KIO 2450/16

Sygn. akt: KIO 2450/16

WYROK

z dnia 10 stycznia 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Aleksandra Zielonka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2017 roku odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2016 roku przez wykonawcę

Towarowa 33 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Straż Miejską m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy M. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

AUTO MAX M. T. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę Towarowa 33

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę

Towarowa 33 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

…………………………

2

Sygn. akt KIO 2450/16

Dnia 27 grudnia 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na

podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm., zwanej dalej „ustawą Pzp”),

odwołanie złożył wykonawca spółka TOWAROWA 33 Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie

(zwany dalej „Odwołującym”).

Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego na „Obsługę techniczną pojazdów Straży Miejskiej m.st. Warszawy

w 2017 roku” prowadzi Zamawiający: Straż Miejska m.st. Warszawy w Warszawie.

Odwołujący wskazał, że działania i zaniechania Zamawiającego wymienione

w odwołaniu naruszają interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Poprzez odrzucenie

oferty Odwołującego oraz brak jej oceny w kryteriach oceny ofert Odwołujący utracił

możliwość uzyskaniu zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą przedstawiającą

najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia

publicznego określonych przez Zamawiającego w SIWZ.

Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako

niezgodnej w swej treści z treścią SIWZ;

2. art. 22a ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego, aby

w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot na zasobach, którego polegał

Odwołujący potwierdzając spełnianie warunków potencjału technicznego innym podmiotem

lub podmiotami, lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części

zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe;

ewentualnie

3. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do

uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 potwierdzających spełnianie

warunku udziału w postępowaniu.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

3. wezwania Odwołującego aby w określonym terminie zastąpił podmiot na zasobach,

którego polegał potwierdzając spełnianie warunków potencjału technicznego innym

podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części

zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe, albo do uzupełnienia

dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;

3

4. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty

Odwołującego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 26 października 2016 r. pod numerem 2016/S 207-375545. Wiadomość

o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania Odwołujący powziął dnia 15

grudnia 2016 r., tj. w dniu zapoznania się z przesłanym przez Zamawiającego tego samego

dnia (w formie mailowej) zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniem

oferty Odwołującego. Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię odwołania w ustawowym

terminie i uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości na wskazany rachunek bankowy.

W uzasadnieniu podniesiono, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego

przedmiotem jest obsługa techniczna pojazdów Straży Miejskiej m.st. Warszawy w 2017

roku. Zamówienie podzielone zostało na dwie części (zadania). Do Zamawiającego wpłynęły

3 oferty, w tym w części I (Zadanie 1) oferta Odwołującego oraz oferta Auto Max M. T. .

W toku badania i oceny ofert pismem z dnia 8 grudnia 2016 r., działając na podstawie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wezwał Odwołującego m.in. do „złożenia

prawidłowego zobowiązania podmiotu trzeciego, wystawionego przez POL-MOT Auto S.A.

ul. Połczyńska 126, 01-303 Warszawa, z którego wynika, iż podmiot trzeci udostępnił

Wykonawcy stanowisko do wykonania napraw koła pojazdu oraz wymiany sezonowej

i samochodowy podnośnik najazdowy o udźwigu 4 ton”. Wyjaśniając okoliczności wezwania

Zamawiający wskazał m.in., że złożone wraz z ofertą zobowiązanie jest niekompletne

i nieprawidłowe, nie zawiera wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów, a co

za tym idzie nie może zostać uznane za podstawę skutecznego udostępnienia potencjału.

Uznając udostępnienie potencjału za nieskuteczne, Zamawiający ograniczył się jednak

jedynie do wezwania do złożenia konkretnego dokumentu (zobowiązania), pochodzącego od

konkretnego podmiotu (POL-MOT Auto S.A.) o określonej przez Zamawiającego treści.

W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przesłał zobowiązanie POL-MOT Auto S.A.

zawierające wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy. Odwołujący zaznaczył,

że nie zmienił się zakres udostępnienia zasobów. Uzupełnieniu uległo jedynie samo

zobowiązanie w zakresie elementów wskazanych przez Zamawiającego. Udzielając

odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia zobowiązania Wykonawca uznał, że w ocenie

Zamawiającego sam fakt i zakres udostępnienia zasobów nie budzi wątpliwości.

Doprecyzowania wymagają:

- okres na jakie zostanie udostępniony zasób;

- sposób wykorzystania zasobu przez Odwołującego;

- stosunki prawne jakie będą łączyć Odwołującego z podmiotem trzecim.

Po przeanalizowaniu treści zobowiązania Zamawiający zdecydował o odrzuceniu

oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na niezgodność

4

jej treści z treścią SIWZ. Uzasadnieniem zastosowania tej podstawy prawnej jest fakt, że ze

zobowiązania POL-MOT Auto S.A. wynika, iż: „ (...) samochody Zamawiającego będą

dostarczane do i od zasobu przez Wykonawcę na jego koszt i na lawecie” oraz „ (...) koła

i opony Zamawiającego będą dostarczane od i do zasobu przez Wykonawcę na jego koszt.”

