KIO 2228/13

Sygn. akt: KIO 2228/13

WYROK

z dnia 30 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2013 r. przez

Odwołującego – pana Andrzeja S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:

Wielobran owy Zakład Usługowy Andrzej S., ul. Botaniczna 25A, 87-800 Włocławek, w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Kołaki Kościelne, Kołaki

Kościelne 11, 18-315 Kołaki Kościelne,

przy udziale Wykonawcy - AWAS - Systemy Sp. z o.o., ul. egańska 1, 04-713 Warszawa,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obcią a Odwołującego – pana Andrzeja S. prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą: Wielobran owy Zakład Usługowy Andrzej S., ul.

Botaniczna 25A, 87-800 Włocławek, i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez Odwołującego – pana Andrzeja S. prowadzącego działalność gospodarczą

pod nazwą: Wielobran owy Zakład Usługowy Andrzej S., ul. Botaniczna 25A, 87-800

Włocławek, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Łom y.

Przewodniczący: ……………………………….

2

Sygn. akt: KIO 2228/13

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) [dalej ustawa Pzp] w trybie przetargu

nieograniczonego, przez Zamawiającego - Gmina Kołaki Kościelne, którego przedmiotem

jest „Budowa przydomowych biologicznych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Kołaki

Kościelne.” Odwołujący – Andrzej S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

„WIELOBRAN OWY ZAKŁAD USŁUGOWY - ANDRZEJ S.” z Włocławka wniósł odwołanie

od czynności Zamawiającego, polegających na odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89

ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, jako nieodpowiadającej treści specyfikacji. W odwołaniu oprócz

zarzutu naruszenia wskazanego przepisu wnoszący odwołanie wskazał tak e na naruszenie

art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust.1 i art. 8 ust.1 ustawy Pzp, albowiem jego

zdaniem Zamawiający nie podał prawidłowo wymaganego przepisami ustawy Pzp

uzasadnienia dla odrzucenia jego oferty i tym samym naruszył zasadę uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania, a tak e zasadę jawności postępowania. Wskazując na powy sze

wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu uniewa nienie

czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie uniewa nienia czynności

uniewa nieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nakazanie

e oferta powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego. Dalej podał,

Odwołujący jest wykonawcą mającym interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego

dotyczy przedmiotowa sprawa. Jego oferta spełnia wymagania wynikające z SIWZ i co

więcej, oferta w pierwszej kolejności została wybrana przez samego Zamawiającego, a

konsekwencją uwzględnienia niniejszego odwołania będzie mo liwość dokonania wyboru

oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania podał, e

wykonawca przedło ył odpowiednie dokumenty potwierdzające spełnienie warunków

specyfikacji oraz norm, do których wskazane warunki się odnoszą. W szczególności powołał

się na pismo Instytutu Techniki Budowlanej z dnia 09 lipca 2012 r., które, wbrew

twierdzeniom Zamawiającego, jest jasne i klarowne w swej treści i przekazie. Stąd brak było

podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dalej

wykonawca podał, (…) e Zamawiający nie wskazał, na czym konkretnie miałaby polegać

uzasadniająca odrzucenie wskazanej oferty niezgodność pomiędzy treścią tej oferty i treścią

SIWZ. W szczególności precyzyjnego uzasadnienia w tej kwestii nie zawiera „Zawiadomienie

o uniewa nieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty” z dnia

12 września 2013 r. Zamawiający ogranicza się, bowiem w tym piśmie we wskazanej kwestii

3

jedynie do ogólnikowych twierdzeń, e Wykonawca nie przedstawił dokumentów

potwierdzających, i kompletna przydomowa biologiczna oczyszczalnia ścieków spełnia

wytyczne normy PN-EN 12566-3+A1: 2009, a zapisy pisma Instytutu Techniki Budowlanej z

dnia 09 lipca 2012 r. „nie są jednoznaczne” itp. i nie wyjaśniają wątpliwości Zamawiającego.

