KIO 1346/12

Sygn. akt: KIO 1346/12

WYROK

z dnia 11 lipca 2012 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Członkowie: Małgorzata Rakowska

Katarzyna Ronikier – Dolańska

Protokolant: Jakub Banasiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2012 roku, w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2012 roku przez

wykonawcę Rafała Kaczora prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

ZINSTAL-IZOL-GAZ Rafał Kaczor z siedzibą w Ruchocicach przy ulicy Ogrodowej 2, 62-073

Ruchocice w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Eksploatacji Urządzeń Komunalnych

sp. z o.o. z siedzibą przy ulicy Zbąszyńskiej 15, 64-212 Siedlec

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

czynności wykluczenia najkorzystniejszej, unieważnienie Odwołującego

z postępowania o udzielnie zamówienia.

Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert

z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego,

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia

brakującego dokumentu opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego

dokumentu potwierdzającego, że Odwołujący jest ubezpieczony

od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia.

1

2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Eksploatacji Urządzeń Komunalnych

sp. z o.o. z siedzibą przy ulicy Zbąszyńskiej 15, 64-212 Siedlec i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez

wykonawcę Rafała Kaczora prowadzącego działalność gospodarczą pod

nazwą ZINSTAL-IZOLGAZ Rafał Kaczor z siedzibą Ruchocicach przy ulicy

Ogrodowej 2, 62-073 Ruchocice tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zakładu Eksploatacji Urządzeń Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą

przy ulicy Zbąszyńskiej 15, 64-212 Siedlec na rzecz wykonawcy Rafała

Kaczora prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZINSTAL-

IZOLGAZ Rafał Kaczor z siedzibą Ruchocicach przy ulicy Ogrodowej 2, 62-

073 Ruchocice kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych

zero gorszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: …………………..……………….…………

Członkowie: ……………………………………………..

……………………………………………..

Sygn. akt: KIO 1346/12

Zamawiający - Zakład Eksploatacji Urządzeń Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą przy ulicy

Zbąszyńskiej 15, 64-212 Siedlec - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Budowa kanalizacji sanitarnej

w m. śodyń oraz budowa kanalizacji sanitarnej w m. Wojciechowo część I w ramach budowy

kanalizacji sanitarnej w Gminie Siedlec jako elementu Projektu Inwestycyjnego

„Kompleksowe zagospodarowanie ścieków w zlewni rzeki Obry – Gmina Siedlec”

przewidzianego do realizacji z użyciem środków bezzwrotnej pomocy Unii Europejskiej w

ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko opublikowanego w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej.

21 czerwca 2012 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyniku

postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując

Odwołującego, że wyklucza go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.

759 ze zmianami; dalej „ustawa” lub „Pzp”). W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający

wskazał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

sytuacji ekonomicznej.

28 czerwca 2012 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 i 180 ustawy

wniósł odwołanie od otrzymanego faxem w dniu 21 czerwca 2012 roku rozstrzygnięcia

Zamawiającego w przedmiocie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

i wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Odwołującego przy

jednoczesnym wyborze najkorzystniejszej oferty AQUANET KRZESINKI Sp. z o.o.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy przez

wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Odwołującego pomimo

braku ustawowych przesłanek.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie zaskarżonych czynności

Zamawiającego, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Odwołujący wskazał, że w skutek rozstrzygnięcia Zamawiającego z 8 czerwca 2012 roku o

wyborze najkorzystniejszej oferty, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w

przedmiotowej sprawie, wybrana została oferta Odwołującego jako zawierająca najniższa

cenę spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Został ustalony termin podpisania umowy

pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym, jednak termin ten został przez Zamawiającego

odwołany i 21 czerwca 2012 roku Odwołujacy otrzymał drogą faxową rozstrzygnięcie

Zamawiającego w przedmiocie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i

wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Odwołującego oraz

zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty AQUANET KRZESINKI sp. z o.o.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia o wykluczeniu Zamawiający podniósł, iż jego podstawą jest

art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego wykluczani są wykonawcy , którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w

postępowaniu. Zamawiającego stanął m.in. na stanowisku, że wykonawca nie złożył polisy

ubezpieczeniowej, która byłaby związana z przedmiotem zamówienia, co oznacza, iż nie

spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej. Odwołujący

wskazywał, że został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z

przyczyny wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, z naruszeniem tegoż artykułu, albowiem

nie zostały spełnione wskazane w nim przesłanki wykluczenia. Odwołujący swoje

stanowisko oparł na następujących przesłankach:

