KIO 2236/13

Sygn. akt: KIO 2236/13

WYROK

z dnia 1 października 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Cyprian Świś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2013 r. przez

Odwołującego – ZETO-RZESZÓW Sp. Z o.o., ul. Rejtana 55, 35-326 Rzeszów, w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zespół Opieki Zdrowotnej, ul.

Dąbrowskiego 10, 38-100 Strzy ów,

przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego - Konsorcjum Comarch Polska S.A, ESA Projekt Sp. z o.o., al. Jana Pawła

II 41 G, 31-864 Kraków, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obcią a ZETO-RZESZÓW Sp. z o.o. z siedzibą w

Rzeszowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000

zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ZETO-

RZESZÓW Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący: …………………….

2

Sygn. akt: KIO 2236/13

Zespół Opieki Zdrowotnej w Strzy owie zwany dalej Zamawiającym prowadzi w

trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn: „Oprogramowanie

specjalistyczne i wdro enie, zakup sprzętu i integracja z PSIM na potrzeby projektu

Kompleksowa informatyzacja Zespołu Opieki Zdrowotnej w Strzy owie jako element

Podkarpackiego Systemu Informacji Medycznej (PSIM) ”

ZETO-Rzeszów Sp. z o.o. zwany dalej Odwołującym zło ył odwołanie w zakresie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty

Comarch S.A.

Odwołujący zarzuca niniejszym naruszenie przez Zamawiającego

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zło onej

przez Comarch S.A. jako niezgodnej z treścią SIWZ,

- art. 9 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez nie doło enie nale ytej staranności w

sporządzeniu protokołu prezentacji systemu dokonanej przez wykonawcę Comarch,

- art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie do

przeprowadzenia ponownej prezentacji systemu przez wykonawcę Comarch

pomimo, e prezentacja wykonana pierwotnie jednoznacznie wykazała, e oferowany

system nie spełniania określonych parametrów technicznych wymaganych w SIWZ,

poprzez ponowne wezwanie do prezentacji systemu zamawiający naruszył w

związku z powy szym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania dając

wykonawcy Comarch ok. 7-dni dłu szy termin ni Odwołującemu,

- art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

dopuszczenie do sytuacji, w której zamawiający dopuścił do zmiany treści oferty

wykonawcy Comarch w toku ponownej prezentacji.

Odwołujący ąda ponownego dokonania oceny ofert, odrzucenia oferty Comarch S.A

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia jak równie mo e ponieść

szkodę na skutek powy szych naruszeń, polegającą na pozbawieniu go mo liwości

udzielenia mu przedmiotowego zamówienia.

Uzasadniając zarzuty i ądania odwołujący wskazał, co następuje.

3

Zamawiający w pkt VII. SIWZ pn. Wykaz wymaganych oświadczeń i dokumentów,

jakie mają dostarczyć wykonawcy, ust. 4 pn. Dokumenty potwierdzające spełnianie

przez przedmiot zamówienia wymagań stawianych przez Zamawiającego wskazał,

e: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do zaproszenia Wykonawców, którzy zło yli

oferty na prezentację oferowanego oprogramowania. Podczas prezentacji

oferowanego rozwiązania Zamawiający dokona weryfikacji wybranych przez siebie

funkcjonalności wskazanych w załącznikach opisujących przedmiot zamówienia.

W trakcie prezentacji Komisja Przetargowa oceni zgodność z prawda

zamieszczonych w ofercie informacji w tym zakresie. W ka dej ofercie zostaną

te same elementy. Stwierdzenie z sprawdzone jakiejkolwiek niezgodności

deklarowaną przez Wykonawców w ofercie w zakresie wymagań i parametrów

skutkować będzie odrzuceniem oferty. Dla przejrzystości postępowania Załącznik nr

Zamawiający przeprowadzi prezentacje dla wszystkich Wykonawców w tym samym

terminie” Ponadto, w udzielonej dnia 21.06.2013 r. odpowiedzi do SIWZ na

pytanie nr 48 Treść pytania 48: Dotyczy prezentacji - prosimy o wykreślenie zdania -

„Stwierdzenie jakiekolwiek niezgodności z deklarowaną przez Wykonawców w

ofercie w zakresie wymagań i parametrów skutkować będzie odrzuceniem oferty” -

wskazujemy, e prezentacja jest formą próbki i jako taka traktowana jest jako

dokument Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Jako taki dokument podlega

najpierw uzupełnieniu w trybie art. 25 ust. 2. Wadliwość dokumentu bez uzupełnienia

nie mo e być podstawą do odrzucenia oferty.

