KIO 2233/13

Sygn. akt: KIO 2233/13

KIO 2234/13

WYROK

z dnia 3 października 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2013 r. w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 18 września 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne ’’TRAKT’’

B., T. spółka jawna, Eden Projektowanie i Urządzanie Terenów Zielonych

Małgorzata R., ul. Woźniaków 110, 99-300 Kutno

B. w dniu 18 września 2013 r. przez wykonawcę PHU GITPOL Gabriela K., ul.

Nowomiejska 9, 96-100 Skierniewice

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Kutno, Pl. Marsz. J. Piłsudskiego 18, 99-300

Kutno,

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T. Centrum

Ogrodnicze Andrzej T., Budownictwo Drogowe KRUG sp. z o.o. sp. k., ul.

Przedwiośnie 29, 91-490 Łódź zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 2233/13 i KIO 2234/13 po stronie zamawiającego,

B. wykonawcy PHU GITPOL Gabriela K., ul. Nowomiejska 9, 96-100 Skierniewice

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

2233/13 po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala oba odwołania.

1

2. kosztami postępowania obcią a wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne ’’TRAKT’’ B., T. spółka jawna,

Eden Projektowanie i Urządzanie Terenów Zielonych Małgorzata R., ul. Woźniaków

110, 99-300 Kutno i wykonawcę PHU GITPOL Gabriela K., ul. Nowomiejska 9, 96-100

Skierniewice i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo

Budowlano-Produkcyjne ’’TRAKT’’ B., T. spółka jawna, Eden Projektowanie i

Urządzanie Terenów Zielonych Małgorzata R., ul. Woźniaków 110, 99-300

Kutno i wykonawcę PHU GITPOL Gabriela K., ul. Nowomiejska 9, 96-100

Skierniewice tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne ’’TRAKT’’ B., T. spółka jawna, Eden

Projektowanie i Urządzanie Terenów Zielonych Małgorzata R., ul. Woźniaków

110, 99-300 Kutno i wykonawcy PHU GITPOL Gabriela K., ul. Nowomiejska 9,

96-100 Skierniewice na rzecz Miasta Kutna, Pl. Marsz. J. Piłsudskiego 18, 99-

300 Kutno kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika, w tym kwotę

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo

Budowlano-Produkcyjne ’’TRAKT’’ B., T. spółka jawna, Eden Projektowanie i

Urządzanie Terenów Zielonych Małgorzata R., ul. Woźniaków 110, 99-300

Kutno oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

od wykonawcy PHU GITPOL Gabriela K., ul. Nowomiejska 9, 96-100

Skierniewice.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 2233/13

Zamawiający Miasto Kutno prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w

trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane polegające na „wykonaniu prac

rewaloryzacyjnych w zabytkowym parku im. Wiosny Ludów w Kutnie”. Ogłoszenie o

zamówieniu ukazało się 14 sierpnia 2013 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr

330422-2013. Odwołujący Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne „TRAKT” B., T. spółka

jawna, Eden Projektowanie i Urządzanie Terenów Zielonych Małgorzata R. zarzucił

Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego

się za rzekomy błąd w obliczeniu ceny oferty oraz zaniechanie odrzucenia wybranej oferty za

błąd w obliczeniu ceny; za treść nie odpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w związku z udzieleniem wyjaśnień prowadzących do istotnej zmiany i

uzupełnienia treści wybranej oferty - z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 87

ust. 1 i art. 9 ust. 1 pzp; art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp przez wykluczenie Odwołującego się z

postępowania za rzekome niespełnienie warunków udziału w postępowaniu dotyczących

wiedzy i doświadczenia, mimo e z dołączonych do oferty dokumentów bezspornie wynika

spełnienie tych warunków; art. 7 ust. 1 pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uniewa nienie czynności

odrzucenia oferty Odwołującego się oraz jego wykluczenia z postępowania o udzielenie

zamówienia; uniewa nienie czynności wyboru oferty konsorcjum z liderem T. Centrum

Ogrodnicze Andrzej T.; odrzucenie wybranej oferty konsorcjum z liderem T. za błąd w

obliczeniu ceny oferty; powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert

wa nych z udziałem oferty Odwołującego się i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego za błąd w

obliczeniu ceny oferty

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdził

między innymi, e przedmiotem zamówienia są prace budowlane i prace związane z

zagospodarowaniem terenów zielonych, z zakresu których wyodrębniono całkowicie

samodzielne części przedmiotowego zamówienia, takie jak: droga i oświetlenie, monitoring,

przyłącze wodno-kanalizacyjne do toalet, toaleta automatyczna, a tak e wycinka i

pielęgnacja drzew, zieleń i mała architektura. Zamawiający powołał się równie na odrębne

decyzje Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków zatwierdzające pod względem

konserwatorskim projekty dotyczące rewitalizacji parku, którego dotyczą zamówione roboty.

Z tych faktów wywiódł wniosek o podzielności przedmiotu zamówienia i konieczności

zastosowania odrębnych stawek podatku od towarów i usług na roboty budowlane i roboty

3

związane z urządzaniem zieleni.

Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego. Wskazał, e o podzielności

przedmiotu zamówienia mo na mówić wtedy, gdy przedmiot ten mo e być wykonany

częściami bez istotnej zmiany przedmiotu lub wartości - art. 379 § 2 k.c. Przedmiot

zamówienia jest podzielny, gdy jego wykonanie w częściach nie prowadzi do istotnej zmiany

łącznego wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych części względem wynagrodzenia,

które wykonawca uzyska za kompleksowe wykonanie całego zamówienia. Jest to mo liwe

tylko wtedy, gdy poszczególne części nie są ze sobą powiązane ani funkcjonalnie, ani

technologicznie albo te gdy łączne lub odrębne wykonywanie poszczególnych robót nie

prowadzi do istotnych zmian w ich organizacji.

Największą część zakresu przedmiotu zamówienia stanowią drogowe roboty budowlane.