Złożona przez Odwołującego polisa spełnia konieczne wymogi.

Po pierwsze - celem żądania polisy ubezpieczeniowej od wykonawców ubiegających sie o

udzielenie zamówienia publicznego jest jedynie ocena ich sytuacji ekonomicznej i

finansowej. W tym zakresie należy podzielić wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej stanowisko, że polisa OC składana przez wykonawców w celu wykazania

spełniania warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia,

w przedmiocie którego prowadzone jest postępowanie, lecz ma potwierdzić, że wykonawca

posiada ubezpieczenie OC w określonej przez zamawiającego wysokości (tak: wyrok KIO z

dnia 30 listopada 2010 r., KIO 2512/10; wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO

753/11, KIO 758/11; wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2801/10; wyrok z

dnia 21 maja 201 Or. sygn. akt: KIO/UZP 814/10; wyrok KIO z dnia 15 lipca 2010 r., sygn.

akt: KIO 1395/10; wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 605/11; wyrok z dnia 9

marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 216/09, KIO/UZP 223/09). W przypadku niniejszego

postępowania Zamawiający określił w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej

SIWZ), iż składający ofertę winien wykazać, iż jest ubezpieczony od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na

kwotę nie mniejszą niż 2 000 000 zł. Odwołujący złożył opłaconą (wskazuje na to jej treść) -

polisę nr 908502716283 potwierdzającą udzielenie przez Towarzystwo Ubezpieczeń

i Reasekuracji S.A. WARTA, ochrony ubezpieczeniowej „ZINSTAL-IZOL-GAZ” Rafał Kaczor,

z której wynika, iż jest ubezpieczony nawet na kwotę znacznie wyższą, tj. 3 000 000 zł.

Dodał Odwołujący, że na okres realizacji zamówienia posiada odrębną polisę ubezpieczenia

odpowiedzialności cywilnej, którą przekazałby Zamawiającemu w momencie podpisania

umowy.

W kontekście stanowiska Zamawiającego wyrażonego w uzasadnieniu rozstrzygnięcia o

wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

Odwołujący podniósł, co następuje: żądanie złożenia polisy lub innego dokumentu

potwierdzającego ubezpieczenie wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia wynika z § 1 ust. 1 pkt 10

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Analiza tego przepisu pozwala

na wniosek, iż z dokumentu polisy powinny wynikać następujące okoliczności: wykonawca

jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności,

ubezpieczenie dotyczy działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Użycie przez

ustawodawcę sformułowania związanej z wskazuje na to, że ubezpieczona działalność ma

w pewnym stopniu odpowiadać przedmiotowi zamówienia, natomiast nie musi być tożsama

z przedmiotem zamówienia. Odmienna argumentacja byłaby nieuprawniona, ponieważ

nakładałaby na wykonawcę obowiązek ubezpieczania się w każdym przypadku, gdyby

chciał on wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszym

postępowaniu Zamawiający w SIWZ określił przedmiot zamówienia jako Budowa kanalizacji

sanitarnej w m. śodyń oraz budowa kanalizacji sanitarnej w m. Wojciechowo część I w

ramach budowy kanalizacji sanitarnej w Gminie Siedlec jako elementu projektu

inwestycyjnego Kompleksowe zagospodarowanie ścieków w zlewni rzeki Obry - Gmina

Siedlec przewidzianego do realizacji z użyciem środków bezzwrotnej pomocy Unii

Europejskiej w ramach programu operacyjnego Infrastruktura i Środowisko”.