Zamawiający wyjaśnił, e:

Odpowiedź 48: Zamawiający wyjaśnia, i w odniesieniu do załącznika nr 22 - tak jak

do pozostałych dokumentów, ma zastosowanie art. 26 ust. 3 Ustawy PZP, czego nie

wykluczają cytowane zapisy specyfikacji.

Prezentacja ta, zgodnie z ww. zapisami SIWZ jednoznacznie miała więc charakter

merytorycznego badania treści oferty. Na powy sze wskazują następujące fakty:

1. W ww. zapisie mowa jest o prezentacji oferowanego rozwiązania, a więc de

facto prezentacji przedmiotu oferty, w celu weryfikacji wybranych funkcjonalności. W

sposób oczywisty więc funkcjonalności oferowanego rozwiązania nale y traktować

jak treść oferty.

4

2. Ponadto, Zamawiający miał badać w toku prezentacji zgodność z prawdą

zamieszczonych w ofercie informacji w tym zakresie.

3. Dodatkowo, Zamawiający określił konsekwencje przeprowadzenia prezentacji,

e: „stwierdzenie jakiejkolwiek niezgodności z deklarowaną przez wskazując,

Wykonawców w ofercie w zakresie wymagań i parametrów skutkować będzie

odrzuceniem oferty”.

Wobec powy szego, e prezentacja oferowanego rozwiązania stanowiła w świetle

SIWZ zasadniczy element treści oferty, gdy miała na celu udowodnienie, e

oświadczenia zło one w zakresie oferowanych parametrów w ofercie są zgodne z

rzeczywistymi funkcjonalnościami danego systemu.

Jednocześnie nadanie załącznikowi nr 22 charakteru dokumentu mo liwego do

uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie stoi w sprzeczności z powy szymi

ustaleniami, co podkreślił sam Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 48 z dnia

21.06.2013 r.

Zamawiający nie opublikował na swojej stronie internetowej wraz z SIWZ treści

załącznika nr 22, a co za tym idzie nie było mo liwe zło enie tego dokumentu i

skuteczne jego uzupełnienie. Nale y odpowiedź Zamawiającego traktować w

kategoriach omyłki, gdy wykonawcy nie zło yli w toku tego postępowania

dokumentu pod nazwą załącznik nr 22. Załącznik ten stanowił jedynie zestawienie

tabelaryczne parametrów stanowiących przedmiot prezentacji, na którym to

załączniku Zamawiający dokonał jednostronnie adnotacji w zakresie tych prezentacji

opatrując je datą i podpisami komisji przetargowej. Nie był to, dokument wymagany

do zło enia wraz z ofertą, gdy jego treść na etapie składania ofert nie była w ogóle

znana, a co za tym idzie Zamawiający nie mógł skutecznie domagać się uzupełnienia

ww. dokumentu.

Innych zapisów dotyczących mo liwości powtórnego dokonania prezentacji nie było

w adnym dokumencie składającym się na SIWZ, a więc mo liwość taka w opinii

Odwołującego nie istniała. Zapisem wynikającym wprost z SIWZ jest, e

„Zamawiający przeprowadzi prezentację dla wszystkich Wykonawców w tym samym

terminie”.

Wobec faktu prowadzenia prezentacji w czasie rzeczywistym automatycznie

wezwanie do ponownego dokonania prezentowanych ju funkcjonalności przez

jednego tylko z wykonawców było w opinii Odwołującego wobec ww. zapisu

wykluczone z uwagi na dopuszczenie do ich nierównego traktowania.