Odwołujący wskazywał, e zgodnie z art. 34 ust. 3 ustawy - Prawo budowlane projekt

budowlany powinien zawierać między innymi: projekt zagospodarowania działki lub terenu,

sporządzony na aktualnej mapie, obejmujący: określenie granic działki lub terenu,

usytuowanie, obrys i układy istniejących i projektowanych obiektów budowlanych, sieci

uzbrojenia terenu, sposób odprowadzania lub oczyszczania ścieków, układ komunikacyjny i

układ zieleni, ze wskazaniem charakterystycznych elementów, wymiarów, rzędnych i

wzajemnych odległości obiektów, w nawiązaniu do istniejącej i projektowanej zabudowy

terenów sąsiednich.

W ramach czynności przygotowawczych wykonawca jest zobowiązany - zgodnie z projektem

- dokonać wycinki drzew i krzewów kolidujących z zamierzonymi robotami budowlanymi, a w

ramach czynności związanych z ukończeniem robót budowlanych - doprowadzić do

nale ytego stanu i porządku teren budowy, w tym urządzić zieleń zgodnie z projektem

zagospodarowania działki lub terenu.

Zdaniem Odwołującego, zaprojektowane roboty budowlane i prace w zakresie

zagospodarowania zieleni są ze sobą powiązane technologicznie. Robót budowlanych nie da

się wykonać bez przygotowania terenu budowy, w ramach którego wykonawca jest

obowiązany wyciąć określone w pozwoleniu o wycince drzewa i krzewy (art. 41 ustawy -

Prawo budowlane), tak jak nie da się urządzić trawników i dokonać nasadzeń na terenie

alejek podlegających rozbiórce, z pominięciem ustawowego obowiązku doprowadzenia

terenu ukończonej budowy do stanu nadającego się do u ytkowania (art. 57 ustawy - Prawo

budowlane).

Odwołujący argumentował równie , e fakt wyodrębnienia kosztorysów bran owych nie

świadczy o podzielności świadczenia. Sporządzony projekt stanowi integralną całość, a

wyodrębnienie w nim przedmiarów lub projektów bran owych, które są ze sobą wzajemnie

powiązane, nie jest jakimkolwiek dowodem podzielności świadczenia.

Odwołujący wskazywał, e zgodnie z art. 379 § 2 k.c. o podzielności świadczenia mo na

4

mówić tylko i wyłącznie wtedy, gdy wykonanie przedmiotu zamówienia w częściach nie

powoduje jego zmiany albo nie wią e się z koniecznością poniesienia większych wydatków.

Zdaniem Odwołującego, analiza dokumentacji projektowej opisującej przedmiot zamówienia

prowadzi do wniosku, e technologicznie niewykonalne są roboty budowlane kolidujące z

istniejącymi elementami układu zieleni jak i roboty dotyczące nowych nasadzeń lub nowych

trawników, do których wykonania trzeba by skorzystać, w przypadku podzielenia

świadczenia, ze świe o wykonanych obiektów budowlanych, nara onych w związku z tym na

zniszczenie. Podobnie jest w przypadku robót budowlanych, do których dostęp jest mo liwy

od strony istniejącego terenu zielonego z koniecznością jego dewastacji i odnowienia.

Skutkiem tak zaplanowanego świadczenia byłoby więc istotne i nieracjonalne zwiększenie

jego wartości. W szczególności z analizy kosztorysu drogowego wynika, i nie jest mo liwe:

urządzenie zieleni obejmujące trawniki i nowe nasadzenia na miejscu rozebranych starych

alejek; wykonanie robót drogowych na terenie, na którym uprzednio wykonano zieleń,

poniewa konieczność przewiezienia materiałów budowlanych niechybnie spowoduje

zniszczenie robót dotyczących zieleni; wykorzystanie alejek do wykonania robót w zakresie

zieleni wymagających przewiezienia du ych ilości ziemi ogrodniczej bez ryzyka kompletnej

dewastacji tych alejek, jako nieprzystosowanych do przenoszenia obcią eń powodowanych

przez pojazdy i maszyny robocze. Tym samym wyczerpana jest przesłanka stosowania

jednolitej stawki podatku VAT, właściwej dla zasadniczego przedmiotu zamówienia -

drogowych robót budowlanych w przestrzeni publicznej.

Nadto Odwołujący wskazał, e elementy małej architektury nie są elementami składowymi w

zakresie robót dotyczących zieleni.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp przez wykluczenie Odwołującego z postępowania

za brak wymaganej wiedzy i doświadczenia

W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego się z postępowania Zamawiający

stwierdził między innymi, e z informacji powziętych od innych podmiotów wynika, i zakres

wykazanych robót obejmował tak e wykonanie obiektów sportowych. Powołując się na

literalne brzmienie warunku wiedzy i doświadczenia sformułowanego w pkt 8.1 lit. a)

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający uznał, e wykazane zamówienie

nie odpowiada jego wymaganiom. Zamawiający powołał się ponadto na treść ogłoszenia nr

372446-2009 z 26 października 2009 r. o udzieleniu wykazanego zamówienia publicznego, z

którego wynikało, e cena wybranej wynosiła 994.938,79 zł. Odwołujący podniósł, e

Zamawiający pominął treść dołączonej do wykazu referencji wydanej przez ówczesnego

zamawiającego, która potwierdza kwotę wykonanych robót podaną w wykazie. Odwołujący

uznał stanowisko Zamawiającego za niewłaściwe. W pkt 8.1. siwz napisano, e o

zamówienie publiczne mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i

5

doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia. Zamawiający uzna warunek wiedzy i

doświadczenia za spełniony, jeśli wykonawca wyka e, e w okresie ostatnich 5 lat przed

upływem terminu składania ofert, a w przypadku wykonawców działających krócej - w tym

okresie - wykonał nale ycie co najmniej: jedno zadanie inwestycyjne polegające na

konserwacji lub restauracji parków lub innego rodzaju zorganizowanej zieleni o wartości

minimum 1.200.000 zł brutto; jedno zadanie inwestycyjne polegające na konserwacji lub

przebudowie dróg lub placów lub alejek parkowych lub ciągów pieszo-jezdnych wraz z

oświetleniem o wartości minimum 1.700.000 zł brutto.