Z załączonej przez Odwołującego polisy wynika, iż zakres ubezpieczenia obejmuje „Wariant

2” : OC związana z prowadzeniem działalności i posiadaniem mienia z wyłączeniem OC

związanej z wprowadzeniem produktu do obrotu. Z kolei wypisu z ewidencji działalności

gospodarczej Odwołującego wynika w sposób szczegółowy jakiego rodzaju działalności

gospodarczej ubezpieczenie dotyczy . tj.: 28.52.Z - obróbka mechaniczna elementów

metalowych, 45.11.Z - rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych; roboty ziemne, 45.12.Z -

wykonywanie wykopów i wierceń geologiczno- inżynierskich, 45.21.D - wykonywanie robót

ogólnobudowlanych w zakresie rozdzielczych obiektów liniowych, rurociągów, linii

elektroenergetycznych i telekomunikacyjnych, 45.25.E - wykonywanie specjalistycznych

robót budowlanych, gdzie indziej niesklasyfikowanych, 45.32.Z - wykonywanie robót

budowlanych izolacyjnych, 45.33.A- wykonywanie instalacji centralnego ogrzewania

i wentylacyjnych, 45.33B wykonywanie instalacji wodno-kanalizacyjnych, 45.33.C -

wykonywanie instalacji gazowych, 60.24.A - transport drogowy towarów pojazdami

specjalizowanymi, 60.24.B - transport drogowy towarów pojazdami uniwersalnymi, 45.23.A -

budowa dróg kołowych i szynowych, 45.34.Z - wykonywanie pozostałych instalacji

budowlanych, 52.46.Z - sprzedaż detaliczna drobnych wyrobów metalowych, farb i szkła,

52.63.B - sprzedaż detaliczna pozostała prowadzona poza siecią sklepową, gdzie indziej

niesklasyfikowana, 90.-3.Z - działalność sanitarna i pokrewna.

Opis przedmiotu zamówienia wynikający z dokumentacji postępowania w zestawieniu

z zakresem ubezpieczenia OC Odwołującego (działalność gospodarcza) oraz zakresem

jego działalności wynikającym z wpisu do ewidencji działalności gospodarczej wskazuje

zatem, że Zamawiający przewidział w SIWZ roboty związane z przedmiotem działalności

wybranego wykonawcy, który z kolei objęty jest zakresem ubezpieczenia w przedłożonej

polisie OC. W opinii Odwołującego jest to całkowicie wystarczające dla uznania, że złożona

polisa odpowiada wymogom postępowania. Na marginesie dodaje Odwołujący,

iż to że w rubryce rodzaj działalności, z która związana jest ubezpieczona odpowiedzialność

cywilna wpisano tylko jedną z pozycji PKD wymienionych w wypisie z ewidencji co wynika

tylko i wyłącznie z konstrukcji formularza polisy, który - z uwagi na brak miejsca -

nie pozwala wymienić wszystkich tych pozycji. Z przyczyn wskazanych powyżej

nie ma to jednak żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości dokumentacji załączonej

do oferty i powoływanie się nań przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu o wykluczeniu

wykonawcy jest nieuprawnione.

Zauważyć należy również, iż pomimo obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy

Zamawiający - mając wątpliwości co do prawidłowości sformułowania znajdującego się

na załączonej do oferty polisie nie wezwał Odwołującego do złożenia stosownego

oświadczenia lub stosownych dokumentów na tę okoliczność.

Zamawiający w piśmie z 29 maja 2012 roku wezwał jedynie Odwołującego do złożenia

dokumentów stwierdzających, że Odwołujący korzysta z zasobów innego podmiotu

w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b

ustawy. Chodziło o:

− zaświadczenia z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej dot.

