KIO 2108/10

Sygn. akt: KIO 2108/10

WYROK

z dnia 12 października 2010r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia

28 września 2010 r. wniesionego przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-

Budowlanych "KAJA" Katarzyna Janeczek, 82-316 Milejewo, ul. Elbląska 75 w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w

Olsztynie, 10-602 Olsztyn, ul. Pstrowskiego 28b

przy udziale wykonawcy Roboty Drogowo-Melioracyjne "R.D.M" Stanisław Lebioda,

Leszek Lebioda s.c., 82-430 Tolkmicko, Janówek 21/1 zgłaszającego swoje przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych

"KAJA" Katarzyna Janeczek, 82-316 Milejewo, ul. Elbląska 75

i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez Przedsiębiorstwo

Robót Inżynieryjno-Budowlanych "KAJA" Katarzyna Janeczek, 82-316 Milejewo, ul.

Elbląska 75, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący:

………………………………

2

KIO 2108/10

Zarząd Dróg Wojewódzkich Olsztynie Rejon Dróg w Elblągu zwany

dalej„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia p.n.: Zimowe

utrzymanie dróg wojewódzkich przebiegających przez teren województwa

w 2012/2013 warmińsko-mazurskiego sezonach 2010/2011, 2011/2012,

administrowanych przez Rejon Dróg Wojewódzkich Elblągu, z podziałem na 7 części

– część nr 1.

Pismem z dnia 15 sierpnia 2010 roku zamawiający poinformował wykonawców

o wyborze najkorzystniejszej oferty Roboty Drogowo-Melioracyjne „R.D.M."

Stanisław Lebioda, Leszek Lebioda Spółka cywilna, Janówek 21/1, 82-340

Tolkmicko.

W związku z dokonanym rozstrzygnięciem i wyborem oferty najkorzystniejszej/w

wykonawcy w dniu 28 września 2010 roku odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej wniosło Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych „KAJA"

Katarzyna Janeczek, ul. Elbląska 75, 82-316 Milejewo zwane dalej

„odwołującym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie postanowień pkt. VII ppkt. 2, VIII, IX i

XI SIWZ oraz art. 89ust.l pkt.6 a w konsekwencji także naruszenie art. 7 cyt. wyżej

ustawy PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia i dokonanie wyboru oferty złożonej

przez Roboty Drogowo-Melioracyjne „R.D.M" Stanisław Lebioda, Leszek Lebioda

s.c. w Janówku jako najkorzystniejszej za cenę oferowaną 1.577.681,74 PLN, nie

dokonanie wyboru oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno-Budowlanych „KAJA"

Katarzyna Janeczek w Milejewie, jako oferty najkorzystniejszej za cenę oferowaną

1.797.065,47 PLN i tym samym przeprowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia w sposób nie zapewniający równego i bezstronnego traktowania

wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z

przepisami ustawy.

Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty odwołujący wniósł o :

- powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert w postępowaniu j.w.

- odrzucenie oferty złożonej przez Roboty Drogowo-Melioracyjne „R.D.M" Stanisław

Lebioda, Leszek Lebioda s.c. w Janówku jako nie spełniającej warunków wskazanych

3

w pkt. VII ppkt. 2, VIII, IX i XI SIWZ oraz na podstawie art. 89ust.l pkt.6 cyt. wyżej

ustawy Prawo zamówień publicznych,

- dokonanie wyboru oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno-Budowlanych „KAJA"

Katarzyna Janeczek w Milejewie, jako oferty najkorzystniejszej.

Uzasadniając podniesione w odwołaniu narzuty odwołujący stwierdził, że Oferta złożona

przez Roboty Drogowo-Melioracyjne „R.D.M." Stanisław Lebioda, Leszek Lebioda s.c.

zawiera błędy w obliczeniu ceny. W formularzu oferty figuruje błędna cena netto :

„1436113,90 PLN", brak jest wyliczenia kwoty podatku VAT, a figuruje jedynie zapis „7%"

oraz figuruje błędna cena brutto „153664180 PLN". Wszystkie podane w ofercie kwoty i

wskaźniki cenowe są błędne, w szczególności błędna jest stawka podatku VAT (7%)

zastosowana dla całej ceny wskazanej w ofercie, co wynika z porównania warunków

wymaganych w SIWZ do obliczenia ceny z ceną zamieszczoną w ofercie i sposobem jej

obliczenia w formularzu cenowym. Ponadto doliczenie do wskazanej w ofercie błędnej

kwoty „1436113,90" siedmiu % nie daje kwoty „153664180", a daje sumę zgoła inną, tj.