Zamawiający nie stawia jednak przy tym ofercie zło onej przez Wykonawcę Andrzeja S.

adnego konkretnego zarzutu, co do tego, w jakim konkretnie zakresie i w jakiej konkretnie

kwestii treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ. Powołując się na orzecznictwo KIO

stwierdził, e Zamawiający odrzucając ofertę wykonawcy, jako nieodpowiadającą treści

SIWZ, w istocie poprzestał na ogólnych i subiektywnych stwierdzeniach i tym samym

wykonawca nie miał wiedzy, co do tego, jakie konkretnie przyczyny uzasadniały w ocenie

Zamawiającego odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania przetargowego. Dalej podał,

e (…) nie wie, dlaczego pismo Instytutu Techniki Budowlanej z dnia 09 lipca 2012 r. zostało

przez Zamawiającego zakwestionowane i jakie konkretnie zarzuty w stosunku do treści tego

pisma miał Zamawiający. Z tego względu Wykonawca nawet nie jest w stanie w sposób

konkretny i kompleksowy odnieść się do przyczyn będących podstawą odrzucenia jego

oferty przez Zamawiającego”. Powy sze – jego zdaniem - prowadzi do konkluzji, e w

przedmiotowej sprawie wykonawca nie został nale ycie poinformowany przez

Zamawiającego o przyczynach faktycznych i prawnych odrzucenia oferty Wykonawcy.

Podkreślił, e prawidłowa realizacja obowiązku informacyjnego w przedmiocie wskazania

podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia oferty stanowi tak e przejaw realizacji wyra onej w

art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 wskazanej ustawy zasady równego traktowania

wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. To zaś oznacza, e lakoniczne i

enigmatyczne uzasadnienie podjętej wobec wykonawcy czynności pozbawia wykonawcę

mo liwości obiektywnej oceny jej poprawności i rzeczowego ewentualnego

zakwestionowania argumentów, które legły u jej podstaw, uchybiając tym samym

wskazanym fundamentalnym regułom rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia

publicznego. Wykonawca stwierdził równie , e Zamawiający w istocie nie podjął adnych

czynności zmierzających do wyjaśnienia jego wątpliwości dotyczących treści pisma Instytutu

Techniki Budowlanej z dnia 09 lipca 2012 r., albowiem mógł za ądać od wykonawcy zło enia

odpowiednich wyjaśnień dotyczących pisma Instytutu Techniki Budowlanej. Wskazał

równie , e Zamawiający w pierwszej kolejności dokonał wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej i tym samym zgodnej z SIWZ (zgodnie z „Ogłoszeniem o wyborze

najkorzystniejszej oferty” z dnia 29 sierpnia 2013 r.). Na tym etapie sprawy wątpliwości

Zamawiającego nie budziła m.in. kwestia zgodności oferty z SIWZ, które to wątpliwości

wystąpiły dopiero po wyborze jego oferty. Konsekwencją odrzucenia oferty wykonawcy

Andrzeja S. było uniewa nienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

4

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca

AWAS - Systemy Sp. z o.o. z Warszawy wnosząc o oddalenie odwołania. W przystąpieniu

oświadczył, e ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, albowiem

skutkiem uniewa nienia nastąpi ogłoszenie kolejnego przetargu i jego interes w uzyskaniu

zamówienia przekracza ramy jednego postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Izba w pierwszej kolejności postanowiła nie uwzględniać opozycji zgłoszonej przez

Odwołującego do przystąpienia wykonawcy - AWAS - Systemy Sp. z o.o. z Warszawy. W

tym przypadku Izba stwierdza, e przystępujący wykonawca - zgodnie z art. 185 ust. 3

ustawy Pzp - uzyskuje status uczestnika postępowania odwoławczego, wtedy gdy ma interes

w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść tej strony do której przystępuje. Z kolei przepis art.

