KIO 1047/12

Sygn. akt KIO 1047/12

WYROK

z dnia 6 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2012 r.

przez wykonawcę: Krzysztof Bobrowski prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą „KB-INSTALACJE” Krzysztof Bobrowski, 94-250 Łódź, ul. Siewna 9/13

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:

Gmina Krośniewice reprezentowana przez Burmistrza Krośniewic, 93-340 Krośniewice,

ul. Poznańska 5

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

odrzucenia oferty wykonawcy „KB-INSTALACJE” Krzysztof Bobrowski z Łodzi

oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Krośniewice

reprezentowaną przez Burmistrza Krośniewic i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:

„KB-INSTALACJE” Krzysztof Bobrowski z Łodzi tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego: Gminy Krośniewic reprezentowanej przez

Burmistrza Krośniewic na rzecz odwołującego: „KB-INSTALACJE” Krzysztof

Bobrowski z Łodzi kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony

obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

1

Sygn. akt KIO 1047/12

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ………………………

2

Sygn. akt KIO 1047/12

Zamawiający – Gmina Krośniewice reprezentowana przez Burmistrza Krośniewic –

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004

r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn.

zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na

roboty budowlane pn. Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie gminy

Krośniewice (oznaczenie sprawy: RRG.271.3.2012)

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

8 marca 2012 r. pod nr 71916-2012, w tym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie o

zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej

(www.bip.krosniewice.pl), na której udostępnił również od tego dnia specyfikację istotnych

warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).

Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8

ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 1.291.728,80 zł, co stanowi

równowartość 321.357,55 euro.

18 maja 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu –

Krzysztofowi Bobrowskiemu z Łodzi prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą

„KB-INSTALACJE” Krzysztof Bobrowski – zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.

23 maja 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od

powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z

art. 2 pkt 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący

wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty

Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia

czynności badania i oceny ofert.

Odwołujący sprecyzował zarzut przez podanie następujących okoliczności

faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.

Zamawiający treści przekazanej informacji wskazał, iż w wyniku dokonania ponownej

oceny złożonej oferty, a także w oparciu o opinię Biegłego powołanego w toku postępowania

stwierdził, że oferowane przez Odwołującego przydomowe oczyszczalnie ścieków POŚ-KA

nie legitymują się certyfikatem zgodności z normą PN-EN 12566-3+A1:2009. Zamawiający

3

Sygn. akt KIO 1047/12

przywołał, iż zgodnie z pkt. IX ppkt.3 s.i.w.z. żądał dokumentów potwierdzających, że

oferowane dostawy oraz roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez

Zamawiającego, w tym między innymi zgodności oferowanych oczyszczalni biologicznych z

normą PN-EN 12566-3+A 1:2009. W ocenie Zamawiającego zgodnie z wyżej wymienioną

normą jednostka notyfikująca powinna przeprowadzić samodzielnie badania oczyszczalni,

czego nie uczyniła. Zamawiający tym samym wskazał na podstawę odrzucenia oferty

Odwołującego w oparciu o art.89 ust.1 pkt.2 ustawy pzp.

Odwołujący nie podziela prezentowanego przez Zamawiającego stanowiska

zawartego w treści przekazanej informacji o odrzuceniu oferty, a także kwestionuje w

większości ustalenia zawarte w opinii powołanego przez Zamawiającego biegłego w zakresie

dotyczącym oferowanych przydomowych oczyszczalni ścieków POŚ-KA, z wyjątkiem

stwierdzenia zawartego w treści tej opinii na stronie 5, iż oferowana przez Odwołującego

przydomowa oczyszczalnia ścieków POŚ-KA spełnia warunki normy PN-EN 12566-3+A

1:2009.

W ocenie Odwołującego podjęta przez Zamawiającego czynność jest sprzeczna z

przepisami prawa, a jej uzasadnienie wskazuje w sposób jednoznaczny na naruszenie art.89

ust.1pkt.2 ustawy pzp w świetle postanowień zawartych w treści ogłoszenia o zamówieniu

jak i treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwzględnieniem postanowień

normy PN-EN 12566-3+A 1:2009, „Dokumentu Informacyjnego M dotyczącego dyrektywy

89/106/EWG w zakresie oceny zgodności w ramach Dyrektywy dotyczącej wyrobów

budowlanych - wstępne badanie typu i zakładowa kontrola produkcji” wydanego przez

Komisję Europejską Dyrekcję ds. Przedsiębiorczości i Przemysłu w dniu 4 maja 2005 roku,

Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 11 sierpnia 2004r. w sprawie systemów oceny

zgodności, wymagań, jakie powinny spełniać notyfikowane jednostki uczestniczące w ocenie

zgodności, oraz sposobu oznaczania wyrobów budowlanych oznakowaniem CE,

dokumentów złożonych wraz z ofertą.