Zamawiający zauważył również, że ze zobowiązania wynika, iż udostępnione zasoby

w postaci stanowiska do wykonania napraw kół pojazdów oraz samochodowego podnośnika

najazdowego o udźwigu 4 ton znajdują się w Stacji Obsługi POL-MOT Auto S.A., a zatem ze

zobowiązania „wyraźnie wynika, iż świadczenie usług będzie odbywać się w dwóch

lokalizacjach” mimo, że Odwołujący w formularzu oferty oświadczył, że posiada

warsztat/stację obsługi zlokalizowaną na terenie dzielnicy Wola, przy ul. Towarowej 33,

w której będą świadczone usługi obsługi technicznej wchodzące w zakres przedmiotu

zamówienia. Zamawiający dodał, że zgodnie z treścią SIWZ Rozdział III „Opis przedmiotu

zamówienia” punkt 4 Zadanie nr 1 „Wykonawca musi dysponować jednym warsztatem/stacją

obsługi, który będzie miejscem świadczenia obsługi technicznej dla Zadania nr 1,

zlokalizowanym na terenie jednej z następujących dzielnic m.st. Warszawy: BEMOWO,

WOLA, OCHOTA, ŻOLIBORZ”.

W zakresie zaniechania zastosowania art. 22a ust. 6 oraz ewentualnie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp Odwołujący zaznaczył, że postępowanie Zamawiającego na etapie badania

i oceny ofert należy uznać za prawidłowe. W pierwszej kolejności Zamawiający skorzystał

z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w celu ustalenia sposobu wykorzystania zasobów Stacji Obsługi

POL-MOT Auto S.A. Wezwał zatem do przedstawienia konkretnego dokumentu -

zobowiązania tego podmiotu do oddania do dyspozycji zasobów, w zakresie niezbędnym do

ustalenia prawidłowości udostępnienia zasobu.

W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący przedstawił zobowiązanie Stacji Obsługi

POL- MOT Auto S.A., z którego wynika, że koła, opony i samochody Zamawiającego będą

wożone na miejsce, w którym znajduje się udostępniony zasób.

Na tej podstawie Zamawiający uznał, że udostępniony zasób nie jest prawidłowy

i wystarczający do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wprawdzie

Zamawiający nie wskazał bezpośrednio, że nie uznał warunku za spełniony, jednak warunek

jest na tyle ściśle powiązany ze sposobem realizacji zamówienia, że podane przez

Zamawiającego uzasadnienie faktyczne, oznacza de facto, że Zamawiający uznał brak

potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Jeśli zatem nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie

udostępnionego zasobu, zastosowanie znajdzie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, który wskazuje,

że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa,

podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków

5

udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia,

zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:

1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli

wykaże zdolności techniczne łub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną,

o których mowa w ust. 1.

Wskazany przepis kreuje po stronie Zamawiającego obowiązek (nie możliwość)

zażądania zmiany podmiotu trzeciego lub osobistego potwierdzenia spełniania warunku

w sytuacji, gdy udostępniony zasób nie jest wystarczający dla jego spełnienia. Zdaniem

Zamawiającego ze zobowiązania do udostępnienia zasobów pochodzącego od Stacji

Obsługi POL-MOT Auto S.A. wynika, że nie wszystkie urządzenia wymienione w warunku są

umiejscowione w jednym warsztacie/stacji obsługi. W związku z tym Zamawiający powinien

uznać, że Odwołujący nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu

i zastosować art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Przepis ten, kreuje odrębną, niezależną od art. 26

ust. 3 ustawy Pzp podstawę żądania Zamawiającego. Przepis ten wprowadza regulację

szczególną w stosunku do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stosowaną w sytuacji powoływania się

przez wykonawców na zasoby podmiotu trzeciego. W związku z tym niezależnie od tego, czy

Zamawiający korzystał wcześniej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie wezwania do

uzupełniania zobowiązania do oddania do dyspozycji, czy też nie - w sytuacji stwierdzenia

braku spełniania warunku w związku z nieskutecznym lub nieprawidłowym udostępnieniem

zasobów zastosowanie znajdzie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Skorzystanie z dyspozycji tego

przepisu nie oznacza powtórnego wezwania do uzupełnienia dokumentów w tym samym

zakresie. Po pierwsze art. 22a ust. 6 stanowi odrębną, niezależną podstawę prawną

wezwania. Po wtóre, korzystając z art. 26 ust. 3, Zamawiający wezwał do uzupełnienia w tak

wąskim zakresie, że możliwe byłoby również ponowne skorzystanie z art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp.

