KIO 1337/12

Sygn. akt: KIO 1337/12

Sygn. akt: KIO 1349/12

Sygn. akt: KIO 1353/12

WYROK

z dnia 16.07.2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska

Renata Tubisz

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 10.07.2012 r., 11.07.2012 r.,

odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 26.06.2012 r. przez wykonawcę Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda

18, 00-105 Warszawa adres do korespondencji: ul. Moniuszki 1A, 00-014

Warszawa (sygn. akt: KIO 1337/12)

B. w dniu 28.06.2012 r. przez wykonawcę Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822

Warszawa (sygn. akt: KIO 1349/12)

C. w dniu 28.06.2012 r. przez wykonawcę EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164

Warszawa (sygn. akt: KIO 1353/12)

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Ministra Finansów,

reprezentowanego przez Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów,

ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom

przy udziale:

A. wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1337/12 po

stronie odwołującego

B. wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1349/12 po

stronie odwołującego

C. wykonawców Polkomtel Sp. z o.o., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa; Netia S.A.,

ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1353/12 po stronie odwołującego

orzeka:

1 A, B i C. Uwzględnia odwołania wniesione przez Telekomunikacja Polska S.A.,

ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa adres do korespondencji: ul. Moniuszki 1A, 00-014

Warszawa (sygn. akt: KIO 1337/12); Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa

(sygn. akt: KIO 1349/12) i EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa (sygn. akt:

KIO 1353/12) i nakazuje zmianę postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w sposób

wskazany w uzasadnieniu, z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich

konsekwencji w nim wskazanych,

2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Ministra Finansów,

reprezentowanego przez Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów,

ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18 00-105 Warszawa adres do

korespondencji: ul. Moniuszki 1A 00-014 Warszawa; Netia S.A., ul. Poleczki 13,

02-822 Warszawa; EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa tytułem

wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Ministra Finansów, reprezentowanego przez

Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów, ul. Samorządowa 1,

26-601 Radom kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych

zero groszy)

w tym:

A. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz

Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18 00-105 Warszawa adres do

korespondencji: ul. Moniuszki 1A 00-014 Warszawa stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

B. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz

Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

C. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz

EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.

Przewodniczący:

…………………………………

Członkowie:

…………………………………

…………………………………

Sygn. akt: KIO 1337/12

Sygn. akt: KIO 1349/12

Sygn. akt: KIO 1353/12

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na realizację zamówienia pn.: „Świadczenie usług transmisji danych

w sieci rozległej WAN resortu finansów oraz usługi dostępu do sieci Internet” [nr sprawy:

PN/13/12/VBC], zostało wszczęte przez Skarb Państwa - Ministra Finansów,

przez Centrum Danych Finansów, reprezentowanego Przetwarzania Ministerstwa

ul. Samorządowa 1; 26-601 Radom zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku

Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2012/S 114-189117

z 16.06.2012 r. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ” została

opublikowana na stronie internetowej Zamawiającym 19.06.2012 r.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1337/12 - Telekomunikacja Polska S.A.:

W dniu 26.06.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Telekomunikacja Polska

S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa adres do korespondencji: ul. Moniuszki 1A, 00-014

Warszawa zwana dalej: „TP SA” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1337/12”

wniosła na podstawie art. 180 ust.1 Pzp odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania

Zamawiający otrzymał w dniu 26.06.2012 r. (faxem). Zarzucił naruszenie:

1) art. 7 i art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 i 13 Pzp, poprzez

niejednoznaczny i nieprzejrzysty opis sposobu obliczenia ceny oraz opis kryteriów, którymi

Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, skutkujący:

a) wyborem najkorzystniejszej oferty na podstawie innej ceny, niż cena, według której

faktycznie nastąpi rozliczenie umowy w sprawie zamówienia publicznego; oraz

b) koniecznością prowadzenia pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty; oraz

c) niemożliwością obliczenia przez Wykonawców ceny oferty - a w konsekwencji prowadzący

do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji poprzez

wypaczenie rzeczywistego wyniku postępowania;

2) art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu

zamówienia, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ

na sporządzenie oferty. Wnosił o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ, w sposób

szczegółowo wskazany w dalszej części odwołania.

Zarzut 1 a) Zgodnie z treścią Formularza oferty (zał. A do SIWZ - Formularz ofertowy)

wykonawcy podają w ofercie tylko i jedynie całkowitą cenę ofertową brutto w rozbiciu na

cenę podstawową brutto i cenę opcji brutto - bez wskazania cen jednostkowych. Z opisu

kryteriów oceny ofert (Rozdz. XV SIWZ) wynika ponadto, że wybór najkorzystniejszej oferty

będzie dokonany na podstawie tejże całkowitej ceny ofertowej brutto. Z kolei z Wzoru umowy

(zał. C do SIWZ - Wzór Umowy) wynika, że:

- całkowita cena ofertowa brutto podana w ofercie stanowi jedynie maksymalne łączne

wynagrodzenie wykonawcy (§ 7 ust. 1 Wzoru Umowy);

- Wykonawca otrzyma wynagrodzenie wyłącznie za faktycznie wykonane Usługi (§ 7 ust. 4

Wzoru Umowy), naliczane na jako suma cen jednostkowych miesięcznych abonamentów za

korzystanie z usługi transmisji danych i Internetu wskazanych w § 7 ust. 2 Wzoru Umowy.

W tym stanie rzeczy, mając na względzie, że Wykonawcy nie podają w ofercie cen

jednostkowych miesięcznych abonamentów za korzystanie z usługi transmisji danych

i Internetu wskazanych w § 7 ust. 2 Wzoru Umowy, Zamawiający celem ustalenia tychże cen

jednostkowych będzie zmuszony prowadzić negocjacje z Wykonawcą dotyczące złożonej

oferty. Zamawiający nie ma bowiem możliwości ustalenia cen jednostkowych miesięcznych

abonamentów na podstawie samych jedynie cen ofertowych zawartych w ofercie, bez

udziału Wykonawcy. Wprawdzie Zamawiający określił w SIWZ wzory na obliczenie ceny

podstawowej brutto i ceny opcji brutto. Jednakże wzory te nie pozwalają na przeprowadzenie

działań matematycznych w drugą stronę, tj. na wyliczenie cen jednostkowych na podstawie

ceny ofertowej. Rodzi to niebezpieczeństwo, że Wykonawca będzie wskazywał ceny

jednostkowe już po złożeniu oferty, w sposób dowolny, czemu jednak sprzeciwia się art. 87

ust. 1 zd. 2 Pzp, zakazujący prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty. Trzeba przy tym zaznaczyć, że rozliczenie umowy w sprawie

zamówienia publicznego będzie następowało wyłącznie na podstawie tak dowolnie, ex post

wskazanych przez Wykonawcę cen jednostkowych, co skutkuje tym, że faktycznie zapłacona

cena za wykonanie zamówienia nie będzie powiązana z ceną, na podstawie której zostanie

wybrana najkorzystniejsza oferta. W konsekwencji dojdzie do naruszenia zasad równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji poprzez wypaczenie rzeczywistego wyniku

postępowania.

W związku z tym wnosił od dokonanie zmiany SIWZ poprzez uzupełnienie

Formularza ofertowego o szczegółową kalkulację cenową oferty w oparciu o ceny

jednostkowe miesięcznych abonamentów za korzystanie z usługi transmisji danych

i Internetu wskazanych w § 7 ust. 2 Wzoru Umowy.

Zarzut 1 b) Niezależnie od powyższego wskazał na następujące wady wzoru

służącego do obliczenia ceny opcji, które uniemożliwiają wykonawcom kalkulację ceny. Opis

sposobu obliczenia ceny opcji w formie rozbudowanego wzoru matematycznego na str. 9

2

SIWZ wraz z wyjaśnieniami jest niezrozumiały. Całość wzoru składa się z 28 elementów

składowych, których wyjaśnienia zostały przedstawione na 7 str. SIWZ.

Cenaopcja = 1800*Cenaabonament KAT B 18Mb/s +3000* Cenaabonament KAT B 100 Mb/s -

60*Cena najtańsze 50 +27228*Cena abonament KAT B 18Mb/s - 60*Cena najtańsze 195 +

24180*Cena zmiany SLA D do B GR I - 48*Cena najtańsze 183 - 36*Cena najtańsze 124 -

24*Cena najtańsze 63 -12* Cena najtańsze 64 + 360* Cena abonament KAT B 100Mb/s + 3804*

Cena abonament KAT B 100 Mb/s" 60*Cena najtańsze 20-48* Cena najtańsze 34 - 36*

Cena najtańsze 23 -24* Cena najtańsze 12 -12* Cena najtańsze

12bis +2640*Cena zmiany SLA z D do B GR II +128 * Cena abonament KAT A 1000 Mb/s+

120 * (Cena abonament KAT A 1000 Mb/s - Cena abonament KAT A 600Mb/s )+ 36* (Cena abonament

KAT A 1000 Mb/s - Cena abonament KAT A 150Mb/s )+ 12000*Cena It abonament 10 +1800*Cena It

abonament C + 120* Cena It abonament 400 +36*(Cena It abonament 500 - Cena It abonament 400 )

+36* (Cena It abonament 600 - Cena It abonament 400 ) +36* (Cena It abonament 700 - Cena It

abonament 400 +36*(Cena It ) abonament 800 - Cena It abonament 400 )

Po pierwsze, część zastosowanych we wzorze matematycznym oznaczeń, w świetle

wyjaśnień (np. Cena abonament KAT b 100 Mb/s- ) może zostać mylnie zinterpretowana. Znak „-„

dotyczy głównie odejmowania np. „Cena abonament KAT B 100 Mb/s — „. Jednakże w świetle

wyjaśnień znak może oznaczać również odnośnik. Z tego powodu we wzorze powyższe

wyjaśnienie jako 2 element składowy wzoru tj. 3000*Cena abonament kat b 100 Mb/ S - może

zostać błędnie zinterpretowane. Nie wiadomo, czy znak jest odnośnikiem do definicji, skoro

dalej we wzorze pojawia się znak odejmowania Nie można wykluczyć, że po drugim

elemencie wzoru zabrakło znaku działania matematycznego „-„ lub „+”. Po drugie,

niezrozumiałe są liczby 27228, 24180 i nie sposób wywieść dlaczego takie zostały wpisane

do wzoru. W rezultacie powtarzają się wielokrotnie działania, które są niezrozumiałe z punktu

widzenia sensu matematycznego np. 1800* Cena abonament KAT B18Mb/s+ i później 27278*

Cena abonament KAT B18 Mb/s- . Dokonane przez Odwołującego symulacje obliczeń utwierdzają

go w przekonaniu o nieprzejrzystości lub po prostu wadliwości powyższego wzoru

matematycznego. W przypadku przyjęcia nigdzie nie potwierdzone przez Zamawiającego

założenia, że jednostkowe ceny za usługi w opcji będą takie same jak ceny wyliczone

zgodnie z postanowieniami § 7 pkt 2 Umowy i przyjmując krótszy bądź dłuższy znak

odejmowania jako prawidłowy, oraz przyjmując zryczałtowany koszt abonamentu dla każdej

usługi (niezależnie od poziomu SLA) na poziomie 1 zł, otrzymana w wyniku działania

matematycznego cena opcji jest wyższa od ceny podstawowej. Na powyższym przykładzie

nie można zweryfikować ani być pewnym, że zastosowany wzór jest prawidłowy, a co za tym

idzie na podstawie wzoru nie jest możliwe prawidłowe wyliczenie ceny oferty. Ponadto

3

zastosowanie przez Zamawiającego formularza ofertowego bez cen jednostkowych, które

mają być podane/wyliczone dopiero na etapie po wyborze Wykonawcy i przed popisaniem

umowy uniemożliwia innym Wykonawcom i samemu Zamawiającemu ocenę czy cena

wybranej oferty została wyliczona prawidłowo. Ponadto stopień komplikacji powoduje

wysokie ryzyko popełnienia błędów przez Wykonawcę, a przez to potencjalne ryzyko

odrzucenia oferty lub w przypadku różnej interpretacji elementów wzoru, w przypadku braku

porozumienia na etapie podpisania umowy, ryzyko utraty wadium.

W związku z tym wnosił o poprawienie wzoru matematycznego służącego do

obliczenia ceny opcji.

Zarzut 2 a) W punkcie 3.3 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej

„OPZ”) na str. 68 Zamawiający postawił wymóg integracji komponentów dostarczonej Usługi

Transmisji Danych przez Wykonawcę ze systemem monitorowania Zamawiającego.

Formułując w/w zapis Zamawiający postawił Wykonawcę w sytuacji niewiadomej, gdyż

Wykonawca nie znając systemu monitorowania Zamawiającego nie może jednoznacznie

potwierdzić takiej możliwości ani też określić kosztów jakie musiałby ponieść na rzecz

zintegrowania komponentów Usługi Transmisji Danych z systemem monitorowania

Zamawiającego. W związku z tym wnosił o wykreślenie tego warunku.

Zarzut 2b) W pkt 3.10 tabela 2 OPZ średni czas odpowiedzi dla lokalizacji Grupy 2 i 3.

Wartości średnich czasów odpowiedzi zaproponowane przez Zamawiającego dla tych grup

lokalizacji są nierealne do zagwarantowania przez Wykonawcę i celowo narażają go na

płacenie kar umownych. Z doświadczenia badając własną sieć szkieletową (dokonując

pomiarów w relacji pomiędzy węzłami sieciowymi we własnej sieci szkieletowej w oparciu

o którą będzie dostarczona Zamawiającemu Usługa Transmisji Danych) Wykonawca posiada

wiedzę, która pozwala stwierdzić że nie można dotrzymać tak surowo postawionych

wymagań tym bardziej niemożliwe jest zagwarantowanie tych wartości w dłuższych relacjach

czyli od węzła sieciowego w danej lokalizacji Zamawiającego do węzła sieciowego w innej

lokalizacji Zamawiającego. Na wartość średniego czasu odpowiedzi mają wpływ przede

wszystkim dwa zjawiska: ilość węzłów sieciowych pomiędzy dwiema lokalizacjami

Zamawiającego pomiędzy którymi dokonywany jest pomiar oraz fizyczna odległość pomiędzy

nimi. Z pierwszym zjawiskiem jest związany czas serializacji pakietów IP (czas jaki jest

potrzebny do przetworzenia pakietu IP przez węzeł sieciowy i przełączenia do dalej do

kolejnego węzła sieciowego), a z drugim czas propagacji pakietów IP (czas potrzebny do

przesłania pakietu IP na odległość przez medium transmisyjne np. światłowód, kabel

miedziany). Z uwagi na fakt, że sieć WAN Zamawiającego będzie siecią ogólnopolską co

oznacza, że odległości pomiędzy lokalizacjami są znaczne a pakiety IP muszą zostać

przełączone przez większą ilość węzłów sieciowych (czasy propagacji i serializacji pakietów

IP osiągną większe wartości) należy stwierdzić że zachowanie wymaganych wartości

4

średnich czasów odpowiedzi staje się niemożliwe z przyczyn obiektywnych niezależnych od

Wykonawcy. W związku z tym wnosił o wykreślenie tego warunku.

Zarzut 2 c) Pkt 2 lit. f str. 75 OPZ - Aby skutecznie działały mechanizmy QoS

Wykonawca musi kontrolować transmisję danych na całej drodze w relacji z jednej lokalizacji

do drugiej. W przypadku łączy internetowych takiej kontroli Wykonawca nie posiada i ten fakt

wynika z samej natury sieci internet. Internet jest siecią ogólnoświatową i żaden operator na

świecie nie może kontrolować transmisji danych z jednej lokalizacji do drugiej. Każdy

operator posiada kontrolę tylko nad własną siecią IP, a zapewnia dostęp do pozostałych

zasobów internetu poprzez połączenia z innymi krajowymi i międzynarodowymi operatorami.

Wykonawca przyłączając lokalizacje Zamawiającego do sieci Internet umożliwia dostęp do

zasobów całej sieci Internet natomiast jej nie kontroluje. Intencją Zamawiającego jest

zabezpieczenie swojej sieci wewnętrznej przed atakami z sieci internet, ale przerzucił

odpowiedzialność w tym zakresie na Wykonawcę zmuszając go do zastosowania metody

zabezpieczenia, która nie jest adekwatna i nie gwarantuje osiągnięcia założonego celu.

Wykonawca również nie ma żadnego wpływu na rodzaj ruchu przychodzącego z sieci

internet jaki może się pojawić w lokalizacji Zamawiającego. Z uwagi na powyższe

Wykonawca nie może w sposób skuteczny spełnić wymagania Zamawiającego.

W związku z tym wnosił o wykreślenie tego warunku.

Zarzut 2 d) Zamawiający w punkcie 3 lit. a str. 76 OPZ oraz w tabeli 1 w zał. 2 - Spis

Lokalizacji resortu finansów nie precyzuje przepustowości, co Wykonawcy uniemożliwia

sprawdzenie warunków technicznych w danej lokalizacji Zamawiającego. Nie posiadając

wyników badania warunków technicznych Wykonawca nie będzie w stanie określić czy

będzie wymagana inwestycja w obszarze infrastruktury technicznej w danej lokalizacji

Zamawiającego. Bez znajomości wartości przepustowości dla usługi Internet B Wykonawca

nie będzie mógł skalkulować kosztów tym samym taka sytuacji uniemożliwi Wykonawcy

przedstawienie ceny. W związku z tym wnosił o podanie przepustowości.

Zarzut 2 e) W pkt. 3 lit. f str. 77 OPZ i pkt 4 lit. b str. 78 OPZ Zamawiający wymaga od

Wykonawcy dostarczenia dostępów do internetu w poszczególnych lokalizacjach

o gwarantowanej przepustowości. Dostęp do internetu o gwarantowanej przepustowości jest

usługą o podwyższonej jakości i ze względu na ten fakt jego cechą charakterystyczną jest

stały adres IP. Zamawiający wymaga jednak dostępu do internetu o gwarantowanej

przepustowości, ale z dynamicznie, okresowo zmienianym adresem IP co jest cechą usługi

dostępu do internetu o obniżonej jakości. Z punktu widzenia technicznej architektury usług

dostępu do internetu wymagania Zmawiającego są ze sobą sprzeczne i uniemożliwiają

Wykonawcy dostarczenie usługi wymaganej przez Zamawiającego. W związku z tym wnosił

o usunięcie tej sprzeczności.