Odwołujący wskazywał, e Zamawiający nie zastosował adnych ograniczeń w warunku

wiedzy i doświadczenia zawartego w lit. a), które na przykład zawęziłyby kategorię obiektów

parkowych wyłącznie do parków pozbawionych jakichkolwiek funkcji rekreacyjnych i/lub

sportowych, jak równie nie określił, e wymagana w warunku kwota winna odnosić się

wyłącznie do prac związanych z zielenią, jako prac głównych. Do warunku ujętego w pkt 8.1.

lit. a) odnoszą się roboty w zakresie kształtowania parków (urządzania ich zgodnie z

zamiarem zamawiającego wyra onym w formie projektu lub programu funkcjonalno-

u ytkowego) i roboty renowacyjne (polegające na odnowieniu istniejącego stanu).

Odwołujący argumentował, e rewaloryzacja (przywrócenie dawnej wartości i dawnego

wyglądu) zabytkowego parku w Czerniewicach, obejmująca urządzenie w nim kortu

funkcji sportowo- tenisowego (co świadczy o przypisaniu temu parkowi równie

rekreacyjnych), ściśle odpowiada: zarówno 1) robotom w zakresie kształtowania parków jak i

2) robotom renowacyjnym w znaczeniu wynikającym ze Słownika Języka Polskiego, jak

równie określeniom zastosowanym w pkt 8.1 siwz lit. a) warunku wiedzy i doświadczenia, to

jest: konserwacji parków lub innego rodzaju zorganizowanej zieleni albo, restauracji

(odnowieniu) parków lub innego rodzaju zorganizowanej zieleni.

W konsekwencji Odwołujący uznał, e wykazana robota w pełni odpowiada warunkowi

wiedzy i doświadczenia sformułowanemu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 pzp przez zaniechanie odrzucenia wybranej oferty

za: błąd w obliczeniu ceny; za treść nie odpowiadającą treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia w związku z udzieleniem wyjaśnień prowadzących do istotnej zmiany

i uzupełnienia treści wybranej oferty - z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 87

ust. 1 i art. 9 ust. 1 pzp.

Odwołujący podniósł, e Zamawiający określił charakter wynagrodzenia umownego jako

ryczałtowy, wskazując w sposobie obliczenia ceny (pkt 16 siwz), i podstawą jej obliczenia

jest dokumentacja projektowa i specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót. W pkt

16.6 siwz Zamawiający podkreślił pomocniczy charakter przedmiaru robót, a tak e to, i

kosztorys będzie wymagany od wykonawcy na etapie podpisania umowy w sprawie

6

zamówienia publicznego. W pkt 16.5 siwz Zamawiający zobowiązał się w ślad za art. 91 ust.

3a ustawy - Prawo zamówień publicznych do skorygowania ceny oferty wykonawcy

zagranicznego przez doliczenie podatku od towarów i usług zgodnie z obowiązującymi

przepisami. W formularzu ofertowym i we wzorze umowy Zamawiający przewidział

konieczność wpisania obowiązującej stawki podatku od towarów i usług.

Odwołujący podniósł, e zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług podatek ten mo e

być naliczany z zastosowaniem stawek: podstawowej 23 %, w szczególnych przypadkach

stawek: 0%, 5% i 8%. Ustawa o podatku od towarów i usług nie przewiduje stosowania

stawek o innych wartościach ni wynikające z ustawy, to jest: 0%, 5%, 8% i 23%. W ustawie

tej w szczególności nie wymieniono stawki ułamkowej 8/23%. Z uwagi na art. 9 ust. 1 ustawy

- Prawo zamówień publicznych strony postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

obowiązuje tryb pisemny, a zatem wpisanie przez wykonawcę do formularza ofertowego w

pozycji nr 1 dotyczącej ceny oferty treści w brzmieniu „w tym VAT 8/23%" nale y traktować -

w myśl art. 66 k.c. - jako oświadczenie woli o zamiarze zawarcia umowy z ceną ofertową

zawierającą podatek VAT o ułamkowej stawce 8/23%, nieznanej w przepisach ustawy o

podatku od towarów i usług. Zamawiający wystąpił do wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1

pzp o wyjaśnienie treści oferty. Otrzymał odpowiedź, która zdaniem Odwołującego, stanowiła

rozszerzenie treści zło onej oferty. W szczególności wykonawca rozszerzył treść własnej

oferty przez określenie zakresu świadczenia objętego stawką podatku od towarów i usług w

wysokości 23 % i zakresu świadczenia objętego stawką 8 %. Odwołujący wskazał, e w

wyjaśnieniach wybranego wykonawcy pojawiło się oświadczenie, i stawkę 8 % zastosował

nie tylko do robót dotyczących zieleni, lecz tak e do obiektów małej architektury, które

zgodnie z art. 3 pkt 4 ustawy - Prawo budowlane są zaliczane do obiektów budowlanych a

nie do elementów robót ogrodniczych. Zaniechanie opracowania tej części oferty i próba

uzupełnienia tego braku w drodze udzielenia wyjaśnień stanowi, zdaniem Odwołującego,

naruszenie zakazu wynikającego z art. 87 ust. 1 pzp przez rozszerzenie treści zło onej oferty

- niezale nie od faktu, e podzielność przedmiotu zamówienia jest pozorna - patrz pkt 3

uzasadnienia.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 pzp

W ocenie Odwołującego, odrzucenie prawidłowej oferty wykonawcy niesłusznie

wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi ra ące

naruszenie zasad równego/traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie (sygn. KIO 2233/13). Wniósł o odrzucenie

odwołania w całości bądź alternatywnie o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów

odrzucenia oferty oraz wykluczenia Odwołującego.

7

Wskazał, e dokonując opisu przedmiotu zamówienia wskazał nomenklaturę wynikającą ze

Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): 45112711-2 - roboty w zakresie kształtowania

parków, 45453100-8 - roboty renowacyjne, roboty budowlane w zakresie dróg pieszych,

45316110-9 - instalowanie urządzeń oświetlenia drogowego, -45215500-2 - toalety

publiczne, 35125300-2 - kamery bezpieczeństwa. Ponadto Zamawiający wskazał

następujące okoliczności: W pkt. 16 siwz - opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający

wskazał, e cenę nale y podać w formie ryczałtu, gdzie podstawę do określenia ceny

ryczałtowej stanowi bezpośrednio dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna

wykonania i odbioru robót budowlanych. Ponadto - cena za przedmiot zamówienia

uwzględnia wszystkie zakresy robót wynikające z dokumentacji projektowej oraz specyfikacji

technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, natomiast cenę ryczałtową obliczoną

według powy szych zasad Wykonawca wpisuje do formularza „Oferta Wykonawcy".

