KIO 2224/13

Sygn. akt: KIO 2224/13

WYROK

z dnia 2 października 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Cyprian Świś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2013 r. przez

wykonawcę Krzysztofa M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EMKAN-

PRO Krzysztof M., Pstrągi Gniewoty 6, 18-300 Zambrów,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Rajgród, ul. Warszawska 32,

19-206 Rajgród,

przy udziale wykonawcy Aquatech Sp. z o.o., ul. Poznańska 148A, 18-400 Łom a,

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obcią a Krzysztofa M. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą EMKAN-PRO Krzysztof M., Pstrągi Gniewoty 6, 18-300

Zambrów, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Krzysztofa M.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EMKAN-PRO Krzysztof M.,

Pstrągi Gniewoty 6, 18-300 Zambrów, tytułem wpisu od odwołania,

3

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Łom y.

Przewodniczący: …………………………

4

Zamawiający – Gmina Rajgród ul. Warszawska 32, 19-206 Rajgród, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na „Budowę przydomowych

oczyszczalni ścieków w gminie Rajgród” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).

Zamawiający dnia 13 września 2013 roku przesłał wykonawcom informację o wynikach

prowadzonego postępowania.

Dnia 17 września 2013 roku wykonawca Krzysztof M. prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą „EMKAN-PRO”, Pstrągi, Gniewoty 6; 18-300 Zambrów (zwany dalej

„odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu

1. Błędne ustalenie stanu faktycznego.

2. Błędną ocenę dokumentów załączonych do oferty (raportu z badań typoszeregu

oczyszczalni MBOŚ wraz z aneksem), która stanowiła podstawę podjęcia zaskar enia

decyzji.

Odwołujący wniósł o:

1) uchylenie decyzji w zakresie odrzucenia oferty odwołującego,

2) uznanie, i oferta spełnia wymagania formalne i materialno-prawne do

zakwalifikowania do przedmiotowego postępowania przetargowego,

3) merytorycznego rozpatrzenia oferty odwołującego, przy zało eniu, e nie występują

zarzucone przez zamawiającego przyczyny formalne.

Zamawiający dnia 17 września 2013 roku przekazał wykonawcom uczestniczącym

w przedmiotowym postępowaniu kopię odwołania.

Dnia 19 września 2013 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego

zgłosił przystąpienie wykonawca Aquatech sp. z o.o., ul. Poznańska 148 A; 18-400 Łom a.

Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, zło one w pismach procesowych,

jak te podczas rozprawy Izba stwierdziła, i odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie. 5

Izba stwierdziła, e nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z dokumentów składających się na

dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

Odwołujący wskazał, e zamawiający w informacji o wynikach prowadzonego

postępowania stwierdził, i podstawą odrzucenia oferty odwołującego jest niezgodność jej

treści z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający uzasadnił,

e odwołujący, zobowiązany do uzupełnienia dokumentów, w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp,

w zakresie zaoferowanych przydomowych oczyszczalni ścieków, nie uzupełnił dokumentów

w wyznaczonym terminie, tj. do godz. 10:00, dnia 10.09.2013 r. Ponadto w dokumentach,

które zostały uzupełnione, zdaniem zamawiającego brak jest dokumentu źródłowego,

w postaci raportu z badań wytrzymałości konstrukcyjnej wykonanych przez laboratorium

notyfikowane zgodnie z załącznikiem C normy PN-EN 12566-3 + A1:2009 dla warunków

suchych oraz raportu z badań wytrzymałości konstrukcyjnej wykonanych przez laboratorium

notyfikowane zgodnie z załącznikiem C normy PN-EN 12566-3 + A1:2009 dla warunków

mokrych.

Zdaniem zamawiającego, badanie wytrzymałości konstrukcyjnej, zostało wykonane przez

osobę prywatną, a więc niezgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zdaniem odwołującego,

jak wynika z dokumentacji przetargowej, zamawiający wymagał, aby badania oczyszczalni,

zostały wykonane zgodnie z normą PN-EN 12566-3 +A1:2009.

Załącznik C ww. normy stanowi, e w celu określenia wytrzymałości konstrukcji

oczyszczalni nale y zastosować jedną metodę lub więcej metod opisanych w załączniku C i

wymienionych w Tablicy C.1 metody określania wytrzymałości konstrukcji. Dla zbiorników

wykonanych z PE, określono trzy metody badań, opisane w punktach C.3, lub C. 4.4 lub C.6,

dla warunków suchych i dwie metody badań opisane w punktach C. 4.4 lub C.6, dla

warunków wilgotnych. Punkt C.4.4, normy PN EN 12566-3+A1:2009, określa własności

mechaniczne dla zbiorników oczyszczalni wykonanych z PE, wykorzystywane do obliczeń.