środków finansowych lub zdolności kredytowej Zbigniewa Juja, zam. ul. Morelowa 5 ,

Grodzisk Wlkp.,

− dokumenty stwierdzające, że podmiot biorący udział w realizacji zamówienia

„ZIMSTAL-IZOL-GAZ” Ferdynand Kaczor nie podlega wykluczeniu na podstawie

art. 24 ust. 1 ustawy oraz dokumentów dotyczących tego podmiotu w zakresie

wymaganym dla wykonawcy,

− dokumenty - referencje wystawione firmie ZINSTAL-IZOL-GAZ Ferdynand Kaczor -

potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Ferdynanda Kaczor, a nie przez

Rafała Kaczor, jak to zostało uczynione w przypadku tych załączonych do oferty,

− złożenie wyjaśnienia w jaki sposób podmiot ZINSTAL-IZOL- GAZ Ferdynand Kaczor

będzie brał udział w realizacji zamówienia i wykazanie, iż dysponuje

on odpowiednimi zasobami . Stąd też- celem wykazania sytuacji ekonomicznej tego

podmiotu - Odwołujący złożył polisę ubezpieczeniową ZINSTAL-IZOL-GAZ

Ferdynand Kaczor.

Fakt, iż do polisy załączono zobowiązanie Ferdynanda Kaczor do wykorzystania zasobów

ekonomicznych w postaci polisy przez wykonawcę - choć rzeczywiście prawnie

nieskuteczne z uwagi na to że nie ceduje na odwołującego praw wynikających z owej polisy

- nie ma jednak żadnego znaczenia w kontekście oceny prawidłowości złożonej przez

Odwołującego dokumentacji dotyczącej jego jako podmiotu biorącego udział

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ( w tym polisy ubezpieczeniowej

wykonawcy). Załączoną przez odwołującego polisę wystawioną na ZINSTAL-IZOL-GAZ

Ferdynand Kaczor wraz z zobowiązaniem Ferdynanda Kaczor, należy brać pod uwagę

wyłącznie w kategorii dokumentu potwierdzającego sytuację ekonomiczną tego podmiotu

jako podmiotu, z zasobów którego wykonawca korzysta.

Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał jednak ostatecznie, że w zakresie

sytuacji ekonomicznej Odwołujący nie może polegać na zasobach podmiotu trzeciego

w trybie art. 26 ust. 2b ustawy.

W wyroku z 23 lutego 2011 roku (sygn. akt KI0/269/11) Krajowa Izba Odwoławcza uznała,

że art. 47 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE przewiduje możliwość powołania się przez

wykonawcę zarówno na zdolność ekonomiczną, jak i zdolność finansową innych podmiotów,

uzależniając powyższe jedynie od zaistnienia stosownej sytuacji w przypadku konkretnego

zamówienia, tym samym nie różnicując sytuacji ekonomicznej i finansowej. Nowelizacja

ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. Prawo zamówień publicznych, wprowadziła art. 26 ust. 2b,

zgodnie z treścią którego Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale

technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych

innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Celem wprowadzenia tego przepisu - jak wynika z uzasadnienia rządowego do projektu

nowelizacji ustawy - było wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 Dyrektywy

2004/18/WE oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań. Wprowadzony przepis, jak

podkreśla KIO w uzasadnieniu wyroku, wbrew temu, co miało stanowić podstawę jego

wprowadzenia, przy zastosowaniu wykładni językowej, dotyczy jedynie jednej z sytuacji,

o której mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy, a mianowicie sytuacji finansowej, nie stanowiąc

w ogóle implementacji art. 47 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE. Oznacza to więc,

że wprowadzony przepis (art. 26 ust. 2b) ogranicza uprawnienia wykonawców, gdyż odnosi

się wyłącznie do możliwości powołania się na sytuację finansową innych podmiotów,

pomijając w sposób nieuzasadniony możliwość powołania się na ich sytuację ekonomiczną.