5

Analiza dotycząca kwalifikacji przez Zamawiającego prezentacji stanowi podstawę do

omówienia zarzutów wskazanych na wstępie wobec wyboru oferty Comarch S.A.

1. Zarzuty związane z wadliwością wezwań w stosunku do wykonawcy Comarch

tj. naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp

W celu wykazania nieprawidłowości w tym zakresie Odwołujący wskazał na

chronologię zdarzeń w toku badania i oceny oferty Comarch zobrazowaną w tabeli w

odwołaniu.

Mając na uwadze wskazane czynności o odwołujący podkreśla, e nastąpiło

naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający poprzez zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dopuścił mo liwość

uzgadniania treści oferty w zakresie systemu PACS i Radiologicznego Systemu

Informatycznego oraz w zakresie wydruku karty pacjenta, tj. w zakresie, którego nie

wykazano w toku pierwszej prezentacji, a co wprost wynika z dokumentu zwanego

protokół z prezentacji Comarch z dnia 30.08.2013 r.

Zamawiający, jak wynika z ww. protokołu w zakresie części dotyczącej systemu

PACS oraz RIS zaznaczył w kolorze ółtym w pozycji nr 58 dla tabeli opisującej

system PACS format QUICKTIME oraz w pozycji nr 6 tabeli Radiologicznego

Systemu Informatycznego: „program działa w przeglądarce www przy wykorzystaniu

szyfrowania SSL, TLS (program nie wymaga instalacji...”.

Zamawiający w oznaczeniu dla koloru ółtego wskazał, e: „stwierdzono brak tych

funkcjonalności”. W odró nieniu od niektórych pozycji zaznaczonych na

pomarańczowo, dla których Zamawiający wyjaśnił, e „nie zweryfikowano ze względu

na brak czasu - ponowna prezentacja”. Większość pozycji została zaznaczona

sformułowaniem „tak” i nie została opatrzona komentarzem, wobec czego mo na

uznać, e zostały one jednoznacznie wykazane w toku prezentacji. Ponadto z

w toku postępowania tabeli zwanych przez Zamawiającego przekazanych

protokołem prezentacji z dnia 30.08.2013 r. widnieje adnotacja Zamawiającego,

zgodnie, z którą stwierdzono po dokonaniu czynności sprawdzających w tym

zakresie, e:

„Medyczna Karta Pacjenta nie została wygenerowana w części medycznej. Został

przekazany gotowy plik w formacie PDF”.

Ponadto, w zastrze eniach dotyczących zapisu na temat Medycznej Karty Pacjenta

Zamawiający odnotował: „prośba o ponowną prezentację”.

6

Wykonawca Comarch nie opatrzył tego dokumentu stosownym komentarzem, a co

za tym idzie mo na przyjąć domniemanie, e przyznał de facto stan ustalony przez

Zamawiającego, tj. zarówno w kwestii nie dokonanych elementów prezentacji, jak i

elementów prezentacji, które zostały przeprowadzone, lecz nie potwierdziły

spełniania wymagań Zamawiającego.

De facto wykonawca Comarch niezgodnie z zasadą równego traktowania

wykonawców otrzymał kolejną, dodatkową szansę na „dopasowanie” swojej oferty do

potrzeb wymagań Zamawiającego. W zakresie, w którym Zamawiający faktycznie nie

zdą ył zweryfikować funkcjonalności z uwagi na brak czasu, powinien wyznaczyć

dodatkowy termin, jednak nie w sytuacji, w której wykonawca nie wykazał danej

funkcjonalności pomimo, e weryfikacja w tym zakresie przebiegała, lecz nie

zakończyła się sukcesem.

Naruszenie art. 26. ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp ma samo w

sobie zasadniczy wpływ na wynik przedmiotowego postępowania, z uwagi na to, e

po pierwszej prezentacji Comarch nie wykazał faktycznie 3 funkcjonalności

bezwzględnie wymaganych w SIWZ, a co za tym idzie jego oferta powinna zostać

odrzucona jako niezgodna z SIWZ.