1536641 złotych 87groszy, a nie sto pięćdziesiąt trzy miliony sześćset sześćdziesiąt

cztery tysiące sto osiemdziesiąt złotych. Brak jest także wartości końcowej podatku od

towarów i usług, a kwota podatku nie jest w ogóle wyliczona (zapis „7%" jest zarówno

wadliwy co do stawki, albowiem do obliczenia ceny mają zastosowanie dwie stawki podatku

tj. 7% i 22%, a nie tylko jedna 7% stawka podatku przyjęta w formularzu oferty, jak i jest

wadliwy, gdyż SIWZ wymaga obliczenia wartości końcowej podatku (kwoty), a nie podania

jedynie stawki podatku do tego jeszcze błędnej). Skala popełnionych błędów i

wykazanych nieprawidłowości w sposobie obliczenia ceny przez tego wykonawcę i jej

ostatecznego wskazania w ofercie wyklucza możliwość zastosowania przez

Zamawiającego procedury określonej w art. 87ust.2 pkt.2 cyt. wyżej ustawy Prawo zamówień

publicznych, gdyż popełnionych błędów nie można uznać za jedynie „oczywiste omyłki

rachunkowe". Nie chodzi tutaj bowiem o prostą korektę błędnie wykonanych działań

matematycznych, ale o oświadczenie woli wykonawcy w przedmiocie wskazanej w ofercie

ceny, którego zamawiający zmienić nie może. W trakcie rozprawy odwołujący ponadto

podniósł, że wyliczona w pierwotnej ofercie kwota nie odpowiada 7% stawce podatku

VAT ponieważ z wyliczeń rachunkowych wynika inna kwota. Wobec powyższego, iż

wykonawca nie dokonał wyliczenia kwoty podatku VAT, a wpisał tylko stawkę 7%, to

zamawiający dokonując obliczeń w tym punkcie oferty złożył w imieniu wykonawcy

oświadczenie woli. Wskazuje, iż wyliczenia w ofercie wybranego oferenta są tak

4

niestaranne, że trudno jest ustalić za jaką cenę zamierza wykonać przedmiotowe

zamówienie. Wskazał, że wyliczona przez Zamawiającego kwota podatku VAT

zawarta w ofercie (pkt 1 wiersz 2) nie jest pochodna 7% stawki podatku VAT, lecz

jest pochodną zarówno stawki 7%, jak i 22

W zakresie drugiego zarzutu dotyczącego błędnej referencji złożonej przez wybranego

wykonawcę, odwołujący wskazuje na uchybienia zamawiającego polegające na uznaniu

referencji złożonych przez Roboty Drogowo-Melioracyjne „R.D.M." Stanisław Lebioda, Leszek

Lebioda s.c. pomimo ich wystawienia przez jednostkę nieuprawnioną, o czym zamawiający

był informowany pisemnie przez odwołującego w dniu 09.09.2010r. i zaniechaniu wezwania

tego wykonawcy do złożenia referencji pochodzących od właściwej jednostki, pomimo

świadomości, iż przedłożone referencje są wadliwe. Zgodnie z uzyskanym w tym zakresie

stanowiskiem Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z dnia

7.09.2010r. Obwód Drogowy w Kieżmarku nie jest upoważniony do wystawiania referencji, a

osoba która je firmowała nie była uprawniona do ich podpisywania.

W odpowiedzi na odwołanie , zamawiający wskazał że w formularzu cenowym

przedstawionym w formie tabeli wskazał jak prawidłowo należy go wypełnić, podał

kolejno w wersach ilości materiałów (Mg) oraz ilości godzin pracy sprzętu (M-g)

wymaganych do realizacji zamówienia. Narzucił również stawki podatku VAT, jakie

należy zastosować w poszczególnych pozycjach przedmiotowego formularza - dla

usługi 7%, dla dzierżawy sprzętu należącego do zamawiającego 22%. Do

wykonawcy należało podać cenę jednostkową przemnożyć przez ilość materiałów

oraz ilość godzin pracy sprzętu i podać cenę netto w ostatniej kolumnie (6)

powyższej tabeli. Podane ceny jednostkowe zamawiający uznał za bezsporne, nie było

potrzeby przeprowadzania jakichkolwiek ustaleń w tym zakresie, zamawiający posiadał

wszystkie dane do dokonania poprawy formularza cenowego do oferty, ponieważ znalazł

ich potwierdzenie w załączniku do „Formularza cenowego do oferty". Wykonawca podał

tam ceny dla poszczególnych elementów liczbami oraz słownie np. m.in. „1 tona

rozsypanej soli - 230 zł. (słownie: dwieście trzydzieści zł.)". Nie może więc być tu mowy o

błędnej interpretacji przez zamawiającego cen jednostkowych, czy też o błędnie

wyliczonych kwotach w kolumnie 6 „Wartość" w poszczególnych pozycjach formularza

cenowego do oferty. Tym samym zamawiający nie pozostawił jakiejkolwiek swobody

oferentom co do sposobu dokonywania wyliczeń ceny oferty. Na wielkość kwoty

5

oferty wykonawcy mogli wpływać tylko poprzez możliwość ustalenia wartości cen

jednostkowych, wymienionych formularzu cenowym do oferty.

