przez producentów

odpadów. Ilość odpadów przewidzianych do unieszkodliwiania wynosi około 65 000 Mg/rok

+- 20%, tj. nie mniej niż 52 000 mg/rok i nie więcej niż 78 000 Mg/rok (max. dzienna ilość

odpadów: do 300 Mg).

Ponieważ Zamawiający posiada linię do sortowania odpadów umożliwiającą wydzielenie

odpadów o kodzie 19 12 10, szacunkowo można przyjąć, że odpady o kodzie 19 12 10

stanowić będą ok. 30% ogólnej masy odpadów, a odpady o kodach: 19 08 01, 19 12 09, 19

12 12, 20 03 99 – ok. 70% (…).”

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej przytoczona treść opisu przedmiotu zamówienia

nie sprzeciwia się przepisowi art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją wskazanego

przepisu na Zamawiającym ciąży obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty. Z dyspozycji przedmiotowego przepisu wynika, że dla wszystkich wykonawców ten

opis musi być zrozumiały i co więcej, powinni go rozumieć w taki sam sposób. Tymczasem

Odwołujący się nie podnosi, iż nie jest możliwe ustalenie jaki jest przedmiot zamówienia. Nie

ma wątpliwości, na co Odwołujący się wyraźnie wskazuje, że przedmiotem zamówienia jest

usługa unieszkodliwiania określonych rodzajów odpadów. Tak więc Odwołujący się wie, co

stanowi przedmiot zamówienia, nie musi ewentualnie dedukować o intencjach

Zamawiającego, bowiem przedmiot ten wynika wprost z treści SIWZ. W tych okolicznościach

nie ma również obawy, że którykolwiek z wykonawców zrozumie przedmiot zamówienia w

inny sposób (czego Odwołujący się nawet nie podnosił). Odwołujący się zarzuca natomiast

Zamawiającemu, że przedmiot zamówienia jest fikcyjny, bowiem Zamawiający nie wytwarza

odpadów o wskazanych kodach. Jak wyjaśnia Odwołujący się, jest to niemożliwe zarówno z

przyczyn technicznych, jak i prawnych. W istocie więc, Odwołujący się stara się wykazać, że

Zamawiający opisał przedmiot zamówienia wadliwie, ale nie z powodu przyczyn, o których

mowa w przepisie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący się wskazuje, że co innego powinno

być przedmiotem zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza zwraca jednak uwagę, że o tym

jakie są potrzeby Zamawiającego decyduje on sam, bowiem to Zamawiający najlepiej wie

jakie ma potrzeby i nie wykonawcy powinni je określać. Trudno sobie wyobrazić, żeby

Zamawiający korzystając z tego uprawnienia czynił to w sposób, który nie uniemożliwiłby mu

6

osiągnięcia celu, a więc realizacji zadania, do którego jest zobowiązany. Treść przepisu art.

29 ust. 1 ustawy Pzp nie daje wykonawcom legitymacji do współdecydowania o tym, co jest

Zamawiającemu niezbędne. Konsekwencją takiego rozwiązania jest to, że to jedynie na

Zamawiającym ciąży ryzyko wykonania nałożonych na niego zadań, jak i odpowiedzialność

względem wykonawcy. Zamawiający bowiem zobowiązał się do określonego świadczenia, tj.

dostarczenie do unieszkodliwiania minimalnej ilości odpadów i z tego tytułu wykonawcy

przysługuje roszczenie. Jeżeli zatem nawet okazałoby się, że Zamawiający błędnie określił

swoje potrzeby, to skutek ten obciąża jedynie Zamawiającego. Zatem wszelkie rozważania

Odwołującego się dotyczące możliwości wytwarzania przez Zamawiającego przedmiotowych

odpadów, nie mają znaczenia w niniejszej sprawie. Podobnie, jak również stanowisko

Odwołującego się, że w przypadku niektórych rodzajów odpadów bardziej trafne byłoby

skierowanie ich do odzysku, niż unieszkodliwianie. Celowość decyzji Zamawiającego nie

podlega bowiem kwestionowaniu przez wykonawców, w trybie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy

Pzp.

Na tle zaistniałego sporu rozważenia jednak wymaga, czy Zamawiający opisał

przedmiot zamówienia uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć

wpływ na sporządzenie oferty. W tym kontekście należy rozważyć zarzut Odwołującego się,

iż Zamawiający ściśle nie określił zakresu zamówienia (ilość) oraz zażądał skalkulowania

jednakowej ceny netto unieszkodliwiania kilku rodzajów odpadów, podczas gdy nie jest to

możliwe ze względu na różnice w stawce opłaty marszałkowskiej i sposobie obliczenia

podatku VAT. W istocie Zamawiający ujął zakres zamówienia w pewnych ramach,

określając, że ilość odpadów przeznaczonych do unieszkodliwiania będzie wynosiła około

65 000 Mg/rok. Jednakże jednocześnie wskazał, że nie będzie to mniej niż 52 000 Mg/rok

i więcej niż 78 000 Mg/rok oraz że dziennie będzie to maksymalnie 300 Mg. Ponadto, około