Zarzut 2 f) W pkt 2 lit. d str. 75 OPZ Zamawiający wymaga od Wykonawcy, aby ten

5

zapewnił dostęp do wszystkich serwisów internetowych. Wykonawca dostarczając usługę

dostępu do internetu nie zablokuje dostępu do żadnych serwisów internetowych ani usług

Zamawiającemu, jednak Wykonawca nie jest dostarczycielem treści internetowych, wobec

czego nie ma wpływu na działania właścicieli i ich serwisów internetowych. Takie wymaganie

Zamawiającego jest nie do spełnienia przez Wykonawcę ponieważ leży w obszarze poza

jego odpowiedzialnością. W związku z tym wnosił o wykreślenie tego warunku.

Zamawiający w dniu 26.06.2012 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania

oraz wezwanie w trybie art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”

skierowane do uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 28.06.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Polkomtel Sp. z o.o.,

ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa zwany dalej: „Polkomtel Sp. z o.o.” albo „Przystępującym

w sprawie o sygn. akt: KIO 1337/12, jak i w sprawie o sygn. akt: KIO 1349/12 oraz w sprawie

o sygn. akt: KIO 1353/12” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1340/12” zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc

o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu

oraz Odwołującemu.

W dniu 06.07.2012 r. (faxem), 13.07.2012 r. pisemnie (wpływ bezpośredni do

Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołań (sprawy o sygn. akt: KIO 1337/12;

sygn. akt: KIO 1340/12; sygn. akt: KIO 1349/12;KIO 1353/12) do Prezesa KIO wniósł na

piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołania, w której wnosił

o uwzględnienie częściowe zarzutów odwołań, w pozostałym zakresie wnosząc o oddalenie

zarzutów. Kopia została przekazana Odwołującemu. Stanowisko merytoryczne

Zamawiającego odnośnie zarzutów dotyczących przedmiotowego odwołania zostanie

w dalszej części w ustaleń dotyczących przedstawione uzasadnienia ramach

poszczególnych zarzutów.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1349/12 - Netia S.A.:

W dniu 28.06.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Netia S.A., ul. Poleczki

13, 02-822 Warszawa zwana dalej: „Netia S.A.” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt:

KIO 1353/12” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1349/12” wniosła na podstawie

art. 180 Pzp odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał

w dniu 28.06.2012 r. (faxem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.7, art. 29

ust. 1 i 2 Pzp. Pzp nakazuje, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzone było w sposób przejrzysty. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza

6

jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania bez stosowania

przywilejów i środków dyskryminujących wykonawców. Zamawiający w każdym stadium

postępowania obowiązany jest stosować się do art. 7 Pzp, a przy opisie przedmiotu

zamówienia uwzględniać art. 29 Pzp. Analiza SIWZ w niniejszym postępowaniu prowadzi do

wniosków, że obie zasady wyrażone w Pzp nie zostały zachowane. Postanowienia SIWZ,

zdaniem Odwołującego prowadzić mogą do wykluczenia konkurencyjnych wykonawców.

Zgodnie z art. 7 Pzp Zamawiający ma obowiązek przestrzegania zasad uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców, a zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp Zamawiający nie może

opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Przestrzeganie zasady wyrażonej w art. 7 Pzp polega na stosowaniu jednej miary do

wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Powinny być

one sprecyzowane przez zamawiającego w taki sposób, który nie eliminuje z góry pewnego

kręgu podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne, tzn. powinny być obiektywne,

niedyskryminacyjne, nieograniczające konkurencji. Wiążę się ją ściśle z art. 29 Pzp, który

powinno się interpretować w ten sposób, że opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić

wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich

czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania

i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Pozostawienie w tym zakresie

dowolności stanowi naruszenie art. 29 Pzp.

Zarzut odnośnie § 2 ust. 18 projektu umowy - przełączenie użytkowników z obecnej

sieci WAN. Zamawiający wymagał, aby wykonawca zachował ciągłość pracy sieci WAN

i dopuścił jedynie jednorazową przerwę w pracy sieci u każdego z przełączanych

Użytkowników nie dłuższą niż czas usunięcia pojedynczej awarii, przewidziany dla danej

kategorii SLA. Tak więc dla kategorii A - maksymalna przerwa to 2 godziny. W ten sposób

Zamawiający przerzuca całe ryzyko przełączenia Użytkowników na wykonawcę, którego

oferta zostanie wybrana, jako najkorzystniejsza. To wykonawca, zgodnie z tym zapisem

będzie zobowiązany porozumieć się z podmiotem, który obecnie świadczy usługi, aby

dokonać przełączenia. Co więcej, to na wykonawcy spoczywać będzie obowiązek integracji

elementów 7 dotychczasowej sieci, do której me ma dostępu. Dotychczasowy wykonawca nie

ma żadnego prawnego obowiązku, aby nowo wybranemu wykonawcy umożliwić

przełączenie użytkowników w terminach jakie wymaga Zamawiający. Zależeć to będzie od

wyłącznie dobrej w 7 oli dotychczasowego wykonawcy. A brak jej powoduje po stronie nowego

wykonawcy określone konsekwencje w postaci wysokich kar umownych. Zdaniem

Odwołującego, to Zamawiający powinien wziąć na siebie odpowiedzialność za działania

dotychczasowego wykonawcy, z którym współpracował przy świadczeniu usługi. I to

Zamawiający powinien być stroną i współdziałać z wykonawcą przy przełączaniu

7

Użytkowników. Pozostawienie niezmienionego zapisu sprawia, że tylko dotychczasowy

wykonawca jest w stanie bez żadnego ryzyka dokonać przełączenia. śądał dopisania w § 2

ust. 18 zdania: Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za przerwę w pracy sieci WAN

w przypadku, gdy przerwa ta wynika z przyczyn leżących po stronie dotychczasowego

wykonawcy lub brak współpracy Zamawiającego z wykonawcą przy przełączaniu

Użytkowników.

Zarzut odnośnie § 3 projektu umowy - prawo opcji. Realizacja prawa opcji przez

wykonawcę w trakcie wykonywania Umowy jest obarczone ryzykiem, którego na etapie

sporządzenia oferty nie można przewidzieć. Wszystko zależy od możliwości finansowych

Zamawiającego, a więc to oznacza, że wykonawca może ale nie musi realizować tego prawa

opcji. Jednakże składana oferta ma zawierać cenę, która przewidywać będzie wykonanie

wszystkich świadczeń z prawa opcji. Ale świadczenia, do których wykonawca ma się

zobowiązać są określone w sposób ogólnikowy. Zamawiający w ramach prawa opcji żądać

zamierza zwiększyć zakres świadczenia usług o nowe lokalizacje (nie wiadomo jakie —

gdzieś na terenie Polski) i to w terminie 90 dni niezależnie od tego czy wykonawca ma

możliwości techniczne. Ponadto, zamierza zwiększyć przepustowość dla usługi Internet u

wskazanych Użytkowników. Oznacza to, że wykonawca musi na podstawie tak lakonicznych

danych skalkulować swoją ofertę i założyć że prawo opcji zostanie zrealizowane w 100 %,

zapewnić sobie dostęp do sieci telekomunikacyjnej na terenie kraju, albo przynajmniej

pozwalający na dobudowanie dostępu do lokalizacji Zamawiającego w terminie 90 dni.

Powinien wreszcie świadczyć usługę na łączach, które zapewnią maksymalne

przepustowości jakich żądać może Zamawiający. Tymczasem Zamawiający może

skorzystać z prawa opcji, może też nic nie zamówić, ale również może rozwiązać umowę na

podstawie § 11 ust. 6 lub 7 projektu umowy. I w ten sposób rzetelny wykonawca, który nawet

spełniłby wszystkie warunki z prawa opcji pozostałby z siecią bez możliwości realizacji zysku

z nakładów, które poczynił. Zaproponowane zapisy prawa opcji pozostawiają w ogóle dużą

dowolność w kalkulacji oferty. Istnieje przecież możliwość, że niektórzy wykonawcy nie będą

brali pod uwagę prawa opcji, przyjmując, że Zamawiający nigdy z niego nie skorzysta.

Z samych tylko zapisów dotyczących prawa opcji wynika, że uwzględniając je w ofercie,

wartość świadczeń z prawa opcji stanowić będzie 20 - 25 % ceny całej oferty. Obecne zapisy

SIWZ i sposób kalkulacji ceny wymagają aby wskazać jedną wartość ceny uwzględniające

rzeczywiste potrzeby Zamawiającego oraz hipotetyczne wyrażone w prawie opcji. Pzp

przewiduje instytucję zamówień uzupełniających, która powinna być zastosowana zamiast

prawa opcji. Pozwalałoby to na oszacowanie wartości oferty, zgodnie z wyłącznie

rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego. śądał usunięcia § 3 projektu umowy w całości

i wprowadzenie do SIWZ możliwości udzielania zamówień uzupełniających.

Zarzut odnośnie § 7 ust. 3 projektu umowy - miesięczny raport świadczenia usługi,

8

jako podstawa płatności. Podstawą płatności ma być podpisany przez Zamawiającego bez

zastrzeżeń Miesięczny raport świadczenia Usługi. Tyle, że SIWZ nie przewiduje dla

Zamawiającego jakichkolwiek terminów na jego podpisanie. W ten sposób, Zamawiający

w dowolny sposób i zupełnie jednostronnie będzie mógł decydować o terminie zapłaty

faktury. Wykonawca nie ma żadnej pewności, że Zamawiający niezwłocznie dokona

podpisania raportu. Zresztą opóźnianie podpisania będzie leżało w interesie Zamawiającego.

śądał wprowadzenie terminu, nie dłuższego niż 3 dni robocze na akceptację Miesięcznego

Raportu świadczenia Usługi.

Zarzut odnośnie § 7 ust.4 projektu umowy - wynagrodzenie za faktycznie świadczone

usługi. Zamawiający zamierza płacić wyłącznie za faktycznie wykonane Usługi. Natomiast za

okres nieświadczenia Usługi wynagrodzenie nie należy się. jednakże me można się zgodzić

z Zamawiającym, że to Wykonawca ma ponosić odpowiedzialność za wszystkie przyczyny

nieświadczenia Usługi. Wykonawca może ponosić wyłącznie odpowiedzialność za

nieświadczenie Usługi, z jego winy lub z winy podmiotów, którymi posługuje się przy

wykonywaniu zamówienia. Pod pojęciem „bez względu na przyczynę nieświadczenia Usługi”

mieszczą się także przypadki, gdy nieświadczenie Usługi spowodowane jest przez

Zamawiającego. śądał zmiany § 7 ust. 4 zdanie drugie na następujące: Wynagrodzenie

Wykonawcy za dany okres rozliczeniowy nie obejmuje opłat za okres nieświadczenia Usługi

w poszczególnych Lokalizacjach z winy Wykonawcy.

Zarzut odnośnie § 8 projektu umowy - kary umowne. Projekt umowy przewiduje liczne

i dotkliwe kąty dla wykonawców. Zamawiający wprowadza kary umowne, które naliczane są

kilka razy za to samo zdarzenie. Kary mają wartości dowolnie określone przez

Zamawiającego i nie są adekwatne do stopnia przewinienia. Sama kara umowna za

niedotrzymanie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi została przewidziana tak jak za

niedostępność usługi i będzie naliczana za każdą godzinę opóźnienia. W § 8 ust 3 i 4

projektu umowy Zamawiający zamierza naliczać karę zarówno za niedostępność Usługi, jak

i niedostępność Użytkownika. Będą to zatem dwie kary za to samo zdarzenie, bowiem

niedostępność usługi powoduje automatyczny brak usługi u użytkownika. Jest to dla

Odwołującego niezrozumiale. Wysokości kar są określone kwotowo. Niezależnie od tego, do

jakiej kategorii należy lokalizacja kara wynosi 5000 zł. I to niezależnie od tego ile wynosić

będzie oplata abonamentowy za daną lokalizację. Zdaniem Odwołującego wysokości kar

umownych powinny być określone, jako % opłaty abonamentowej. Na podobnej zasadzie

przedstawione są kary umowne w § 8 ust. 6 do 13 projektu umowy. Zamawiający wprowadza

do SIWZ kary za niedotrzymanie terminów takich zdarzeń jak: dostęp do systemu

monitorowania, zmiana konfiguracji, porady techniczne. Zamawiający karze nawet

wykonawcę za brak dostarczenia w terminie Miesięcznego Raportu świadczenia Usługi, co

jest zdaniem Odwołującego absurdalne. Bowiem na podstawie tylko tego raportu mają być

9

dokonywane płatności za świadczone usługi (§ 7 ust. 3 umowy). Wykonawca, który nie

przedstawi tego raportu nie otrzyma wynagrodzenia. Brak wynagrodzenia jest już

wystarczającą karą dla wykonawcy. śądał usunięcie zapisów o podwójnym naliczaniu kar za

to samo zdarzenie, wprowadzenie wysokości kwot kar umownych wyliczonych, jako % opłaty

miesięcznej, usunięcie lub ewentualnie zmniejszenie, o co najmniej 50 % kar umownych za

zdarzenia opisane w § 8 ust. 6 do 13 projektu umowy.

Zarzut odnośnie § 11 projektu umowy - odstąpienie i rozwiązanie umowy. W § 11 ust.

6 projektu umowy Zamawiający wprowadza jednostronną możliwość wypowiedzenia umowy

z ważnych przyczyn, w szczególności w przypadku ograniczenia wydatków publicznych

i z tego tytułu wykonawca nie ma żadnych roszczeń. Przypomnieć należy, że Zamawiający

przewidział umowę na 5 lat. Wymaga od wykonawcy przygotowania sieci dla ponad 700

lokalizacji, pozostawania w gotowości na zwiększenie zakresu świadczenia usług. Powoduje

to po stronie wykonawcy znaczne koszty przygotowania się do realizacji tego

przedsięwzięcia. I nagle Zamawiający w trakcie obowiązywania Umowy skalkulowanej na

okres 5 lat zamierza oświadczyć, że me będzie dalej korzystał z Usług zasłaniając się

brakiem środków pieniężnych. § 11 ust.7 idzie dalej, bo pozwala Zamawiającemu bez

żadnych powodów rozwiązać z wykonawcą umowę już po 3 latach jej obowiązywania. W ten

sposób wykonawcy nie mają żadnej pewności jak długo obowiązywać będzie umowa, na jaki

okres przygotować ofertę. Zdaniem Odwołującego jedyną możliwością odstąpienia od

Umowy powinien być art. 145 Ustawy. Umowa w § 11 ust. 2 ppkt 1 i 2 przewiduje również

prawo odstąpienia z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Tymi przyczynami są brak

pisemnej zgody Zamawiającego na wykonanie Umowy przez osobę trzecią oraz opóźnienie

w spełnieniu przedmiotu Umowy powyżej 7 dni. Przede wszystkim zgoda Zamawiającego nie

powinna mieć żadnego znaczenia. Zgodnie z kodeksem cywilnym to wykonawca odpowiada

za działania osób trzecich. Ponadto przy tak dużym zakresie świadczenia usług jakich żąda

Zamawiający 7 - dniowe opóźnienie nie powinno być podstawą do odstąpienia od Umowy,

zwłaszcza, że Zamawiający zabezpieczony jest przez kary umowne. Umowa w ogóle pomija

prawo jej wypowiedzenia przez Wykonawcę z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,

w szczególności pozostawania w opóźnieniu z płatnościami. śądał usunięcie § 11 ust. 2 pkt

1 i 2, § 11 ust. 6 i 7 projektu umowy, wprowadzenie prawa do wypowiedzenia umowy przez

Wykonawcę z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności w przypadku

opóźnieniu z zapłatą za świadczone usługi za okres nie dłuższy niż 3 miesiące,

z jednoczesnym prawem żądania przez Wykonawcę od Zamawiającego kary umownej

w wysokości 20% kwoty maksymalnego wynagrodzenia o której mowa w § 7 ust. 1 projektu

umowy.

Odnośnie zarzutu § 12 ust.13 projektu umowy - prawo zawieszenia usług.

Zamawiający daje sobie uprawnienie do zawieszenia usług w dowolnym okresie

10

obowiązywania Umowy. Z tego tytułu, jak wynika z Umowy, nie będzie ponosił żadnych

opłat. Natomiast od wykonawcy wymaga utrzymywania w gotowości infrastruktury

technicznej, przerzucając na wykonawcę koszty utrzymania. Nie można, więc wykluczyć, że

Zamawiający po rozpoczęciu świadczenia mu usług dokona zawieszenia tych usług. Jest to

założenie hipotetyczne, ale jak najbardziej możliwe i pozostawia dla wykonawców

przygotowujących ofertę w niepewności, co do działania Zamawiającego. śądał usunięcie §

12 ust 13 projektu umowy.

Odnośnie zarzutu Rozdz. V SIWZ - opis sposobu obliczenia ceny. Wzór

matematyczny na obliczenie ceny opcji jest skomplikowany i mało przejrzysty. Wzór i opis do

niego jest bardzo rozbudowany i zawiera elementy, które powodować mogą wątpliwości przy

obliczaniu ceny. Pojawiające się we wzorze znaki mogą być odczytywane jako minus lub

jako odnośnik. Nie wiadomo, co oznaczają liczby 24180 i 27228. W ten sposób Zamawiający

komplikuje sposób obliczenia ceny. Tak rozbudowany wzór obliczenia ceny stwarza ryzyko

pomyłki, popełnienia błędu przez wykonawcę niewłaściwej jego interpretacji, a co za tym

konsekwencje w postaci odrzucenia oferty wykonawcy. śądał poprawienie wzoru

matematycznego na obliczenie ceny opcji.

