KIO 1323/08

Sygn. akt KIO/UZP 1323 /08

WYROK

z dnia 4 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Mazurek

Członkowie: Ryszard Tetzlaff

Renata Tubisz

Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez ELEKTROTIM S.A. ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Miasto Katowice ul. Młyńska 4, 40-098 Katowice protestu z dnia

23 października 2008 r.

przy udziale Konsorcjum Firm: Vir – Man Sp. z o.o., Askom Sp. z o.o., Pracownia

Projektowa Omega – Projekt A. Cywiński, K. Baron S.J. z siedzibą ul. Brzozowa 34,

43-170 Łaziska Górne zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

2. kosztami postępowania obciąża Miasto Katowice ul. Młyńska 4, 40-098 Katowice

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez ELEKTROTIM S.A. ul. Stargardzka 8,

54-156 Wrocław;

2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset

sześćdziesiąt cztery złote zero groszy ) przez Miasto Katowice ul. Młyńska

4, 40-098 Katowice na rzecz ELEKTROTIM S.A. ul. Stargardzka 8,

54-156 Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz ELEKTROTIM S.A. ul. Stargardzka 8,

54-156 Wrocław.

Zamawiający – Miasto Katowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na „Zaprojektowanie oraz wykonanie modernizacji instalacji oświetlenia oraz

systemu BMS dla hali Głównej Sportowo – Widowiskowej „SPODEK” w Katowicach”.

Zamawiający dokonał wyboru oferty konsorcjum Vir – Man sp. z o.o., Askom sp. z

o.o., Pracownia Projektowa Omega – Projekt A. Cywiński, K. Baron S.J. – zwanego dalej

„wykonawcą wybranym” lub „konsorcjum Vir – Man”.

W dniu 23.10.2008r. protest dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej złożył

wykonawca Elektrotim S.A. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w

ten sposób, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powodowało niezachowanie

zasad uczciwej konkurencji oraz nierówne traktowanie wykonawców. Ponadto zarzucił

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty niezgodne z

ustawą i treścią SIWZ i niezachowanie zasad uczciwej konkurencji. Kolejny zarzut dotyczył

naruszenia art. 2 ust. 5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie wybranie oferty

najkorzystniejszej. Ostatnim zarzutem było naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

poprzez nie wykluczenie wykonawcy a w konsekwencji nie odrzucenie oferty niezgodnej z

ustawą i treścią SIWZ.

Zażądał odrzucenia oferty konsorcjum Vir – Man, względnie wykluczenia tego

wykonawcy z postępowania oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie

odrzuconych ofert.

W argumentacji wskazano na następujące zarzuty :

1) z odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego dla Vir Man sp. z o.o. wynikało, że

rozporządzanie prawem lub zaciąganie zobowiązań do świadczenia o wartości

przewyższającej kwotę 00 wymaga Walnego 1.000.000, uchwały Zgromadzenia

Wspólników. W ofercie konsorcjum Vir Man nie znajdowała się uchwała Zgromadzenia

Wspólników potwierdzająca możliwość złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Z

uwagi na powyższe protestujący wskazał na konieczność zastosowania art. 17 § 1 ksh i

stwierdzenia nieważności czynności prawnej – złożenia oferty.

2) pomimo żądania zamawiającego, jakie znajdowało się w cz. II pkt 14 ppkt 3 SIWZ

wybrany wykonawca nie załączył do oferty załącznika nr 6 i 8 – wykazu wykonanych usług

projektowych oraz wykazu wykonanych robót budowlanych – osobno dla każdego z

konsorcjantów.

3) w ofercie Konsorcjum Vir Man nie wykazano Kierownika Budowy ani Kierownika

Robót z uprawnieniami dozoru w zakresie eksploatacji urządzeń, instalacji i sieci, pomimo,

że tylko takie uprawnieniami są zgodne z rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i

Polityki Społecznej z 28.04.2003r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania

kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci. Wykonawca

wybrany nie wykazał uprawnień Kierownika Budowy, oraz Kierownika Robót elektrycznych

posiadającego świadectwo kwalifikacyjne SEP D uprawniające do zajmowania się

eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci w zakresie dozoru.