Jak wskazała dalej KIO, Państwa Członkowskie UE, a więc i Polska, w myśl art. 288 ust. 3

Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - są zobowiązane do podejmowania środków

niezbędnych do tego, aby w pełni wprowadzać w życie postanowienia Dyrektyw

w ustawodawstwie krajowym i zapewnić, aby żadne inne przepisy krajowe nie podważały

ich stosowania. Skoro więc celem Dyrektywy było zwiększenie konkurencyjności

postępowań o udzielenie zamówienia poprzez zapewnienie wykonawcom jak najszerszej

możliwości korzystania z potencjału podmiotów trzecich, w tym także potencjału

ekonomicznego, to uznać należy, iż implementacja przepisów Dyrektywy 2004/18/WE

wprowadzona została w sposób nieprawidłowy. A ponieważ w przypadku niepełnej, czy też

nieprawidłowej implementacji Dyrektywy do porządku prawnego danego kraju zachodzi

konieczność takiej wykładni wprowadzonego przepisu, aby uwzględniała ona rezultat

określony w Dyrektywie - tzw. prounijna wykładnia przepisów, gdyż wykładnia ta stanowi

jeden z podstawowych instrumentów zapewnienia skuteczności prawa wspólnotowego

w państwach członkowskich, koniecznym jest jej zastosowanie.

Mając na uwadze powyższe stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, stan faktyczny

w przedmiotowym przetargu powinien podlegać wykładni prounijnej i należy uznać,

że dokumenty podmiotu trzeciego na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego

sytuacji ekonomicznej zostały złożone prawidłowo. Odwołujący pragnie również wyjaśnić,

że podmiot trzeci , który jest ojcem odwołującego, udostępnił mu również, dla celów

niniejszego postępowania, swoją wiedzę i doświadczenie i w przypadku wyboru oferty

odwołującego brałby udział w realizacji zamówienia. Zaangażowanie tego podmiotu

w wykonanie zamówienia oznacza również faktyczną dostępność jego potencjału

ekonomicznego przy realizacji zamówienia. Występuje więc stosowna sytuacja w przypadku

tego konkretnego zamówienia, o której mowa w Dyrektywie 2004/18/WE.

Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy, gdyż czynności

podjęte przez Zamawiającego w toku postępowania, a polegające na unieważnieniu

czynności wyboru oferty Odwołującego oraz ponowny wybór oferty najkorzystniejszej

i wykluczenie odwołującego z postępowania, pozbawiły go możliwości uzyskania

przedmiotowego zamówienia, a tym samym naraziły go na poniesienie szkody przez utratę

zysku na skutek nieuzyskania zamówienia .

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie

zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i stwierdziła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759

z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie

zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 czerwca 2012 roku oraz została

przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz ofertę

Odwołującego a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.

Zamawiający, w ramach uprawnienia wynikającego z art. 186 ust.1 ustawy,

na posiedzeniu z udziałem Stron postępowania odwoławczego złożył pismo Odpowiedź

Zamawiającego na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny

podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione

na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucił Zmawiającemu nieprawidłowe zastosowanie art. 24 ust 2 pkt 4

ustawy – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,

którzy: (…) nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu i na jego podstawie

wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo

braku ustawowych przesłanek.

Izba ustaliła, że w ofercie Odwołującego na stronie 39 została złożona polisa

nr 908502716283, gdzie ubezpieczony jest ZINSTAL-IZOL-GAZ Rafał Kaczor, z której treści

wynika, że ubezpieczony jest w Wariancie 2 OC związane z prowadzeniem działalności

i posiadaniem mienia, natomiast w rubryce Rodzaj działalności, z którą związana jest

ubezpieczona odpowiedzialność cywilna podane zostało Rozbiórka i burzenie obiektów

budowlanych. W załączonym do oferty Wniosku o zawarcie umowy ubezpieczenia

odpowiedzialności cywilnej (str. 40 i nast.) zawarte są te same informacje, które podane

są w polisie.