Zamawiający dołączył do siwz przedmiar robót (płyta CD) jako element pomocniczy do

sporządzenia kosztorysu, natomiast kosztorys stanowi zestawienie elementów poddanych

wycenie, jest on wymagany od Wykonawcy, z którym Zamawiający podpisze umowę w

sprawie zamówienia publicznego.

Zamawiający podkreślał, e nadał jedną wspólną nazwę dla przedmiotowego postępowania

„Wykonanie prac rewaloryzacyjnych w zabytkowym parku im. Wiosny Ludów w Kutnie",

jednak w dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót

budowlanych, w tym równie w kosztorysach nakładczych Zamawiający wyodrębnił

całkowicie samodzielne części przedmiotowego zamówienia: droga i oświetlenie, monitoring,

przyłącze wod-kan do toalet, toaleta automatyczna, wycinka i pielęgnacja drzew, zieleń i

mała architektura.

Nadto Zamawiający wskazał, e Łódzki Wojewódzki Konserwator Zabytków wydał odrębne

postanowienia zatwierdzające pod względem konserwatorskim projekty dot. rewitalizacji

zabytkowego parku im. Wiosny Ludów w Kutnie dla: części I: inwentaryzacji drzewostanu

parku, części II: ekspertyzy dendrologicznej i gospodarki drzewostanem oraz części III:

koncepcji zagospodarowania i projektu technicznego zieleni z elementami małej architektury

-postanowienie z dnia 30 października 2012 r. oraz postanowienie z dnia 14 września 2012 r.

w zakresie placu zabaw, typowej automatycznej toalety publicznej, przyłącza

wodociągowego i kanalizacji sanitarnej do typowej automatycznej toalety publicznej oraz

rewitalizacji parku w zakresie wykonania: oświetlenia parku, przebudowy alejek parkowych

(...).

Z przytoczonych zapisów, zdaniem Zamawiającego wynika, e przedmiotem zamówienia są

prace budowlane oraz prace związane z zagospodarowaniem terenów zielonych. W ocenie

Zamawiającego nie sposób uznać, e Zamawiający potraktował przedmiot zamówienia jako

8

świadczenie kompleksowe, dla którego oczekiwałby jednej stawki podatku od towarów i

usług (VAT). Zamawiający podkreślił, e w treści SIWZ nie wskazał, jaką stawkę podatku

VAT Wykonawcy winni zastosować przy obliczeniu ceny ryczałtowej.

Zamawiający podkreślił, e zgodnie z utrwalonym piśmiennictwem oraz orzecznictwem KIO -

świadczenie kompleksowe występuje wówczas, gdy poszczególne czynności (wyodrębnione

elementy zamówienia publicznego) składające się na świadczenie kompleksowe są ze sobą

związane tak ściśle, e ich wyodrębnienie i samodzielne wykonanie, nie jest mo liwe.

Zdaniem Zamawiającego, definicja ta nie znajduje zastosowania w przedmiotowym

postępowaniu przetargowym. Nie sposób uznać, i wycinka i pielęgnacja drzew (która mo e

odbyć się jedynie w okresie pozalęgowym ptactwa) nie mo e być wykonana bez wykonania

alejek parkowych czy monitoringu. Istnieje podział przedmiotowego zamówienia na roboty

budowlane oraz na prace związane z zagospodarowaniem terenów zielonych.

Zamawiający zwrócił uwagę, e polskie przepisy o podatku od towarów i usług (VAT) nie

dają jednoznacznej wskazówki, w jaki sposób powinno zostać opodatkowane świadczenie

składające się z kilku elementów. Zagadnienie to nie jest równie wprost rozstrzygnięte na

gruncie przepisów wspólnotowych. Nie ma określonych normatywnie kryteriów

dane świadczenie jako Koncepcja kwalifikujących zło one. świadczeń zło onych

(kompleksowych) została wypracowana na gruncie orzecznictwa, które opiera się jedynie na

bardzo ogólnych definicjach dostawy i świadczenia usług, a w pozostałym zakresie bazuje

na pewnym, wywodzonym ze względów systemowych, podejściu do tego zagadnienia,

mającym zagwarantować funkcjonalność systemu podatku od towarów i usług (VAT) oraz

zachowanie jego związku z realnymi zjawiskami ekonomicznymi.

W przypadku świadczeń zło onych nale y ustalić, czy świadczenia te powinny być

traktowane jednolicie na gruncie przepisów o podatku od towarów i usług (VAT), czy te

nale y je rozdzielić i ka de świadczenie z osobna opodatkować stosownie do

przewidzianych dla niego regulacji podatkowych. W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd,

e ka da sytuacja powinna być analizowana indywidualnie, z uwzględnieniem

charakterystycznych i istotnych dla niej elementów, z punktu widzenia rozpatrywania

istnienia związku pomiędzy poszczególnymi czynnościami i w tym kontekście ewentualnego

traktowania ich, jako jednej gospodarczej całości (jednego świadczenia).

Dla określenia skutków podatkowych transakcji zło onych nale y zbadać, czy mamy do

czynienia z kompozycją świadczenia głównego - dominującego, wzbogaconą jedynie o

świadczenia pomocnicze, czy te dostawca realizuje kilka odrębnych i niezale nych

świadczeń.

Świadczenie zło one (kompleksowe) ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych

czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie

9

podstawowe i świadczenia pomocnicze tzn. takie, które umo liwiają skorzystanie (względnie

lepsze skorzystanie) ze świadczenia podstawowego (lub są niezbędne dla mo liwości

skorzystania ze świadczenia podstawowego). Je eli jednak świadczenia te mo na rozdzielić

tak, e nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczas

świadczenia takie powinny być traktowane, jako dwa niezale nie opodatkowane

świadczenia.

Wobec powy szego Zamawiający stwierdził, e objęcie wszystkich czynności jednym

postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego nie mo e mieć rozstrzygającego

znaczenia, gdy regułą jest, e Zamawiający przedmiot zamówienia ustalają szeroko,

jednak e powy sze nie daje podstaw do przyjęcia, e to, co stanowi przedmiot zamówienia

stanowi czynność kompleksową i podlega jednorodnemu opodatkowaniu stawką VAT.