Odwołujący podnosząc ponadto zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp w

zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp pragnie wskazać na poni sze uzasadnienie.

Zamawiający, jak wynika z nieprecyzyjnej dokumentacji postępowania, wyszedł z

zało enia po przeprowadzeniu ponownej prezentacji, e wykonawca Comarch

wykazał spełnianie wszystkich funkcjonalności, na co wskazuje właściwie jedynie

dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej.

Wobec tego, e po pierwszej prezentacji wnioski Zamawiającego były jednoznaczne,

tj. uznał on, e wskazane 3 funkcjonalności nie zostały wykazane oraz z uwagi na

fakt, e po dokonaniu ponownej prezentacji Zamawiający wysnuł wprost przeciwne

wnioski nale y uznać, e de facto oferta wykonawcy uległa zmianie, co narusza z art.

87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp.

Nawet jeśli przyjąć błędne w opinii Odwołującego zało enie, e Zamawiający miał

prawo wezwać wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do jej uzupełnienia,

nale y uznać wynikający z ww. przepisu prymat zasady niezmienności oferty.

Prezentacja jest treścią oferty, co do której obowiązuje zakaz negocjowania i zmian

po upływie terminu składania ofert. Wykazanie w trakcie prezentacji

oprogramowania, e system nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego

7

potwierdza ju wykazanie stanu sprzecznego z oczekiwanym przez zamawiającego.

Przyjęcie dopuszczalności wezwania do uzupełnienia prezentacji oznaczałoby

dopuszczenie mo liwości dokonywania poprawek w oferowanym oprogramowaniu po

terminie składania ofert, co pozostawałoby w sprzeczności z zasadą równego

traktowania wykonawców.

Wobec braku precyzyjnego protokołu z wykonanych prezentacji, w szczególności

ponownej prezentacji z dnia 06.09.2013 r. nie sposób stwierdzić na jakiej podstawie

Zamawiający zmienił zdanie w sprawie wykazania funkcjonalności, które pierwotnie

uznał, za nie spełnione. Fakt ten stanowi w opinii Odwołującego dodatkowe

potwierdzenie naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wnosi więc o uznanie, e wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

było niedopuszczalne z uwagi na naruszenie zasady równego traktowania

wykonawców oraz z uwagi na naruszenie art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp poprzez

dopuszczenie do zmiany treści oferty.

2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

2a) w zakresie systemu archiwizacji i dystrybucji PACS 2b) w zakresie

Radiologicznego Systemu Informatycznego RIS 2c) w zakresie wydruku Medycznej

Karty Pacjenta

W przekazanych wstępnych scenariuszach prezentacji Zamawiający zamieścił

funkcjonalności opisane poni ej w zakresie ww. zarzutów, co oznaczało konieczność

ich wykazania w toku prezentacji.

Ad. zarzut 2a)

Wymaganiem Zamawiającego w SIWZ w części system archiwizacji i dystrybucji

PACS w poz. 58 było:

„Oprogramowanie klienta Dystrybucji Obrazów musi umo liwiać eksport plików

DICOM do formatów: BMP, TIFF, JPEG, QUICKTIME, RAW na dowolny nośnik i do

serwera PACS”

W toku prezentacji w dniu 30.08.2013 r., jak wskazano powy ej Zamawiający

jednoznacznie wskazał, e wykonawca Comarch nie wykazał tej funkcjonalności.

Pismem z dnia 04.09.2013 r. wykonawca Comarch wyjaśnił, e:

„podczas prezentacji (...) dokonał prezentacji tej funkcjonalności poprzez dokonanie

eksportu pliku DICOM do formatu QUICKTIME (.mov) na nośnik (dysk twardy) i do

serwera PACS. Powy sze zostało wykonane na przykładzie badania

wieloklatkowego. (...) Kwestionowanie tej powy szej prezentacji z uwagi na to, i

8

Zamawiający chciałby zaprezentowania powy szej funkcjonalności na przykładzie

badania jednoklatkowego - nie ma podstaw w SIWZ”.