W ocenie Izby, czynność Zamawiającego dotycząca oceny wykazania spełnienia warunku

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej Odwołującego w oparciu

o zawartą w ofercie polisę nr 908502716283 dokonana została prawidłowo. Zamawiający

w Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia (dalej:SIWZ) w punkcie 6 Wykaz oświadczeń

i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków

udziału w postępowaniu w podpunkcie 6.1.4 lit. b) wymagał w celu potwierdzenia spełnienia

warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej złożenia opłaconej

polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 2 000 000,00 zł a do polisy należało

dołączyć dowód jej opłacenia. Z treści dokumentu jaki został przedstawiony w ofercie (polisa

nr 908502716283, ubezpieczony ZINSTAL-IZOL-GAZ Rafał Kaczor) nie wynika aby

Odwołujący był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest budowa

kanalizacji sanitarnej, co wynika jednoznacznie z dokumentacji postępowania, natomiast

polisa jaką dołączył do oferty Odwołujący obejmuje swoim zakresem działalność

Odwołującego polegającą na rozbiórce i burzeniu obiektów budowlanych. Izba nie podziela

argumentacji Odwołującego zawartej w odwołaniu oraz podnoszonej na rozprawie, że polisa

nr 908502716283 obejmuje swoim zakresem działalność Odwołującego objętą przedmiotem

zamówienia. Z treści polisy jednoznacznie wynika, że rodzajem działalności, z którą

związana jest ubezpieczona odpowiedzialność cywilna jest rozbiórka i burzenie obiektów

budowlanych. W żadnym punkcie polisy oraz wniosku o zawarcie umowy ubezpieczenia

odpowiedzialności cywilnej nie został wymieniony żaden inny rodzaj działalności jaką

wykonuje Odwołujący, nie znajduje się również nigdzie wskazanie, że podana w polisie

działalność stanowi jeden z objętych polisą rodzajów działalności jakie wykonuje Odwołujący

oraz nie znajduje się w żadnym miejscu odwołanie do rodzajów działalności jakie prowadzi

Odwołujący a określonych w wypisie z ewidencji działalności gospodarczej Odwołującego.

Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego

są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki

prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej

strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia

rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest

uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą

skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli

sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają

obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując

w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego

i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią

inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa

na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady

wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne

reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,

powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu

danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio

qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu, iż złożona przez niego oferta

nie powinna zostać odrzucona z postępowania, powinien był wykazać, udowodnić,

że działalność Odwołującego polegająca na wykonywaniu instalacji wodno-kanalizacyjnych

(do których się odwoływał w swojej argumentacji) objęta jest polisą nr 908502716283.

Odniesienie się Odwołującego do faktu ubezpieczenia w Wariancie 2, wskazuje jedynie

na to, że ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej związane jest z prowadzoną

działalnością i posiadanym mieniem z wyłączeniem odpowiedzialności cywilnej związanej

z wprowadzaniem produktu do obrotu. Odwołujący nie wykazał, że przez odniesienie się

do Wariantu 2 ubezpieczone są wszystkie rodzaje działalności Odwołującego w tym

związane z przedmiotem zamówienia. Odwołujący, powołując się na ogólne warunki

ubezpieczenia, z których miało wynikać, że ubezpieczenie obejmuje wszystkie rodzaje

działalności Odwołującego nie przedstawił ich i nie potrafił wskazać konkretnego

postanowienia. Tym samym Odwołujący nie udowodnił, że spełnia ukształtowane przez

Zamawiającego wymagania w zakresie posiadania zdolności ekonomicznej.

Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia dokumentu opłaconej

polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 2 000 000,00 zł do czego był

obowiązany zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy – Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w

określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo

którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w

art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia

w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu

albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego

oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym

upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin

składania ofert.

Izba ustaliła, że Zamawiający wezwała Odwołującego pismem z 29 maja 2012 roku do

uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy następujących dokumentów: zaświadczenia z

banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej dot. środków finansowych lub

zdolności kredytowej Zbigniewa Juja, zam. ul. Morelowa 5 , Grodzisk Wlkp., dokumenty

stwierdzające, że podmiot biorący udział w realizacji zamówienia „ZIMSTAL-IZOL-GAZ”

Ferdynand Kaczor nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy oraz

dokumentów dotyczących tego podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy,

dokumenty - referencje wystawione firmie ZINSTAL-IZOL-GAZ Ferdynand Kaczor -

potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Ferdynanda Kaczor, a nie przez Rafała

Kaczor, jak to zostało uczynione w przypadku tych załączonych do oferty, złożenie

wyjaśnienia w jaki sposób podmiot ZINSTAL-IZOL- GAZ Ferdynand Kaczor będzie brał

udział w realizacji zamówienia i wykazanie, iż dysponuje on odpowiednimi zasobami.