Nie budzi wątpliwości fakt, że wynik działania arytmetycznego (sumowania)

„143611390" podany przez Wykonawcę w pozycji „Wartość usług razem netto" w kolumnie

nr 6 był nieprawidłowy. Zamawiający na podstawie wyliczonych wartości w poszczególnych

pozycjach dokonał poprawki wpisując obok właściwą kwotę, tj. „1.474.982,00 PLN", o czym

niezwłocznie poinformował wykonawcę (stosownie do art. 87 ust. 2 Pzp). W konsekwencji

zmianie uległa również kwota brutto usługi, tj. „1.578.230,74 PLN" oraz kwota (a nie

stawka) podatku VAT tj. „103.248,74 PLN".

Poprawki dokonane przez zamawiającego w „Formularzu cenowym do oferty" zostały

konsekwentnie przeniesione na druk oferty, co doprowadziło do zmiany ceny oferty - na

prawidłowe wartości ceny netto, brutto i również wartość podatku VAT. Jeżeli zatem

nieprawidłowe wyliczenie kwoty podatku VAT w ofercie jest wynikiem omyłki

rachunkowej brak jest aktualnie podstaw do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 6 ustawy PZP.

W zakresie zarzutu dotyczącego uznania nieprawidłowo wystawionej – zdaniem

odwołującego, referencji dla Przedsiębiorstwa Transportowo - Usługowo -

Handlowego „TUR" Piotr Szczęsny, 80-126 Gdańsk, ul. Kartuska 306, który według

załączonej do oferty umowy, jest członkiem konsorcjum mającym wykonywać

przedmiot zamówienia. Zamawiający wskazał że wybrany wykonawca spełnił

wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia gdyż załączył wykaz wykonanych usług

w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie

zamówienia (dodatek nr 6 do Instrukcji dla wykonawców) wraz z dokumentem

potwierdzającym, że usługi te zostały wykonane należycie. Tym dokumentem jest

referencja dla firmy „TUR" wystawiona przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i

Autostrad Oddział w Gdańsku, Rejon w Gdańsku, Obwód Drogowy w Kieżmarku i

podpisane przez Kierownika Służby Liniowej. Dokument ten został uznany przez

zamawiającego za prawidłowy, ponieważ zawiera wszelkie niezbędne informacje dot.

spełnienia warunków podmiotowych, tj. okres wykonania usługi oraz jej wartość wraz

z potwierdzeniem, że zostały wykonane należycie. Przepisy prawa nie ograniczają

kręgu podmiotów uprawnionych do potwierdzenia, iż określone prace zostały

wykonane w sposób należyty. Wskazał, że takie oświadczenie wiedzy może wydać

każda osoba, która posiada stosowne informacje, a dokument taki, jako dokument

prywatny, podlega każdorazowej ocenie. Referencje jako potwierdzenie spełnienia

6

warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia, to oświadczenie wiedzy, a nie

oświadczenie woli. Referencje może potwierdzić każdy, kto ma wiedzę na ten temat.

Przystępujący w przystąpieniu do toczącego się postępowania wniósł o oddalenie

odwołania. Na rozprawie nie był reprezentowany.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego oraz stron i stanowiska postępowania

przystępującego zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy

ustaliła i zaważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z

przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.

189 ust. 2 ustawy Pzp.

Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie

w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony

prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Stan faktyczny sprawy podany przez uczestników postępowania jest klarowny

i nie wymagał w zakresie objętym zarzutami, dalszych ustaleń faktycznych.