4) w ofercie Konsorcjum Vir Man na str. 103 lp.2 wykazano monitory LCD, które nie

są monitorami dotykowymi zgodnie ze swoimi kartami katalogowymi. Powoduje to nie

spełnienie wymagań wynikających z załącznika nr 1 do SIWZ – Programu funkcjonalno –

użytkowego w pkt 9.2.1. pkt b i c,

5) w ofercie Konsorcjum Vir Man na str. 103 lp.2 wykazano monitory LCD, określając

gwarancję na 36 miesięcy pomimo wymogu zamawiającego, aby okres gwarancji wynosił 5

lat,

6) oferta Konsorcjum Vir Man nie zawiera wymagań wynikających z pkt 13.1

Programu Funkcjonalno Użytkowego – ppkt b i e, tj. schematu projektowanej instalacji

elektrycznej z propozycją umiejscowienia rozdzielnic głównych i obwodowych, oraz struktury

zasilania oświetlenia ewakuacyjnego, przeszkodowego i awaryjnego z podaniem typów

opraw,

7) oferta Konsorcjum Vir Man zawiera prototypowe wykonanie osłon, co nie daje w

przypadku prototypu warunku postanowionego przez zamawiającego, że system powinien

posiadać wysoki stopień bezawaryjności i trwałości.

8) oferta Konsorcjum Vir Man zawiera wskazanie, że (…) będzie się odbywało z

rozdzielczością do dwóch opraw, co w ocenie protestującego jest sprzeczne z wymaganiem

zawartym w załączniku nr 1 do SIWZ – Programie funkcjonalno – użytkowym w pkt 9.2.2 –

„System sterowania BMS należy wykonać jako rozproszony i musi umożliwiać sterowanie

oraz diagnostykę każdej pojedynczej oprawy, a także grupy opraw,

9) oferta Konsorcjum Vir Man proponuje oprawy Optivision MVP 507 firmy Philips,

które wykonane są z odlewu, co uniemożliwia dostęp do lampy z tyłu, a informacja

zamieszczona przez firmę, jednoznacznie określa, że wymiana lampy odbywa się przez

przednią szybę co jest również niezgodne z SIWZ.

Protestujący zacytował następnie jeden z komentarzy do ustawy Prawo zamówień

publicznych na okoliczność, że za sprzeczną z SIWZ należy uznać ofertę nie zawierającą

wskazanych w SIWZ danych oraz wymaganych dokumentów.

Na koniec protestujący wskazał na orzecznictwo Zespołów Arbitrów dotyczących

odrzucenia oferty.

W dniu 27.10.2008r. przystąpienie do postępowania protestacyjnego zgłosił

wykonawca – konsorcjum Vir Man. Przystępujący wniósł o oddalenie protestu.

Zamawiający w dniu 31.10.2008r. dokonał rozstrzygnięcia protestu poprzez

oddalenie. W argumentacji odniósł się do zarzutów wymienionych w proteście.

Odnośnie zarzutu dotyczącego braku uchwały Walnego Zgromadzenia Wspólników w

ofercie konsorcjum Vir Man – stwierdził, że zgodnie z pkt 42 ust. 3 SIWZ zawarto zapis, z

którego wynika, że w przypadku ograniczeń w stosunku do osób uprawnionych do

zaciągania zobowiązań, wykonawca przed podpisaniem umowy powinien przedstawić

odpowiedni dokument upoważniający te osoby do zaciągania zobowiązań na odpowiednią

kwotę.

Odnośnie zarzutu dotyczącego nie załączenia do oferty Konsorcjum Vir Man

załącznika nr 6 i 8 – wykazu wykonanych usług projektowych oraz wykazu wykonanych robót

budowlanych – osobno dla każdego z konsorcjantów – zamawiający wskazał, że

przedstawienie przez konsorcjum wykazu wykonanych prac na jednym dokumencie jest

niezgodne z SIWZ w zakresie formy a nie treści.