Mając na uwadze powyższe trzeba wskazać, że niezgodność postanowień SIWZ

z Ustawą będzie miało swoje odzwierciedlenie w wyborze wykonawcy, który niekoniecznie

będzie oferował wykonanie usług wg najkorzystniejszej oferty na tynku. Część

z wykonawców przy tak rozpisanych wymaganiach po prostu nie złoży swojej oferty w tym

postępowaniu. Z uwagi na niejasny opis sposobu obliczenia ceny i opis kryteriów, którymi

zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty może to doprowadzić do sytuacji, że

rzeczywista cena oferty nie zostanie wyliczona prawidłowo. Skutkować to może

koniecznością prowadzenia między zamawiającym a wy r konaw 7 cą negocjacji dotyczącej

złożonej oferty, co jest zabronione w art. 87 ust. 1 Pzp. W konsekwencji prowadzić to będzie

do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.

Zamawiający w dniu 29.06.2012 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania

oraz wezwanie w trybie art. 185 ust.1 Pzp skierowane do uczestników postępowania

przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 02.07.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Polkomtel Sp. z o.o.

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc

o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu

oraz Odwołującemu.

W dniu 06.07.2012 r. (faxem), 13.07.2012 r. pisemnie (wpływ bezpośredni do

Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołań (sprawy o sygn. akt: KIO 1337/12;

sygn. akt: KIO 1340/12; sygn. akt: KIO 1349/12;KIO 1353/12) do Prezesa KIO wniósł na

11

piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołania, w której wnosił

o uwzględnienie częściowe zarzutów odwołań, w pozostałym zakresie wnosząc o oddalenie

zarzutów. Kopia została przekazana Odwołującemu. Stanowisko merytoryczne

Zamawiającego odnośnie zarzutów dotyczących przedmiotowego odwołania zostanie

w dalszej części w ustaleń dotyczących przedstawione uzasadnienia ramach

poszczególnych zarzutów.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1353/12 - EXATEL S.A.:

W dniu 28.06.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) EXATEL S.A., ul. Perkuna

47, 04-164 Warszawa zwany dalej: „EXATEL S.A.” albo „Przystępującym w sprawie o sygn.

akt: KIO 1340/12” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1353/12 wniosła na

podstawie art. 182 ust. 2 pkt 2 w zw. art. 179 Pzp odwołanie na postanowienia SIWZ). Kopie

odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 28.06.2012 r. (faxem). Odwołujący zarzucił

naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 91 ust. 2 Pzp, jak również innych przepisów

wskazanych w uzasadnieniu odwołania, poprzez:

1. ustalenie zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia, możliwego do dotrzymania

wyłącznie przez dotychczasowego operatora;

2. umożliwienie realizacji przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu urządzeń używanych

co przy tym zakresie rzeczowym zamówienia w sposób bezsporny uprzywilejowuje

dotychczasowego operatora;

3. nieopisanie w sposób wyczerpujący i jednoznaczny zakresu prawa opcji, w zakresie

niezbędnym dla umożliwienia jego wy ceny;

4. zastrzeżenie uprawnienia Zamawiającego do likwidacji lokalizacji bez prawa do

odszkodowania dla Wykonawcy (pkt 3.15 zał. nr 1 do SIWZ);

5. nieopisania w sposób wyczerpujący i jednoznaczny dopuszczalnych zmian

w konfiguracjach usług (pkt 3.16-3.18 zał. nr 1 do SIWZ);

6. ustanowienia kryterium oceny ofert nieodnoszącego się do przedmiotu zamówienia;

7. nieopisanie w stopniu wyczerpującym i jednoznacznym procedur odbioru przedmiotu

zamówienia;

8. ustalenia wysokości kar umownych, o których mowa w § 8 ust. 1 i 2 Umowy, na zbyt

wysokim poziomie;

9. zastrzeżenie uprawnienia dla Zamawiającego do możliwości wypowiedzenia umowy przy

zachowaniu 3-miesięcznego okresu wypowiedzenia w przypadku braku środków

finansowych bez prawa do odszkodowania dla Wykonawcy.

Odnośnie pierwszego zarzutu Odwołujący wskazał, iż zakreślony przez

Zamawiającego termin realizacji na 12 miesięcy jest terminem niemożliwym do dotrzymania

12

bez narażenia się na konieczność poniesienia dotkliwych kar umownych. Zestawienie

i uruchomienie 719 lokalizacji jest możliwe wyłącznie przez dotychczasowego operatora

świadczącego usługi dla Zamawiającego. Placówki do których należy doprowadzić łącza

rozrzucone są po całym kraju, zaś wykonawcy mogący być zainteresowanymi udziałem

w takim postępowaniu nie posiadają stosownej infrastruktury we wszystkich tych

lokalizacjach, sytuacja taka jest bowiem nierealna mając na uwadze usługę dedykowaną.

Nie wspominając o części konfiguracyjnej zamówienia, samo budowanie łączy dostępowych

jest bardzo pracochłonne. Włączając w to dwa okresy zimowe, które w pewnych sytuacjach

nie pozwolą na prowadzenie prac ze względu na niskie temperatury, zakreślony termin jest

zbyt krótki. Uwzględniając dodatkowo niezbędne procedury administracyjne związane

z uzyskiwaniem stosownych pozwoleń, chociażby związanych z uzyskiwaniem pozwoleń na

zajęcie pasa drogowego, który najczęściej wykorzystywany jest do prowadzenia kanalizacji

kablowych, wykonawca aby dochować terminu zmuszony byłby wydzierżawić infrastrukturę

techniczna w oparciu o którą dzisiaj świadczona jest usługa. Zamawiający cztery lata temu

zlecając wybudowanie sieci również zakreślił 12 miesięczny termin realizacji zamówienia,

i nawet operator posiadający największe pokrycie terenu siecią nie wykonał zamówienia

w założonym terminie. Zważywszy na powyższe, Odwołujący wnosił o wydłużenie terminu

realizacji zamówienia do 18 miesięcy, tak aby zapewnić równa konkurencję między

wykonawcami, a dotychczasowym operatorem sieci.

Odnośnie drugiego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 Pzp

poprzez opisanie przedmiotu zamówienia:

1. dopuszczenie zrealizowania zamówienia przy wykorzystaniu używanego sprzętu;

2. niewyczerpujące opisanie prawa opcji. W ramach realizacji zamówienia podstawowego

(w zakresie nieuwzględniającym prawa opcji), wykonawca, któremu udzielone zostanie

zamówienia zobowiązany będzie wyposażyć w niezbędny sprzęt telekomunikacyjny 719

lokalizacji wskazanych w zał. nr 2 do Umowy. Dokonując opisu w powyższym zakresie

Zamawiający nie zagwarantował sobie realizacji zamówienia przy użyciu nowego sprzętu.

Powyższe prowadzi do znaczącego uprzywilejowania wykonawcy, który dotychczas

świadczy usługi w podobnym zakresie u Zamawiającego, który do realizacji zamówienia,

a tym samym do wyceny oferty przyjmie sprzęt używany dotychczas, co pozwoli na

zaoszczędzenie co najmniej 2 000 000 zł. śaden inny wykonawca funkcjonujący na rynku nie

posiada wymaganego sprzętu w ilości pozwalającej na zestawienie i uruchomienie usługi

w 719 lokalizacjach, musi więc ponieść rażąco wyższe koszty. Powyższa sytuacja może

również okazać się niekorzystną dla Zamawiającego, który ze względu na wykorzystanie

przez usługodawcę używanego sprzętu nie będzie miał zapewnionego świadczenia usługi na

zakładanym poziomie ze względu na awaryjność sprzętu, co bezpośrednio przełoży się na

niedostępność usługi. Zastrzeżenie z tego tytułu kar umownych nie jest dla Zamawiającego

13

rekompensatą niedogodności z tym związanych, nie może zatem stanowić argumentu za

prawidłowością i konkurencyjnością postanowienia SIWZ w tym zakresie. W związku

z powyższym, wnosił o modyfikację SIWZ w sposób, który zakłada wykorzystanie przez

wykonawców sprzętu fabrycznie nowego, co z jednej strony zagwarantuje Zamawiającemu

dostępność usługi na zakładanym poziomie, z drugiej wyrówna szanse wykonawców

ubiegających się o udzielenie im zamówienia.

Odnośnie, zaś prawa opcji, Odwołujący wskazuje, iż nie zostało ono opisane

w sposób umożliwiający prawidłową wycenę tego zakresu zamówienia. Wskazał na

następujące elementy:

• w pkt 4.1 rozdz. I SIWZ wskazano na 74 lokalizacje objęte prawem opcji (72 lokalizacje

w ramach grupy I i 2 lokalizacje w ramach grupy II), dla których Zamawiający zakreślił 90

dniowy termin uruchomienia liczony od dokonanego przez niego Zgłoszenia (§ 2 ust. 16

Umowy). Zamawiający nie wskazał miejsca położenia nowych lokalizacji, nie wskazał nawet

czy nowe lokalizacje położone będą w miejscowościach wskazanych w zał. nr 2 do Umowy

czy też w innych. Takie opisanie prawa opcji uniemożliwia wykonawcy rzetelne

skalkulowanie ofert bowiem nie są dane jakiekolwiek dane wyjściowe niezbędne do

przeprowadzenia takiej symulacji. Odwołujący dodatkowo zwraca uwagę, iż wynagrodzenie

należne z tytułu wykonania usług objętych prawem opcji stanowi jedno z kryteriów oceny

ofert (jako element ceny oferty);

• Zamawiający zastrzegł sobie możliwość podania na 90 dni przed upływem terminu

realizacji zamówienia aktualizację zał. nr 2 zawierającego spis lokalizacji do 10 nowych

lokalizacji, które powinny zostać zestawione w terminie 90 dni. Dokonanie aktualizacji na tym

etapie bez wskazania na dzisiejszym etapie położenia tych 10 lokalizacji naraża wykonawcę

na poniesienie niewspółmiernych kosztów związanych z realizacją zamówienia, bowiem

może się okazać, iż nowe lokalizacje położone będą w tych miejscowościach, do których

sieć wykonawcy została już doprowadzona, a zachodzi konieczność jej przeprojektowania i

wykonania dodatkowych robót i poniesienia kosztów, których można byłoby uniknąć lub co

najmniej zminimalizować;

• prawo opcji może być wykonywane przez Zamawiającego przez okres 5 lat, natomiast

musi być wycenione przez wykonawcę na etapie składania ofert w sytuacji gdy wykonawca

nie dysponuje niezbędnymi informacjami pozwalającymi na wykonanie takiej wyceny. Tym

samym może się okazać, iż założone na dzisiejszym etapie koszty uruchomienia

i świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia nie będą pokrywały faktycznych

kosztów z tym związanych;

• zarówno OPZ, jak i wzór Umowy nie zastrzegają uprawnienia dla wykonawcy odmowy

14

wykonania prawa opcji w sytuacji, gdy ze względu na warunki techniczne lub organizacyjne

nie jest możliwym uruchomienie usługi w założonym przez Zamawiającego 90-dniowym

terminie lub za wynagrodzenie kalkulowane przez wykonawcę na etapie składania ofert, gdy

nie dysponował dostatecznymi informacjami pozwalającymi na rzetelną wycenę, narażają

zaś wykonawcę na poniesienie kary umownej przekraczającej wysokość miesięcznego

abonamentu.

Zważywszy na powyższe okoliczności, Odwołujący wnosił o nakazanie modyfikacji

SIWZ, w tym wzoru Umowy, w sposób pozwalający na skalkulowanie oferty, tzn.

doprecyzowanie oferty w zakresie położenia lokalizacji, ewentualnie o przyznanie

wykonawcy uprawnienia do odmowy realizacji Zgłoszenia w przypadku gdyby nie istniały

możliwości techniczne lub organizacyjne wykonania usługi na warunkach określonych we

wzorze Umowie.

Odnośnie trzeciego zarzutu Zamawiający w pkt 3.15 przewidział możliwość likwidacji

lokalizacji bez prawa do odszkodowania dla wykonawcy (przynajmniej prawo takie nie

zostało zagwarantowane we wzorze umowy). Tak ukształtowane uprawnienie,

nieobwarowane żadnymi dodatkowymi warunkami, może doprowadzić do rezygnacji

Zamawiającego z wszystkich lokalizacji przed upływem terminu obowiązywania umowy.

W konsekwencji wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie mają pewności co

do faktycznego zakresu zamówienia, a tym samym utrudniają przeprowadzenie analiz ryzyka

związanych z opłacalnością projektu i jego wyceną. Wykonawca zwraca uwagę, iż

postanowienia SIWZ nakładają na niego obowiązek zestawienia i uruchomienia sieci

o określonych parametrach, z jednoczesnym zastrzeżeniem wysokich kar z tytułu

niedopełnienia tego obowiązku, przy czym zastrzegają dla Zamawiającego możliwość

likwidacji poszczególnych lokalizacji w zupełnie arbitralny sposób. Powyższe uniemożliwiają

rzetelne skalkulowanie oferty, bowiem nie znając realnego czasu świadczenia usług,

wykonawca nie jest w stanie ustalić kiedy koszty przez niego poniesione w związku

z realizacją zamówienia, zostaną mu zwrócone, co ma pierwszoplanowe znaczenia przy

tego rodzaju przedsięwzięciach inwestycyjnych. W związku z powyższym, wnosił

o wykreślenie zapisu, ewentualnie o określenie maksymalnej liczby lokalizacji, z których

rezygnacji Zamawiający będzie uprawniony.

Odnośnie zarzutu czwartego Zamawiający w pkt. 3.16-3.18 zał. nr 1 do SIWZ wskazał

na możliwość jednostronnego żądania dokonywania zmian w lokalizacjach, jak

i konfiguracjach zamawianych usług. Jednocześnie zakres informacji przez niego podanych

nie jest wystarczający do należytego skalkulowania ceny oferty, w szczególności jeśli chodzi

o wyposażenie sprzętowe dedykowane dla niniejszego zamówienia. Dodatkowo, takie

ukształtowanie postanowienia umownego stanowi w swej istocie ukrytą zmianę umowy, która

15

powinna być kalkulowana dopiero w momencie zaistnienia okoliczności ją uzasadniających

na zasadach opisanych w SIWZ zgodnych z art. 144 Pzp. Ponadto Odwołujący zwraca

uwagę, iż przy pozostawieniu sobie takiej możliwości przy jednoczesnej szansie, iż zmiany

takie nie będą miały miejsca, część z wykonawców skalkuluje je w cenie oferty, zaś pozostali

nie albo w różnym zakresie, co bezpośrednio przekłada się na nieporównywalność ofert.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o zmodyfikowanie powyższych zapisów SIWZ

w taki sposób, by uczynić z nich zmiany umowy, o których mowa w art. 144 Pzp.

Odnośnie zarzutu piątego, zgodnie z rozdz. XV SIWZ jedynym kryterium oceny ofert

jest cena, która stosownie do postanowień rozdz. V pkt 3 SIWZ składa się z sumy cen:

podstawowej oraz opcji. Prawo opcji stanowi niewątpliwie przedmiot postępowania

o udzielenie zamówienia, natomiast ze względu na nieustalenie istotnych przedmiotowo

warunków jego realizacji nie sposób uznać, iż stanowi przedmiot zamówienia. Natomiast

zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp, kryteria oceny ofert powinny odnosić się do przedmiotu

zamówienia. Tym samym, element, który nie stanowi przedmiotu zamówienia, ze względu na

swoją niepewność co do zakresu realizacji, jak i terminu realizacji, nie może być elementem

ocenianym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym wnosił

o dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie ustalonego kryterium oceny ofert poprzez

pozostawienie jako jedynego kryterium ceny oferty w podstawowym zakresie.

Odnośnie zarzutu szóstego, w § 6 wzoru Umowy zasygnalizowano procedurę

odbioru, ograniczając się do wskazania, iż z czynności odbioru sporządzony zostanie

Protokół Odbioru przy wykorzystaniu zał. nr 4 lub zał. nr 5. Odwołujący wskazuje, iż

procedura odbioru przy 719 lokalizacjach powinna zostać opisana w sposób wyczerpujący,

bowiem jest to proces złożony i czasochłonny. Natomiast postanowienie § 6 ust. 2 wzoru

Umowy, nie mówiąc o szczątkowym charakterze tej regulacji, jest na tyle nieprecyzyjne, iż

nie wiadomo czy czynność odbioru dotyczy lokalizacji czy też poszczególnej Usługi,

a w konsekwencji wykonawca nie ma pewności czy przedstawienie w danej lokalizacji tylko

jednej usługi spowoduje odbiór, czy też nie, a w konsekwencji z jakiego rodzaju karami

umownymi powinien się liczyć. W związku z powyższym wnosił o doprecyzowanie

postanowień w zakresie procedur odbioru, tak aby uczynić zadość wymaganiom art. 29 ust.

1 Pzp.

Odnośnie zarzutu siódmego, zauważał, iż wzór umowy w § 8 przewiduje szeroki

katalog kar umownych, które nie tylko zostały zastrzeżone w wygórowanej wysokości

przekraczającej często wysokość miesięcznego abonamentu, jak również prowadzące do

kilkukrotnego ukarania wykonawcy z tytułu wystąpienia co prawda różnych zdarzeń, ale

mających tych ten sam skutek - mianowicie niedostępność usługi.

W pierwszej kolejności Odwołujący zwraca uwagę, iż w przypadku zastrzeżenia kar

z tytułu odstąpienia od Umowy, wysokość wynagrodzenia, od których kary są obliczane

16

obejmuje również wynagrodzenia z tytułu prawa opcji. Powyższe działanie jest rażąco

niesprawiedliwe, bowiem dotkliwość sankcji dla Wykonawcy jest wyliczane od przychodu,

który w momencie wystąpienia zdarzenia z tytułu którego sankcja jest nałożona, nie jest

generowany. Dlatego też zasadnym byłoby przyjęcie jako wynagrodzenia stanowiącego

podstawę wyliczenia kary umownej, wyliczenia podstawowego, o którym mowa w § 7 ust. pkt

1 wzoru umowy.