Zasady wprowadzania wyrobów budowlanych do obrotu określa ustawa z dnia 16

kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. Nr 92, poz. 881, z późn. zm.) wraz z

przepisami wykonawczymi, określająca zasady wprowadzania do obrotu wyrobów

budowlanych oraz zasady ich kontroli przez organy administracji publicznej. Przydomowa

oczyszczalnia ścieków jako wyrób budowlany wprowadzony może być do obrotu na

podstawie wskazanego przepisu prawa na dwie możliwości. Zgodnie z rozporządzeniem

Ministra Infrastruktury z dnia 11 sierpnia 2004 r. w sprawie sposobów deklarowania

zgodności wyrobów budowlanych oraz sposobu znakowania ich znakiem budowlanym (Dz.

4

Sygn. akt KIO 1047/12

U. Nr 198, poz. 2041) grupy tych wyrobów wymagają minimum systemu oceny zgodności 3,

a więc z udziałem jednostki notyfikowanej (znak CE). W świetle obowiązujących regulacji

prawnych przydomowe oczyszczalnie ścieków wymagają systemu oceny zgodności 3, a nie

certyfikowania wyrobów, o którym mowa w systemie zgodności 1 i systemie zgodności 1+.

Przedłożony wraz z ofertą Protokół z badania zgodności typu wyrobu numer

ewidencyjny 1017-CPD-05.468.527 (certyfikat), wydany na podstawie § 5 ust. 1 ppkt b)

rozporządzenia Rady Ministrów nr 190/2002 Sb. I zgodnie z dyrektywą 89/106/EEC Rady

Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 1988 o zbliżaniu przepisów prawnych i administracyjnych

krajów członkowskich, dotyczących wyrobów budowlanych, zgodnie z brzmieniem dyrektywy

93/68/EEC Rady Unii Europejskiej, przez osobę notyfikowaną nr 1017, potwierdzają

jednoznacznie zgodność z wymaganą normą europejską EN 12566-3:2005+A1:2009,

odpowiadającą normie krajowej PN-EN 12566-3+A 1:2009. Wskazany protokół zawiera

wymagany Raport badawczy numer ewidencyjny 05.468.364 wraz z stwierdzeniem, iż przy

badaniu nie stwierdzono nieusuwalnych niezgodności. Wyniki procesu badawczego zostaną

przekazane organowi certyfikującemu NB 1017 do decyzji z zaleceniem wydania

producentowi Protokołu z badania zgodności typu wyrobu. Odwołujący przedłożył zatem

wymagane dokumenty potwierdzające zgodność z wymaganą normą PN-EN 12566-3+A

1:2009, wystawione przez uprawnioną jednostkę notyfikowaną.

Ponadto Odwołujący przywołał brzmienie ust. 9.2 Wstępne badanie typu normy PN-

EN 12566-3+A1:2009: Wstępne badanie typu należy przeprowadzić w celu wykazania

zgodności z niniejszą Normą Europejską. Mogą być brane pod uwagę badania wykonane

wcześniej zgodnie z postanowieniami niniejszej Normy Europejskiej (ten sam wyrób, te same

właściwości, metody badania, procedura pobierania próbek i system poświadczania

zgodności). W świetle powyższego stwierdzenie Zamawiającego zawarte w treści

uzasadnienia dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, iż „zgodnie z wyżej wymienioną

normą jednostka notyfikująca powinna przeprowadzić samodzielnie badania oczyszczalni,

czego nie uczyniła – nie odpowiada treści przywołanego postanowienia normatywnego.

Jednostka notyfikowana może samodzielnie dokonać określonych badań, może dokonać

zlecenia na ich wykonanie innym jednostkom – laboratorium (które nie wymagają notyfikacji),

jak również może według własnej oceny brać pod uwagę badania wykonane wcześniej.