Pismem z dnia 05.09.2013 r. Zamawiający podtrzymując wykonanie zakresu

ponownej prezentacji wskazał, e „wbrew Państwa stwierdzeniom wymagane

r.” obecnie elementy prezentacji nie zostały zaprezentowane w dniu 30.08.2013

Protokół prezentacji oraz ww. oświadczenie Zamawiającego stoi więc w sprzeczności

z oświadczeniem Comarch z dnia 04.09.2013 r.

Zamawiający we wskazanych wy ej dokumentach nie wspomniał o tym, e

wykonawca wykonał prezentacji tej funkcjonalności na przykładzie badania

wieloklatkowego, lecz wskazał w protokole, e „stwierdzono brak tych

funkcjonalności”.

Nie jest więc zrozumiałe rozwa anie wykonawcy Comarch dotyczące rzekomego

niezasadnego ądania Zamawiającego w tym zakresie.

Sam wykonawca Comarch nie odnotował na protokole prezentacji z dnia 30.08.2013

r. swoich uwag w stosunku do zastrze eń Zamawiającego, a co za tym idzie

nale y traktować ten protokół jako wartość dowodową z faktycznego przebiegu

prezentacji.

Oferta w tym zakresie jest więc niezgodna z treścią SIWZ.

Ad. zarzut 2b)

Wymaganiem Zamawiającego w SIWZ w zakresie Radiologicznego Systemu

Informatycznego RIS w pkt 6 tabeli było:

„Program RIS nie wymaga instalacji na systemie operacyjnym. Program działa w

przeglądarce WWW przy wykorzystaniu szyfrowania SSL, TLS (program nie wymaga

instalacji na komputerze, szyfrowanie zapewnia bezpieczeństwo przesyłanych

danych)”.

W toku prezentacji Zamawiający w protokole z dnia 30.08.2013 r. równie w tym

zakresie stwierdził brak ww. funkcjonalności.

Nale y zauwa yć, e zgodnie z ww. wymaganiem program miał działać w

przeglądarce WWW przy wykorzystaniu szyfrowania SSL, TLS i miał nie wymagać

instalacji na komputerze.

Wykonawca Comarch w piśmie z dnia 04.09.2013 r. stwierdza zaś, e „wykonawca

podczas prezentacji miał zainstalowany system lokalnie w związku z tym prezentacja

szyfrowanego połączenia z serwerem zewnętrznym była z przyczyn technicznych

(nie związanych z oprogramowaniem) niemo liwa do przeprowadzenia”.

9

Wobec tego, e Zamawiający oczekiwał jak wynika z powy szego, aby prezentacja

była dokonana w przeglądarce WWW bez instalacji na komputerze, zaś wykonawca

Comarch sam przyznał w ww. piśmie, e miał zainstalowany system lokalnie oraz, e

prezentacja szyfrowanego połączenia z serwerem zewnętrznym była niemo liwa

nale y uznać, e wykonawca ten przyznał fakt nie wykazania tej funkcjonalności w

toku prezentacji.

Nawiązując więc, do zarzutu nr 1 związanego z niezasadnym wezwaniem tego

wykonawcy do ponownej prezentacji nale y podkreślić, e cytowane wy ej

twierdzenie wykonawcy Comarch potwierdza, e w przeciwieństwie do Odwołującego

nie był on przygotowany w dniu 30.08.2013 r. do przeprowadzenia prezentacji w

sposób jednoznacznie potwierdzający wymagane funkcjonalności. Potwierdza się

więc zarzut niezasadnego wezwania do ponownej prezentacji, tj. naruszenia art. 26

ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę, e wykonawca Comarch przyznał w ww. piśmie, e nie było

mo liwe wykazanie wykorzystania szyfrowania SSL podczas działania w

e przeglądarce WWW w toku prezentacji w dniu 30.08.2013 r. nale y uznać,

bezspornie jego oferta podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Ad. zarzut 2c)

W załączniku nr 17 do SIWZ, oraz w zmodyfikowanym dokumencie opublikowanym

na stronie internetowej w dniu 26.06.2013 r. pn: 19c. Modyfikacja 26.06.2013-Zal nr

17- Wymagania dla oprogramowania zamawiający na stronie 12 tabeli Moduł

Wycena kosztów leczenia - Wymagania minimalne pkt 7 zamawiający wymagał:

„mo liwość wydruku kosztowej karty pacjenta dającej mo liwość wyceny pobytu

pacjenta (wydruk jako załącznik mo e być podstawą wystawienia faktury za pobyt

pacjenta nieubezpieczonego) z wyszczególnieniem kosztów świadczeń i leków

istotnych kosztowo oraz włączeniem kosztów pozostałych świadczeń do kosztów

ogólnych pobytu”.