Jak podkreśla KIO w wyroku z dnia 18 sierpnia 2016 r. (sygn. akt KIO 815/16):

„Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2). ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) następuje wyłącznie

wówczas, kiedy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, przy czym przez „treść oferty”

rozumie się ofertę w sensie ścisłym, a więc - w pewnym uproszczeniu - zakres oferowanego

świadczenia powinien odpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia. W zakresie „treści

oferty” nie mieści się zatem ewentualne niespełnienie warunków udziału w postępowaniu.”

Tymczasem Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.

6

87 ust. 2 pkt 3. Treść SIWZ to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia

opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku

postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą

starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego, a treść oferty to jednostronne

zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie

zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie

uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie

zamówienia publicznego. O niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić

w sytuacji. gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie

zapewnia realizacji go w całości. Sformułowania „treść oferty” i „treść siwz” jednoznacznie

wskazują na aspekt merytoryczny obu dokumentów (tak: KIO w wyroku z dnia 29 sierpnia

2008r., sygn. akt KIO/UZP 847/08, KIO/UZP 851/08).

Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta

wykonawcy nie zapewnia realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane

świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom (tak: KIO w wyroku

z dnia z 16 stycznia 2012r., sygn. akt KIO 22/12).

Zamawiający wskazał, że „ze zobowiązania wynika, iż udostępnione zasoby

w postaci stanowiska do wykonania napraw kół pojazdów oraz samochodowego podnośnika

najazdowego o udźwigu 4 ton znajdują się w Stacji Obsługi POL-MOT Auto S.A., a zatem ze

zobowiązania „wyraźnie wynika, iż świadczenie usług będzie odbywać się w dwóch

lokalizacjach” mimo, że Odwołujący w formularzu oferty oświadczył, że posiadany

warsztat/stację obsługi zlokalizowaną na terenie dzielnicy Wola, przy ul. Towarowej 33,

w której będą świadczone usługi obsługi technicznej wchodzące w zakres przedmiotu

zamówienia. ” Na uwagę zasługuje fakt, że o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ

Zamawiający zdecydował oceniając treść zobowiązania podmiotu trzeciego do

udostępnienia potencjału technicznego, nie zaś na podstawie oceny oświadczenia

Odwołującego w ofercie. Co więcej, treści zobowiązania do udostępnienia potencjału

Zamawiający dał pierwszeństwo przed oświadczeniem Odwołującego zawartym w ofercie.

Zobowiązanie podmiotu trzeciego może być jedynie postrzegane przez pryzmat

potwierdzenia spełniania przez warunków udziału w Wykonawcę postępowaniu.

Zobowiązanie takie nie kreuje bowiem bezpośredniej relacji zobowiązaniowej pomiędzy

podmiotem trzecim a Zamawiającym. Uznanie, że zobowiązanie jest wadliwe może

prowadzić jedynie do uznania, że Odwołujący nie potwierdził spełniania warunków udziału

w postępowaniu.

Niezależnie od tego, jaka część oferty stała się podstawą oceny, należy podkreślić,

że na gruncie SIWZ nie jest możliwe, aby Odwołujący jednocześnie potwierdził spełnianie

7

warunku posiadania potencjału technicznego i nie potwierdził prawidłowego sposobu

realizacji zamówienia, gdyż spełnianie warunku i sposób spełnienia świadczenia odnoszą się

to tego samego postanowienia SIWZ.

Warunek udziału w postępowaniu, Rozdział VI pkt 1 ppkt 2)

Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje

warsztatem/stacją obsługi zlokalizowanym na terenie jednej z następujących dzielnic m. st.

Warszawy: BEMOWO; WOLA, OCHOTA, ŻOLIBORZ i wyposażonym w minimum:

• sześć stanowisk wyposażonych w podnośniki elektryczne lub/i hydrauliczne

przystosowane do obsługi pojazdów samochodowych;

• dwa stanowiska wyposażone w podnośniki najazdowe o minimalnej nośności 3,5 tony

przystosowane do obsługi pojazdów dostawczych gwarantujące bezpieczne podnoszenie

pojazdów nie powodując uszkodzenia nadwozia a w szczególności progów i podciągów;

• komputer diagnostyczny z oprogramowaniem;

• dwa stanowiska do wykonywania napraw kół pojazdu oraz wymiany sezonowej

ogumienia, wyposażone w montażownię, wyważarkę;

• oprzyrządowanie do ustawiania geometrii pojazdu;

• urządzenie specjalistyczne do obsługi i naprawy klimatyzacji;

• regały przystosowane do przechowywania opon lub kół uniemożliwiające

odkształcanie się boków i czoła opon, mogące przechować łącznie min. 520 szt. opon lub

kół;