Zamawiający podkreślił, e w taki sposób opracował treść siwz (opis przedmiotu

zamówienia), e nie ma wątpliwości, i sporne świadczenia mogą być traktowane rozłącznie,

bez uszczerbku dla realizacji któregokolwiek ze świadczeń.

Ustalenie właściwej stawki podatku wymaga w pierwszej kolejności prawidłowego

zaklasyfikowania usług do odpowiedniego kodu (grupowania) klasyfikacji PKWiU.

Zamawiający zwrócił uwagę, e, w przedmiotowym postępowaniu przetargowym występuje

kilka równorzędnych czynności, które mo na podzielić na: roboty budowlane, roboty w

zakresie instalacji sanitarnych, roboty w zakresie instalacji elektrycznych, wykonanie alejek

parkowych, usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni, opodatkowane ró nymi -

właściwymi dla siebie stawkami podatku VAT. W ocenie Zamawiającego ró norodność usług

oraz występowanie kilku równorzędnych czynności powoduje na gruncie przepisów o

podatku od towarów i usług, e czynności te nale y traktować jako odrębne i niezale ne,

które winny być opodatkowane właściwą stawką podatku dla danej usługi.

Zamawiający podniósł, e gdy na wybór oferty wpływa wysokość ceny brutto, cenotwórczy

charakter podatku VAT wyklucza potraktowanie wskazanej przez wykonawcę błędnej stawki

tego podatku jako okoliczności pozbawionej doniosłości prawnej. Je eli zamawiający

opisując w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposób obliczania ceny nie zawarł

adnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę

podatku VAT niezgodną o zobowiązującymi przepisami, podlega odrzuceniu na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. O porównywalności ofert mo na bowiem mówić dopiero

wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały

obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Oferta zawierająca niezgodną z

obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT, wpływającego na wysokość ceny brutto,

10

zaburza proces porównywania cen i musi być kwalifikowana jako zawierająca błąd w

obliczeniu ceny.

Odnosząc się do czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego wskazał, i w przytoczonym powy ej opisie przedmiotu zamówienia

oraz wymogach formalnych uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający

wskazał w pkt. 8 A.2. siwz, i ąda od wykonawców, aby wykazali, e w okresie ostatnich 5

lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, wykonali nale ycie: co najmniej jedno zadanie inwestycyjne

polegające na konserwacji lub restauracji parków lub innego rodzaju zorganizowanej zieleni

o wartości minimum 1 200 000,00 PLN brutto oraz jedno zadanie inwestycyjne polegające na

budowie lub przebudowie dróg lub placów lub alejek parkowych lub ciągów pieszo - jezdnych

wraz z oświetleniem o wartości minimum 1 700 000,00 PLN brutto.

W trakcie postępowania przetargowego Zamawiający powziął wiadomość, i zakres prac

zrealizowanych w ramach „Rewaloryzacji parku zabytkowego w Czerniewicach" przez Eden

Projektowanie i Urządzanie Terenów Zielonych obejmował swym zakresem budowę kortu

tenisowego wraz z budynkiem zaplecza i instalacjami budowlanymi, to jest zakres szerszy

ni wykazany w dokumentach załączonych do oferty Konsorcjum.

Zamawiający wezwał Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych do zło enia wyjaśnień w tym zakresie (pisma z dnia 11 i 13 września 2013r).

Poniewa Zamawiający w wyznaczonym terminie nie uzyskał od Konsorcjum jednoznacznej

odpowiedzi, wystąpił w dniu 13 września 2013r do Zamawiającego Gminy Czerniewice ze

stosownym zapytaniem. W tym samym dniu Zamawiający otrzymał odpowiedź, na podstawie

której ustalił, i przedmiotowe zamówienie publiczne, przywołane przez Konsorcjum na

okoliczność spełnienia wymogu doświadczenia, nie spełniło wymogów postawionych jako

warunek formalny uczestnictwa w zakresie doświadczenia, o którym mowa w pkt. 8 A.2.

siwz.

Zamawiający nie korzystał z przewidzianego w art. 26 ust. 3 prawa do uzupełnienia

dokumentów, gdy nawet w przypadku prawidłowego wykazania posiadanego

doświadczenia oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu.

Sygn. akt KIO 2234/13

Odwołujący PHU GITPOL Gabriela K. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego

polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: Lider - T. Centrum

Ogrodnicze Andrzej T., Budownictwo Drogowe KRUG sp. z o.o. sp. k., zaniechanie przez

Zamawiającego wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa

11

uprawniającego pana Tomasza P., In yniera Projektu, do podpisywania dokumentów w

imieniu spółki SKANSKA S.A.; zaniechania przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum do

zło enia wyjaśnień lub zobowiązania do zło enia odpowiednich dokumentów

przez poświadczających doświadczenie Konsorcjum, zaniechanie Zamawiającego

wskazania w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, odrzuceniu ofert,

wykluczeniu wykonawców oraz terminie podpisania umowy podstawy prawnej odrzucenia

oferty Odwołującego.

Odwołujący zarzucił naruszenie art. 26 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania

Konsorcjum do zło enia wyjaśnień lub przedstawienia odpowiednich dokumentów

potwierdzających doświadczenie Konsorcjum, 87 ust. 2 pkt. 3 Ustawy poprzez zaniechanie,

w przypadku uznania przez Zamawiającego zastosowania przez Odwołującego błędnej

stawki podatku VAT, poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem

konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, art. 89 ust. 1 pkt. 6 Ustawy poprzez

odrzucenie oferty Odwołującego wskutek uznania przez Zamawiającego, e oferta zawiera

błędy w obliczeniu ceny przez zastosowanie błędnej stawki VAT, art. 92 ust. 1 Ustawy

poprzez niewskazanie w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego rzetelnego

uzasadnienia faktycznego i prawnego, a jedynie tezę bez podania konkretnej podstawy

prawnej na jej poparcie, art. 7 Ustawy w związku ze wskazanymi powy ej naruszeniami

Wniósł o nakazanie Zamawiającemu uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty, nakazanie Zamawiającemu uniewa nienia czynności Zamawiającego polegającej na

odrzuceniu oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnego badania

i oceny ofert zło onych w Postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, nakazanie

Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do zło enia wyjaśnień lub odpowiednich

dokumentów w zakresie doświadczenia, nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnego

wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego, nakazanie

Zamawiającemu przesłanie do akt sprawy kopii całości dokumentacji przetargowej (w tym

ofert przetargowych Odwołującego i Konsorcjum) potwierdzonej za zgodność z oryginałem -

jako dowód w niniejszym postępowaniu, uwzględnienie, analizę i rozpatrzenie dowodów

wskazanych w niniejszym odwołaniu, w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania

obcią enie kosztami postępowania Zamawiającego.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Ustawy - zaniechanie wezwania Konsorcjum do zło enia

wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów

Zdaniem Odwołującego Konsorcjum nie potwierdziło w sposób bezsprzeczny faktu

spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przewidzianych przez pkt. 8.8.1 A 2) a) oraz b)

SIWZ. Zgodnie z pkt. 8.8.1.A 2) a) SIWZ wykonawca na potwierdzenie posiadania

odpowiedniego doświadczenia wykazać miał realizację jednego zadania inwestycyjnego

12

polegającego na konserwacji lub restauracji parków lub innego rodzaju zorganizowanej

zieleni o wartości minimum 1.200.000,00 PLN brutto. W opinii Odwołującego dokumenty

zło one przez Konsorcjum nie potwierdzają w sposób dostateczny spełnienia warunków

posiadania wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Ponadto referencje

wystawione przez spółkę SKANSKA S.A. zostały podpisane przez pana Tomasza P.,

In yniera Projektu, natomiast brak jest w dokumentacji pełnomocnictwa potwierdzającego

uprawnienia pana Tomasza P. do działania w imieniu spółki SKANSKA S.A.

Zarzut naruszenia 87 ust. 2 pkt. 3 Ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt. 6 Ustawy - zaniechanie

poprawienia przez Zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej, odrzucenie oferty

Odwołujący podkreślił, e wykonawcy biorący udział w Postępowaniu, oprócz Konsorcjum, w

ofercie zło onej w przedmiotowym Postępowaniu wskazali jedną stawkę podatku VAT w

kwocie 23 % będącą właściwą stawką dla robót budowlanych. Wykonawca wybrany przez

Zamawiającego przy obliczeniu ceny zastosowało dwie stawki podatku VAT - 8 % (będącą

właściwą dla usług oraz robót budowlanych po zastosowaniu przewidzianych przepisami

prawa zwolnień) oraz stawkę 23 % będącą właściwą dla robót budowlanych.

Odwołujący podkreślił, e oprócz robót budowlanych rozumianych zgodnie z obowiązującymi

przepisami prawa budowlanego, przedmiot Postępowania obejmuje tak e prace

przygotowawcze, tzw. prace pomocnicze, których celem jest przygotowanie terenu do

realizacji głównego zadania. Do prac tych nale ą m.in. zamontowanie przyłącza wodno -

kanalizacyjnego do toalet, zamontowanie automatycznej toalety, wycinka i pielęgnacja

drzew, a tak e zieleń z elementami małej architektury. Elementy takie jak wycinka i

pielęgnacja drzewostanu, a tak e zieleń z elementami małej architektury stanowiły niewielki

procent prac w ogólnej kwocie kosztorysu.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą błędy w obliczeniu ceny

poprzez określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem błędnej stawki podatku VAT.

Zamawiający wskazał, i „w treści SIWZ nie określił stawki podatku VAT dla przedmiotowego

postępowania, pozostawiając wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia pełną

dowolność w ukształtowaniu ceny ofertowej pod względem przedmiotowego podatku". W

ocenie Zamawiającego prawidłowo nale ało zastosować dwie stawki podatku VAT, tj. 8 % i

23 %, gdy w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia ze świadczeniem

kompleksowym, „poniewa czynności składające się na przedmiot zamówienia nie są ze

sobą tak ściśle powiązane, aby niemo liwe było ich wyodrębnienie".

W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty

Odwołującego jest bezpodstawne.

Niezale nie od występującej na gruncie przepisów prawa zamówień publicznych ró nicy w

poglądach na temat tego, czy wadliwe zastosowanie stawki VAT stanowić powinno

13

podstawę dla odrzucenia oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, zdaniem

Odwołującego przedmiot zamówienia powinien być opodatkowany stawką VAT w wysokości

23 %, z uwagi na fakt, e przedmiotem zamówienia są czynności zmierzające do realizacji

kompleksowego zadania, określonego w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ oraz Projekcie

Umowy jako roboty budowlane.

Odwołujący przedstawił tak e interpretację indywidualną dyrektora Izby Skarbowej w

Poznaniu w imieniu Ministerstwa Finansów, przytoczył orzecznictwo ETS, NSA, KIO.

Zdaniem Odwołującego przedmiot Postępowania ma charakter kompleksowy, a czynności

faktyczne wchodzące w jego zakres mają charakter poboczny w stosunku do robót

budowlanych polegających na rewitalizacji parku zabytkowego im. Wiosny Ludów w Kutnie,

wobec czego przy obliczaniu ceny ofertowej nale ało uwzględnić stawkę VAT właściwą dla

całego przedmiotu zamówienia w wysokości 23 %.

Zdaniem Odwołującego, w sytuacji, gdy Zamawiający w SIWZ nie wskazał jaka stawka

podatku VAT powinna zostać zastosowana, nie ma on prawa odrzucić oferty, w której stawka

została wskazana w inny sposób ani eli zakładał Zamawiający lub, który uznaje za zgodny z

obowiązującymi przepisami prawa. Co więcej, Zamawiający, nie będąc organem

podatkowym, nie ma obowiązku, a tym bardziej prawa do weryfikacji prawidłowości

zastosowanej stawki podatku VAT.

W przypadku, gdy Zamawiający uznał, e stawka zastosowana przez Odwołującego jest

stawką nieprawidłową, zamiast podjęcia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

powinien na podstawie 87 ust. 2 pkt. 3 Ustawy poprawić oczywistą omyłkę rachunkową.

Nadto Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 Ustawy Prawo zamówień

publicznych. Zamawiający w przesłanym zawiadomieniu w celu zachowania zasady jawności

i przejrzystości postępowania winien zawrzeć wyczerpujące uzasadnienie zawierające

podstawę prawna i faktyczną odrzucenia oferty, czego jednak nie dopełnił.