Niezależnie od powyższego na ocenę podejmowanych czynności Zamawiającego ma

fakt, iż za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez „WOBET-HYDRET" sp. j. Cichecki z

siedzibą w Woli Grzymkowej, która przedłożyła Protokół z badania zgodności typu wyrobu

wystawiony przez tę samą jednostkę notyfikowaną 1017 TUV SUD Czech s.r.o., wraz z

5

Sygn. akt KIO 1047/12

Protokołem badawczym numer ewidencyjny 05.454.351. Z treści tego protokołu badawczego

wynika, że powstał on w oparciu między innymi o protokoły z badania ścieków surowych i

oczyszczonych przeprowadzonych przez laboratorium o nr akredytacji AB 832: Grupowa

oczyszczalnia ścieków w Łodzi sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, nie będące jednostką

notyfikowaną, to jest laboratorium. W ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty oraz brak

jakichkolwiek wątpliwości co do dokumentów złożonych przez wykonawcę, którego ofertę

Zamawiający uznał za najkorzystniejszą, świadczy o jawnym naruszeniu art.7 ust. 1 pzp.

W ocenie Odwołującego oferowane oczyszczalnie są zgodne z opisem zawartym w

s.i.w.z. i odpowiadają normie PN-EN 12566-3+A 1:2009. Treść oferty złożonej przez

Odwołującego jest zgodna z treścią s.i.w.z. również dlatego, że Odwołujący złożył niezbędne

wymagane przez Zamawiającego dokumenty potwierdzające spełnienie przez oferowane

dostawy i usługi wymagania określone treścią s.i.w.z.

Ponadto dokonana przez Zamawiającego czynność odrzucenia oferty jest

przedwczesna, gdyż Zamawiający zaniechał czynności wynikającej z treści art. 26 ust. 4 pzp

polegającej na wezwaniu Odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości związanych z

przedłożonymi dokumentami, o których mowa w § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.

z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), a zażądanych przez Zamawiającego w treści s.i.w.z. w celu

potwierdzenia, że oferowane oczyszczalnie odpowiadają wymaganiom określonym przez

Zamawiającego. Zamawiający naruszył także art. 87 ust. 1 pzp poprzez zaniechanie

dokonania wyjaśnień treści złożonej oferty.

31 maja 2012 r. (pismem z 29 maja 2012 r.) Zamawiający przesłał do Krajowej Izby

Odwoławczej odpowiedź na odwołanie (przekazaną Odwołującemu na posiedzeniu 5

czerwca 2012 r.), w której wniósł o jego oddalenie. Zamawiający podtrzymał prawidłowość

podjętej decyzji i jej uzasadnienia, dodatkowo prezentując następującą argumentację i

wyjaśnienia.

Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje dostawę, montaż i

uruchomienie 100 szt. indywidualnych przydomowych oczyszczalni ścieków, z

zastosowaniem metody osadu czynnego, legitymujących się certyfikatem na zgodność z

normą PN-EN 12566-3+A1:2009. W pkt IX ppkt 3 s.i.w.z. Zamawiający zażądał

następujących dokumentów w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy oraz roboty

budowlane odpowiadają jego wymaganiom:

6

Sygn. akt KIO 1047/12

a) opisu urządzeń technicznych producenta (np. kart katalogowych, raportu z badań). Opis

urządzeń technicznych powinien potwierdzać spełnianie wymagań określonych w

projekcie budowlanym oraz Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót

budowlanych. Zamawiający dopuszcza w stosunku do wskazanych w Projekcie

urządzeń rozwiązania równoważne, których parametry będą nie gorsze lub lepsze niż

określone w projekcie budowlanym i Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót

budowlanych. Urządzenia uznane za równoważne muszą spełniać wszystkie wymagania

w zakresie konkretnych parametrów, które zostały określone w ww. dokumentach.

Potwierdzeniem spełniania wymagań określonych w projekcie budowlanym oraz

Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych będzie raport z badań

wykonanych przez jednostkę badawczą uprawnioną na mocy obowiązujących przepisów

do wykonywania takich badań, posiadającą stosowaną akredytacje powodującą

uznawalność wyników badań w tym dla oczyszczalni certyfikat zgodności z normą PN-

EN 12566-3+A1:2009 wystawiony przez laboratorium notyfikowane w Komisji

Europejskiej.

b) zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że

dostarczone produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym

tj. wystawiony przez notyfikowane w Komisji Europejskiej laboratorium Certyfikat

zgodności oferowanych oczyszczalni biologicznych z normą PN-EN 12566-3+A1:2009,

dla przepompowni ścieków surowych i oczyszczonych certyfikat zgodności z normą PN-

EN 12050-1:2002 i PN-EN 1671:2001.

Zamawiający zaznaczył w odpowiedzi na odwołanie, że uznawał deklaracje

zgodności, załączone do ofert wykonawców, za dokument spełniający i potwierdzający

warunki zawarte w ww. certyfikatach zgodności.

Zamawiający opisał przebieg postępowania poprzedzający odrzucenie oferty

Odwołującego.