• stanowisko wyposażone w niezbędne urządzenia do mycia ciśnieniowego gorącą

wodą karoserii i podwozia pojazdu oraz do czyszczenia wnętrza pojazdu łub myjnię

wyposażoną w niezbędne urządzenia do mycia ciśnieniowego gorącą wodą karoserii

i podwozia pojazdu oraz do czyszczenia wnętrza pojazdu znajdującą się na terenie

warsztatu/stacji obsługi lub w bezpośrednim sąsiedztwie;

Sposób spełnienia świadczenia, Rozdział III pkt 2 ppkt 2)

Warsztat/stacja obsługi musi spełniać normy technologiczne producenta pojazdu i być

wyposażony(-a) w stanowiska i urządzenia o których mowa w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 2)

SIWZ.

Jeśli Zamawiający przyjmuje, że wyposażenie wskazane w Rozdział VI pkt 1 ppkt 2)

musi być zlokalizowane w tym warsztacie/stacji obsługi, o którym mowa w Rozdziale III pkt 2

ppkt 2) to nie jest możliwe jednoczesne przejęcie potwierdzenia spełniania warunku poprzez

udostępnienie części wyposażenia zakładu.

Nieporozumienie w zakresie oceny wynika z faktu, że odrzucając ofertę

Odwołującego, Zamawiający nie porównał treści oferty z treścią SIWZ, ale dwa elementy tej

8

samej oferty. Następnie sprzeczność tę zinterpretował na niekorzyść Odwołującego. Takie

działanie Zamawiającego nie znajduje oparcia w przepisach PZP. Zamawiający w pierwszej

kolejności powinien użyć wszelkich dostępnych środków (przewidzianych w ustawie PZP)

w celu usunięcia wątpliwości wynikających z treści oferty, a dopiero - jeśli takie działania nie

przyniosą skutku - ustalić, który z elementów oferty jest wiążący i na tej podstawie dokonać

oceny oferty w świetle treści SIWZ.

Warto zaznaczyć, że postanowienia SIWZ można interpretować różnorako. Zgodnie

z Rozdziałem III punkt 2 ppkt 2) SIWZ: „Warsztat/stacja obsługi musi spełniać normy

technologiczne producenta pojazdu i być wyposażony(-a) w stanowiska i urządzenia,

o których mowa w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 2) SIWZ ”. Taki wymóg SIWZ może być rozumiany

w różny sposób. Ponieważ nie ma wprost odniesienia do wszystkich elementów

wyposażenia wskazanych w Rozdziale VI pkt 1 lit b) SIWZ, dopuszczalna jest również

interpretacja, zgodnie z którą warsztat/stacja obsługi musi spełniać normy technologiczne

producenta pojazdu i być wyposażony(-a) w takie stanowiska i urządzenia, o których mowa

w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 2) SIWZ, które są niezbędne do wykonania zamówienia zgodnie

z normami technologicznymi producenta.

Tymczasem Zamawiający przyjął jedną tylko z możliwych interpretacji (taką, która jest

najmniej korzystna dla Odwołującego) i na tej podstawie odrzucił jego ofertę, co stanowi

naruszenie jednej z podstawowych zasad Pzp - zasadę uczciwej konkurencji.

Odwołujący nie kwestionuje dopuszczalności interpretacji zastosowanej przez

Zamawiającego (wskazującej na konieczność umiejscawiania wszystkich elementów zakładu

w jednym warsztacie/stacji obsługi). Niemniej jednak Odwołujący oświadcza, że gdyby

Zamawiający zastosował art. 22a ust. 6 Pzp i zażądał przedstawienia innego podmiotu

trzeciego lub samodzielnego potwierdzenia spełniania warunku - Odwołujący potwierdziłby

samodzielne spełnianie warunku. W tych okolicznościach Zamawiający nie miałby

wątpliwości również w zakresie zgodnego z SIWZ sposobu spełnienia świadczenia.

Zamawiający stawiając określone warunki udziału w postępowaniu musi robić to

w sposób precyzyjny i jednoznaczny, tak by umożliwić wykonawcy prawidłowe złożenie

oferty. Tym bardziej nie może interpretować postanowień zawartych w SIWZ w sposób

arbitralny, a w tym na niekorzyść wykonawcy (tak KIO w wyroku z dnia 20 czerwca 2016 r.,

sygn. akt 965/16).

Na uwagę zasługuje również fakt, że wskazane wyżej działania i zaniechania

Zamawiającego doprowadziły do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, której cena

przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Kwota podana podczas otwarcia ofert opiewa na 879 000,00 zł. Tymczasem cena wybranej

oferty to 1 038 960,00 zł. Cena oferty Odwołującego (845 000,00 zł) mieści się w budżecie

przewidzianym przez Zamawiającego i jest niemal 200 000 zł niższa od oferty wybranej.