Izba nie znalazła podstaw, które uzasadniałyby konieczność odrzucenia odwołań.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

Stron zło one w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

Sygn. akt: KIO 2233/13

KIO 2234/13

Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

14

Izba stwierdziła, e Odwołujący legitymują się uprawnieniem do wniesienia odwołania,

zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Zło yli ofertę w niniejszym postępowaniu. Gdyby potwierdziły

się zarzuty stawiane w odwołaniu, mieliby szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie.

W ocenie Izby, nieuzasadniony jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający zobowiązany

jest zawiadomić wykonawców, którzy zło yli oferty, o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak

równie informację o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Zawiadomienie to

powinno zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby, Zamawiający dopełnił

tego obowiązku. W informacji z dnia 13 września 2013 roku wskazał zarówno podstawę

prawną, jak i faktyczną odrzucenia ofert wykonawców. Jako podstawę prawną odrzucenia

ofert, Zamawiający powołał art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający stwierdził tak e, e „w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia

ze świadczeniem kompleksowym, bowiem poszczególne świadczenia, które składają się na

przedmiot zamówienia mogą być traktowane rozłącznie bez uszczerbku dla realizacji

któregokolwiek z nich. Fakt objęcia wszystkich czynności jednym postępowaniem o

udzielenie zamówienia publicznego nie mo e mieć rozstrzygającego znaczenia w kwestii

podatkowej.” Jakkolwiek trudno jest ustalić, jakie uzasadnienie mo na uznać za

wyczerpujące, jest to kwestia ocenna. Odwołujący nie wykazał, adnych okoliczności

faktycznych, które wskazywałyby, e uzasadnienie informacji o odrzuceniu oferty

Odwołującego było niepełne, niewyczerpujące, w szczególności nie wskazał konkretnych

braków uzasadnienia. W ocenie Izby, w treści informacji wskazano na istotne elementy,

będące podstawą stwierdzenia błędu w obliczeniu ceny w oparciu o podatek VAT, a co za

tym idzie – odrzucenia ofert wykonawców przez Zamawiającego.

Na wstępie nale y stwierdzić, e obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny

ofert. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwy szego w uchwale z dnia 20 października 2011r. sygn.

akt III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11 Zamawiający powinien tak e sprawdzić prawidłowość

zastosowanej przez wykonawców przy obliczeniu ceny stawki podatku VAT. Przyjęto, e

obowiązek taki wynika z dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,

który nakazuje Zamawiającemu odrzucenie ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny, za

który uznać nale y tak e zastosowanie przez wykonawcę niewłaściwej stawki podatku VAT.

Podatek od towarów i usług (VAT) jest więc niewątpliwie składnikiem ceny, elementem, który

tworzy cenę brutto i ostatecznie decyduje o wysokości tej ceny. Oferty zawierające

skalkulowane przez wykonawców ceny netto stają się porównywalne, o ile ostateczną

15

wartość (cenę brutto) uzyskano przy zastosowaniu jednolitej, wynikającej z obowiązujących

przepisów, stawki podatku VAT.

Osią sporu w niniejszej sprawie jest ustalenie, czy w omawianym postępowaniu mamy do

czynienia z usługą o charakterze kompleksowym, a tym samym, czy prawidłowym było

zastosowanie przez wykonawców w zło onych ofertach jednolitej stawki podatku VAT

wynoszącej 23%, czy te nale ało zastosować dwie stawki VAT: 23% oraz 8%. Podkreślenia

wymaga, e ustawa o podatku od towarów i usług nie określa zasad opodatkowania

sprzeda y towarów lub świadczenia usług składających się z kilku elementów. Zasady te

w doktrynie. W przypadku określone zostały w orzecznictwie sądowym, jak równie

świadczeń kompleksowych, a więc świadczeń składających się z kilku elementów,

rozstrzygnięcia wymaga, czy świadczenia takie powinny być na gruncie przepisów

podatkowych traktowane jednolicie i zastosowana powinna być do nich jednolita stawka

podatku VAT, czy te ka de ze świadczeń składających się na świadczenie kompleksowe

powinno być analizowane odrębnie pod kątem zastosowania właściwej stawki podatku. W

tym drugim przypadku mo e dojść do sytuacji, w której świadczenia składające się na

świadczenie kompleksowe mogą zostać opodatkowane z zastosowaniem ró nych stawek

podatku VAT. Świadczenie kompleksowe występuje w przypadku, gdy czynności składające

się na to świadczenie powiązane są ze sobą na tyle ściśle, e ich wyodrębnienie nie jest

mo liwe, lub nie jest mo liwe bez uszczerbku dla wykonania którejkolwiek z tych czynności.

Ze świadczeniem kompleksowym mamy do czynienia tak e w przypadku, gdy rozdzielenie

czynności składających się na to świadczenie spowodowałoby z punktu widzenia odbiorcy

świadczenia spadek wartości tych czynności.

W ocenie Izby, świadczenie kompleksowe występuje w sytuacji, gdy wśród świadczeń

składających się na świadczenie kompleksowe, występuje świadczenie o charakterze

podstawowym oraz świadczenia pomocnicze. Zadaniem świadczeń pomocniczych jest

skorzystanie, bądź te lepsze skorzystanie ze świadczenia podstawowego. Jednak e w

przypadku, gdy mo liwe jest takie rozdzielenie świadczeń składających się na świadczenie

kompleksowe, e nie ulegnie zmianie ani charakter tych świadczeń, ani ich wartość,

świadczenia te powinny być traktowane niezale nie i odrębnie oceniane pod kątem

zastosowania właściwej stawki podatku VAT. Wbrew twierdzeniom Odwołującego

’’TRAKT’’ B., T. spółka jawna, Eden Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne

Projektowanie i Urządzanie Terenów Zielonych Małgorzata R., brak jest podstaw do

zastosowania określonej w prawie cywilnym konstrukcji świadczeń podzielnych do oceny,

czy z punktu widzenia podatkowego dana usługa jest usługą kompleksową. Ocena danego

stosunku prawnego z punktu widzenia prawa podatkowego dokonywana jest niezale nie od

oceny z punktu widzenia pozostałych gałęzi prawa, w tym prawa cywilnego.