179 ust.1 ustawy Pzp, stanowiący tak e o interesie, interes ten wią e z uzyskaniem

zamówienia w danym postępowaniu. Izba stwierdza równie , e zgłaszający opozycję ma

obowiązek uprawdopodobnić brak interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony,

do której przystępuje. W tym stanie faktycznym, Odwołujący zgłaszający opozycję nie

uprawdopodobnił braku interesu wykonawcy AWAS w rozumieniu art. 185 ust.3 ustawy Pzp,

albowiem przede wszystkim swoją argumentację oparł na regulacji wynikającej z art. 179

ust.1 ustawy Pzp, stwierdzając, e wykonawca AWAS nie ma interesu w zgłoszeniu

przystąpienia i jednocześnie podnosząc brak mo liwości wykazania przez tego wykonawcę

szkody. Zdaniem Izby, interes w rozumieniu art. 185 ust.3 ustawy Pzp - w przypadku, tak jak

w niniejszej sprawie, przystąpienia zgłoszonego po stronie zamawiającego i wobec

czynności uniewa nienia postępowania - mo e wykraczać poza ramy jednego postępowania

o udzielenie zamówienia. Z tego te względu opozycja została oddalona.

Izba ustaliła, e przedmiotem tego zamówienia jest dostawa, której wartość nie

przekracza kwoty ustalonej przepisami rozporządzenia w sprawie kwot wartości zamówień

oraz konkursów, od których jest uzale niony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi

Oficjalnych Publikacji Wspólnot. Tym samym w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 180

ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniach o wskazanej wartości odwołanie

przysługuje wyłącznie wobec czynności: (1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,

zamówienia z wolnej reki lub zapytania o cenę; (2) opisu sposobu dokonywania oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu; (3) wykluczenia odwołującego z

5

postępowania o udzielenie zamówienia; oraz wobec (4) odrzucenia oferty odwołującego.

Tym samym rozpoznaniu przez Izbę mo e podlegać wyłącznie czynność odrzucenia oferty

Odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Z tego te względu zarzut

naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i związane z tym przepisem naruszenie art. 7

ust.1 i art. 8 ust.1 ustawy Pzp Izba pozostawiła bez rozpatrzenia.

Rozpoznając odwołanie w zakresie wskazanego zarzutu Izba stwierdziła, e

Zamawiający w pkt 3.3. oraz w pkt 7.4 specyfikacji, a tak e podobnie w odpowiedziach na

pytania zawartych w piśmie z dnia 24 lipca br. wymagał pełnego raportu z badań PBOŚ,

zgodnego z normą PN-EN 12566-3 + A1:2009. Tak e w wezwaniu [skierowanym do

wykonawcy na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp] do uzupełnienia dokumentów z dnia 6

sierpnia br. ądał stosownych protokołów [protokołu głównego z badań PBOŚ, protokołu z

badań wodoszczelności dla wszystkich oferowanych oczyszczalni o 6 RLM, 9 RLM, 12

RLM. 15 RLM, 18 RLM, protokołu z badań wytrzymałości konstrukcyjnej d l a oferowanych

oczyszczalni oraz protokołu z. badań trwałości materiału, z którego jest wykonany

zbiornik PBOS], wskazując wyłącznie na normę PN-EN 12566-3 + A1:2009. W odpowiedzi

na powy sze wezwanie wykonawca nie przedło ył ądanych dokumentów i tym samym nie

spełnił wymagań określonych w pkt 3.3. siwz [wraz z jego uszczegółowieniem zawartym w

odpowiedzi z dnia 24 lipca 2013 r.], nie przedstawił bowiem dokumentów potwierdzających,

e kompletna przydomowa biologiczna oczyszczalnia ścieków zwana dalej "PBOŚ" spełnia

wytyczne normy PN-EN 12566-3 + A1:2009. Pismo ITB z dnia 9 lipca 2012 r. na które