9

Podstawowe znaczenie dla publicznej gospodarki finansowej mają zasady celowego,

racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publiczny. Zgodnie ze stanowiskiem

doktryny w tym przedmiocie pod pojęciem „celowości dokonywania wydatków” należy

rozumieć zapewnienie zgodności działań jednostki w zakresie dokonywania wydatków z jej

celami statutowymi, optymalizację zastosowanych metod i środków, ich adekwatności dla

osiągnięcia założonych celów oraz przyjętych kryteriów oceny realizacji celów i zadań. Jest

to wybór przez dysponenta środków publicznych takiego sposobu finansowania zadań, który

prowadzi do najbardziej efektywnego gospodarowania środkami publicznym. „Celowość”

oznacza też nakaz wydatkowania publicznych środków pieniężnych jedynie dla osiągnięcia

wytyczonego celu społecznego lub gospodarczego. Wydatkowanie publicznych środków

finansowych powinna cechować ponadto „skuteczność” i „efektywność”. Skuteczność

definiuje się jako uzyskanie optymalnej relacji między wyznaczonymi celami i żądaniami,

a osiągniętymi efektami ich realizacji. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Poznaniu

z dnia 11 sierpnia 2006 r., sygn. akt IX Ga 137/06: Prawo zamówień publicznych chroni

bowiem z jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje

przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej

konkurencji.

W niniejszym postępowaniu Zamawiający nieprawidłowo stosując przepisy ustawy

PZP doprowadził do naruszenia interesu gospodarczego po stronie samego Zamawiającego

(poprzez wybór oferty, która nie była najkorzystniejsza w świetle przyjętych kryteriów)

i naruszenia zasady równego traktowania wykonawców (poprzez zaniechanie zastosowania

przepisów, które zobowiązują Zamawiającego do wezwania do złożenia odpowiednich

dokumentów). Doprowadziło to do wyboru oferty o niemal 200 000,00 zł droższej za ten sam

wolumen usług.

Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosił jak na wstępie.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert

złożonych w postępowaniu stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania

zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, dowodów złożonych na rozprawie w

włączonych w poczet materiału dowodowego, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co

następuje:

Na wstępie ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba

skierowała odwołanie na rozprawę.

10

Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący jako wykonawca, którego oferta, −

w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako

najkorzystniejsza spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze −

środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w tym zaniechanie wykonania czynności, do których

był zobowiązany, może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej

nieuzyskaniu zamówienia.

Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca

Marcin Traczyk prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AUTO MAX M. T. z siedzibą

w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie uznano za

skuteczne.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił

wyczerpującą argumentację faktyczno-prawną przemawiającą w jego ocenie za oddaleniem

odwołania w całości.

Na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania, Izba ustaliła co

następuje:

Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył treść warunku udziału

w postępowaniu dotyczącą wymaganego potencjału technicznego oraz istotne z punktu

widzenia zarzutów odwołania elementy opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań

związanych ze sposobem świadczenia usług.

Odwołujący w ofercie złożył Jednolity Europejski Dokument Zamówienia w swoim

imieniu (dalej jako „JEDZ”), JEDZ podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wskazane w

części IIC własnego JEDZ oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia

potencjału technicznego w zakresie wskazanym w JEDZ. JEDZ podmiotu trzeciego nie był

podpisany. Ze złożonego zobowiązania wynikało, że na podstawie umowy między

Odwołującym a podmiotem udostępniającym zasób podmiot ten zobowiązuje się do oddania

do dyspozycji Odwołującemu niezbędnych zasobów do korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia na okres do 31/12/2017 roku. Wykaz udostępnianego wyposażenia obejmował

stanowisko do wykonywania napraw koła pojazdu oraz wymiany sezonowej ogumienia

wyposażone między innymi w montażownicę i wyważarkę oraz samochodowy podnośnik

najazdowy o udźwigu 4 ton.

11

Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 8 grudnia 2016 roku w trybie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia prawidłowego zobowiązania podmiotu

trzeciego, wystawionego przez POL-MOT Auto S.A. z siedzibą w Warszawie, z którego

wynika, iż podmiot trzeci udostępni wykonawcy stanowisko do wykonania napraw koła

pojazdu oraz wymiany sezonowej i samochodowy podnośnik najazdowy o udźwigu 4 ton,

a także uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie części

IV.C pkt 9) oraz pkt 2 lub 6. Uzupełnione dokumenty miały wykazywać, czy Odwołujący

rzeczywiście ma zamiar korzystać z potencjału technicznego podmiotu trzeciego, w jaki

sposób będzie przebiegało udostępnienie i sposób świadczenia usług i czy w rezultacie

Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający podkreślił w wezwaniu,