Po drugie, Odwołujący wskazuje, iż kary zastrzeżone w § 7 ust. 3, ust. 4 oraz ust. 5

piętnują ten sam niekorzystny skutek dla Zamawiającego, a mianowicie niedostępność

Usługi. Kary, o których mowa w ust.3 odnoszą się wprost do czasu niedostępności Usługi

(transmisji danych lub dostępu do Internetu); kary, o których mowa w ust.4 mówią co prawda

o przekroczeniu czasu usunięcia awarii, ale na skutek powyższego usługi nie będą

dostępne, co powoduje nałożenie się reżimu odpowiedzialności z ust. 3; kary, o których

mowa w ust. 5 odnoszą się do niedotrzymania terminu rozpoczęcia usługi (transmisji danych

oraz dostępu do Internetu), i naliczane będą według zasad z ust. 3. Z powyższego wynika, iż

niedostępność usługi (transmisji danych lub dostępu do Internetu), niezależnie od przyczyn

takiego stanu, sankcjonowana jest trzykrotnie.

Po trzecie, kary umowne zostały zastrzeżone w rażąco wygórowanej wysokości,

w szczególności dotyczy to kar, o których mowa w ust. 3 i ust. 4. Dla przykładu należy

wskazać na następujący przypadek dla kategorii B: Nie uruchomienie 1 lokalizacji, czyli 2

usług (transmisja danych i dostęp do Internetu) powoduje naliczanie następujących kar: 10

000 zł/dzień, 300 000 zł/m-c. Przy przekroczeniu terminu uruchomienia usług o miesiąc dla

200 lokalizacji kat. B, zostaje wyczerpana kwota wskazana przez Zamawiającego jako

najniższa szacunkowa wartość zamówienia. Dla porównania wysokość abonamentu z tytułu

świadczenia obydwu usług wynosi w przybliżeniu 1400 zł (przy najniższym budżecie

zasygnalizowanym przez Zamawiającego). Analogicznie przedstawia się sytuacja

w przypadku kar zastrzeżonych z tytułu nieprzedstawienia określonych dokumentów:

harmonogramu, opisów technicznych, raportów. Odwołujący wnosił o zmniejszenie

wysokości kar umownych o 70%, o których mowa w ust. 3, 4, 5 zaś kar, o których mowa

w pozostałych ustępach o 50%.

Odnośnie zarzutu ósmego, Zamawiający zastrzegł możliwość wypowiedzenia umowy

z zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia bez prawa do odszkodowania dla

wykonawcy. Z postanowień wzoru umowy wynika jednocześnie, iż okresem rozliczeniowym

jest miesiąc kalendarzowy (§ 7 ust. 2), a wynagrodzenie należy się wykonawcy wyłącznie za

faktycznie wykonane Usługi (§ 7 ust. 4). Z powyższego wynika, iż Zamawiający nie

przewidział opłat jednorazowych z tytułu zestawienia i uruchomienia Usługi, a koszty z tym

związane wykonawcy zobowiązani są wkalkulować w koszty abonamentu miesięcznego.

Zastrzeżenie uprawnienia do wypowiedzenia umowy za 3 miesięcznym okresem

17

wypowiedzenia oznacza, iż w najgorszej sytuacji Zamawiający wypowie zawartą Umowę

w pierwszym miesiącu świadczenia Usługi, i umowa rozwiąże się w czwartym miesiącu

świadczenia Usługi, co spowoduje, iż koszty jakie wykonawca zmuszony był ponieść celem

jej uruchomienia nie zwrócą się, a tym samym zostanie poniesie on rażącą szkodę, której nie

ma prawa dochodzić zrekompensowania. Odwołujący wskazuje ponadto, iż postępowanie

jakie miało miejsce w 2008 r. na tożsamy przedmiot zamówienia, przewidywało opłaty

instalacyjne celem pokrycia poniesionych wówczas kosztów oraz odrębne opłaty

abonamentowe. Tym samym dotychczasowy operator konkurując z pozostałymi

wykonawcami jest w uprzywilejowanej pozycji, bowiem kalkuluje wyłącznie opłaty

abonamentowe. Jakkolwiek Odwołujący rozumie potrzeby i możliwości Zamawiającego,

wnosił o modyfikację § 7 wzoru Umowy w ten sposób, iż zostanie wyodrębniona opłata

jednorazowa z tytułu zestawienia i uruchomienia Usługi dla pojedynczej lokalizacji, tak aby

w przypadku wypowiedzenia umowy, wykonawca miał zagwarantowany zwrot poniesionych

kosztów, a w przypadku gdyby Zamawiający nie wyrażał zgody na powyższe, wnosił

o wykreślenie postanowienia § 11 ust. 6 wzoru Umowy.

Zamawiający w dniu 28.06.2012 r. zamieścił na stronie internetowej kopię odwołania

oraz wezwanie w trybie art. 185 ust.1 Pzp skierowane do uczestników postępowania

przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 02.07.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Polkomtel Sp. z o.o.

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc

o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu

oraz Odwołującemu.

W dniu 02.07.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Netia S.A. zgłosiła

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc

o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu

oraz Odwołującemu.

W dniu 06.07.2012 r. (faxem), 13.07.2012 r. pisemnie (wpływ bezpośredni do

Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołań (sprawy o sygn. akt: KIO 1337/12;

sygn. akt: KIO 1340/12; sygn. akt: KIO 1349/12;KIO 1353/12) do Prezesa KIO wniósł na

piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołania, w której wnosił

o uwzględnienie częściowe zarzutów odwołań, w pozostałym zakresie wnosząc o oddalenie

zarzutów. Kopia została przekazana Odwołującemu. Stanowisko merytoryczne

Zamawiającego odnośnie zarzutów dotyczących przedmiotowego odwołania zostanie

przedstawione w dalszej części uzasadnienia w ramach ustaleń dotyczących

poszczególnych zarzutów.

18

Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.07.2012 r.

sprawy o sygn. akt: KIO 1337/12, KIO 1340/12, KIO 1349/12 oraz o sygn. akt: 1353/12

zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. W sprawie sygn. akt: KIO 1340/12 zostało

wydane postanowienia o umorzeniu postępowania na skutek cofnięcia odwołania.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy

w sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami ogłoszenia przedmiotowej

o zamówieniu oraz SIWZ (załącznikami A i C, a nadto załącznikami do załącznika C,

tzn. załącznikiem 1 do umowy - szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia dalej:

„OPZ” oraz załącznikiem 2 do umowy), odpowiedziami na pytania (pismo z dnia

22.06.2012 r.), prezentacją na spotkanie Wykonawców z dnia 04.07.2012 r. oraz

przykładowym wyliczeniem maksymalnej ceny Prawa Opcji dla Usługi Transmisji

Danych dla fikcyjnego cennika na spotkanie Wykonawców z dnia 04.07.2012 r.,

(dostępnymi na stronie internetowej Zamawiającego), jak i modyfikacją postanowień

SIWZ z dnia 05.07.2012 r. (dostępną na stronie internetowej Zamawiającego),

odwołaniami i przystąpieniami w sprawach o sygn. akt: KIO 1337/12, sygn. akt: KIO

1349/12, sygn. akt: KIO 1353/12, pismem Odwołującego - Telekomunikacja Polska S.A.

z dnia 10.07.2012 r. (w sprawie o sygn. akt: KIO 1337/12) złożonym na rozprawie w dniu

10.07.2012 r., odpowiedzią na odwołania (pismo z dnia 06.07.2012 r.), szczegółowym

formularzem cenowym – zał. A1 (dostępny na stronie internetowej Zamawiającego),

jak i oświadczeniem o poufności CPD dla przedstawicieli wykonawcy, będącymi

konsekwencją modyfikacji postanowień SIWZ z dnia 05.07.2012 r., jak i odpowiedzi na

odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących

złożonych ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co

następuje.

Izba ustaliła, że Wykonawcy wnoszący wszystkie odwołania posiadali interes

w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający ich do złożenia odwołań. Należy bowiem

wskazać, że: „Zgodnie z powołanym przepisem środki ochrony prawnej określone w dziale

VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli

ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania

o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg

dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący

zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego

uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji

podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia jakiego typu warunki udziału w postępowaniu

19

spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać (samodzielnie, np.

korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (…). Również pojęcie szkody

w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w wypadku korzystania ze

środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych

warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody,

którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może

ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów

prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do

zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia

niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z przepisami prawa

umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do

nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści

ogłoszenia i siwz.” (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10).

Ponadto: „Treść art. 179 ust. 1 Pzp nie zawiera sformułowań pozwalających na

interpretację nakazującą badanie przesłanek „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”

oraz „szkody” odrębnie w stosunku do każdego z zarzutów podniesionych przez

uprawnionego wykonawcę”. (za wyrokiem KIO z dnia 06.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2044/11).

Z kolei: „Pozostawienie bez rozpoznania wyłącznie zarzutów, w odniesieniu do których

ziściły się przesłanki odrzucenia odwołania, urzeczywistnia zasadę zawartą w art. 7 ust. 3

Pzp, nakazującą udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami

ustawy, jest również zgodne z wyrażanym w orzecznictwie i piśmiennictwie postulatem

szerokiej interpretacji art. 179 ust. 1 Pzp. Pogląd ten wskazuje na możliwość wnoszenia

środków ochrony prawnej nie tylko w celu zachowania praw wykonawcy w postępowaniu, ale

również w celu zapewnienia zgodności z prawem całego postępowania o udzielenie

zamówienia, tak aby umowa zawarta w jego wyniku nie była obarczona wadą uzasadniającą

jej unieważnienie.”.(za wyrokiem KIO z dnia 06.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2044/11).

Odnośnie szerokiego szerokiej interpretacji art. 179 ust. 1 Pzp i „możliwości” w tym zakresie,

należy jednakowoż, mieć na uwadze, że każdy ze stanów faktycznych jest odmienny, w tym

zakresie, a postępowanie odwoławcze nie powinno zmieniać się w quasi postępowanie

kontrolne, nie bez znaczenia jest także kontekst art. 192 ust. 7 Pzp.

Odnosząc się do kwestii relacji pomiędzy art. 179 ust.1 oraz art. 192 ust. 2 Pzp, Izba

wskazuje za orzecznictwem; „Może też zaistnieć sytuacja, że – niezależnie od posiadania

przez Odwołującego interesu z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, i uznania

zarzutów za zasadne – odwołanie zostanie oddalone, a to na podstawie art. 192 ust. 2

Prawa zamówień publicznych: Izba bowiem uwzględnia odwołanie tylko w wypadku, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

20

wynik postępowania o udzielenie zamówienia. (…) Ustawodawca wprowadzając przepis art.

192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych musiał założyć możliwość zaistnienia sytuacji, że

odwołanie może okazać się słuszne i zasadne, jednak jeżeli jego uwzględnienie pozostaje

bez korelacji z wynikiem postępowania, należy je oddalić – priorytetem jest szybkość

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych pozostaje bez związku z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, a więc

istnieniem bądź nie interesu w uzyskaniu zamówienia (czy złożenia odwołania).

Reasumując, ani spełnienie przesłanki z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, ani

zasadność zarzutów nie przesądzają jeszcze o uwzględnieniu odwołania; taka sytuacja

zaistniała w niniejszym postępowaniu odwoławczym.”(za wyrokiem KIO z dnia 27.04.2011 r.,

sygn. akt: KIO 776/11).

Izba wskazuje również za orzecznictwem, co jest istotne z uwagi na przedmiot sporu

zawarty w rozpatrywanych odwołaniach, tj. poszczególne zarzuty, że: „„Uwzględnienie

w części zarzutów odwołania przez zamawiającego należy uznać za przyznanie faktów

leżących u podstaw uwzględnionych zarzutów w rozumieniu art. 190 ust. 5 zd. 2 p.z.p., jeżeli

przyznanie nie budzi wątpliwości, co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. W takim

przypadku Izba upoważniona jest do odstąpienia od przeprowadzania postępowania

dowodowego ze skutkiem uznania podniesionych zarzutów za potwierdzone”. Jednocześnie

stwierdziła, iż: „oddalając odwołanie, Izba miała na uwadze stan faktyczny istniejący w dniu

rozprawy, wynikający z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po jej modyfikacji

dokonanej przez zamawiającego w dniu (…) tj. po wniesieniu przedmiotowego odwołania.

Mając na uwadze treść art. 192 ust. 2 ustawy, Izba była zobowiązana ocenić wpływ

stwierdzonego naruszenia na wynik postępowania. Jedynie w przypadku stwierdzenia

naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania, Izba może uwzględnić odwołanie. W okolicznościach badanej sprawy,

pomimo potwierdzenia w części zasadności zarzutów (…) Izba nie stwierdziła, aby miały one

istotny wpływ na wynik postępowania. Dokonując takiego rozstrzygnięcia, Izba była

zobowiązana uwzględnić okoliczność, iż zamawiający dokonał modyfikacji treści spornych

postanowień SIWZ, a zatem na moment orzekania stwierdzone naruszenie pozostawało bez

wpływu na wynik postępowania”. (za wyrokiem z dnia 18.03.2011 r., sygn. akt: KIO 459/11).

Podobnie: „W przypadku uwzględnienia w części zarzutów odwołania i powtórzenia czy

wykonania czynności postulowanych przez odwołującego, czy ogólniej rzecz biorąc,

zgodnych z prawem, należałoby za niezasadne uznać przyjęcie do orzekania stanu

faktycznego już nieistniejącego w jego trakcie, bowiem na tę chwilę nie istniałyby

kwestionowane czynności czy zaniechania zamawiającego i brak byłoby faktycznej podstawy

sporu w tym zakresie - zarzuty tego typu należałoby pozostawić bez rozpoznania” (za

21

wyrokiem KIO z dnia 6 lipca 2011 r., sygn. akt: KIO 1313/11). Nadto: „Pogląd, że

uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania powoduje, że upada możliwość

uwzględnienia ich w sentencji orzeczenia odnosić się może jedynie do sytuacji dokonania

zmiany SIWZ zgodnie z żądaniami odwołania przed zamknięciem rozprawy. Tylko w takiej

sytuacji naruszenia przepisów, których dopuścił się zamawiający nie mogą mieć wpływu na

wynik postępowania i nakazywanie zmian, których zamawiający już dokonał jest niecelowe”.

(za wyroku z dnia 1 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: KIO 89/11, sygn. akt: KIO

90/11). W tym kontekście należy także wskazać, że: „Jeżeli bowiem nawet uznać, że wobec

uwzględnienia czterech z pięciu naruszeń w ramach zarzutu sformułowanego przez

Odwołującego oraz cofnięcia ostatniego nieuwzględnionego zarzutu przez Odwołującego na

rozprawie, brak jest przedmiotu sporu, czego Izba nie czyni, to winno się zauważyć, że brak

czynności modyfikacji postanowień SIWZ, tudzież w wypadku uznaniowych kryteriów oceny

także ogłoszenia o zamówieniu, skutkuje koniecznością uznania odwołania zasadnym,

z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp. Tylko w razie poparcia odpowiedzi na odwołanie stosowną

modyfikacją, sformułowane naruszenia w ramach zarzutu postawionego przez Odwołującego

nie miałyby wpływu na wynik postępowania i istniałaby podstawa do oddalenia odwołania.”

(za wyrokiem KIO z dnia 15.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1166/11).

Kolejną istotną kwestią, którą należy wskazać w sposób ogólny przed rozpatrzeniem

poszczególnych zarzutów jest sposób ich uwzględnienia w kontekście żądań zawartych

w odwołaniu, czy też w kilku odwołaniach. Należy wskazać, iż co do zasady Zamawiający,

w odróżnieniu od KIO jest związany żądaniami Odwołującego odnoszącymi się do

poszczególnych zarzutów (art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp). Powyższe wynika przykładowo

z wyroku KIO z dnia 04.11.2011 r., sygn. akt: KIO 2270/11, sygn. akt: KIO 2275/11, sygn.

akt: KIO 2298/11. Jednakże sytuacja jest o wiele bardziej złożona, jeśli mamy do czynienia

z kilkoma odwołaniami zawierającymi takiego samego charakteru zarzuty z różnymi

żądaniami („mniej i dalej idące”). W takiej sytuacji Zamawiający zmuszony jest dokonać

wyboru (jest to szczególnie widoczne w odniesieniu do zarzutów dotyczących postanowień

SIWZ). Jeśli uzna żądanie dalej idące, to sytuacja jest czytelna np. zamiast modyfikacji

zapisów SIWZ dokona wykreślenia spornego postanowienia, w skutek powyższego de facto

spełnił żądanie także „mniej idące”. W sytuacji odwrotnej, gdy Odwołujący podtrzymuje

zarzut wraz żądaniem pierwotnym, Izba zmuszona jest ocenić wpływ dokonanej modyfikacji

na zasadność zarzutu i żądania, a w konsekwencji na wynik postępowania (tzn. jego

istnienie lub brak w kontekście art. 192 ust.2 Pzp). Z kolei, gdy Zamawiający dokona

modyfikacji postanowień SIWZ niezgodnie z żądaniami jakiegokolwiek Odwołującego winien

z uwagi na art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp dokonać formalnego oddalenia zarzutu. W takiej sytuacji,

Izba także oceni, czy modyfikacja Zamawiającego wpływa na wynik postępowania (tzn. jego

22

istnienie lub brak w kontekście art. 192 ust. 2 Pzp). Inaczej mówiąc, czy czyni zadość,

koreluje, choć nie wprost, z żądaniami Odwołujących, którzy sformułowali „wspólne” zarzuty.