Odnośnie zarzutu dotyczącego kwalifikacji Kierownika Robót i Kierownika Budowy –

zamawiający wskazał, że nie wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie

zamówienia dołączyli do swych ofert odpowiednie dokumenty potwierdzające kwalifikacje

Kierownika Robót i Kierownika Budowy (uprawnienia SEP D) uprawniające do zajmowania

się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci w zakresie dozoru.

Odnośnie zarzutu dotyczącego bezdotykowości monitora – wskazano, że monitor

przedstawiony w ofercie Konsorcjum Vir – Man jest wyposażony w nakładkę dotykową, która

została uwzględniona w pozycji „urządzenia uzupełniające” – pkt 6.11 Specyfikacja dostaw

BMS, poz. 15.

Odnośnie zarzutu dotyczącego okresu gwarancji na monitor – zamawiający stwierdził,

że konsorcjum Vir Man udzieliło 5 – letniego okresu gwarancji na cały system wobec czego

spełniło warunku określone w SIWZ.

Odnośnie zarzutu dotyczącego braku schematu projektowanej instalacji elektrycznej

– zamawiający wskazał, że w ofercie konsorcjum Vir Man znajduje się „Schemat nr 1 –

ogólna struktura zasilania”. Umiejscowienie rozdzielnic głównych i obwodowych zostało

przedstawione w pkt 3 oraz w tabeli nr 2. Strukturę zasilania oświetlenia ewakuacyjnego,

przeszkodowego i awaryjnego z podaniem typów opraw przedstawiono w części opisowej,

pkt 5 oraz tabelach 2 – 7. Wobec powyższego zamawiający uznał przedmiotowy zarzut za

bezzasadny.

Odnośnie zarzutu dotyczącego zaoferowania przez konsorcjum Vir Man

prototypowych wykonań osłon – zamawiający wskazał, że nie zastrzegał w SIWZ, że

zaoferowane powinny zostać reflektory z przesłonami, które są już produkowane a więc

dopuścił możliwość, aby były produkowane na indywidualne zamówienie. Dopuścił więc

oferowanie rozwiązań prototypowych.

Odnośnie zarzutu dotyczącego systemu sterowania BMS – wskazano na wyjaśnienia

konsorcjum Vir Man, z których wynikało, że dzięki funkcjonalności zastosowanej do

sterowania sieci DALI pozwala na wybór sterowania indywidualnego każdą oprawą lub

sterowania grupowego. Konsorcjum Vir Man zaproponowało w swojej ofercie ilość modułów

DALI w taki sposób, aby w każdym obwodzie można było wyodrębnić 16 grup po 2 oprawy w

każdej z nich – nie można fizycznie utworzyć mniejszej grupy. Daje to maksymalną

elastyczność w przypadku sterowania grupowego a innym podejściem jest możliwość

sterowania indywidualnego każdej oprawy. Stwierdzono, że po przeanalizowaniu zarzutu

oraz szczegółowego wyjaśnienia Konsorcjum Vir Man stwierdzono, że sposób sterowania

oraz diagnostyki jest zgodny z zapisem w Programie Funkcjonalno – Użytkowym, pkt 9.2.2.

Odnośnie zarzutu dotyczącego zaproponowania opraw niezgodnych z wymaganiami

SIWZ – zamawiający wskazał, że konsorcjum przedstawiło dokument, z którego wynika, że

możliwa jest modyfikacja obudowy zewnętrznej lamp na specjalne zamówienie klienta.

Na koniec wskazano na orzeczenie KIO z 17.06.2008r. sygn. KIO/UZP/529/08 na

okoliczność, że informacje ze strony internetowej producenta oferowanego sprzętu nie mogą

stanowić wystarczającego dowodu na potwierdzenie, że wskazany asortyment nie spełnia

wymogów SIWZ.