że zobowiązanie nie wskazuje okresu na jaki zasoby zostaną udostępnione, ogranicza się do

wskazania daty końcowej 31/12/2017, ponadto nie wskazuje w jaki sposób zostaną

wykorzystane zasoby innego podmiotu przy realizacji zamówienia, a ściślej ujmując gdzie

zlokalizowane będą stanowiska do wykonania napraw koła pojazdu i wymiany sezonowej

oraz gdzie będzie zlokalizowany samochodowy podnośnik. Zobowiązanie nie podaje także

jakie stosunki prawne będą łączyły wykonawcę z podmiotem trzecim oraz jaka będzie forma

władania przez wykonawcę udostępnionym zasobem. Ponadto Wykonawca nie wypełnił

JEDZ w części, w której należało wpisać jakimi narzędziami, wyposażeniem zakładu

i urządzeniami technicznymi będzie dysponował, aby potwierdzić spełnianie warunku udziału

z Rozdziału VI pkt 1b SIWZ oraz nie wypełniono części JEDZ związanej ze skierowaniem

osób do realizacji zamówienia z odpowiednimi kwalifikacjami zawodowymi określonego

w Rozdziale VI pkt 1c SIWZ.

Odwołujący uzupełnił w wyznaczonym terminie dokumenty załączając zobowiązanie

podmiotu trzeciego wystawione przez POL-MOT Auto S.A. z siedzibą w Warszawie, JEDZ

Odwołującego oraz JEDZ podmiotu trzeciego. Ze złożonego zobowiązania wynikało, że

udostępniony zostaje zasób wymieniony w pierwotnym zobowiązaniu na okres od

01/01/2017 do końca realizacji umowy, tj. do 31/12/2017. Zasób zlokalizowany jest w Stacji

Obsługi POL-MOT Auto S.A. przy ul. Połczyńskiej 125 w Warszawie (sposób wykorzystania

zasobu przez Wykonawcę). Zasób będzie użytkowany przez uprawnionych pracowników

Wykonawcy, koła i opony/samochody Zamawiającego będą dostarczane i odbierane do i od

zasobu przez Wykonawcę na jego koszt. W zakresie stosunków prawnych, jakie będą łączył

podmiot trzeci i Wykonawcę wskazano umowę i odpłatne użyczenie zasobu.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp, gdyż jej treść w zakresie sposobu realizacji zamówienia nie odpowiada treści SIWZ.

W złożonym zobowiązany było napisane, że: „(…) samochody Zamawiającego będą

12

dostarczane do i od zasobu przez Wykonawcę na jego koszt na lawecie”. W zobowiązaniu

było również napisane, iż udostępniane zasoby znajdują się pod adresem ul. Połczyńska 125

w Warszawie. A więc ze złożonego zobowiązania wyraźnie wynika, że świadczenie usług

odbywać będzie się w dwóch lokalizacjach, mimo że w formularzu oferty Wykonawca

oświadczył, że posiada warsztat/stację obsługi zlokalizowaną na terenie dzielnicy Wola m.st.

Warszawy, przy ul. Towarowej 33, w której świadczone będą usługi obsługi technicznej

wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią SIWZ Rozdział III „Opis

przedmiotu zamówienia” punkt 4 zadanie nr 1 Wykonawca miał dysponować jednym

warsztatem/stacją obsługi, który będzie miejscem świadczenia obsługi technicznej dla

zadania nr 1, zlokalizowanym na terenie jednej z następujących dzielnic: Bemowo, Wola,

Ochota, Żoliborz.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87

ust. 2 pkt 3.

Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że

zarówno treść SWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli

odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia

oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia

publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego

świadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego,

co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem

przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ przesądza o tym, czy treść złożonej oferty

odpowiada treści SIWZ. Nie budzi również wątpliwości, że z uwagi na odpłatny charakter

zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest określenie ceny za jaką

wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. Jednakże zakres wymaganej

treści oferty ustala Zamawiający przez wskazanie w SIWZ elementów, z których ma się

składać oświadczenie woli wykonawcy. Z tego względu w doktrynie i orzecznictwie

ugruntowany jest również pogląd, że w zakresie zastosowania przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp mieści się również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego

zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym

i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych

13

aspektów (por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck,

Warszawa 2009).

Przy ocenie adekwatności treści oferty do wymagań Zamawiającego określonych

w SIWZ i innych dokumentach składających się na dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, uwzględnia się również zawodowy charakter działalności

wykonawcy i zwiększone w związku z tym oczekiwania, co do jego profesjonalizmu,

obejmującego znajomość przepisów prawa i warunków prowadzenia działalności, w tym

realiów danego segmentu rynku.

Z zapisów SIWZ jednoznacznie wynika, że Zamawiający zobligował wykonawców w

zakresie sposobu realizacji zamówienia do wykonywania obowiązków umownych w zakresie

opisanym w umowie w jednej stacji/jednym warsztacie, który będzie miejscem świadczenia

obsługi technicznej dla pojazdów Zamawiającego, wskazując dodatkowo dzielnice, w których

dana stacja/dany warsztat mają być zlokalizowane.