Z uwagi na fakt, że Izba nie jest związana żądaniami Odwołującego i rozstrzyga jedynie

o zasadności lub niezasadności podniesionego zarzutu, możliwa jest sytuacja, w której

poczyniona modyfikacja SIWZ na dzień orzekania w ocenie Izby wyczerpuje, czyni zadość

żądaniom Odwołującego i odwołanie zostanie oddalone z uwagi na brak wpływu

„skonsumowanego” żądania na wynik postępowania (za wyrokiem KIO z dnia 28.02.2012 r.,

sygn. akt: KIO 229/12, sygn. akt: KIO 238/12, sygn. akt: KIO 239/12, sygn. akt: KIO 242/12,

sygn. akt: KIO 245/12, , sygn. akt: KIO 247/12).

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie

o sygn. akt: KIO 1337/12, sygn. akt: KIO 1340/12, sygn. akt: KIO 1349/12, sygn. akt: KIO

1353/12 oraz inne dokumenty wskazane powyżej jako dokumenty, z którymi Izba się

zapoznała albo zostały wymienione szczegółowo w ramach ustaleń dotyczących

poszczególnych odwołań, ustalił i zważył, co następuje.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących o sygn. akt: KIO 1337/12, sygn.

akt: KIO 1349/12, sygn. akt: KIO 1353/12 złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia

i rozprawy.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1337/12 - Telekomunikacja Polska S.A.:

Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.

Zamawiający w ramach modyfikacji postanowień SIWZ (pismo z dnia 05.07.2012 r.)

dokonał zmiany postanowień SIWZ m.in. w zakresie zarzutów objętych odwołaniem o sygn.

akt: KIO 1337/12. Niniejsze zostało potwierdzone także w ramach odpowiedzi na odwołania

(pismo z dnia 06.07.2012 r.), w tym odwołanie o sygn. akt: KIO 1337/12 w ramach której

Zamawiający potwierdził uwzględnienie części zarzutów i dokonanie zmiany postanowień

SIWZ. Na posiedzeniu i rozprawie w dniu 10.07.2012 r. Odwołujący w sprawie o sygn. akt:

KIO 1337/12 - Telekomunikacja Polska S.A. oświadczył, że podtrzymuje wszystkie zarzuty

odwołania. Względem zarzutów uwzględnionych w całości przez Zamawiającego pozostawia

do oceny Izby, czy niniejsze uwzględnienia należy uznać za czyniące zadość żądaniom

zawartym w odwołaniu. Odwołujący wskazał, że co do uwzględnionych w całości zarzutów

nie będzie on podczas rozprawy przedstawiał swojego stanowiska, jedynie tam gdzie zmiana

dokonana na skutek odwołania wniesionego przez Odwołującego niezgodna jest z żądaniem

23

zawartym w ramach środka ochrony prawnej przedstawi swoją argumentację. Odwołujący

oświadczył ponadto, iż idąc naprzeciw stanowisku Zamawiającego z odpowiedzi na

odwołanie, dokona modyfikacji swoich żądań w zakresie tych zarzutów, które zostały

uwzględnione przez Zamawiającego, ale nie w sposób oczekiwany przez Odwołującego

w odwołaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 i art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 i 13 Pzp, poprzez

niejednoznaczny i nieprzejrzysty opis sposobu obliczenia ceny oraz opis kryteriów, którymi

zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, skutkujący:

a) wyborem najkorzystniejszej oferty na podstawie innej ceny, niż cena, według której

faktycznie nastąpi rozliczenie umowy w sprawie zamówienia publicznego; oraz

b) koniecznością prowadzenia pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty; oraz

c) niemożliwością obliczenia przez Wykonawców ceny oferty

- a w konsekwencji prowadzący do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców

i uczciwej konkurencji poprzez wypaczenie rzeczywistego wyniku postępowania;

2) art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu

zamówienia, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ

na sporządzenie oferty.

W ramach zarzutu 1a) Odwołujący wskazywał, że zgodnie z treścią Formularza oferty

(zał. A do SIWZ - Formularz ofertowy) wykonawcy podają w ofercie tylko i jedynie całkowitą

cenę ofertową brutto w rozbiciu na cenę podstawową brutto i cenę opcji brutto - bez

wskazania cen jednostkowych. Z opisu kryteriów oceny ofert (Rozdz. XV SIWZ) wynika

ponadto, że wybór najkorzystniejszej oferty będzie dokonany na podstawie tejże całkowitej

ceny ofertowej brutto. W tym stanie rzeczy, mając na względzie, że Wykonawcy nie podają

w ofercie cen jednostkowych miesięcznych abonamentów za korzystanie z usługi transmisji

danych i Internetu wskazanych w § 7 ust. 2 Wzoru Umowy, Zamawiający celem ustalenia

tychże cen jednostkowych będzie zmuszony prowadzić negocjacje z Wykonawcą dotyczące

złożonej oferty. W konsekwencji wnosił o dokonanie zmiany SIWZ poprzez uzupełnienie

Formularza ofertowego o szczegółową kalkulację cenową oferty w oparciu o ceny

jednostkowe miesięcznych abonamentów za korzystanie z usługi transmisji danych

i Internetu wskazanych w § 7 ust. 2 Wzoru Umowy.

W ramach zarzutu 1b) Odwołujący podnosił wady wzoru służącego do obliczenia ceny

opcji, które uniemożliwiają wykonawcom kalkulację ceny. Opis sposobu obliczenia ceny opcji

w formie rozbudowanego wzoru matematycznego na str. 9 SIWZ wraz z wyjaśnieniami jest

niezrozumiały. Całość wzoru składa się z 28 elementów składowych, których wyjaśnienia

zostały przedstawione na 7 stronach SIWZ. W konsekwencji wnosił o poprawienie wzoru

24

matematycznego służącego do obliczenia ceny opcji.

W ramach zarzutu 2a) Odwołujący odnosił się do opisanego w pkt 3.3 Szczegółowego

Opisu przedmiotu zamówienia zwanego dalej: „OPZ” na str. 68 SIWZ wymogu integracji

komponentów dostarczonej Usługi Transmisji Danych przez Wykonawcę ze systemem

monitorowania Zamawiającego. Stwierdzał, że Wykonawca nie znając systemu

monitorowania Zamawiającego nie może jednoznacznie potwierdzić takiej możliwości ani też

określić kosztów jakie musiałby ponieść na rzecz zintegrowania komponentów Usługi

Transmisji Danych z systemem monitorowania Zamawiającego. W konsekwencji wnosił

o wykreślenie tego warunku.

W ramach zarzutu 2b) Odwołujący odnosił się do pkt 3.10 tabela 2 OPZ średni czas

odpowiedzi dla lokalizacji Grupy 2 i 3. Stwierdził, że wartości średnich czasów odpowiedzi

zaproponowane przez Zamawiającego dla tych grup lokalizacji są nierealne do

zagwarantowania przez Wykonawcę i celowo narażają go na płacenie kar umownych.

W konsekwencji wnosił o wykreślenie tego warunku.

W ramach zarzutu 2c) Odwołujący odnosił się do pkt 2 lit. f str. 75 OPZ (SIWZ) –

wyjaśnił, że aby skutecznie działały mechanizmy QoS Wykonawca musi kontrolować

transmisję danych na całej drodze w relacji z jednej lokalizacji do drugiej. W przypadku łączy

internetowych takiej kontroli Wykonawca nie posiada i ten fakt wynika z samej natury sieci

internet. Internet jest siecią ogólnoświatową i żaden operator na świecie nie może

kontrolować transmisji danych z jednej lokalizacji do drugiej. W konsekwencji wnosił

o wykreślenie tego warunku.

W ramach zarzutu 2d) Odwołujący odnosił się do pkt 3 lit. a str. 76 OPZ (SIWZ) oraz

w tabeli 1 w załączniku 2 - Spis Lokalizacji resortu finansów nie precyzuje przepustowości,

co Wykonawcy uniemożliwia sprawdzenie warunków technicznych w danej lokalizacji

Zamawiającego. Nie posiadając wyników badania warunków technicznych Wykonawca nie

będzie w stanie określić czy będzie wymagana inwestycja w obszarze infrastruktury

technicznej w danej lokalizacji Zamawiającego. W konsekwencji wnosił o podanie

przepustowości.

W ramach zarzutu 2e) Odwołujący odnosił się do pkt 3 lit. f str. 77 OPZ (SIWZ) i pkt 4

lit. b str. 78 OPZ (SIWZ) Zamawiający wymagał od Wykonawcy dostarczenia dostępów do

internetu w poszczególnych lokalizacjach o gwarantowanej przepustowości. Dostęp do

internetu o gwarantowanej przepustowości jest usługą o podwyższonej jakości i ze względu

na ten fakt jego cechą charakterystyczną jest stały adres IP. Zamawiający wymaga jednak

dostępu do internetu o gwarantowanej przepustowości, ale z dynamicznie, okresowo

zmienianym adresem IP co jest cechą usługi dostępu do internetu o obniżonej jakości.

W konsekwencji wnosił o usunięcie tej sprzeczności.

W ramach zarzutu 2f) Odwołujący odnosił się do pkt 2 lit. d str. 75 OPZ (SIWZ)

25

Zamawiający wymaga od Wykonawcy, aby ten zapewnił dostęp do wszystkich serwisów

internetowych. W konsekwencji wnosił o wykreślenie tego warunku.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu 1a) dotyczącego braku cen jednostkowych - Zamawiający

uwzględnił niniejszy zarzut i dokonał modyfikacji postanowień SIWZ pismem z 05.07.2012 r.

(str. 8 -9), tzn. sporządził formularz, tj. cennik cen jednostkowych miesięcznych

abonamentów (zał. A1 do SIWZ), jak i zmienił Rozdz. V pkt 2 ppkt 3 SIWZ nakazując

uwzględnienie wprowadzonego formularza w cenie oferty (str. 5 pisma z dnia 05.07.2012 r.)

i dołączenie do oferty (str. 6-7 pisma z dnia 05.07.2012 r.). Powyższe potwierdził w ramach

odpowiedzi na odwołania (str. 3).

W konsekwencji, Izba oddaliła zarzut z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp.

Odnośnie zarzutu 1b) dotyczącego wzoru służącego do obliczenia ceny opcji -

Zamawiający dokonał poprawy wyliczenia wzoru służącego do obliczenia ceny opcji pismem

z 05.07.2012 r. (str. 2-4), nadto w ramach odpowiedzi na odwołanie zwrócił uwagę na

spotkanie z wykonawcami, które miało miejsce w dniu 04.07.2012 r. Stwierdził, że podczas

niniejszego spotkania przedstawiono prezentacje (prezentacja na spotkanie Wykonawców

z dnia 04.07.2012 r.) oraz przykładowe wyliczenie maksymalnej ceny Prawa Opcji dla Usługi

Transmisji Danych dla fikcyjnego cennika na spotkanie Wykonawców z dnia 04.07.2012 r.

W toku rozprawy Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1337/12, jak i Odwołujący

w sprawie o sygn. akt: KIO 1349/12 oraz KIO 1353/12 podtrzymali zarzuty dotyczące

przedmiotowego wzoru matematycznego dojścia do ceny opcji. Odwołujący w sprawie

o sygn. akt: KIO 1337/12 podczas rozprawy, jak i w ramach pisma z dnia 10.07.2012 r.

złożonego podczas rozprawy zakwestionował wyczerpujący charakter wyjaśnień udzielonych

podczas spotkania z 04.07.2012 r. w szczególności w zakresie tzw. kroku 3, 6, 7 oraz

komórki U15. Podkreślał zawiły i obszerny charakter wzoru (9 stron specyfikacji – Rozdz. V

pkt 3 SIWZ).

Izba uwzględniła niniejszy zarzut, jednocześnie biorąc pod uwagę stan rzeczy

ustalony w toku postępowania, modyfikacje żądania Odwołującego w sprawie o sygn. akt:

KIO 1337/12, jak i Odwołujących w sprawie o sygn. akt: KIO 1349/12 oraz KIO 1353/12

w zakresie podobnego zarzutu podczas rozprawy, nakazując usuniecie z Rozdz. V pkt 3

SIWZ niniejszego wzoru matematycznego w jego obecnym kształcie (9 stron SIWZ, tj. od 8

do 16). W ocenie Izby, z uwagi na jego niejednoznaczny, skomplikowany charakter jedynym

kryterium oceny ofert winna pozostać cena oferty w podstawowym zakresie. Względem

kwestii prawa opcji i wzoru matematycznego (jako kryterium oceny ofert) Izba odniesie się

także przy rozpatrywaniu zarzutów w ramach odwołań o sygn. akt: KIO 1349/12 oraz KIO

26

1353/12 . Jednocześnie podkreśla, że usuniecie prawa opcji w jego aktualnym kształcie nie

pozostało bez wpływu na decyzje Izby w zakresie przedmiotowego zarzutu.

Odnośnie zarzutu 2a) dotyczącego integracji systemów - Zamawiający dokonał

zmiany postanowień SIWZ pismem z dnia 05.07.2012 r. (str. 18-19), co potwierdził w ramach

odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 06.07.2012 r. – str. 3). W toku rozprawy Odwołujący

w sprawie o sygn. akt: KIO 1337/12 podtrzymał niniejszy zarzut i przedstawił dodatkową

argumentację, jak i zmienił żądanie odnoszące się do przedmiotowego zarzutu wnosząc o

nadanie pkt 3.3 str. 68 OPZ (SIWZ) określonego brzmienia.

Izba uwzględniła niniejszy zarzut, biorąc pod uwagę stanowisko stron przedstawione

na rozprawie, w tym stwierdzenie Zamawiającego, że: „integracja ma mieć miejsce przez

komunikat SNMP”. Uznając, że w celu uniknięcia ewentualnej wykładni rozszerzającej

nakazuje modyfikację pkt 3.3 str. 68 OPZ (SIWZ) w następujący sposób – zgodny

z wnioskiem Odwołującego z rozprawy i pisma z dnia 10.07.2012 r.: „Wykonawca umożliwi

przekazywanie z urządzeń dostępowych CE lub centralnego systemu monitorowania

Wykonawcy (po uzgodnieniu z Zamawiającym), trapów SNMP w wersji co najmniej v2 do

systemu monitorowania Zamawiającego.”. Izba uznała, że modyfikacja z 05.07.2012 r. nie

czyniła zadość żądaniu Odwołującego, co zostało potwierdzone w toku rozprawy, zaś

nakazana zmiana jednoznacznie określa, ze poprzez formę integracji uznaje się tylko

i wyłącznie udostępnienie trapów SNMP.

Odnośnie zarzutu 2b) dotyczącego średniego czasu odpowiedzi dla lokalizacji Grupy

II i III - Zamawiający dokonał zmiany postanowień SIWZ pismem z dnia 05.07.2012 r. (str.

13-17), co potwierdził w ramach odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 06.07.2012 r. – str.

4-7). W toku rozprawy Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1337/12 podtrzymał niniejszy

zarzut i przedstawił dodatkową argumentację poparte pismem z dnia 10.07.2012 r., jak

i zmienił żądanie odnoszące się do przedmiotowego zarzutu wnosząc, aby wartości średnich

czasów odpowiedzi dla Grupy III były takie same jak dla Grupy II.

Izba oddaliła zarzut, uznając biorąc pod uwagę całość sprawy, tzn. stan rzeczy

ustalony w toku postępowania, w tym także modyfikację z dnia 05.07.2012 r. w zakresie pkt

3.10 tabela 2 OPZ średniego czasu odpowiedzi dla lokalizacji Grupy II i III (Odwołujący

podtrzymał zarzut na rozprawie, uznając, że mimo modyfikacji postanowień SIWZ,

Zamawiający dokonał niniejszego nie w sposób oczekiwany przez Odwołującego

w odwołaniu), za uzasadnione stanowisko Zamawiającego istniejącymi po jego stronie

potrzebami. Nie przychyliła się w konsekwencji do wniosku Odwołującego z rozprawy

odnośnie nakazania określenia parametrów średniego czasu odpowiedzi dla III Grupy

przepustowości, w taki sam sposób, jak dla Grupy II. Zamawiający podkreślił, że jest gotów

zapłacić Wykonawcy za zapewnienie wymaganych parametrów i nie narzuca sprzętu za

27

pomocą, którego zostanie Zamawiającemu niniejsze zagwarantowane. Izba wzięła pod

uwagę pismo Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1337/12 z dnia 10.07.2012 r., jak

i dołączony do niego obrazowy rysunek, jednakże nie zmieniło niniejsze stanowiska Izby

w zakresie przedmiotowego zarzutu.

Odnośnie zarzutu 2c) dotyczącego QoS - Zamawiający nie dokonał zmian

postanowień SIWZ w zakresie pkt 4 ppkt 2 lit f – str. 75 OPZ (SIWZ). Stanowisko

przedstawione przez Zamawiającego w ramach odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia

06.07.2012 r.) potwierdza brak modyfikacji w tym zakresie (str. 7). Podczas rozprawy

Odwołujący nie przedstawił żadnej dodatkowej argumentacji.

W konsekwencji, Izba oddaliła zarzut. Podkreśla, że Odwołujący generalnie wskazał

na posiedzeniu i rozprawie w dniu 10.07.2012 r., że w zakresie zarzutów uwzględnionych

w całości nie będzie przedstawiał podczas rozprawy swojej argumentacji. Analiza modyfikacji

z dnia 05.07.2012 r., jak i odpowiedzi na odwołanie nie wskazuje na jakąkolwiek modyfikację

postanowień SIWZ w zakresie pkt 4 ppkt 2 lit f – str. 75 OPZ (SIWZ). W ramach odpowiedzi

na odwołanie Zamawiający udzielił swoistych wyjaśnień. Odwołujący za wyjątkiem

formalnego podtrzymania nie przedstawił żadnej dodatkowej argumentacji. W konsekwencji

biorąc pod uwagę powyższe, w tym wyjaśnienia z odpowiedzi na odwołanie, Izba uznała, że

udzielone wyjaśnienia Zamawiającego satysfakcjonują Odwołującego. Nadto, Izba stwierdza,

że Odwołujący w ramach odwołania skupił swoją argumentację na mechanizmie, a nie na

priorytetyzacji ruchu (a tego dotyczyło zakwestionowane postanowienie SIWZ). W żaden

sposób Odwołujący nie udowodnił, że taka priorytetyzacja nie jest możliwa.