W dniu 4.11.2008r. Elektrotim S.A. złożył odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.

Odwołujący – tak jak w proteście zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1

ustawy Pzp, w ten sposób, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powodowało

niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz nierówne traktowanie wykonawców.

Ponadto zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty

niezgodne z ustawą i treścią SIWZ i niezachowanie zasad uczciwej konkurencji. Kolejny

zarzut dotyczył naruszenia art. 2 ust. 5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie wybranie

oferty najkorzystniejszej. Kolejnym zarzutem było naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

poprzez nie wykluczenie wykonawcy a w konsekwencji nie odrzucenie oferty niezgodnej z

ustawą i treścią SIWZ. Dodatkowo odwołujący wskazał na naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp poprzez uzyskiwanie wyjaśnień i dokumentów od wykonawcy po wyborze jego oferty,

jak również naruszenie art. 181 ust. 5 ustawy Pzp poprzez niedostarczenie odwołującemu

kopii przystąpienia do protestu oraz nie odrzucenie przystąpienia do protestu mimo nie

dostarczenia przystąpienia odwołującemu.

Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty konsorcjum Vir Man jako niezgodnej z SIWZ

oraz z ustawą Pzp oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert nie

odrzuconych, wyłącznie na podstawie kryteriów oceny oferty określonych w SIWZ.

Odwołujący powtórzył argumentację wynikającą z protestu a ponadto odniósł się do

stanowiska zaprezentowanego przez zamawiającego.

Wskazano, że twierdzenia zamawiającego odnośnie pkt 42 ust. 3 SIWZ w zakresie

możliwości złożenia oferty przez Vir Man sp. z o.o. są bezzasadne, gdyż zapis ten dotyczy

zawarcia umowy a nie złożenia oferty a oferta złożona w przypadku przekroczenia kwoty 1

mln zł jest bezwzględnie nieważna.

Wskazano, że zamawiający wzywał do przedłożenia referencji pismem z 1.10.2008r.

zgodnie z załącznikami nr 6 oraz nr 8, natomiast konsorcjum Vir Man złożyło przedmiotowe

załączniki niezgodnie z wezwaniem zamawiającego, który mając na uwadze swoje wezwanie

do uzupełnienia braków powinien taką ofertę odrzucić.

Odnośnie wyjaśnień z przystąpienia do protestu dotyczących użycia nakładki

dotykowej na monitory LCD – wskazano, że nie otrzymano przystąpienia do protestu

konsorcjum Vir Man w związku z powyższym odwołujący nie mógł się do nich odnieść a

ponadto zostały naruszone przepisy Pzp. Wskazano ponadto, że zgodnie z art. 87 ust. 1

ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą

negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakichkolwiek zmian w jej treści.

Odnośnie wskazania dotyczącego całości gwarancji wykonawcy na okres 5 lat –

odwołujący stwierdził, że zgodnie z zasadą „zapis szczegółowy wyklucza zapis ogólny” nie

było 5 letniej gwarancji na całość oferty.

Odnośnie braku schematu projektowanej instalacji elektrycznej – wskazano, że

zamawiający w swojej argumentacji zawartej w rozstrzygnięciu protestu stwierdził, że

przedstawiony schemat nie zawierał podstawowych elementów, a zatem był wadliwy.

Poszukiwanie w opisach wskazanych elementów nie zmieniało faktu, że schemat

projektowanej instalacji elektrycznej z propozycją umiejscowienia rozdzielnic głównych i

obwodowych był niezgodny z SIWZ. Dodatkowo wskazano, że w ofercie konsorcjum Vir Man

brakuje dokumentu dotyczącego struktury zasilania ewakuacyjnego.

Odnośnie kwestii wysokiego poziomu bezawaryjności i trwałości systemu a

prototypowego wykonania osłon – wskazano, że w rozstrzygnięciu protestu zamawiający nei

podał żadnych racjonalnych podstaw do stwierdzenia, że rozwiązanie prototypowe zawiera w

sobie wysoki stopień bezawaryjności i trwałości. Następnie przytoczono definicję słowa

„prototyp” ze słownika języka polskiego.