Odwołujący w ofercie przedstawił dokumenty, z których z jednej strony wynikało, że

świadczenie usług odbywało będzie się w siedzibie Odwołującego przy ul. Towarowej 33 w

Warszawie (Wola), z drugiej zaś strony przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego, z

którego wynikało, że część niezbędnych do obsługi pojazdów urządzeń zostanie

Odwołującemu udostępniona bez określenia w złożonych dokumentach zasad współpracy

podmiotów i w innej lokalizacji. Z dokumentów wynikało bowiem, że podmiot udostępniający

zasoby prowadzi działalność gospodarczą jest przy ul. Połczyńskiej w Warszawie (Bemowo).

Taka sytuacja w ocenie składu orzekającego Izby słusznie wzbudziła u Zamawiającego

wątpliwości co do sposobu realizacji zamówienia zgodnego z zapisami SIWZ. W ocenie Izby

Zamawiający prawidłowo wezwał Odwołującego do złożenia zobowiązania podmiotu

trzeciego, z którego wynikały będą zasady określające sposób wykorzystania

udostępnianego potencjału oraz możliwość realnego wykorzystywania tego potencjału przy

realizacji usług. Formułując treść wezwania Zamawiający kierował się materiałami

zgromadzonymi w ofercie Odwołującego, ta bowiem determinuje zakres i sposób działania

strony zamawiającej. Zamawiający może odwoływać się jedynie do oświadczeń i innych

dokumentów złożonych przez danego wykonawcę, nie jest natomiast uprawniony do

wnioskowania na podstawie dostępnych informacji o intencjach wykonawcy, które

towarzyszyły mu przy składaniu oferty. To wykonawca decyduje o kształcie własnej oferty w

odniesieniu do zawartych tam oświadczeń woli i potwierdzających dane oświadczenia

dokumentów podmiotowych i przedmiotowych.

W odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego wezwanie Odwołujący złożył

nowe zobowiązanie i dokumenty podmiotowe dla podmiotu trzeciego (JEDZ tego podmiotu),

na podstawie których jednoznacznie wywodzić można było, iż Odwołujący będzie świadczył

14

usługi w sposób niezgodny treścią SIWZ, mianowicie w dwóch lokalizacjach, znajdujących

się w dwóch różnych dzielnicach Warszawy, skoro w zobowiązaniu napisano, iż samochody

Zamawiającego będą dostarczane do i od zasobu przez wykonawcę i na jego koszt do stacji

podmiotu trzeciego przy ul. Połczyńskiej w Warszawie. Ponownie podkreślić należy, iż to

Odwołujący zdecydował o treści składanego zobowiązania. Trudno zgodzić się z tezą

prezentowaną przez Odwołującego na rozprawie, że nie ma on wpływu zarówno na treść, jak

i sposób udostępnienia wymaganego zasobu. To przecież wykonawca samodzielnie wybiera

partnera, z którym na określonych zasadach ubiegał będzie się o zamówienie publiczne lub

na którego zasobach polegał będzie w przypadku braku własnego doświadczenia lub też

innych elementów podmiotowo istotnych dla Zamawiającego. To dany wykonawca i podmiot

trzeci decydują o kształcie łączącego ich stosunku prawnego, który jednocześnie nie może

być oderwany od zasad określonych przez Zamawiającego w SIWZ, te bowiem decydują o

„właściwości” składanej oferty. Z drugiej strony Zamawiający oceniając prawidłowość oferty

w aspekcie podmiotowym i przedmiotowym kierować może się jedynie dokumentami

przedstawionymi przez Wykonawcę. Jeżeli zaś ze złożonych przez Odwołującego

dokumentów wynikało, że niezbędne i wymagane do prawidłowej realizacji świadczenia

zasoby znajdują się w dwóch różnych lokalizacjach na terenie Warszawy, to Zamawiający

prawidłowo zadecydował o konieczności odrzucenia takiej oferty, jako niezgodnej w swej

treści z treścią SIWZ. Za Zamawiający także powtórzyć należy, iż w żadnym dokumencie

postępowania nie odniósł się on do kwestii spełnienia lub niespełnienia przez Odwołującego

warunków udziału w postępowaniu.