Odnośnie zarzutu 2d) dotyczącego braku wartości przepustowości w usłudze Internet

B - Zamawiający uwzględnił niniejszy zarzut i dokonał modyfikacji postanowień SIWZ –

w zakresie pkt 4 ppkt 3 lit. a str. 76 OPZ (SIWZ) - pismem z dnia 05.07.2012 r. (str. 17,

20-24). Powyższe potwierdza także stanowisko wynikające z odpowiedzi na odwołania (str.

7-8). Odwołujący za wyjątkiem formalnego podtrzymania nie przedstawił żadnej

argumentacji.

W konsekwencji, Izba oddaliła zarzut z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp.

Odnośnie zarzutu 2e) dotyczącego gwarancji pasma i dynamicznych adresów IP -

Zamawiający uwzględnił niniejszy zarzut i dokonał modyfikacji postanowień SIWZ –

w zakresie pkt 4 ppkt 3 lit. f str. 77 OPZ (SIWZ) i pkt 4 ppkt 4 lit. b str. 78 OPZ (SIWZ) -

pismem z dnia 05.07.2012 r. (str. 17-18). Powyższe potwierdza także stanowisko wynikające

z odpowiedzi na odwołania (str. 8). Odwołujący za wyjątkiem formalnego podtrzymania nie

przedstawił żadnej argumentacji.

W konsekwencji, Izba oddaliła zarzut z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp.

28

Odnośnie zarzutu 2f) dotyczącego dostępu do wszystkich serwisów internetowych –

Zamawiający względem pkt 4 ppkt 2 lit. d – str. 75 OPZ (SIWZ) jednoznacznie oddalił

niniejszy zarzut w ramach odpowiedzi na odwołanie (str. 9). Niniejsze stanowisko podtrzymał

podczas rozprawy przedstawiając jednocześnie jakie były intencje i cel takiego

postanowienia SIWZ. Odwołujący w tym zakresie przedłożył pismo z dnia 10.07.2012 r.

w ramach, którego zmienił, jak i na rozprawie w dniu 10.07.2012 r. żądanie odnoszące się do

przedmiotowego zarzutu wnosząc o nadanie pkt 4 ppkt 2 lit. d – str. 75 OPZ (SIWZ)

określonego brzmienia.

Izba uwzględniła zarzut, biorąc pod uwagę całość sprawy, tzn. stan rzeczy ustalony

w toku postępowania, w tym stanowisko wyrażone przez Zamawiającego na rozprawie, który

stwierdził, że: „celem niniejszego postanowienia było zabezpieczenie się Zamawiającego na

wypadek awarii po stronie Wykonawcy lub działania serwisów filtracyjnych”. W konsekwencji

nakazując doprecyzowanie aktualnego postanowienia pkt 4 ppkt 2 lit. d – str. 75 OPZ (SIWZ)

poprzez dodanie: „(…), tzn. zabezpieczy Zamawiającego na wypadek wystąpienia zdarzeń

związanych z uruchomieniem filtracji ruchu przechodzącego przez urządzenia Wykonawcy

(czyli przed działaniem serwisów filtracyjnych) oraz na wypadek awarii po stronie

Wykonawcy m.in. usterek, błędów w konfiguracji urządzeń Wykonawcy skutkujących

niedostępnością określonych zasobów internetowych dla Zamawiającego.”.

Biorąc pod uwagę uwzględnienie zarzutu 1b), 2a) oraz 2f) odwołania, Izba uznała, że

odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1337/12 podlega uwzględnieniu na podstawie art. 192

ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1349/12 - Netia S.A.:

Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.

Zamawiający w ramach modyfikacji postanowień SIWZ (pismo z dnia 05.07.2012 r.)

dokonał zmiany postanowień SIWZ m.in. w zakresie zarzutów objętych odwołaniem o sygn.

akt: KIO 1349/12. Niniejsze zostało potwierdzone także w ramach odpowiedzi na odwołania

(pismo z dnia 06.07.2012 r.), w tym odwołanie o sygn. akt: KIO 1349/12 w ramach której

Zamawiający potwierdził uwzględnienie części zarzutów i dokonanie zmiany postanowień

SIWZ. Na posiedzeniu i rozprawie w dniu 10.07.2012 r. Odwołujący w sprawie o sygn. akt:

KIO 1349/12 - Netia S.A. oświadczył, że zarzuty trzeci i czwarty jego odwołania zostały

uwzględnione przez Zamawiającego w całości. Ocenę niniejszego stanu rzeczy pozostawia

KIO. W pozostałym zakresie podtrzymuje wszystkie zarzuty odwołania.

Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7, 29 oraz 87 ust.1 Pzp. Nadto, art. 44 ustawy

z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia

29

2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Wskazał, że

Zamawiający w każdym stadium postępowania obowiązany jest stosować się do art. 7 Pzp,

a przy opisie przedmiotu zamówienia uwzględniać art. 29 Pzp. Analiza SIWZ w niniejszym

postępowaniu prowadzi do wniosków, że obie zasady wyrażone w Pzp nie zostały

zachowane. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie

oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią, co nie

ma miejsca. Niejasny opis sposobu obliczenia ceny i opis kryteriów, którymi Zamawiający

będzie kierował się przy wyborze oferty może to doprowadzić do sytuacji, że rzeczywista

cena oferty nie zostanie wyliczona prawidłowo. Skutkować to może koniecznością

prowadzenia między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczącej złożonej oferty, co

jest zabronione w art. 87 ust. 1 Pzp. W konsekwencji prowadzić to będzie do naruszenia

zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający powinien brać pod uwagę także, że

wydatkuje środki publiczne, a zgodnie z art. 44 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach

publicznych wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny,

z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Wprowadzenie

wygórowanych kar umownych będzie miało odzwierciedlenie w cenie ofert wykonawców,

którzy kalkulować muszą swoje ryzyko. W efekcie ryzyko kar zostanie przerzucone na

Zamawiającego w postaci wyższej ceny oferty. Zarazem art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia

2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych stanowi, iż

naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest udzielenie zamówienia publicznego,

którego przedmiot lub warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej

konkurencji. W konsekwencji sformułował na tej podstawie następujące szczegółowe

zarzuty:

Zarzut I - dotyczący § 2 ust. 18 projektu umowy - przełączenie użytkowników

z obecnej sieci WAN. Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1349/12 wnosił o dopisanie

w § 2 ust. 18 zdania: Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za przerwę w pracy sieci

WAN w przypadku, gdy przerwa ta wynika z przyczyn leżących po stronie dotychczasowego

wykonawcy lub brak współpracy Zamawiającego z wykonawcą przy przełączaniu

Użytkowników.

Zarzut II – dotyczący § 3 projektu umowy - prawo opcji. Odwołujący w sprawie o sygn.

akt: KIO 1349/12 wnosił o usuniecie § 3 projektu umowy w całości i wprowadzenie do SIWZ

możliwości udzielania zamówień uzupełniających.

Zarzut III – dotyczący § 7 ust. 3 projektu umowy - miesięczny raport świadczenia

usługi, jako podstawa płatności. Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1349/12 wnosił

o wprowadzenie terminu, nie dłuższego niż 3 dni robocze na akceptację Miesięcznego

Raportu świadczenia Usługi.

30

Zarzut IV – dotyczący § 7 ust.4 projektu umowy - wynagrodzenie za faktycznie

świadczone usługi. Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1349/12 wnosił o zmianę § 7 ust.

4 zdanie drugie na następujące: Wynagrodzenie Wykonawcy za dany okres rozliczeniowy

nie obejmuje opłat za okres nieświadczenia Usługi w poszczególnych lokalizacjach z winy

Wykonawcy.

Zarzut V – dotyczący § 8 projektu umowy - kary umowne. Odwołujący w sprawie

o sygn. akt: KIO 1349/12 wnosił o usunięcie zapisów o podwójnym naliczaniu kar za to samo

zdarzenie, wprowadzenie wysokości kwot kar umownych wyliczonych, jako % opłaty

miesięcznej, usunięcie lub ewentualnie zmniejszenie, o co najmniej 50 % kar umownych za

zdarzenia opisane w § 8 ust. 6 do 13 projektu umowy.

Zarzut VI – dotyczący § 11 projektu umowy - odstąpienie i rozwiązanie umowy.

Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1349/12 wnosił o usunięcie § 11 ust. 2 pkt 1 i 2, § 11

ust. 6 i 7 projektu umowy, wprowadzenie prawa do wypowiedzenia umowy przez

Wykonawcę z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności w przypadku

opóźnieniu z zapłatą za świadczone usługi za okres nie dłuższy niż 3 miesiące,

z jednoczesnym prawem żądania przez Wykonawcę od Zamawiającego kary umownej

w wysokości 20% kwoty maksymalnego wynagrodzenia o której mowa w § 7 ust. 1 projektu

umowy.

Zarzut VII – dotyczący § 12 ust.13 projektu umowy - prawo zawieszenia usług.

Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1349/12 wnosił o usunięcie § 12 ust 13 projektu

umowy.

Zarzut VIII – dotyczący Rozdz. V SIWZ - opis sposobu obliczenia ceny. Odwołujący

w sprawie o sygn. akt: KIO 1349/12 wnosił o poprawienie wzoru matematycznego na

obliczenie ceny opcji.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu I dotyczącego § 2 ust. 18 projektu umowy - przełączenie

użytkowników z obecnej sieci WAN, Zamawiający oddalił niniejszy zarzut w ramach

odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 06.07.2012 r.) /str. 26/. Niniejsze stanowisko

podtrzymał na rozprawie wskazując, że istnieją możliwości techniczne przełączenie

użytkowników z obecnej sieci WAN dotychczasowego Wykonawcy bez jego pośrednictwa.

Powyższe było przedmiotem polemiki ze strony Odwołującego, który uznał, że co najmniej

w odniesieniu do braku współpracy Zamawiającego, żądanie zawarte w odwołaniu jest nadal

aktualne. Przy czym, uzyskane wyjaśnienia Zamawiającego nadal generalnie były

kwestionowane na rozprawie przez Odwołującego /możliwość filtracji świadczonej usługi na

rzecz Zamawiającego przez obecnego Wykonawcę/.

31

Izba uwzględniła zarzut, biorąc pod uwagę całość sprawy, tzn. stan rzeczy ustalony

w toku postępowania, decyzją całego składu orzekającego nakazując dodanie na końcu § 2

ust. 18 projektu umowy nowego zdania: „Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za

ponosi odpowiedzialności za przerwę w pracy sieci WAN w przypadku, gdy przerwa ta

wynika z przyczyn leżących po stronie dotychczasowego wykonawcy lub braku współpracy

Zamawiającego z wykonawcą przy przełączaniu Użytkowników”. Izba wskazuje, że w jej

ocenie w toku przełączanie ponad 700 lokalizacji (zał. nr 2 do umowy) prawdopodobieństwo

zaistnienia przerw w pracy sieci WAN z przyczyn leżących po stronie dotychczasowego

wykonawcy lub braku współpracy Zamawiającego z wykonawcą przy przełączaniu

Użytkowników jest znaczne.

Odnośnie zarzut II – dotyczącego § 3 projektu umowy - prawo opcji, Zamawiający

oddalił niniejszy zarzut w ramach odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 06.07.2012 r.) /str.

27/. Niniejsze stanowisko podtrzymał na rozprawie wskazując na uwarunkowania

towarzyszące niniejszemu postępowania i konieczność zagwarantowania Ministerstwu

Finansów niezbędnej obsługi w raz z wejściem systemów E-Podatki oraz E-Cło. Podnosił

także, że nie można zastosować zamówień uzupełniających z uwagi na przekroczenie

obwarowania wynikającego z przepisów regulujących możliwość skorzystania z tego rodzaju

zamówień. Nadto, wykluczył ewentualne przeprowadzenie dodatkowego postępowania

o udzielnie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym wobec wejścia wskazywanych

systemów E-Podatki oraz E-Cło. Powyższym tłumaczył także zastosowanie prawa opcji

w kształcie wynikającym z postanowień SIWZ (także Rozdz. I pkt 4 ppkt 4.1 do 4.7).

Izba uwzględniła zarzut, biorąc pod uwagę całość sprawy, tzn. stan rzeczy ustalony

w toku postępowania, decyzją całego składu orzekającego nakazując usuniecie prawa opcji

w obecnej postaci, tj. § 3 projektu umowy, a w konsekwencji także pkt 4 ppkt 4.1 do 4.7

z Rozdz. I SIWZ i wprowadzenie do postanowień SIWZ, ale także ogłoszenia o zamówieniu

możliwości udzielania zamówień uzupełniających. Izba wskazuje, że docenia poziom pracy

włożony przez Zamawiającego w określenie zakresu prawa opcji, jednakże nie może nawet

uwzględniając aktualne i przyszłe potrzeby Zamawiającego zachować postanowienia SIWZ

w ich aktualnym kształcie. Należy podkreślić, że w toku rozprawy Zamawiający oświadczył,

że zrezygnował z zamówień uzupełniających na rzecz prawa opcji, wobec wyliczeń,

z których wynikało, że wartość ewentualnych zamówień uzupełniających przekroczy 50 %

wartości zamówienia. Izba uznała, ze mimo braku wyraźnego ograniczenia takiego jak

w zamówieniach uzupełniających, nie było celem Ustawodawcy stworzenie podstawy

prawnej do zaistnienia sytuacji w ramach której zamówienie podstawowe „obligatoryjne”

będzie wobec zamówienia objętego prawem opcji miało charakter mniejszościowy.

Powyższe potwierdza stanowisko wyrażone w Informatorze UZP nr 4 z 2011 r., czy też

32

publikacji PARPu oraz UZP z 2011 r.: „Przygotowanie postępowania o udzielnie zamówienia

publicznego”, wyd. I, Rozdz. 3, str. 31-33 /Pr. Opcji/ z którego wynika, że prawo opcji

umożliwia Zamawiającemu wkalkulowanie w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia

pewnego marginesu realizacji tegoż zamówienia (str. 32). W przedmiotowym stanie

faktycznym de facto prawo opcji jest zamówieniem podstawowym, a zamówienie

podstawowe niewielką opcją w skali całego zamówienia. Izba uznała, że obecny stan rzeczy

można zakwalifikować jako działanie stanowiące obejście przepisów Pzp. Nadto, należy

wskazać, że zarówno zakres objęty prawem opcji, jak i okoliczności, w jakich dojść może do

skorzystania z prawa opcji, powinny być opisane zgodnie z zasadami stosowanymi przy

opisie przedmiotu zamówienia, tzn. w sposób jednoznaczny, wyczerpujący oraz

umożliwiający Wykonawcy złożenie oferty. Izba pragnie zauważyć, ze brak określenia w § 3

minimalnej liczby miejsc, w której nastąpi zmiana, tzn. zwiększenie przepustowości stanowi

istotny element stanowiący czynnik, w wyniku którego całe ryzyko gospodarcze kontraktu

z tym związane zostaje przerzucone na Wykonawcę. W efekcie rzetelny Wykonawca będzie

musiał od samego początku zapewnić optymalną przepustowość bez względu na rodzaj

zastosowanej technologii. W innym wypadku poniesie podwójne koszty na początku, jak i po

zmianie przepustowości na większą. Dodatkowo, Izba zauważa, ze prawo opcji nie może być

rozwiązaniem pozwalającym na dowolne, oparte na niejasnych podstawach rozszerzenie

pierwotnie określonego przedmiotu umowy.

Izba uznała, że w obecnym kształcie prawo opcji swoim zakresem, tj. skala względem

zamówienia podstawowego przekracza poziom, który biorąc pod uwagę sposób opisania § 3

projektu umowy umożliwia skalkulowanie ceny ofertowej (z tej przyczyny także nakaz

usunięcia wzoru dojścia do ceny opcji), jak i pozostawia w niepewności (nawet przy

uwzględnieniu opcjonalnego, czyli fakultatywnego charakteru prawa opcji) co do zakresu,

jaki uda się zrealizować w ramach umowy.

Izba podkreśla, że nakaz usunięcia prawa opcji oraz wprowadzenia zamówień

uzupełniających, dotyczy prawa opcji w jego aktualnym kształcie i skali. W ocenie Izby, nie

ma przeszkód, aby zamówienie przewidywało prawo opcji, lecz jako pewny margines

realizacji całego zamówienia, nie zaś jego przeważającą część. Stanowisko wyrażone

w cytowanej powyżej publikacji dopuszcza możliwość równoczesnego przewidzenia prawa

opcji, ale również zamówień uzupełniających, w tym winien Zamawiający upatrywać kierunek

zmian w SIWZ, które pozwolą skalkulować w sposób rzetelny cenę ofertową Wykonawcom.

Odnośnie zarzut III – dotyczącego § 7 ust. 3 projektu umowy - miesięczny raport

świadczenia usługi, jako podstawa płatności. Zamawiający uwzględnił niniejszy zarzut

i dokonał modyfikacji postanowień SIWZ pismem z 05.07.2012 r. (str. 10), choć w ramach §

6 ust. 5 projektu umowy. Powyższe potwierdził w ramach odpowiedzi na odwołania (str. 27).

33

Odwołujący w tym zakresie wskazał na posiedzeniu i rozprawie, że miało miejsce

uwzględnienie w całości.

W konsekwencji, Izba oddaliła zarzut z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp.

Odnośnie zarzut IV – dotyczącego § 7 ust. 4 projektu umowy - wynagrodzenie za

faktycznie świadczone usługi. Zamawiający uwzględnił niniejszy zarzut i dokonał modyfikacji

postanowień SIWZ pismem z 05.07.2012 r. (str. 10-11) w ramach § 7 ust. 4 projektu umowy.