Odnośnie zarzutu dotyczącego systemu sterowania BMS – odwołujący wskazał, że

nie otrzymał przystąpienia do protestu konsorcjum Vir Man, w związku z powyższym

odwołujący nie mógł się odnieść do wyjaśnień w nim zawartych. Wskazano ponadto, że

zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie pomiędzy

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie

jakichkolwiek zmian w jej treści. W ocenie odwołującego konsorcjum zaoferowało możliwość

sterowania ograniczoną do dwóch opraw co jest jednoznacznie sprzeczne z zapisami SIWZ,

wskazującymi na sterowanie i diagnostykę każdej oprawy. Koniecznym jest, aby każda z

opraw posiadała swój odrębny adres – czyli odrębny moduł DALI, natomiast zapis w ofercie

„… do dwóch opraw” wskazywał jednoznacznie, że na dwie oprawy przypadał jeden

adresowany moduł DALI. W ocenie odwołującego definiowanie grup było sprawą

drugorzędną – realizowane w samym systemie dyspozytorskim z poziomu warstwy

oprogramowania. Ponadto ograniczenia do 3 opraw w obwodzie i wyodrębnienie 16 grup

było zupełnie innym zagadnieniem i nie odnosiło się zupełnie do zarzuconej niezgodności.

Odnośnie przedstawienia dokumentu dotyczącego możliwości modyfikacji obudowy

zewnętrznej lamp – wskazano, że zamawiający sam przyznał, że oferta konsorcjum Vir Man

nie spełniała wymagań SIWZ, gdyż można modyfikować wadliwe obudowy na specjalne

zamówienie klienta. W ocenie odwołującego – modyfikuje się tylko rzeczy, które są wadliwie

przygotowane. Wskazano, że dokument dotyczący możliwości modyfikacji obudowy

zewnętrznej lamp został przedstawiony po wyborze oferty a zgodnie z art. 87 ust. 1

zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień tylko w toku badania i oceny ofert.

Modyfikacja obudów stanowi ofertę wariantową, a zgodnie z cz. I ust. 4 i 5 SIWZ

zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych i uzupełniających.

W dniu 1.12.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca

– konsorcjum Vir Man. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i utrzymanie w mocy

dotychczasowych decyzji zamawiającego.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treść oferty

przystępującego oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w trakcie

rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa

Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający stwierdził, że uzasadnione są następujące zarzuty odwołującego :

- zarzut dotyczący niezgodności schematu projektowanej instalacji elektrycznej, załączonego

do oferty konsorcjum Vir Man z wymaganiami pkt 13.1 Programu Funkcjonalno Użytkowego,

z powodu braku propozycji umiejscowienia rozdzielnic głównych i obwodowych w tym

schemacie,

- zarzut dotyczący bezpośredniej niezgodności zapisu oferty o wyłączaniu i regulowaniu

natężenia oświetlenia z rozdzielczością do dwóch opraw (str. 100 oferty) z treścią pkt 9.2.2

SIWZ – wymogiem, aby system sterowania BMS wykonać jako rozproszony i umożliwiający

sterowanie oraz diagnostykę każdej pojedynczej oprawy, a także grupy opraw,

- zarzut dotyczący niezgodności zaoferowanych przez konsorcjum Vir Man urządzeń Philips

Optivision MVP 507 z wymogiem pkt 7.1.4 Programu funkcjonalno użytkowego –

możliwością wymiany źródła światła przez dostęp do lampy od tyłu oprawy.

- zarzut dotyczący niezgodności polegającej na zaoferowaniu przez konsorcjum Vir Man

monitora nie posiadającego ekranu dotykowego.