Odnosząc się do zaniechania zastosowania przez Zamawiającego art. 26 ust. 3

ustawy Pzp i ponownego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów,

dostrzeżenia wymaga okoliczność, iż Odwołujący błędnie upatruje możliwości naprawienia

błędów własnej oferty przez instytucję uzupełnienia dokumentów. Zamawiający skorzystał w

toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w

wyniku czego uzyskał wszystkie niezbędne do oceny oferty dokumenty. Treść dokumentów i

oświadczeń pierwotnie znajdujących się w ofercie i uzupełnionych w wyniku wezwania była

spójna, jednoznaczna i nie rodziła dalszych wątpliwości. Okoliczność, iż z dokumentów tych

wynikał niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia sposób spełnienia świadczenia jest

wynikiem działań samego Odwołującego. Odwołujący wiedział lub przynajmniej wiedzieć

powinie, że Zamawiający wymaga świadczenia usług przy użyciu określonych urządzeń w

jednej lokalizacji. Odwołujący zaś konsekwentnie przedstawiał i składał dokumenty, z których

wynikało, że niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia urządzenia znajdować będą się

w dwóch odrębnych lokalizacjach. Izba nie znalazła podstaw, które umożliwiałyby

Zamawiającemu w takiej sytuacji ponowne zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Zamawiający wzywa bowiem do uzupełnienia, złożenia, poprawienia dokumentów lub

15

udzielenia wyjaśnień, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oferta

wykonawcy podlega odrzuceniu. Słusznie Odwołujący podkreślał, iż odróżnić należy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego etap oceny podmiotowej oferty

skoncentrowany na ocenie spełniania przez danego wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu od etapu oceny oferty pod względem przedmiotowym zgodności z opisem

przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu mieliśmy do czynienia ze

specyficzną sytuacją, gdzie opis przedmiotu zamówienia pośrednio odwoływał się do

ustalonych warunków udziału w postępowaniu. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający mógł

po raz kolejny skorzystać z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wezwany był do

naprawienia błędów wynikających z jego oferty, samodzielnie i konsekwentnie zdecydował

jednak wskazywać, że świadczenie usług będzie odbywało się w dwóch lokalizacjach.

Umożliwienie zatem Zamawiającemu ponowne skorzystanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

stawiałoby Odwołującego w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do innych wykonawców i

umożliwiałoby naprawienie błędów oferty płynących z działań własnych wykonawcy.

Odrzucenie oferty Odwołującego nie było efektem zaniechania zastosowania art. 26 ust. 3

ustawy Pzp ale efektem poczynań samego Odwołującego.

Odwołujący wskazywał także, że obowiązkiem Zamawiającego było zastosowanie

nowej regulacji prawnej art. 22a ust. 6 ustawy Pzp umożliwiającej wykonawcy składającemu

ofertę zastąpienie podmiotu trzeciego niespełniającego warunków albo zobowiązanie się

przez wykonawcę do osobistego wykonania zamówienia. Jak słusznie zauważył na

rozprawie Przystępujący zupełnie inny jest cel wprowadzenia danej regulacji prawnej.

Przepis ten umożliwiać ma ochronę interesów wykonawcy pozostającego w błędzie co do

potencjału podmiotu, na którym polega. Zatem nie dotyczy on sytuacji jak w przedmiotowym

postępowaniu, bowiem doszłoby do promowania wykonawców, którzy posiłkują się

potencjałem podmiotu trzeciego, którzy od momentu złożenia oferty łącznie z podmiotem

trzecim nie spełniają pierwotnie wymagań Zamawiającego, a którzy mogliby w wyniku

ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów wykazywać spełnianie warunków

udziału w postępowaniu po terminie składania ofert. Z tych także powodów za wiarygodne

dowody spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu nie mogły zostać

uznane złożone przez Odwołującego na rozprawie kopie faktur potwierdzające zakup

niezbędnych do wykonywania zamówienia urządzeń. Zakupy te datowane są po terminie

składania ofert, a to właśnie ta data jest cezurą, na którą wszyscy wykonawcy muszą

wykazać spełnianie konkretnych, ustalonych warunków, aby można było wywodzić

dochowanie zasadom równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Gdyby

Odwołujący w tym terminie samodzielnie spełniał warunki udziału w postępowaniu, nie

zachodziłaby konieczność posiłkowania się potencjałem podmiotu trzeciego. Zastosowanie

16

zaś art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w przedmiotowej sytuacji doprowadziłoby do niedozwolonej

zmiany treści oferty.

Zamawiający wykazał również, że nie doszło do naruszenia zasady gospodarności,

co mogłoby spowodować negatywne skutki dla gospodarki finansowej Zamawiającego.

Zamawiający podał jaką kwotę może przeznaczyć na realizację zadania w części 1 i części

2. Po dodaniu wartości ofert wybranych w obu zadaniach Zamawiający wyda kwotę

1 642 644,00 zł, która mieści się w jego budżecie (1 656 000,00 zł).

Z tych powodów odwołanie podlegało oddaleniu w całości.

Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle prawidłowego zastosowania przepisów

ustawy Pzp odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.

Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy

Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, obciążając kosztami postępowania Stronę

Odwołującą.

Przewodniczący:

…………………………

17