6

Załącznik ZA, do normy PN EN 12566-3+A1:2009, określa warunki dotyczące znakowania

CE małych oczyszczalni ścieków przeznaczonych do stosowania, podane w Tablicy ZA.1

i ma taki sam zakres jak Rozdział 1 niniejszej normy. W Tablicy ZA.1, w zakresie

wytrzymałości konstrukcyjnej oczyszczalni, warunkiem znakowania CE, jest

przeprowadzenie badań zgodnie z rozdziałem 6.2. normy PN EN 12566-3+A1:2009, zgodnie

z załącznikiem C tej normy, w zale ności od zastosowanego materiału oraz przedstawienie

przez jednostkę notyfikowaną pozytywnych wyników z przeprowadzonych badań. Z tablicy

ZA.3, załącznika ZA, normy PN EN 12566- 3+A1:2009, jasno wynika, e wstępne badanie

typu wykonane przez laboratorium notyfikowane, w odniesieniu do wytrzymałości konstrukcji

powinno zostać wykonane jako „badanie wytrzymałości konstrukcji lub sprawdzenie obliczeń

producenta oraz zgodności wyrobu z obliczeniami”.

W ocenie odwołującego, kluczowe znaczenie w przypadku niczym nieuzasadnionego

podwa ania przez zamawiającego wyniku raportu z badań typu oczyszczalni M-BOŚ ma

słowo lub. Badanie wytrzymałości konstrukcji oczyszczalni, dla warunków suchych oraz

wilgotnych, w przypadku zaproponowanych oczyszczalni M-BOŚ wykonane zostało przez

laboratorium notyfikowane nr 1023 (ITC w Zlinie), poprzez sprawdzenie obliczeń producenta

(in . dypl. Dermot O Brien) oraz zgodności wyrobu z przedstawionymi obliczeniami. Sposób

ten jest zgodny z normą PN-EN 12566-3 + A1:2009 , czyli wymaganiami określonymi przez

zamawiającego w tym postępowaniu. Zamawiający, mylnie zinterpretował zapisy w raporcie

z badań nr 753500481/2011, uznając, e obliczenia wykonane przez producenta (in . dypl.

Dermot O Brien), zastępują badania, które wykonuje laboratorium notyfikowane. Jednostka

notyfikowana nr 1023, ITC w Zlinie wykonało badania wytrzymałości strukturalnej

oczyszczalni M-BOŚ, sprawdzając obliczenia producenta oraz potwierdziło zgodność wyrobu

z normą PN EN 12566- 3+A1:2009, zarówno dla warunków suchych jak wilgotnych (aneks nr

1 do raportu 753500481/2011).

W terminie, tj. do godz. 10.00. dnia 10.09.2013 r., wyznaczonym przez zamawiającego do

uzupełnienia dokumentów, odwołujący wskazał, e zło ył oryginał pełnomocnictwa oraz

aneks nr 1 do raportu z badań nr 753500481/2011, odnoszący się do wodoszczelności oraz

wytrzymałości konstrukcji, tak więc twierdzenie zamawiającego, o nie zło eniu uzupełnienia

dokumentów przez odwołującego, jest bezpodstawne.

Jako bezsporną między stronami uznać nale ało okoliczność, i odwołujący w terminie

wskazanym przez zamawiającego uzupełnił dokumenty, tj. do dnia 10 września 2013 roku do

godziny 10.00., co na rozprawie potwierdził zamawiający wskazując jednak e, e w

informacji powy szej chodziło mu o stwierdzenie, ze w wyznaczonym terminie odwołujący

nie przedło ył dokumentów potwierdzających, e oferowane urządzenia odpowiadają

7

wymaganiom określonym przez zamawiającego w sensie merytorycznym, a nie

technicznym.

Ponadto Izba wskazuje, e zamawiający pismem z dnia 22 sierpnia 2013 roku, udzielił

odpowiedzi na pytania wykonawców, oraz zmodyfikował treść specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. W zakresie rozpoznawanego odwołania, decydujące znaczenie mają

odpowiedzi na pytanie 19 i 20 oraz modyfikacja s.i.w.z. w zakresie dodania pkt 6.8., cyt.