W odpowiedzi Odwołujący złożył 31 maja 2012 roku wymagane przez Zamawiającego

dokumenty oraz dodatkowo polisę OC nr 006167 gdzie ubezpieczonym jest ZINSTAL-IZOL-

GAZ Ferdynand Kaczor.

Zamawiający dokonał badania złożonych dokumentów, w tym polisy OC nr 006167 i na tej

podstawie wykluczył Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia. W istocie swej

problem sprowadza się do wyjaśnienia czy Zamawiający miał prawo wykluczyć wykonawcę z

postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu

uwzględniwszy fakt, że oparł Zamawiający swoją ocenę na dokumentach, które wykonawca

sam uzupełnił bez uprzedniego wezwania Zamawiającego a Zamawiający dokonał ich oceny

i uznał, że nie potwierdzają one spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Z treści art. 26 ust. 3 ustawy wynika bezwzględny obligatoryjny obowiązek Zamawiającego,

który nakłada na niego ustawodawca i Zamawiający nie zostaje zwolniony z tego obowiązku

nawet w przypadku, gdy wykonawcy w okresie pomiędzy składaniem ofert a wyborem

najkorzystniejszej oferty samodzielnie przesyłają Zamawiającemu dokumenty lub

oświadczenia. wskazał bowiem Ustawodawca enumeratywnie sytuacje, w których

Zamawiający może pominąć wezwanie wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub

dokumentów a dotyczą one jedynie okoliczności, gdy konieczne byłoby unieważnienie

postępowania lub oferta wykonawcy, mimo złożenia oświadczeń lub dokumentów,

podlegałaby odrzuceniu.

Zamawiający w badanej sprawie wezwał Odwołującego jedynie do uzupełnienia

dokumentów zgodnie z art. 26 ust.3 ustawy enumeratywnie wyliczonych w piśmie z 29 maja

2012 roku i nie wzywała Zamawiający do uzupełnienia opłaconej polisy, a w przypadku jej

braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony

od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 2 000 000,00 zł.

Zamawiający może wykluczyć wykonawcę z postępowania z powodu niewykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający ma taki obowiązek, jednakże

uprzednio musi zastosować procedurę z art. 26 ust. 3 ustawy. Z utrwalonego orzecznictwa

wynika, że nadużyciem jest kilkukrotne wzywanie do złożenia danego oświadczenia lub

dokumentu, jednakże na Zamawiającym ciąży obowiązek wezwania jednokrotnie

do uzupełnienia konkretnego dokumentu lub oświadczenia i obowiązku tego nie uchyla

samodzielne złożenie przez wykonawcę jakiś dokumentów. To Zamawiający w wezwaniu

do złożenia oświadczeń lub dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału

w postępowaniu określa i podaje czego mają dotyczyć dokumenty, w jakim terminie mają być

uzupełnione. Tym samym niedopuszczalna jest taka interpretacja przez Zamawiającego

przepisów, która zwalnia tego Zamawiającego z realizacji bezwzględnego obowiązku.

Zamawiający obowiązany jest do wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3

ustawy do uzupełnienia brakującego dokumentu opłaconej polisy, a w przypadku

jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że Odwołujący jest ubezpieczony

od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia.

Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać,

że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy

w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych a Zamawiający wykona ciążące

na nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników

procesu udzielania zamówień publicznych.

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę

prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest

przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami

wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie

zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania

z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie

najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie

zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu

udzielania zamówień publicznych.

Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez

wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3

i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: …………………..……………….…………

Członkowie: ……………………………………………..

……………………………………………..