16

W ocenie Izby świadczenie w niniejszym postępowaniu składa się z wielu świadczeń, z

których ka de mogłoby zostać odrębnie ocenione z punktu widzenia zastosowania

prawidłowej stawki podatku VAT. Podkreślenia wymaga, e traktowanie odrębnych

świadczeń jako jednego świadczenia kompleksowego ma charakter wyjątku, gdy zasadą

jest odrębne opodatkowanie ka dego świadczenia według właściwej dla tego świadczenia

stawki podatku VAT. W ocenie Izby dla zastosowania właściwej stawki podatku VAT nie jest

decydująca treść SIWZ, ale charakter i wzajemny stosunek świadczeń składających się na

całość świadczenia wykonawcy. W niniejszej sprawie brak jest podstaw do uznania, e

świadczenie Wykonawcy ma charakter kompleksowy, gdy ka da z prac mo e zostać

wykonana odrębnie Co więcej, prace polegające na pielęgnacji zieleni mogą być

przedmiotem odrębnego zamówienia niezale nie od pozostałych prac przewidzianych w

SIWZ. Brak jest przy tym podstaw do uznania, e prace związane z pielęgnacją zieleni mają

charakter pomocniczy w stosunku do pozostałych prac składających się na świadczenie

wykonawcy. I odwrotnie. Brak równie podstaw do uznania, e pozostałe prace mają

charakter pomocniczy w stosunku do prac polegających na pielęgnacji zieleni. Przedmiotem

niniejszego postępowania jest rewaloryzacja parku, a istotą prac polegających na utrzymaniu

parku we właściwym stanie jest dokonywanie czynności związanych z pielęgnacją zieleni

znajdującej się w tym parku. Przystępujący podniósł, a Odwołujący okoliczności tej nie

zaprzeczyli, e w ramach pielęgnacji zielenie przewidziane było 239 drzew, a pielęgnacją

objętych zostało 1170 drzew. Ju sam zakres prac związanych tylko z pielęgnacją drzew

(bez działań dotyczących pielęgnacji pozostałej roślinności w parku) wskazuje, e nie mo na

tych czynności traktować jako pomocniczych. Są to bowiem czynności o du ym zakresie i

znacznej wartości.

W ocenie Izby powołana jako dowód w sprawie przez Odwołującego opinia podatkowa

sporządzona przez doradcę podatkowego Pawła Słojewskiego z dnia 30 września 2013 roku

nie zaprzecza stwierdzeniom Izby. Zawiera odmienną ocenę stanu faktycznego, której to

oceny Izba nie podziela. W treści tej opinii zawarto rozwa ania dotyczące pomocniczego

charakteru części usług składających się na świadczenie wykonawcy. Jednak, jak wskazano

powy ej, usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych stanowią cel sam w

sobie i trudno uznać, e jedynym celem ich wykonania jest ułatwienie wykonania pozostałych

usług przewidzianych w treści SIWZ. Izba podziela powoływany pogląd wyroku

Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 15 marca 2011 roku (sygn.. I

SA/Po 951/10), e dwa świadczenia mogą zostać uznane za usługę kompleksową, gdy nie

da się ich wydzielić, lub ich podział miałby charakter sztuczny. W ocenie Izby taka sytuacja

nie zachodzi w niniejszym postępowaniu. Usługi zagospodarowania terenów zieleni mogą

zostać wykonane niezale nie od pozostałych usług przewidzianych w SIWZ, a ich

17

rozdzielenie nie miałoby charakteru sztucznego, bowiem ka de mo e istnieć samodzielnie i

jest celem samym w sobie.

Jednocześnie Izba wskazuje, e brak było mo liwości poprawienia przez Zamawiającego

ofert Odwołujących w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT. Wykonawcy w formularzu

ofertowym wskazywali jedynie kwotę brutto łącznie oraz zastosowaną stawkę podatku VAT.

Zamawiający nie dysponował zatem informacją na temat pozostałych części składowych

ceny, niemo liwe zatem było obliczenie, a w konsekwencji poprawienie, ceny brutto całości

zamówienia przy uwzględnieniu dwóch stawek podatku VAT.

W związku z powy szym Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 7 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Izba nie rozpoznawała zarzutów dotyczących oferty wybranej przez Zamawiającego jako

najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, je eli

wartość zamówienia jest mniejsza ni kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 (a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu) odwołanie

przysługuje wyłącznie wobec czynności wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia

z wolej ręki lub zapytania o cenę, opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków

udziału w postepowaniu, wykluczenia odwołującego z postepowania o udzielenie

zamówienia, odrzucenia oferty Odwołującego. Przepis ten nie daje mo liwości zło enia

odwołania (a tym samym rozpoznania przez Izbę zarzutów) od czynności Zamawiającego

polegającej na ocenie oferty Wykonawcy innego ni odwołujący. Nie zwalnia to jednak

Zamawiającego od dokonania prawidłowych w zakresie oceny oferty czynności

najkorzystniejszej.

Izba uznała za uzasadniony zarzut Odwołującego Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne

’’TRAKT’’ B., T. spółka jawna, Eden Projektowanie i Urządzanie Terenów Zielonych

Małgorzata R. dotyczący niesłusznego wykluczenia Odwołującego z postepowania za brak

wykazania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający w aden sposób nie wykazał, e budowa

kortu nie była częścią zamówienia polegającego na restauracji parków lub innego rodzaju

zorganizowanej zieleni. Zamówienie stanowiło jedną umowę. Treść warunku nie zawierała

adnych ograniczeń np. w postaci zawę enia kategorii obiektów parkowych wyłącznie do

parków pozbawionych funkcji rekreacyjnych lub sportowych. Zamawiający nie wskazał

równie w treści warunku, e wymagana minimalna kwota wartości zamówienia odnosić się

ma wyłącznie do wartości prac związanych z zagospodarowaniem zieleni. Izba podzieliła

stanowisko Odwołującego, e pojęcia park, restauracja, konserwacja parków są pojęciami

18

szerokimi, obejmującymi swym zakresem szeroki zakres prac. Izba nie nakazywała jednak

Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert z udziałem

Odwołującego z uwagi na fakt, e oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (jak wy ej)

Mając powy sze na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów

postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1

rozporządzenia.

Przewodniczący: ……………

19