Powyższe potwierdził Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołania (str. 27). Odwołujący

w tym zakresie wskazał na posiedzeniu i rozprawie, że miało miejsce uwzględnienie

w całości.

W konsekwencji, Izba oddalił zarzut z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp.

Odnośnie zarzut V – dotyczącego § 8 projektu umowy - kary umowne. Zamawiający

oddalił niniejszy zarzut w ramach odpowiedzi na odwołania (str. 27- 29). Podtrzymał

niniejsze na rozprawie wskazując, w zakresie karania Odwołującego za to samo odnosząc

się do § 8 ust. 3 projektu umowy, że chodzi o dwie różne usługi (niedostępność usługi lub

internetu i każdego Użytkownika) i nie może być mowy o karaniu dwa razy za to samo.

Porównywanie przedmiotu zamówienia z postępowaniem odbywającym się cztery lata temu

do aktualnego stanu jest nie adekwatne z uwagi na nowe projekty informatyczne realizowane

w ministerstwie. W toku swojego stanowiska Zamawiający wskazywał na orzeczenie Izby

wskazane w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający stwierdził również, iż nie mógł się

przychylić do żądania Odwołującego odnośnie wysokości kar umownych obliczanych jako

procent - opłaty miesięcznej, gdyż odsetki oraz straty wynikające z nie funkcjonowania sieci

VAN, a które ponosiłby Zamawiający nie były adekwatne do kar umownych. Jako przykład

podaje nie dotrzymanie terminu subwencji na rzecz samorządu terytorialnego. Odwołujący

z kolei zwracał uwagę, że jeśli Użytkownik nie będzie działał, wtedy i usługa nie będzie

funkcjonować. Nieadekwatność kar umownych do charakteru usług.

Izba uwzględniła zarzut częściowo, częściowo oddalając. Izba podzieliła

(uwzględniając w konsekwencji zarzut w tym zakresie) stanowisko Odwołującego odnośnie

niebezpieczeństwa podwójnego naliczania kar umownych i celem przeciwdziałania tego

rodzaju sytuacjom nakazuje dodanie do § 8 ust. 3, 4 i 5 projektu umowy na końcu

dodatkowego zdania: „W wypadku zbiegu kliku kar umownych Zamawiający będzie naliczał

jedną karę umowną o najwyższej wartości”. Powyższa nakazana modyfikacja ma charakter

nadrzędny nad ewentualnym innymi postanowieniami projektu umowy i każda interpretacja

projektu umowy dokonana przez Zamawiającego musi niniejsze postanowienie uwzględniać.

W pozostałym zakresie, tzn. wprowadzenia wysokości kwot kar umownych wyliczonych, jako

% opłaty miesięcznej, usunięcia lub ewentualnie zmniejszenia, o co najmniej 50 % kar

umownych za zdarzenia opisane w § 8 ust. 6 do 13 projektu umowy, Izba oddaliła zarzut.

34

Uznając, że z uwagi na dyscyplinujący charakter umownych i potrzeby Zamawiającego

wykazane na rozprawie brak jest podstaw do uczynienia zadość niniejszym żądaniom.

Nadto, należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał, że zdarzenia zagrożone karami

umownymi nie zależą od należytej staranności Wykonawcy, są elementami siły wyższej, czy

są też uwarunkowane niedogodnościami istniejącymi po stronie Zamawiającego.

Odnośnie zarzutu VI – dotyczącego § 11 projektu umowy - odstąpienie i rozwiązanie

umowy. Zamawiający oddalił niniejszy zarzut w ramach odpowiedzi na odwołania (str. 29-

31). Podtrzymał niniejsze na rozprawie wskazując, że możliwość odstąpienia po trzech

latach wynika z uwzględnienia przez Zamawiającego możliwości stworzenia centralnego

węzła WAN (§ 11 ust. 6 i 7 projektu umowy). Zamawiający odnośnie żądania odwołującego

wprowadzenia kar umownych za opóźnienia w płatności wskazuje jak w odpowiedzi na

odwołanie, iż nie mógł uwzględnić żądania Odwołującego odnośnie wprowadzenia kary

umownej za opóźnienia w płatności z uwagi na brak możliwości prawnej, gdyż taka kara jest

możliwa w przypadku świadczeń niepieniężnych. W tym zakresie tak jak wskazywał

w odpowiedzi na odwołanie dopuścił możliwość zapłacenia odsetek ustawowych. Względem

zastrzeżenia dla siebie możliwości wyrażenia zgody na realizacje usług przez podmioty

trzecie wyjaśnił, że jest to konieczne z uwagi na zachowanie bezpieczeństwa np. na

lotniskach (§ 11 ust. 2 ppkt 1 projektu umowy). W zakresie prawa odstąpienia za nie

uruchomienie w ciągu 7 dni świadczenia usługi wyjaśnia, że niniejsze obostrzenie wynika

z konieczności zagwarantowania, iż z dniem 01.01.2014 r. sieć WAN będzie funkcjonowała

(§ 11 ust. 2 ppkt 2 projektu umowy). Odwołujący odnośnie zawnioskowanej w ramach

odwołania kary umownej rzędu 20% wyjaśnił, że nie jest to kara za niezapłacenia rachunków

przez Zamawiającego, ale za odstąpienie od umowy z jego winy. Podtrzymał także wniosek

odnośnie wykreślenia możliwości odstąpienia od umowy w wypadku braku zgody na

wykonywanie umowy przez podmiot trzeci. Przy czym wskazywał, że można zastosować

§ 11 ust. 2 pkt 3 tylko trzeba go dostosować na taką ewentualność.

Izba częściowo uwzględniła zarzut, częściowo oddaliła. Odnośnie § 11 ust. 6 projektu

umowy, Izba uwzględniła zarzut, przy czym uznała, że zasadnym jest nakazanie modyfikacji

poprzez zmianę: „Zamawiający ma prawo wypowiedzenia umowy w przypadku ograniczenia

wydatków publicznych, za 3 – miesięcznym okresem wypowiedzenia, a Wykonawca zrzeka

się roszczeń odszkodowawczych z tego tytułu”. Izba zauważa, że pierwotne postanowienie

miało szerszy charakter i w konsekwencji zostaje usunięte: „(…) z ważnych przyczyn,

w szczególności (…)”. Odnośnie § 11 ust. 7 projektu umowy, Izba oddaliła zarzut, w tym

zakresie, decyzją całego składu orzekającego, uznając, że wobec usunięcia prawa opcji

w jego aktualnym kształcie, zasadnym jest pozostawienie niniejszego postanowienia projektu

umowy dotyczącego możliwości wcześniejszego wypowiedzenia umowy po 30 miesiącach.

35

Odnośnie § 11 ust. 2 ppkt 1 projektu umowy, Izba oddaliła zarzut, wskazując, że pisemna

zgoda na udział podmiotu trzeciego jest uwarunkowana potrzebami Zamawiającego

przedstawionymi na rozprawie, nadto nie jest to obowiązek, lecz prawo, z którego

Zamawiający nie musi korzystać. Odnośnie § 11 ust. 2 ppkt 2 projektu umowy, Izba oddaliła

zarzut, uznając, że możliwość odstąpienia jest uwarunkowana potrzebami Zamawiającego,

w tym koniecznością uruchomienia usługi od 01.01.2014 r., nadto także jest to prawo, a nie

obowiązek Zamawiającego.

Odnosząc się generalnie do obu ostatnich zdarzeń zagrożonych odstąpieniem od

całości lub części umowy, w ocenie Izby nie było zamiarem Zamawiającego

przeprowadzanie postępowania przetargowego, podpisywanie umowy i odstępowanie od niej

z uwagi na zaistnienie błahych powodów. W ocenie Izby, ewentualne skorzystanie

z niniejszych podstaw prawnych do odstąpienia od umowy będzie oceniane przez

Zamawiającego rozważnie, zaś każdy przypadek będzie także oceniany indywidualnie.

W przeciwnym wypadku, Zamawiający straci zaufanie Wykonawców względem instytucji,

która reprezentuje, co niechybnie odbije się na jego dalszych kontaktach handlowych

i w kolejnych postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego. Dodatkowo, Izba

wskazuje, ze odwołanie się do art. 145 Pzp, jak wnioskował także Odwołujący w odwołaniu,

byłoby działaniem tylko pozornie właściwym zwłaszcza z uwagi na przesłankę: „(...) czego

nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy (…)”.

Izba nie przychyliła się do żądania Odwołującego wprowadzenia do umowy prawa do

jej wypowiedzenia przez Wykonawcę. W tym zakresie, podzieliła stanowisko wyrażone przez

Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, że zastrzeżenie kary

umownej za niewykonanie całości lub części zobowiązania pieniężnego będzie nieważne.

Dodatkowo wskazuje na postępowanie reklamacyjne oraz odsetki ustawowe wprowadzone

przez Zamawiającego modyfikacja z dnia 05.07.2012 r. (str. 11 - § 7 ust.13 i 14 projektu

umowy).

Odnośnie zarzut VII – dotyczącego § 12 ust. 13 projektu umowy - prawa zawieszenia

usług. Zamawiający dokonał pismem z dnia 05.07.2012 r. (str. 24-25) modyfikacji § 12 ust.

13 oraz § 12 ust. 23 projektu umowy. Potwierdził niniejsze w ramach odpowiedzi na

odwołanie (str. 31-32). Odwołujący podtrzymał zarzut na rozprawie, stwierdził, że

modyfikacja Zamawiającego jest dalej idąca, iż powoduje konieczność zaprzestania

wykonywania usługi z 30 dniowym wypowiedzeniem. W tym zakresie wskazuje także na art.

145 Pzp. Uznał, że Zamawiający może zrezygnować z każdego łącza z 30 dniowym

wypowiedzeniem. Zamawiający w odpowiedzi wykluczył możliwość zaprzestania

świadczenia usługi we wszystkich lokalizacjach. Strony w dalszej części rozprawy pozostały

przy swoich stanowiskach.

36

Izba uwzględniła zarzut, przy czym nakazuje dodanie do § 12 ust. 13 projektu umowy

dodatkowego zdania: „Zamawiający zastrzega, że zaprzestanie udostępniania Usługi

Transmisji Danych i/lub Usługi Dostępu Do Sieci Internet będzie dotyczyło wyłącznie zmiany

lokalizacji i nie może stanowić podstawy do żądania zaprzestania udostępniania całości

Usługi Transmisji Danych i/lub Usługi Dostępu Do Sieci Internet objętej Umową”. Na

marginesie Izba wskazuje, że z modyfikacji dokonanych przez Zamawiającego w § 12 ust.

23 projektu umowy wynika, że Wykonawcy każdorazowo są właścicielami sprzętu i urządzeń

służących do realizacji usługi na rzecz Zamawiającego.

Odnośnie zarzut VIII – dotyczącego Rozdz. V - opisu sposobu obliczenia ceny, tzn.

wzoru matematycznego na obliczenie ceny opcji. W tym zakresie, Izba analogicznie, jak

w wypadku zarzutu 1b) odwołania o sygn. akt: KIO 1337/12 uwzględniła zarzut, nakazując

usuniecie wzoru matematycznego na obliczenie ceny opcji w jego obecnym kształcie. Izba

dodatkowo wskazuje, że ewentualne wprowadzenie prawa opcji, lecz nie w obecnym

kształcie, przy nakazie wprowadzenia zamówień uzupełniających nie musi generować

konieczności formułowania wzoru matematycznego na obliczenie, czy też dojścia do ceny

opcji (z uwagi na to, ze w ocenie Izby prawo opcji winno stanowić pewny margines realizacji

całego zamówienia). W przeciwnym wypadku, Izba zastrzega, ze wzór dojścia do ceny opcji

nie powinien obejmować 9 stron specyfikacji i zostać uproszczony.

Biorąc pod uwagę uwzględnienie zarzutu I, II, VII i VIII oraz częściowo V i VI

odwołania, Izba uznała, że odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1349/12 podlega

uwzględnieniu na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1353/12 - EXATEL S.A.:

Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Zamawiający w ramach modyfikacji postanowień SIWZ (pismo z dnia 05.07.2012 r.)

dokonał zmiany postanowień SIWZ m.in. w zakresie zarzutów objętych odwołaniem o sygn.

akt: KIO 1353/12. Niniejsze zostało potwierdzone także w ramach odpowiedzi na odwołania

(pismo z dnia 06.07.2012 r.), w tym odwołanie o sygn. akt: KIO 1353/12 w ramach której

Zamawiający potwierdził uwzględnienie części zarzutów i dokonanie zmiany postanowień

SIWZ. Na posiedzeniu i rozprawie w dniu 10.07.2012 r. oraz 11.07.2012 r. Odwołujący

w sprawie o sygn. akt: KIO 1353/12 - EXATEL S.A. oświadczył, że podtrzymuje w całości

wszystkie zarzuty. Jednocześnie zastrzega, iż w zakresie zarzuty siódmego odwołania nie

przedstawi żadnej dodatkowej argumentacji z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego

tego zarzutu w całości. Precyzuje, iż chodzi o zarzut niewłaściwego opisu odbioru

37

przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art.

29 ust. 1 i ust. 2, art. 91 ust. 2 Pzp, jak również innych przepisów wskazanych

w uzasadnieniu odwołania, poprzez: 1) ustalenie zbyt krótkiego terminu realizacji

zamówienia, możliwego do dotrzymania wyłącznie przez dotychczasowego operatora;

2) umożliwienie realizacji przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu urządzeń używanych

co przy tym zakresie rzeczowym zamówienia w sposób bezsporny uprzywilejowuje

dotychczasowego operatora; 3) nieopisanie w sposób wyczerpujący i jednoznaczny zakresu

prawa opcji, w zakresie niezbędnym dla umożliwienia jego wy ceny; 4) zastrzeżenie

uprawnienia Zamawiającego do likwidacji lokalizacji bez prawa do odszkodowania dla

Wykonawcy (pkt 3.15 zał. 1 do SIWZ); 5) nieopisania w sposób wyczerpujący i jednoznaczny

dopuszczalnych zmian w konfiguracjach usług (pkt 3.16-3.18 zał. 1 do SIWZ);

6) ustanowienia kryterium oceny ofert nieodnoszącego się do przedmiotu zamówienia;

7) nieopisanie w stopniu wyczerpującym i jednoznacznym procedur odbioru przedmiotu

zamówienia; 8) ustalenia wysokości kar umownych, o których mowa w § 8 ust. 1 i 2 Umowy,

na zbyt wysokim poziomie; 9) zastrzeżenie uprawnienia dla Zamawiającego do możliwości

wypowiedzenia umowy przy zachowaniu 3-miesięcznego okresu wypowiedzenia

w przypadku braku środków finansowych bez prawa do odszkodowania dla Wykonawcy.

Zarzut I – w zakresie krótkiego terminu realizacji zamówienia. Wnosił o wydłużenie

terminu realizacji zamówienia do 18 miesięcy (z 12), tak aby zapewnić równa konkurencję

między wykonawcami a dotychczasowym operatorem sieci.

Zarzut II (lub też IIa) – w zakresie dopuszczenia realizacji przedmiotu zamówienia

przy wykorzystaniu urządzeń używanych (wskazał na naruszenie art. 29 ust.1 i 2 Pzp).

Wnosił o modyfikację SIWZ w sposób, który zakłada wykorzystanie przez wykonawców

sprzętu fabrycznie nowego, co z jednej strony zagwarantuje Zamawiającemu dostępność

usługi na zakładanym poziomie, z drugiej wyrówna szanse wykonawców ubiegających się

o udzielenie im zamówienia.

Zarzut III (lub też IIb) – prawa opcji. Wnosił o nakazanie modyfikacji SIWZ, w tym

wzoru Umowy, w sposób pozwalający na skalkulowanie oferty, tzn. doprecyzowanie oferty

w zakresie położenia lokalizacji, ewentualnie o przyznanie wykonawcy uprawnienia do

odmowy realizacji zgłoszenia w przypadku gdyby nie istniały możliwości techniczne lub

organizacyjne wykonania usługi na warunkach określonych we wzorze umowy.

Zarzut IV (lub też III) – odnośnie pkt 3.15 zał. nr 1 do umowy, tj. możliwość likwidacji

lokalizacji bez prawa do odszkodowania dla wykonawcy. Wnosił o wykreślenie zapisu,

ewentualnie o określenie max liczby lokalizacji, z których rezygnacji Zamawiający będzie

uprawniony.

Zarzut V (lub też IV) – odnośnie pkt 3.16-3.18 zał. nr 1 do umowy, tj. możliwość

jednostronnego żądania dokonywania zmian w lokalizacjach, jak i konfiguracjach

38

zamawianych usług /dotyczy zamówienia nie objętego prawem opcji, czyli zamówienia

podstawowego/. Podniósł, że takie ukształtowanie postanowienia umownego stanowi w swej

istocie ukrytą zmianę umowy, która powinna być kalkulowana dopiero w momencie

zaistnienia okoliczności ją uzasadniających na zasadach opisanych w SIWZ zgodnych z art.

144 Pzp. Wnosił o zmodyfikowanie powyższych zapisów SIWZ w taki sposób, by uczynić

z nich zmiany umowy, o których mowa w art. 144 Pzp.

Zarzut VI (lub też V) – odnośnie Rozdz. XV SIWZ, Odwołujący stwierdził, że jedynym

kryterium oceny ofert jest cena, która stosownie do postanowień Rozdz. V pkt 3 SIWZ składa

się z sumy cen: podstawowej oraz opcji. Wskazał na naruszenie art. 91 ust. 2 Pzp. Wnosił

o dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie ustalonego kryterium oceny ofert poprzez

pozostawienie jako jedynego kryterium ceny oferty w podstawowym zakresie.

Zarzut VII (lub też VI) – odnośnie § 6 wzoru umowy, tj. procedury odbioru. Wnosił

o doprecyzowanie postanowień w zakresie procedur odbioru, tak aby uczynić zadość

wymaganiom art. 29 ust. 1 Pzp.