Załącznik ten został wskazany jako dokument potwierdzający spełnianie przez

przedmiot zamówienia wymagań stawianych przez zamawiającego (pkt VII ust. 4

SIWZ) i powinien być załączony do oferty przez wykonawcę.

Ponadto, wymóg ten został wskazany w dokumencie stanowiącym scenariusz

prezentacji, przekazanym przez Zamawiającego faksem przed przeprowadzeniem

prezentacji, w części Prezentacja Administracja. Jednoznacznie więc Zamawiający

miał prawo do przeprowadzenia w toku prezentacji czynności sprawdzających czy

10

faktycznie mo liwe jest za pomocą oferowanego systemu dokonanie wydruku

kosztowej karty pacjenta dającej mo liwość wyceny pobytu pacjenta z

wyszczególnieniem kosztów świadczeń i leków istotnych kosztowo oraz włączeniem

kosztów pozostałych świadczeń do kosztów ogólnych pobytu.

Odwołujący składając załącznik nr 17 potwierdził ww. wymóg, a co za tym idzie nie

jest zrozumiałe jego tłumaczenie prezentowane w piśmie z dnia 04.09.2013 r.,

zgodnie z którym twierdził on, e Zamawiający w SIWZ w ogóle nie postawił takiego

wymogu więc jego spełnianie nie powinno być badane w toku prezentacji.

Ponadto z przekazanych w toku postępowania tabeli zwanych przez Zamawiającego

protokołem prezentacji z dnia 30.08.2013 r. widnieje jednoznaczna adnotacja

Zamawiającego, zgodnie, z którą stwierdzono po dokonaniu czynności

sprawdzających w tym zakresie, e: „Medyczna Karta Pacjenta nie została

wygenerowana w części medycznej. Został przekazany gotowy plik w formacie PDF”.

Ponadto, w zastrze eniach dotyczących zapisu na temat Medycznej Karty Pacjenta

Zamawiający odnotował: „prośba o ponowną prezentację”.

Skoro wymogiem Zamawiającego w SIWZ było, aby system miał „mo liwość wydruku

kosztowej karty pacjenta dającej mo liwość wyceny pobytu pacjenta (wydruk jako

załącznik mo e być podstawą wystawienia faktury za pobyt pacjenta

nieubezpieczonego) z wyszczególnieniem kosztów świadczeń i leków istotnych

kosztowo oraz włączeniem kosztów pozostałych świadczeń do kosztów ogólnych

pobytu” zaś Zamawiający przy tej pozycji scenariusza prezentacji wskazał, e

„Medyczna Karta Pacjenta nie została wygenerowana w części medycznej. Został

przekazany gotowy plik w formacie PDF” oznacza to, e faktycznie w toku prezentacji

nie doszło do wygenerowania tego dokumentu. Przedło enie gotowego,

przygotowanego zapewne uprzednio pliku PDF nie wyczerpuje wymagania

postawionego przez Zamawiającego.

Oferta więc w tym zakresie podlega odrzuceniu.

3. Zarzut naruszenia zasady pisemności postępowania wyra onej w art. 9 ust. 1

ustawy Pzp.Zamawiający nie wypełnił w dokumentacji nazw producentów dla

e przewidział taką pozycję w elementów oferowanego systemu pomimo,

scenariuszu prezentacji.Zamawiający w zakresie scenariusza ponownej prezentacji

zakresu z pkt III wezwania z dnia 02.09.2013 r. nie wskazał daty wykonania tego

dokumentu. Jedynie w zakresie części, która wynikała z pkt II wezwania z dnia

02.09.2013 r. Zamawiający wskazał datę 06.09.2013 r.