„Pytanie 19: Badanie efektywności zgodnie z normą PN EN 12566-3+A1:2009 musi być

wykonane przez laboratorium notyfikowane. Czy Zamawiający dopuszcza przedstawienie

raportu efektywności, wykonanego w momencie badania oczyszczalni przez laboratorium

akredytowane, które to laboratorium akredytowane ju po dokonaniu badania efektywności

zostało notyfikowanym? Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza wyników badań przez

laboratorium akredytowane. Pytanie 20: Badania określone normą PN EN 12566-3+A 1:2009

muszą być (zgodnie z normą) wykonane przez laboratorium notyfikowane. Czy zamawiający

dopuszcza wykonanie badań określonych normą (wodoszczelności, wytrzymałości

konstrukcyjnej dla warunków suchych i dla warunków mokrych oraz efektywności

przez osobę prywatną lub a jedynie oczyszczania) laboratorium akredytowane,

potwierdzonych przez laboratorium notyfikowane? Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza

wykonania wyników badań przez osobę prywatną lub laboratorium akredytowane(

potwierdzonych przez laboratorium notyfikowane).”.

Na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający poinformował wykonawców, e

została zmieniona treść s.i.w.z., poprzez dodanie pkt 6.8. w treści „W celu potwierdzenia, e

oferowane urządzenia odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego,

Zamawiający ąda dołączenia do oferty raportu badań typu wykonanych przez Notyfikowane

Laboratorium, potwierdzających zgodności z normą PN-EN 12566-3+A1:2009, obejmujących

całą oczyszczalnię.”.

Biorąc powy sze pod uwagę, Izba stwierdziła, e zarzuty odwołującego są niezasadne.

Izba wskazuje bowiem na formalizm postępowania, jaki obowiązuje w procedurze

udzielania zamówienia publicznego. Formalizm, który nakłada na strony obowiązek

respektowania dokumentów sporządzonych przez zamawiającego w toku prowadzonego

postępowania. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający w toku procedury od

ogłoszenia o zamówieniu i publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia do dnia

składania ofert, zmodyfikował treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak te

udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców. Wskazać nale y, e treść udzielonych

odpowiedzi w równym stopniu wią e wykonawców, jak treść modyfikowanych postanowień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym ka dy wykonawca zobowiązany

jest, przy sporządzaniu swojej oferty, wziąć pod uwagę odpowiedzi na pytania wykonawców 8

jakich udzielił zamawiający. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający odpowiadając na

pytania Nr 19 i 20 wskazał, jakiego typu dokumenty będzie honorował w celu potwierdzenia,

e oferowane urządzenia odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego.

Odpowiedzi powy sze, w ocenie Izby doprecyzowywały modyfikację s.i.w.z. dotyczącą

wprowadzenia nowego punktu do s.i.w.z., a mianowicie punktu 6.8. W powy szym zakresie

treść s.i.w.z. nie budziła zastrze eń adnego z wykonawców, w tym odwołującego.

W ocenie Izby odwołujący, na etapie po ogłoszeniu wyników przetargu niezasadnie

podnosi zarzuty do czynności zamawiającego, które de facto odnoszą się do treści s.i.w.z.

Zarzuty odwołującego dotyczą bowiem sposobu interpretacji punktu 6.8 s.i.w.z., co na

obecnym etapie postępowania jest niedopuszczalne. Wskazać bowiem nale y, e

postanowienia s.i.w.z., które prawomocnie się ostały i wiązały wszystkich potencjalnych

wykonawców w postępowaniu, nie mogą być następnie, na etapie oceny ofert zmieniane czy

dointerpretowywane. Okoliczność taka jest niedopuszczalna z uwagi na brzmienie przepisu

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - podstawowej zasady – dotyczącej uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, albowiem zaistniała być mo e sytuacja, w której inni (nie biorący

udział w przedmiotowym postępowaniu) wykonawcy, biorąc pod uwagę treść specyfikacji

istotnych warunków zamówienia wraz z jej modyfikacjami i wyjaśnieniami nie zło yli swoich

ofert, wiedząc jakie są wymagania zamawiającego donośnie oferowanych urządzeń, tj. czy

odpowiadają one wymaganiom określonym przez zamawiającego.

Tym samym biorąc pod uwagę fakt, i przedmiotowa treść specyfikacji istotnych warunków

zamówienia nie została, przez adnego z wykonawców zaskar ona, zarzuty odwołującego

uznać nale ało za spóźnione, a tym samym za niezasadne.

Nadto Izba wskazuje, e uwzględnienie przedmiotowego odwołania wiązałoby się bowiem

z wprowadzeniem zmian, co do rozumienia treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, które to zmiany preferowałyby jednego z wykonawców, który zło ył ofertę w

przedmiotowym postępowaniu, tj. odwołującego, czego w ocenie Izby nie sposób

zaakceptować.

Biorąc powy sze pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

9

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Przewodniczący: …………………………

10