Zarzut VIII (lub też VII) – odnośnie § 8 kar umownych. Wnosił po pierwsze,

o przyjecie wynagrodzenia stanowiącego podstawę wyliczenia kary umownej, wyliczenia

podstawowego, o którym mowa w § 7 ust. pkt 1 wzoru umowy. Po drugie, w § 8 ust. 3, ust. 4

oraz ust. 5 wzoru umowy wskazywał na zbieg kar umownych. Po trzecie, zastrzeżenie kary

umownych w rażąco wygórowanej wysokości, w szczególności dotyczy to kar, o których

mowa w § 8 ust. 3 i ust. 4. Wnosił o zmniejszenie wysokości kar umownych o 70%, o których

mowa w § 8 ust. 3, 4, 5 zaś kar, o których mowa w pozostałych ustępach o 50%.

Zarzut IX (lub też VIII) – odnośnie zastrzeżenia przez Zamawiającego możliwość

wypowiedzenia umowy z zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia bez prawa

do odszkodowania dla wykonawcy, czy też nie przewidzenia opłat jednorazowych z tytułu

zestawienia i uruchomienia usługi. Wnosił o modyfikację § 7 wzoru umowy w ten sposób, iż

zostanie wyodrębniona opłata jednorazowa z tytułu zestawienia i uruchomienia Usługi dla

pojedynczej lokalizacji, tak aby w przypadku wypowiedzenia umowy, wykonawca miał

zagwarantowany zwrot poniesionych kosztów, a w przypadku gdyby Zamawiający nie

wyrażał zgody na powyższe, wnosił o wykreślenie postanowienia § 11 ust. 6 wzoru umowy.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu I dotyczącego § 2 ust.1 wzoru umowy. Zamawiający oddalił zarzut

w ramach odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 06.07.2012 r.) /str. 9-10/. Podtrzymał

niniejsze stanowisko na rozprawie. Odwołujący zmodyfikował swoje żądanie na rozprawie

wnosząc o zmianę postanowień SIWZ - termin wykonania usługi będzie do 1 stycznia 2014 r.

lecz nie krócej niż 12 miesięcy. Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie znajduje się tam

postanowienie, o które wnioskuje Odwołujący na rozprawie.

39

Izba oddaliła zarzut, w jej ocenie postanowienia § 2 ust.1 wzoru umowy: „Wykonawca

zobowiązany jest do uruchomienia Usług w terminie maksymalnie 12 miesięcy od dnia

zawarcia Umowy lecz nie wcześniej niż 1 stycznia 2014r. (…)”, czynią zadość żądaniu

wyrażonemu przez Odwołującego na rozprawie: „(…) termin wykonania usługi będzie do 1

stycznia 2014 r. lecz nie krócej niż 12 miesięcy (…)”. Odwołujący wnioskował – nie krócej niż

12 miesięcy. W ocenie Izby niniejszy wniosek mieści się w obowiązującym brzmieniu wzoru

umowy, nic bowiem nie stoi na przeszkodzie, aby Wykonawca zrealizował zamówienie

w terminie nie krótszym niż 12 miesięcy.

Odnośnie zarzutu II (lub też IIa) – w zakresie dopuszczenia realizacji przedmiotu

zamówienia przy wykorzystaniu urządzeń używanych (wskazał na naruszenie art. 29 ust.1 i

2 Pzp). Zamawiający oddalił zarzut w ramach odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia

06.07.2012 r.) /str.10 -13/. Odwołujący podczas rozprawy nie przedstawił żadnej dodatkowej

argumentacji.

Izba oddaliła zarzut, w jej ocenie stanowisko Zamawiającego wyrażone w dopowiedzi

na odwołanie oraz na rozprawie, czyni zarzut bezprzedmiotowym. Potwierdza niniejsze,

zachowanie Odwołującego na rozprawie, który jedynie formalnie podtrzymał zarzut nie

przedstawiając żadnej dodatkowej argumentacji. Zamawiający podczas rozprawy

w kontekście innych zarzutów wielokrotnie podkreślał, że zamawia usługę, a nie sprzęt,

którego właścicielem będzie przez cały czas Wykonawca, nie interesuje go w konsekwencji

w jaki sposób usługa będzie mu świadczona, w kontekście wykorzystywanego sprzętu, czy

tez urządzeń.

Odnośnie zarzutu III (lub też IIb) – prawa opcji. Izba częściowo uwzględniła zarzut

w zakresie dotyczącym prawa opcji, w konsekwencji przywołuje argumentację przedstawioną

w ramach odwołania o sygn. akt: KIO 1349/12. W ocenie Izby, brak możliwości

sprecyzowania miejsca położenia nowych lokalizacji, obok możliwości skrajnej zmiany –

podwyższenia – przepustowości stanowi dodatkowy element przemawiający za usunięciem

postanowień SIWZ dotyczących prawa opcji w ich aktualnym brzmieniu (dotyczy tak § prawa

opcji, jak i Rozdz. I pkt 4 ppkt 4.1-4.7 SIWZ). Przy czym, Izb nie przychyliła się do wniosku

Odwołującego (oddalając zarzut) w zakresie przyznania odmowy realizacji zgłoszenia,

w wypadku braku istnienia możliwości technicznych lub organizacyjnych wykonania usługi na

warunkach określonych w umowie, Izba uznała, że niniejszy wniosek został sformułowany

w szerszym kontekście, nie tylko w odniesieniu do prawa opcji, zaś Zamawiający z uwagi na

specyfikę i konieczność zabezpieczenia swoich potrzeb wskazanych przykładowo na

rozprawie nie może przystać na tego typu prawo Wykonawcy. Odwołujący w toku rozprawy

nie zaprzeczył istniejącym możliwościom technicznym pozwalającym chociażby przejściowo

na świadczenie usług przed zagwarantowaniem ich w sposób tradycyjny w miejscach trudno

40

dostępnych. Zamawiający w swoim stanowisku jednoznacznie stwierdził, że jest gotów

„zapłacić” za ryzyko i trudności związane ze świadczeniem usług objętych przedmiotem

zamówienia, przy czym nie ukrywał, że w niektórych sytuacjach (z uwagi na uwarunkowania

terenowe) mogą zaistnieć trudności w jej świadczeniu, którym nie zaprzeczyli Wykonawcy,

przy czym nie wykazali, ze mogą zaistnieć sytuacje zupełnie wykluczające wykonanie usługi.

Odnośnie zarzutu IV (lub też III) - pkt 3.15 zał. nr 1 do umowy. Zamawiający

w ramach modyfikacji postanowień SIWZ z dnia 05.07.2012 r. (str. 18) dokonał dookreślenia

kiedy będzie miała miejsce likwidacja usługi – „wykonanie likwidacji usługi u Użytkowników

zgodnie ze zleceniami Zamawiającego, w szczególności w przypadku zmiany struktury

organizacyjnej jednostki, zmiany lokalizacji lub likwidacji jednostki”. Powyższe potwierdza

odpowiedź na odwołanie (str.13 - 14). W jej ramach wyjaśnił przyczyny dokonanej

modyfikacji, a w konsekwencji brak możliwości uczynienia zadość żądaniom z odwołania

w zakresie niniejszego zarzutu. Podczas rozprawy Odwołujący podtrzymał w zakresie

niniejszego zarzutu żądanie określenia max. liczby lokalizacji, z których rezygnacji

Zamawiający będzie uprawniony, wskazując konkretne liczby. Zamawiający jednoznacznie

wykluczył możliwość przychylenia się do przedstawionej propozycji.

Izba uwzględniła zarzut częściowo, uznając, ze mimo modyfikacji z dnia 05.07.2012 r.

i dokonanemu dookreśleniu kiedy będzie miała miejsce likwidacja usługi, konieczna jest

dalsza zmiana postanowień SIWZ. W pierwszej kolejności nakazując zmianę w treści pkt

3.15 ustalonej modyfikacją z 05.07.2012 r. poprzez usuniecie sformułowania:

„w szczególności”. Następnie stwierdzając, że Izba uznała argumentację Zamawiającego

(oddalając zarzut w tym zakresie) odnośnie braku możliwości określenia maksymalnej liczby

lokalizacji, z których rezygnacji Zamawiający będzie uprawniony w toku realizacji

zamówienia. Przy czym chcąc zabezpieczyć Wykonawcę przed całkowitą arbitralnością

Zamawiającego i biorąc pod uwagę argumentację Odwołującego z rozprawy nakazuje

dodatkowo wprowadzić dodatkowe zdanie w pkt 3.15: „Zamawiający zastrzega, że likwidacja

usług u Użytkowników, nie uprawnia Zamawiającego do żądania likwidacji usług

u wszystkich Użytkowników”. Izba niejako – jako „rekompensatę” wobec częściowego

oddalenia zarzutu wskazuje, że w ramach ostatniego z rozpatrywanych zarzutów nakazała

wprowadzenie opłat instalacyjnych.

Odnośnie zarzutu V (lub też IV) - pkt 3.16 -3.18 zał. nr 1 do umowy. Zamawiający

określił w ramach zał. nr 1 do umowy /zamówienie podstawowe bez prawa opcji/: „3.16

wykonaniu zmiany miejsca świadczenia do 80 Usług Transmisji Danych (przy

założeniu, że do 65 usług będzie miało przepustowość z Grupy I oraz do 15 usług

będzie miało przepustowość z Grupy II) do innych lokalizacji Użytkownika. Najpóźniej

w terminie do 90 dni kalendarzowych przed rozpoczęciem świadczenia Usługi Zamawiający

41

poda zaktualizowany Załącznik nr 2 – Spis lokalizacji resortu finansów, w którym usługi

mogą być świadczone (w sumie zmiana może dotyczyć do 10 innych miejsc niż w momencie

podpisania Umowy). Zapewnienie zmiany miejsca świadczenia usług nie dotyczy lokalizacji

kategorii SLA A. Przeniesione usługi będą eksploatowane od momentu uruchomienia każdej

z nich potwierdzonej Protokołem odbioru usługi (wzór protokołu zawiera Załącznik 4 do

Umowy) podpisanym przez Wykonawcę i przez przedstawiciela Użytkownika, 3.17

wykonaniu zmiany miejsca świadczenia usług Internet B w liczbie do 6 lokalizacji, 3.18

wykonaniu, zgodnie ze zleceniami Zamawiającego, zmniejszenia przepustowości dla Usługi

Transmisji Danych u Użytkowników w ilości nie większej niż 70 w trakcie świadczenia Usługi

z czego do 50 w ramach Grupy I i do 20 w ramach Grupy II”. Zamawiający oddalił zarzut

w ramach odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 06.07.2012 r.) /str. 14-16/. Podczas

rozprawy obie strony podtrzymały swoje stanowiska.

Izba oddaliła zarzut. Należy zauważyć, że Zamawiający wielokrotnie podkreślał, że

zamawia usługę i w żaden sposób nie ogranicza Wykonawcy odnośnie wyposażenia

sprzętowego za pomocą którego zostanie ona mu zagwarantowana. Nadto, Izba wskazuje,

że w odróżnieniu od przepustowości w prawie opcji, w tym wypadku chodzi o jej

zmniejszenie w ramach części podstawowej „obligatoryjnej” przedmiotu zamówienia.

Jednocześnie, Izba stwierdza, że postanowienia SIWZ dotyczą wymiernych potrzeb

Zamawiającego, które wykazał w toku rozprawy. Biorąc pod uwagę wskazanie

maksymalnych wielkości, wprowadzenie opłat instalacyjnych i brak niebezpieczeństwa

objęcia niniejszymi zmianami wynikającymi z potrzeb Zamawiającego całości zamówienia,

Izba oddaliła zarzut, nie uznając niniejszych, jako kwalifikujących się pod art. 144 Pzp.

Przyjęta przez Zamawiającego konwencja opisu przedmiotu zamówienia nie objęta prawem

opcji jest w ocenie Izby do przyjęcia.

Odnośnie zarzutu VI (lub też V) - dotyczącego Rozdz. XV SIWZ, w kontekście

postanowień Rozdz. V pkt 3 SIWZ, tj. wzoru matematycznego dojścia do ceny opcji. W tym

zakresie, Izba konsekwentnie uwzględniła zarzut, podtrzymując stanowisko odnośnie wzoru

matematycznego dojścia do ceny opcji, nakazując usuniecie w tym zakresie Rozdz. V pkt 3

SIWZ. Izba przywołuje stanowisko wyrażone w zakresie rozpatrywania podobnych zarzutów

zawartych w odwołaniu o sygn. akt: KIO 1337/12 oraz o sygn. akt: KIO 1349/12.

Odnośnie zarzutu VII (lub też VI) - § 6 wzoru umowy, tj. procedury odbioru.

Zamawiający uwzględnił niniejszy zarzut w ramach modyfikacji postanowień SIWZ (pismo

z dnia 05.07.2012 r.) /str. 9-10/. Potwierdza to również odpowiedź na odwołanie (str. 17).

Odwołujący w tym zakresie wskazał na posiedzeniu i rozprawie w dniu 10.07.2012 r. oraz

11.07.2012 r., że miało miejsce uwzględnienie w całości.

W konsekwencji, Izba oddaliła zarzut z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp.

42

Odnośnie zarzutu VIII (lub też VII) - § 8 wzoru umowy - kar umownych. Zamawiający

uwzględnił niniejszy zarzut w ramach pisma z dnia 05.07.2012 r. i zmodyfikował § 8 ust.1 i 2

wzoru umowy, tzn. przyjecie wynagrodzenia stanowiącego podstawę wyliczenia kary

umownej, wyliczenia podstawowego, o którym mowa w § 7 ust. pkt 1 wzoru umowy.

Powyższe potwierdza odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 06.07.2012 r.) /str. 17/.

Odwołujący w tym zakresie wskazał na rozprawie w dniu 11.07.2012 r., że miało miejsce

uwzględnienie w całości. W konsekwencji, Izba oddaliła zarzut w tym zakresie z uwagi na

art. 192 ust. 2 Pzp.

W pozostałej części Zamawiający oddalił zarzut, co potwierdza odpowiedź na

odwołanie (pismo z dnia 06.07.2012 r.) /str. 17-19/. Niniejsze stanowisko zostało

podtrzymane na rozprawie. Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1353/12 odwoływał się

na rozprawie w dniu 11.07.2012 r. do argumentacji podnoszonej przez Odwołującego

w sprawie o sygn. akt: KIO 1349/12 na rozprawie w dniu 10.07.2012 r. W konsekwencji,

Izba uwzględniła zarzut w zakresie § 8 ust. 3, 4 i 5 wzoru umowy podobnie, jak w odwołaniu

o sygn. akt: KIO 1349/12 i nakazuje analogicznie dodanie do niniejszych ustępów na końcu

dodatkowego zdania: „W wypadku zbiegu kliku kar umownych Zamawiający będzie naliczał

jedną karę umowną o najwyższej wartości”. Powyższa nakazana modyfikacja ma charakter

nadrzędny nad ewentualnym innymi postanowieniami projektu/wzoru umowy i każda

interpretacja projektu umowy dokonana przez Zamawiającego musi niniejsze postanowienie

uwzględniać. Podobnie, Izba analogicznie jak w odwołaniu o sygn. akt: KIO 1349/12, Izba

oddaliła zarzut, w zakresie wysokości kar umownych, pozostawiając niniejsze na

dotychczasowym poziomie.

Odnośnie zarzutu IX (lub też VIII) - odnośnie zastrzeżenia przez Zamawiającego

możliwość wypowiedzenia umowy z zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia

bez prawa do odszkodowania dla wykonawcy, czy też nie przewidzenia opłat jednorazowych

z tytułu zestawienia i uruchomienia usługi. Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie

(pismo z dnia 06.07.2012 r.) /str.19-20/ oddalił zarzut. Powyższe stanowisko podtrzymał na

rozprawie. Z kolei Odwołujący przedstawiał swoje stanowisko w tym zakresie,

w szczególności odnośnie opłat instalacyjnych w szerszym kontekście innych uprawnień

Zamawiającego wynikających z kar umownych, czy też wypowiedzenia, tudzież odstąpienia

od umowy. Negował również stanowisko cytowane przez Zamawiającego, a przedstawione

w 2008 r., jako wyjęte z kontekstu (orzeczenie KIO cytowane w odpowiedzi na odwołanie

z 2008 r.). Wskazywał, że pomiędzy lokalizacjami z 2008 r., a lokalizacjami przewidzianymi

w obecnym postępowaniu jest prawie dwukrotna różnica.

Izba uwzględniła częściowo zarzut w zakresie opłaty instalacyjnej i nakazuje

modyfikacje postanowień SIWZ poprzez wprowadzenie (przez wyodrębnienie z ceny za

43

całość Usługi) przez Zamawiającego opłat instalacyjnych z tytułu zestawienia i uruchomienia

usługi dla pojedynczej lokalizacji.

Izba oddaliła zarzut w zakresie żądania Odwołującego wprowadzenia do postanowień

SIWZ (wzoru umowy) możliwości wypowiedzenia przez Odwołującego umowy i zrzeczenia

się z tego tytułu przez Zamawiającego prawa do odszkodowania. Należy wskazać, że

zawsze Wykonawca może wypowiedzieć umowę na zasadach ogólnych, Izba nie może

w takiej sytuacji pozbawić Zamawiającego prawa dochodzenia odszkodowania z tego tytułu.

Biorąc pod uwagę uwzględnienie zarzutu VI (lub też V) oraz częściowo III (lub też

IIb), IV (lub też III), VIII (lub też VII), jak i IX (lub też VIII) odwołania, Izba uznała, że

odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1353/12 podlega uwzględnieniu na podstawie art. 192

ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp.

Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280), wydała w sprawach

o sygn. akt: KIO 1337/12, sygn. akt: KIO 1349/12, sygn. akt: KIO 1353/12 orzeczenie

łączne.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,

poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

Członek:

………………………………

………………………………

44