W celu oceny zarzutu niezgodności schematu projektowanej instalacji elektrycznej z

wymaganiami programu funkcjonalno – użytkowego, skład orzekający dokonał analizy oferty

konsorcjum Vir Man. Oferta na str. 111 zawiera rysunek – schemat 1. – Ogólna struktura

zasilania. Na schemacie tym brak jest jakichkolwiek wskazań co do umiejscowienia

rozdzielnic głównych i obwodowych, brak jest nawet wskazania na rozdzielnice główne i

obwodowe. Z zapisu pkt 13.1 Programu Funkcjonalno – Użytkowego pkt b wynikało

bezpośrednio, że oferta musiała zawierać „schemat projektowanej instalacji elektrycznej z

propozycją umiejscowienia rozdzielnic głównych i obwodowych”. W ocenie składu

orzekającego wskazanie na umiejscowienie rozdzielnic w tabeli „Zestawienie kabli i

przewodów” znajdującej się na str. 108 oferty nie spełniało wymogów określonych przez

zamawiającego w SIWZ. Zapisy SIWZ w tym zakresie były jasnej i precyzyjne, nie miały

charakteru instrukcyjnego ale wiążący wszystkich wykonawców. Z uwagi na powyższe –

zamawiający powinien stwierdzić niezgodność oferty konsorcjum Vir Man w tym zakresie i

dokonać jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Skład orzekający rozpatrywał w niniejszym przypadku możliwość

ewentualnego zwrócenia się przez zamawiającego do konsorcjum Vir Man o wyjaśnienia na

podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uznano jednak, że próba

naprawienia przedmiotowej niezgodności musiałaby w istocie doprowadzić do zmiany

polegającej na umieszczeniu na rysunku ze strony 111 miejsc dla rozdzielnic z ich

zaznaczeniem, ewentualnie polegającej na wymianie całego schematu. Tego rodzaju zmiany

są zakazane stosownie do brzmienia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Odnośnie zarzutu niezgodności zapisu oferty konsorcjum Vir Man o wyłączaniu i

regulowaniu natężenia oświetlenia z rozdzielczością do dwóch opraw (str. 100 oferty) z

treścią pkt 9.2.2 SIWZ – wymogiem, aby system sterowania BMS wykonać jako rozproszony

i umożliwiający sterowanie oraz diagnostykę każdej pojedynczej oprawy, a także grupy

opraw – skład orzekający uznał, że zamawiający powinien był dokonać wyjaśnień na

podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych a ewentualnie stwierdzić

bezpośrednią sprzeczność z zapisami SIWZ i odrzucić tą ofertę. Przedmiotowy zapis – ze

strony 100 oferty Konsorcjum Vir Man powinien stanowić dla zamawiającego podstawę do

powzięcia wątpliwości co do zgodności oferty z wymaganiami SIWZ, gdyż wynika z niego, że

indywidualne załączanie, wyłączanie i regulowanie natężenia będzie możliwe z

rozdzielczością do dwóch opraw a tymczasem zamawiający wymagał umożliwienia

sterowania każdą pojedynczą oprawą. Skład orzekający wziął pod uwagę, że tego rodzaju

niefortunny zapis mógłby stanowić omyłkę możliwą do poprawienia na podstawie art. 87 ust.

2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w treści po nowelizacji z dnia 4 września

2008r., ale z uwagi na treść orzeczenia wskazującą na konieczność odrzucenia oferty

konsorcjum Vir Man nie nakazuje dokonania tej czynności zamawiającemu.