11

Zamawiający nie wyjaśnił w dokumencie rzekomo potwierdzającym odbycie

ponownej prezentacji jakich czynności dokonał wykonawca Comarch w zakresie 3

nie wykazanych pierwotnie funkcjonalności. W tabeli stanowiącej scenariusz w

zakresie pkt III ww. wezwania Zamawiający wpisał jedynie enigmatycznie „TAK” przy

poszczególnych pozycjach nie stwierdzonych w toku uprzedniej prezentacji. Wobec

nie opatrzenia tej tabeli datą oraz nie wskazania jakiego wykonawcy dotyczy ten

scenariusz wnosimy o uznanie, i scenariusz ten nie nosi znamion dokumentu, a co

za tym idzie Zamawiający nie udokumentował nale ycie zgodnie z zasadą

pisemności przebiegu i wyniku ponownej prezentacji.

Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie jego oddalenie.

Jako podstawę odrzucenia odwołania wskazał art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp

stwierdzając, e odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w

ustawie. Wskazał, e zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp odwołujący w

istocie uzasadnia faktem nieuprawnionego – w ocenie odwołującego – wezwania

Comarch Polska S.A. do ponownego przeprowadzenia prezentacji. Zamawiający

zauwa ył, e o dopuszczeniu mo liwości wezwania wykonawców do

przeprowadzenia prezentacji w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp powiadomił

wykonawców dnia 21 czerwca 2013 r. publikując odpowiedzi na pytania

wykonawców, w tym odpowiedź na pytanie nr 48 (cytowane tak e w odwołaniu). W

konsekwencji kwestionowanie zasad prezentacji dopiero po wyborze

najkorzystniejszej oferty jest, zdaniem zamawiającego, spóźnione. Zamawiający

stwierdził, e prezentacja systemu nie miała być załączana do oferty i nie stanowi jej

treści, a wykonawcy byli zapraszani o jej przeprowadzenie w wyznaczonym terminie.

Zamawiający stwierdził, e wykonał czynności wezwania do przeprowadzenia

dodatkowej prezentacji w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp zgodnie z treścią siwz i

wyjaśnień z dnia 21 czerwca 2013 r. Dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w

związku z potwierdzeniem przez przystępującego wymaganych funkcjonalności

systemu – a potwierdzenie to miało miejsce zarówno podczas pierwszej, jak i drugiej

prezentacji. Zamawiający podtrzymał stanowisko zawarte w odpowiedzi na pytanie,

i dopuścił zastosowanie do prezentacji jako próbki, przepisu art. 26 ust. 3 ustawy

pzp, co oznacza, e prezentacja nie stanowiła treści oferty, o czym świadczy treść

siwz i opis prezentacji. Wskazał, e w sytuacji niepotwierdzenia wymagań

po wezwaniu do uzupełnienia, przedmiotowych (próbka – prezentacja), równie

12

oferta podlegałaby odrzuceniu jako skutek wykluczenia. W ocenie zamawiającego

treść oferty Comarch Polska S.A. był od początku ustalona i nie podlegała zmianie,

natomiast prezentacja, jako czynność wykonana po terminie składania ofert, w tym

postępowaniu podlega dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy pzp.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem

stron i uczestnika, uwzględniając dokumentację postępowania, w szczególności

postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokoły

dokumentujące przez oraz przeprowadzone przystępującego prezentacje,

stanowiska przedstawione w pismach procesowych i do protokołu rozprawy, zwa yła,

co następuje.