30% będą stanowiły odpady o kodzie 19 12 10, zaś 70% odpady o kodach: 19 08 01, 19 12

09, 19 12 12, 20 03 99. W tych okolicznościach, zadaniem Krajowej Izby Odwoławczej,

wykonawcy nie mają możliwości skalkulowania ceny oferty w sposób, który zapewniałby im

określenie rentowności przedsięwzięcia. Gwarantowany jest co prawda minimalny poziom

sprzedaży, jednakże istotne jest, że poziom ten nie odnosi się do żadnego z czterech

rodzajów odpadów. W tych okolicznościach nie sposób więc skalkulować średniej ceny

netto, jeśli nie wiadomo jaka ilość odpadów poszczególnych rodzajów mieści się w wartości

70% globalnej ilości odpadów. Załączniki do SIWZ w postaci pozwoleń i decyzji, zdaniem

Krajowej Izby Odwoławczej, nie stanowią wystarczającego wskazania w tym zakresie. W

opinii Izby nieodzowne jest zatem podanie przez Zamawiającego, chociażby w przybliżonym

zakresie przedmiotowych ilości, a w konsekwencji dokonanie zmiany treści Ogłoszenia o

zamówieniu i SIWZ, zgodnie z przepisem art. 38 ust. 4 i 4a ustawy Pzp. Dodatkowym

uzasadnieniem dla dokonania zmiany jest fakt, że wykonawca posiadając decyzję ustalającą

7

limity na unieszkodliwianie poszczególnych rodzajów odpadów, musi mieć pewność, że

sporządzając ofertę i ewentualnie realizując zamówienie nie przekroczy przedmiotowych

limitów. Ponadto, Wykonawca powinien mieć zagwarantowaną możliwość jednoznacznego

stwierdzenia, czy może uczestniczyć w niniejszym postępowaniu. Tego wymaga zasada

równego traktowania i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Jak wynika ze wzoru formularza oferty (pkt 1.2 Załącznika nr 1 do SIWZ),

Zamawiający wymaga podania ceny jednostkowej netto i brutto unieszkodliwiania 1 Mg

odpadów o kodach 19 08 01, 19 12 09, 19 12 12, 20 03 99. W tych okolicznościach

Odwołujący się podnosi, iż nie jest możliwie właściwe skalkulowanie ceny z dwóch

powodów. Po pierwsze, cena jednostkowa netto nie może być taka sama, że względu na

różnice w stawce opłaty marszałkowskiej dla poszczególnych rodzajów odpadów. Po drugie,

takie obliczenie ceny skutkuje błędnym obliczeniem podatku VAT, gdyż powinien być

obliczony od iloczynu ilości odpadu i ceny netto oraz kwoty opłaty marszałkowskiej. Krajowa

Izba Odwoławcza zwraca jednak uwagę, że Zamawiający wyraźnie wskazał na sposób

obliczenia ceny jednostkowej, z którego wynika, że na cenę jednostkową netto składa się

cena unieszkodliwiania 1 Mg odpadów o wskazanych kodach i jest to cena bazowa oraz

opłata za korzystanie ze środowiska, którą należy przyjąć w wysokości 40 zł (jest to średnia

opłata za korzystanie ze środowiska obliczona na podstawie obowiązujących stawek zgodnie

z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 czerwca 2007 r. zmieniającym rozporządzenie

w sprawie opłat za korzystanie ze środowiska (Dz.U. Nr 106, poz. 723) dla ww. pięciu kodów

odpadów). Oznacza to, że wykonawca w formularzu ofertowym zobowiązany jest wskazać

jedną cenę za unieszkodliwianie wskazanych odpadów, zaś stawkę opłaty marszałkowskiej

ma przyjąć w wysokości określonej przez Zamawiającego. Jednoznacznie z tego wynika, że

tak skalkulowana cena będzie służyć jedynie porównaniu ofert, w celu dokonania wyboru

oferty najkorzystniejszej. W tych okolicznościach, fakt, iż wysokość opłaty marszałkowskiej

kształtuje się na różnym poziomie w zależności od rodzaju odpadu, nie ma żadnego

znaczenia, bowiem każdy z wykonawców przyjmie ją w wysokości podanej przez

Zamawiającego, a co więcej nie stanowi ona istotnego czynnika cenotwórczego, z punktu

widzenia konkurencyjności, bowiem dla wszystkich wykonawców jest taka sama. Określenie

średniej opłaty za przedmiotową usługę jest również możliwe, obliczając średnią

arytmetyczną. Z powyższego wynika, że intencją Zamawiającego jest porównanie cen

jednostkowych unieszkodliwiania odpadów o kodzie 19 12 10 oraz cen jednostkowych za

unieszkodliwianie pozostałych rodzajów odpadów. Porównanie zatem dwóch wielkości

zadecyduje o wyborze oferty najkorzystniejszej. Rozwiązanie takie jest jak najbardziej

dopuszczalne, bowiem umożliwia właściwe skalkulowanie oferty i sporządzenie ofert

porównywalnych.