W celu oceny zarzutu dotyczącego zgodności zaoferowanych opraw Optivision MVP

507 firmy Philips z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia skład

orzekający dokonał analizy treści oferty konsorcjum Vir Man, treści oświadczenia złożonego

w imieniu firmy Philips oraz załączonych kopii katalogów firmy Philips. Na str. 109 oferty

konsorcjum Vir Man w poz. 1 tabeli „Zestawienie typów i mocy opraw nad areną” znajduje się

oprawa MVP 507 o mocy 2095W w ilości 36 sztuk. W wyciągów z katalogów firmy Philips

wynika, że niemożliwa jest wymiana lamp z tyłu oprawy, gdyż przystosowana jest do

wymiany oprawy przez jej przednią część. W ocenie składu orzekającego przedmiotowa

oprawa musiałaby ulec znacznym zmianom konstrukcyjnym aby odpowiadać wymogom

określonym w SIWZ, tj. możliwości wymiany lamy przez otwarcie tylnej części oprawy. Po

analizie pisma z dnia 16.09.2008r. adresowanego do VIRMAN Przedsiębiorstwo Usługowe

Handlowe sp. z o.o. skład orzekający stwierdził, że ma ono charakter oświadczenia o

możliwości modyfikacji standardowych wyrobów do sposobu spełniającego oczekiwania

klienta, jednak z zaznaczeniem, że procedura wdrożenia takich modyfikacji wymaga

przeprowadzenia analizy techniczno – ekonomicznej i wstępne potwierdzenie, że jest to

wykonalne. Jest to więc ogólna deklaracja, nie mająca wiążącego charakteru – o możliwości

modyfikacji wyrobów w celu ich dostosowania do potrzeb klientów. Nie zmienia to faktu, że

oprawy zaoferowane przez konsorcjum Vir Man nie odpowiadają wymaganiom pkt 7.1.4

Programu funkcjonalno użytkowego – zapewnienia możliwości wymiany źródła światła przez

dostęp do lampy od tyłu oprawy. Tym samym skład orzekający stwierdza niezgodność treści

oferty z treścią SIWZ i wskazuje na konieczność zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

W odniesieniu do zarzutu zaoferowania monitorów LCD nie posiadających ekranów

dotykowych i sprzeczności z pkt 9.2.1 ppkt b i c Programu Funkcjonalno – Użytkowego –

skład orzekający stwierdził, że zamawiający w wyniku analizy pierwotnej treści oferty

powinien powziąć wątpliwości i dokonać wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych a ewentualnie stwierdzić bezpośrednią sprzeczność treści oferty z

SIWZ i dokonać jej odrzucenia. Zamawiający stwierdził w rozstrzygnięciu protestu, że

okoliczność polegająca na tym, że na ww. monitory wykonawca Vir Man zamierzał nakładać

nakładki dotykowe, wycenione w odpowiedniej części oferty stała mu się wiadoma dopiero w

momencie otrzymania przystąpienia do postępowania protestacyjnego. Tym samym –

stwierdzić należy, że bezpodstawnie zaniechał przeprowadzenia wyjaśnień, ale

bezkrytycznie przyjął ofertę z zapisami bezpośrednio sprzecznymi z wymaganiami SIWZ.

Skład orzekający wziął pod uwagę, że tego rodzaju kwestia zaoferowania monitorów z

nakładkami dotykowymi mogłaby być przedmiotem wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1

ustawy Pzp, ale z uwagi na treść orzeczenia wskazującą na konieczność odrzucenia oferty

konsorcjum Vir Man nie nakazuje dokonania tej czynności zamawiającemu.

W odniesieniu do zarzutu związanego z brakiem uchwały Zgromadzenia Wspólników

Vir Man sp. z o.o., potwierdzającej możliwość złożenia oferty w przedmiotowym

postępowaniu – skład orzekający uznał go za nieuzasadniony. Należy wskazać, że art. 17 §

1 ksh ma zastosowanie do sytuacji, gdzie ustawa do dokonania czynności prawnej wymaga

uchwały wspólników albo walnego zgromadzenia. W przedmiotowej sytuacji w odpisie z

rejestru przedsiębiorców znajdował się zapis o konieczności uchwały Zgromadzenia

Wspólników gdy rozporządzenie prawem lub zaciąganie zobowiązań do świadczenia o

wartości przewyższają kwotę 1.000.000 zł. Tym samym zastosowanie w niniejszej sytuacji

znajduje art. 17 § 3 ksh – z którego wynika, że czynność prawna dokonana bez zgody

właściwego organu spółki, wymaganej wyłącznie przez umowę spółki albo statut, jest ważna,

jednakże nie wyklucza to odpowiedzialności członków zarządu wobec spółki z tytułu

naruszenia umowy spółki albo statutu.