Istotą sporu jest ocena, czy przewidziana przez zamawiającego w postanowieniach

specyfikacji istotnych warunków zamówienia prezentacja funkcjonalności

oferowanego systemu informatycznego stanowi element oferty w znaczeniu ścisłym,

czy te jest czynnością mającą znamiona dokumentu słu ącemu potwierdzeniu

e spełniania przez oferowane usługi postawionych wymagań. Stwierdzić nale y,

przepisy ustawy pzp tj. art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e

ądać zamawiający od wykonawcy /…/ traktujące o sposobie potwierdzania

warunków przedmiotowych zamówienia przez wykonawcę, nie pozwalają na

rozstrzygnięcie wątpliwości co do charakteru prawnego prezentacji; pojęcie to w

ogóle nie występuje we wskazanych przepisach. W rzeczywistości nie ma

mo liwości przyjęcia jednoznacznej zasady, a konieczne jest rozstrzygnięcie

przedmiotowej kwestii w konkretnym stanie faktycznym.

W rozpatrywanej sprawie Zamawiający w postanowieniach siwz wskazał, i

zastrzega sobie prawo do zaproszenia Wykonawców, którzy zło yli oferty na

prezentację oferowanego oprogramowania, a podczas prezentacji oferowanego

rozwiązania Zamawiający dokona weryfikacji wybranych przez siebie funkcjonalności

wskazanych w załącznikach opisujących przedmiot zamówienia. W trakcie

prezentacji przewidziano dokonanie oceny zgodności z prawdą zamieszczonych w

ofercie informacji w tym zakresie. W razie stwierdzenia niezgodności z deklarowaną

13

przez Wykonawców w ofercie w zakresie wymagań i parametrów przewidziano

skutek w postaci odrzucenia oferty. Powołane zapisy specyfikacji mogły sugerować,

e prezentacja, z uwagi na zapowiedź odrzucenia oferty razie negatywnego jej

wyniku, stanowi immanentną treść oferty. Jednak e w toku postępowania, jeden z

wykonawców zadał pytanie, w którym stwierdził, e prezentacja jest formą próbki i

jako taka traktowana jest jako dokument Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów /…/ prezentacja podlega

najpierw uzupełnieniu, a jej wadliwość bez uzupełnienia nie mo e być podstawą do

odrzucenia oferty. W odpowiedzi Zamawiający wyjaśnił, e: w odniesieniu do

załącznika nr 22 - tak jak do pozostałych dokumentów, ma zastosowanie art. 26 ust.

3 Ustawy PZP, czego nie wykluczają cytowane zapisy specyfikacji. Powy sze

wyjaśnienie zamawiającego oznacza, e jako prowadzący postępowanie w istocie

przyznał on rację zadającemu pytanie i uznał prezentację za „dokument” o

charakterze przedmiotowym słu ącym potwierdzeniu spełniania wymagań przez

oferowany przedmiot zamówienia. W konsekwencji podlega ona procedurze

przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy pzp, jednoznacznie zresztą wskazanej w

odpowiedzi na pytanie. Jak ustalono w toku postępowania, po dokonaniu prezentacji

przez przystępującego zamawiający stwierdził brak niektórych funkcjonalności, w

ocenie zamawiającego „drobnych”, a tak e nie wymienionych wprost w siwz lecz, jak

wynika z protokołu prezentacji, oczekiwanych przez zamawiającego.

W wyniku kolejnej prezentacji, przeprowadzonej w wyniku wezwania wykonawcy,

zamawiający stwierdził, e wykonawca przedstawił wymagane funkcjonalności i

potwierdził, e zaoferowane oprogramowanie jest zgodne z postanowieniami siwz.

Oceniając dokonane czynności Izba uznała, e zamawiający nie naruszył art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy pzp wobec braku dowodu o niezgodności treści oferty z treścią siwz.

W istocie treść oferty zło onej w postępowaniu nie była zmieniana, a uznanie

prezentacji za rodzaj „dokumentu”, nie zaś wprost treści oferty, dokonane przez

zamawiającego w toku postępowania i nie kwestionowane przez uczestników z

dopuszczalnym jego uzupełnieniem, było zgodne z art. 26 ust. 2 ustawy pzp.

Tym samym niezasadny jest równie zarzut art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp wobec

stwierdzenia, i treść oferty nie była zmieniana po jej zło eniu, w tym tak e w ramach

i w wyniku przeprowadzonych prezentacji.

14

W świetle powy szego, orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz.

238).

Przewodniczący

………………………………

15