powołuje się Odwołujący nie mo e być uznane za dokument zastępujący raporty z

wymaganą normą PN-EN 12566-3 + A1: 2009, bądź zwalniający z przedło enia tych

raportów, albowiem Zamawiający nie dopuścił innego dokumentu, ani eli raporty wykonane

zgodnie ze wskazaną normą. W tym miejscu Izba stwierdza, e wykonawca po zło eniu oferty nie

mo e interpretować postanowień specyfikacji w sposób rozszerzający w dostosowaniu do

przedło onych dokumentów. Usuwanie wątpliwości powinno następować w trybie pytań

kierowanych do zamawiającego na podstawie art. 38 ustawy Pzp, w sytuacji gdy wykonawca

uznaje, e dane wymaganie mo e być rozumiane co najmniej na dwa sposoby. Tylko taki

tryb pozwala na obiektywne ustalenie woli zamawiającego, co do danego postanowienia

specyfikacji. Tym samym rozbie ność pomiędzy ewentualnym zamiarem zamawiającego, a

rzeczywistym sformułowaniem zawartym w siwz warunku nie mo e na etapie oceny ofert być

przedmiotem surowszej bądź bardziej liberalnej interpretacji, skutkiem której mo e być

niezasadne odrzucenie oferty bądź zakwalifikowanie oferty, jako spełniającej wymagania

wbrew literalnemu warunkowi specyfikacji. W niniejszej sprawie przedło one protokoły [główny,

z badań wodoszczelności, wytrzymałości konstrukcyjnej oraz trwałości materiału] dotyczą

zbiornika przydomowej oczyszczalni wykonanego na osadnikach gnilnych zgodnie z normą

6

PN- EN 12566-1: 2004, a nie z wymaganą normą PN – EN 12566-3 + A1: 2009 właściwą

dla PBOŚ [przydomowej biologicznej oczyszczalni ścieków]. Izba stwierdza dodatkowo, e

stanowisko ITB zawarte w piśmie z dnia 9 lipca 2012 r. mo e nasuwać co najmniej

wątpliwości, albowiem zarówno z tego pisma jak i z zapytania przedło onego na rozprawie

wynikają rozbie ności, a mianowicie w zapytaniu mailowym z dnia 25.06.2012 r. jego autor

posługuje się normą PN – EN 12566-3: 2005 + A1:2009. Podobnie w odpowiedzi, w której

pojawia się oznaczenie normy PN – EN 12566-1: 2004 oraz zastrze enie [lub wymóg]

identyczności zbiornika na osadnikach gnilnych oraz dla oczyszczalni ścieków SL – BIOS.

Analogiczne zastrze enia zawarto tak e w mailu z dnia 24.05.2011 r. podając, e normę PN

– EN 12566-1: 2004+A1: 2006 [tu: rozbie ność] mo na wykorzystywać dla tego samego

wyrobu do oceny zgodnie z normą PN – EN 12566-3: 2007 + A1: 2009 [te ró nica w

oznaczeniu normy] (…) przy zało eniu, e zastosowane metody badawcze odpowiadają tej

normie. W konkluzji Izba stwierdza, e z faktu uprzedniego wyboru oferty Odwołującego,

wykonawca nie mo e domagać się utrzymania takiej decyzji w mocy w sytuacji, gdy

Zamawiający po dokonaniu czynności wyboru stwierdza wadliwość wyboru oferty.

Podkreślenia wymaga, e czynność ponownego wyboru, bądź uniewa nienia postępowania

mo e być dokonana do czasu zawarcia umowy. Inne działanie, tak jak w niniejszym stanie

faktycznym, prowadziłoby do zawarcia niewa nej umowy. W postępowaniach o mniejszej

wartości [poni ej progów] podstawą do ponownego dokonania czynności mo e być – wobec

treści art. 181 ust.2 ustawy Pzp – informacja o czynnościach podjętych z naruszeniem

ustawy Pzp skierowana do zamawiającego przez innego wykonawcę.

W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………………………………………

7