Izba stwierdza, ze odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W zakresie dokonania przez zamawiającego poprawek rachunkowych Izba nie

znajduje podstaw do stwierdzenia ,ze stwierdzone nieścisłości rachunkowe nie są

wynikiem błędu wykonawcy. Zamawiający tak skonstruował tabelę formularza, że

wykonawca mógł tylko swobodnie ustalać cenę usług za daną jednostkę miary,

wskazaną w sposób enumeratywny w formularzu. Ponadto zamawiający wskazał

dokładnie jak należy dokonać obliczenia wartości zamówienia. Za oddaleniem

odwołania w tym zakresie przesądził fakt, ze zamawiający w żadnym miejscu nie

dokonał poprawy składników cenotwórczych tj, cen jednostkowych mających przy

tym formularzu cenowym wyłączny wpływ na wartość oferty złożonej przez

wybranego wykonawcę. Zamawiający również ściśle określił stawki podatku VAT ,

jakie należy zastosować do konkretnych pozycji kosztorysu. Izba stwierdza, że nie

ma obowiązku wskazywania stawki podatku VAT w SIWZ, stąd też stawka powinna

być pozostawiona do ustalenia przez uczestników postępowania jako wynikająca z

przepisów prawa podatkowego, gdyż za zastosowanie właściwej stawki VAT

odpowiedzialność ponosi wystawca faktury ,a nie zamawiający.

7

Izba stwierdza, że wyliczenia arytmetyczne wykonawcy zostały dokonane w sposób

niestaranny, co może sugerować iż nie są to oczywiste błędy rachunkowe lecz błędy

w obliczeniu ceny. Jednakże żadnych przekonywujących dowodów w tym zakresie

odwołujący nie wykazał. Brak wpisania kwoty w pkt.1 linijka 2 oferty w miejsce

wpisanej stawki 7% VAT i brak dopisania iż w tej pozycji iż winien być zawarty

również VAT22% obliczony od stawki za dzierżawę sprzętu – którego wielkość

wynosi 99,00 zł nie jest błędem w obliczeniu ceny i omyłka rachunkową, lecz inną

omyłką o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt.3 ustawy Pzp. Dla fachowca ta omyłka jest

oczywista i prosta do wykrycia, gdyż wypełnienie tej pozycji odpowiednią kwota

podatku VAT polegało tylko na przeniesieniu wyliczonych kwot, z formularza

cenowego . Natomiast odwołujący w żaden sposób nie wykazał iż nie jest to błąd

lecz celowe działanie wykonawcy, mający jakiekolwiek znaczenia dla wartości oferty.

Tym samym Izba uznaje za prawidłowe, dokonane przez zamawiającego poprawy

błędu zsumowania cen jednostkowych oferty wraz z uwzględnieniem konsekwencji

rachunkowych dokonanych poprawek, a więc działań mieszczących się zakresie

instytucji poprawy oczywistych omyłek rachunkowych uregulowanych zakresie art. 87

ust.2 pkt.2 ustawy Pzp. Przesłanką podstawową do zastosowania przepisu art. 87

ust.2 pkt.2 ustawy Pzp jest wystąpienie omyłki, a więc sytuacji gdy wykonawca

postąpił inaczej niż zamierzał postąpić oraz oczywistość tej omyłki. W tym przypadku

te przesłanki zostały spełnione, co wynika z porównania cen jednostkowych oferty i

ich zsumowania w formularzu oferty.

W zakresie zarzutu drugiego Izba uznaje zarzut ten również za niezasadny. Jest to

dokument wystawiony przez określoną instytucje w zakresie swojej działalności. Taki

dokument korzysta z domniemania prawdziwości zapisanych w nim stwierdzeń, do

czasu dopóki te twierdzenia nie zostaną obalone przy pomocy innego dowodu lub

dokumentu. Uprawnienie do podpisywania tego rodzaju dokumentów wynika z

wewnętrznych uregulowań jednostki . Podpisanie go przez osobę nieupoważnioną

nie powoduje z mocy prawa jego nieważności. Za unieważnieniem tego dokumentu

jak również treści w nim zawartych, nie opowiedziała się również instytucja w imieniu

której został wystawiony - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Gdańsku. Tym samym zarzut odwołującego w tym zakresie jest chybiony.

Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, ze informacje zawarte w dokumencie

tzw. „referencji” nie odpowiadają prawdzie. Przy rozstrzyganiu tego zarzutu Izba

podjęła wątpliwości – nie będące przedmiotem orzekania- gdyż nie zostały

8

podniesione w formie zarzutu w odwołaniu, co do ustalenia podmiotu który wybrał

zamawiający do wykonania zamówienia jak i składającego ofertę. Ma to związek z

możliwością uznania złożonej referencji za spełnienie warunku wykazania się

posiadaniem odpowiedniego doświadczenia do wykonania przedmiotu zamówienia.

Wobec powyższego Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego

przepisów powołanych w odwołaniu przez odwołującego.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów

– nie miało miejsca w analizowanej sprawie.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i 2 p.pkt. b) rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący …………………..

9