8

Natomiast nie oznacza to, że taki sposób obliczenia ceny spowoduje zaniżenie

stawiki opłaty marszałkowskiej i ewentualne reperkusje dla wykonawcy, bowiem w pkt 1.3

Załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający zamieścił uwagę, że w rozliczeniach miesięcznych za

unieszkodliwianie odpadów, opłata za korzystanie ze środowiska będzie przyjmowana w

wysokości właściwej dla danego kodu odpadu według obowiązujących stawek.

Rozwiązanie powyższe zostało również potwierdzone w § 3 pkt 4 projektu umowy

(Załącznik nr 4 do SIWZ). Przedmiotowa regulacja nie daje również podstaw do twierdzenia,

że Odwołujący się będzie ewentualnie narażony na niewłaściwe skalkulowanie kwoty

podatku VAT. Zamawiający bowiem postanowił, że „wartość brutto usługi na miesięcznej

fakturze VAT będzie obliczona według wzoru:

Wartość brutto = (C + O ) x M x stawka VAT jb ś

gdzie:

C - cena jednostkowa bazowa netto unieszkodliwiania odpadów o odpowiednim kodzie jb

O – opłata za korzystanie ze środowiska właściwa dla danego kodu odpadu według ś

obowiązujących stawek zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 czerwca 2007

r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie opłat za korzystanie ze środowiska

M – masa odpadów według karty przekazania odpadów wystawionej zgodnie z wagą

Zamawiającego.”

Zatem, jak z powyższego wynika, obliczenie kwoty podatku VAT, nastąpi według takich

samych zasad, jak chce Odwołujący się i zgodnie z prawem.

W tych okolicznościach, zachodzą podstawy do uznania, że Zamawiający naruszył

przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z powyższym można również mówić o złamaniu

zasady, o której mowa w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Kolejny zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 23 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7

ust. 1 ustawy Pzp, opiera się na twierdzeniu, że Zamawiający nie jest uprawniony do

żądania, aby umowa konsorcjum zawierana przez wykonawców ubiegających się wspólnie o

udzielenie zamówienia wskazywała termin jej obowiązywania, nie krótszy niż termin realizacji

zamówienia. W istocie postanowienie powyższe zawarte jest w treści SIWZ (pkt 10.2, ppkt 8)

i w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej jest niedopuszczalne. Przepis art. 23 ust. 4 ustawy

Pzp daje Zamawiającemu jedynie podstawę do żądania umowy konsorcjum i ściśle

precyzuje, kiedy powyższe żądanie jest uprawnione. Przedmiotowa regulacja nie stanowi

jakiegokolwiek dodatkowego zabezpieczenia dla Zamawiającego, bowiem zgodnie z treścią

przepisu art. 141 ustawy Pzp, wykonawcy ci ponoszą solidarną odpowiedzialność za

wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ponadto,

wykonawcy którzy nie przedstawią umowy nie mogą zostać wykluczeni z postępowania, ani

nie stanowi to podstawy unieważnienia postępowania, brak bowiem przedmiotowej

9

przesłanki w przepisach art. 24 i 93 ustawy Pzp. Jednakże przedmiotowe postanowienie

stanowi uchybienie i powinno zostać uchylone w trybie przepisu art. 38 ust. 4 i ustawy Pzp.

Powyższe uchybienie, nie prowadzi jednak do wyłączenia zasady równości i uczciwej

konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). W okolicznościach bowiem, w których brak sankcji za

niespełnienie przedmiotowego żądania, nie sposób mówić, iż przez sformułowanie takiego

wymogu, ograniczono dostęp do zamówienia, czy też preferowano jakiegokolwiek

wykonawcę.

Nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisu art. 42 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1

ustawy Pzp. Odwołujący się zdaje się nie odróżniać przekazania ogłoszenia o zamówieniu

do publikacji, zgodnie z art. 40 ust. 3 ustawy Pzp od faktu opublikowania ogłoszenia o

zamówieniu. Jak ustaliła bowiem Krajowa Izba Odwoławcza, Zamawiający w dniu 25

października 2008 r. przekazał Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich

ogłoszenie o zamówieniu, natomiast publikacja nastąpiła w dniu 28 października 2008 r.

Zatem wbrew twierdzeniom Odwołującego się, Zamawiający nie miał obowiązku

udostępnienia SIWZ na stronie internetowej od dnia 25 października 2008 r. Przeciwnie,

gdyby to uczynił, naruszyłby przepis art. 42 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym brak

podstaw do twierdzenia, że Zamawiający złamał przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy potwierdziły się zarzuty naruszenia przepisów art. 29 ust. 1, art.

7 ust. 1, art. 42 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na

podstawie przepisu art. 191 ust. 1, 1a oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nakazując zmianę treści

SIWZ Izba oparła się na regulacji przepisu art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, z którego wynika, że

Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Izba jest zatem

związana zarzutami protestu, nie zaś jego żądaniami (arg. a contrario z art. 191 ust. 3 zd. 1

Pzp, podobnie wyrok KIO z dnia 26.02.2008 roku, sygn. akt KIO/UZP/102/08).

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.). Wobec braku przedstawienia rachunku przez

pełnomocnika Odwołującego się, Krajowa Izba Odwoławcza nie przyznała kosztów

obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego się.

10

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

11