W odniesieniu do zarzutu związanego z nie załączeniem wykazu wykonanych robót

projektowych oraz wykazu wykonanych robót budowlanych dla każdego z członków

konsorcjum Vir Man z osobna – skład orzekający podziela argumentację zamawiającego, że

doświadczenie należało ocenia w odniesieniu do wymaganych warunków, a ewentualną

niezgodność w tym zakresie uznać za niegodność formy oferty a nie jej treści z

wymaganiami SIWZ. W przedmiotowej sytuacji istotne jest spełnienie warunku wymaganego

przez zamawiającego, a konsorcjum Vir Man przedstawiło w swojej ofercie dokumenty

potwierdzające ten fakt.

W odniesieniu do zarzutu związanego z nie załączeniem do oferty konsorcjum Vir

Man uprawnień w zakresie dozoru dla Kierownika Budowy oraz Kierownika Robót

elektrycznych – skład orzekający podzielił stanowisko zamawiającego, że nie mógł on żądać

na etapie oceny ofert innych dokumentów niż wymienione w SIWZ. Zamawiający w pkt 12

SIWZ zawarł wymogi odnośnie Kierownika Robót i Kierownika Budowy – skład orzekający

stwierdził, że odwołujący niewłaściwie zinterpretował zapisy SIWZ, gdyż nie znalazły się tam

wymagania o jakich mowa w proteście i odwołaniu. Określenie „dane na temat kwalifikacji

niezbędnych do realizacji zamówienia” jest określeniem ogólnym, nie wskazującym

bezpośrednio na konieczność przedstawienia uprawnień w zakresie dozoru. Tym samym –

skład orzekający w pełni podziela stanowisko zamawiającego w tym zakresie.

Skład orzekający uznał za nieuzasadniony zarzut dotyczący zaoferowania

monitorów posiadających gwarancję na 36 miesięcy i sprzeczności z wymaganiami SIWZ

dotyczącymi minimalnej gwarancji na wykonaną modernizację i dostarczony system.

Bezpośrednio w treści oferty konsorcjum Vir Man – na pierwszej stronie - znajduje się

deklaracja udzielenia wymaganej gwarancji – zgodnie z projektem umowy. Tym samym

zamawiający – korzystając z treści oferty miał możliwość stwierdzenia jej zgodności ze

swoimi wymaganiami. Jednostkowy zapis ze str. 103 oferty nie powodował wyłączenia

ogólnego zobowiązania wykonawcy do udzielenia wymaganej gwarancji.

W odniesieniu do zarzutu związanego z zaoferowaniem prototypowego wykonania

osłon – skład orzekający podzielił stanowisko zamawiającego, że nie określał on wymagań

wskazujących na konieczność produkcji i uprzedniej eksploatacji zaoferowanych przesłon. W

istocie – zamawiający nie opisując sposobu umieszczania przesłon na reflektorach musiał

uwzględnić wszystkie możliwe rozwiązania tego warunku. W ocenie składu orzekającego

zaoferowanie rozwiązania prototypowego nie spowodowało w przedmiotowej sytuacji, że

zaprojektowany system nie będzie posiadał wysokiego poziomu bezawaryjności i trwałości,

przy jednoczesnej prostocie i niskich kosztach obsługi i konserwacji. Stosowanie rozwiązań

prototypowych może powodować zarówno pozytywne jak i negatywne efekty, nie można z

góry wskazywać niepowodzenia danego rozwiązania. W przedmiotowym przypadku

odwołujący poza wskazywaniem na definicje z słownikowe nie wykazał negatywnych cech

proponowanego rozwiązania, które spowodowałyby, że nie spełnia ono wymagań

bezawaryjności i trwałości.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa

prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury

złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………