W pierwszej kolejności wyliczył dokumenty, które załączył do oferty Odwołujący na

potwierdzenie powyższych wymogów:

1) Deklaracja zgodności CE nr 02/12/2011 z 22.12.2011 r. dla typoszeregu do

oczyszczania ścieków POŚ KA – przydomowe oczyszczalnie ścieków typu: POŚ-KA 4,

8, 12, 15, 20, 25, 35, 50

2) Protokół z badania zgodności typu wyrobu nr ewid. 1017-CPD-05.468.527 wydany przez

TUV SUD Czech 22.12.2011 r.

3) Raport badawczy nr ewid. 05.468.364 z 13.12.2011 r. wraz z załącznikami, wydany

7

Sygn. akt KIO 1047/12

przez TUV SUD Czech

4) Krajowa deklaracja zgodności nr 05/03/2012 z 12.03.2012 r. dla przepompowni ścieków

typ PS-S

5) Krajowa deklaracja zgodności nr 05/03/2012 z 12.03.2012 r. dla przepompowni ścieków

typ PS-O

6) Deklaracja zgodności nr 03/2009/K z 28.04.2009 r. dla studzienek kanalizacyjnych

7) Deklaracja zgodności Nr 04-15/10/11 z 15.10.2011 r. dla rur i kształtek z PVC-U.

Pismem z 29 marca 2012 r. (znak: RRG.271.3.11.2012) Zamawiający, działając na

podstawie art. 26 ust. 3 pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających, że oferowane dostawy oraz roboty budowlane odpowiadają wymaganiom

określonym przez Zamawiającego – określonych w pkt IX ppkt 3 s.i.w.z.

Odwołujący pismem z 6 kwietnia 2012 r. uzupełnił dokumenty o opisy techniczne

urządzeń zaoferowanych oczyszczalni ścieków oraz przepompowni ścieków.

Zamawiający po ocenie złożonych ofert, popartej opinią biegłego – mgr inż. Roberta

Kostrzewy (nr ewid. uprawnień 99/01/WŁ), uznał ofertę Odwołującego za odpowiadającą

treści s.i.w.z. O wynikach tej oceny poinformował Odwołującego pismem z 20 kwietnia 2012

r. (znak: RRG.271.3.17.2012).

25 kwietnia 2012 r. Odwołujący wniósł do Zamawiającego pisemną informację o

niezgodnym z przepisami ustawy pzp zaniechaniu wykluczenia z postępowania oraz

odrzucenia wybranej oferty złożonej przez PPHU „MAXBUD” Michał Boruch z Ostrowca

Świętokrzyskiego.

Zamawiający pismem z 14 maja 2012 r. (znak: RRG.271.3.28.2012) zawiadomił

wykonawców o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zlecił dr. inż. Jerzemu

Przybińskiemu (upr. nr 388/88/WŁ w zakresie sieci sanitarnych i ochrony środowiska,

rzeczoznawca MOŚZNiL nr uprawnień 126) wykonanie oceny technicznej przydomowych

oczyszczalni ścieków zaoferowanych przez wykonawców, pod kątem ich zgodności z s.i.w.z.

W wyniku ponownej oceny ofert, a także w oparciu o opinię biegłego powołanego w

toku postępowania, Zamawiający stwierdził, że oferowane przez Odwołującego przydomowe

oczyszczalnie ścieków POŚ-KA nie legitymują się certyfikatem zgodności z normą PN-

EN12566-3+A1:2009. Zgodnie z tą normą jednostka notyfikująca powinna samodzielnie

przeprowadzić badanie oczyszczalni przez okres co najmniej 38 + X tygodni, a nie

dokonywać oceny oczyszczalni tylko i wyłącznie na podstawie badań przedłożonych przez

producenta oczyszczalni. Z dokumentów załączonych do oferty Odwołującego, a także

uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego, wynika, że jednostka notyfikowana nie

8

Sygn. akt KIO 1047/12

przeprowadziła badań oczyszczalni, do których jest zobowiązana zgodnie z ww. normą –

Tablica ZA.3 – Podział zadań przy ocenie zgodności, a mianowicie:

1) badanie wytrzymałości konstrukcji lub sprawdzenie obliczeń producenta oraz zgodności

wyrobu z obliczeniami,

2) badanie skuteczności oczyszczania,

3) badanie wodoszczelności,

4) trwałość.

Powyższe, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, skutkuje odrzuceniem oferty

Odwołującego, której treść nie odpowiada treści s.i.w.z.

Zamawiający oświadczył, że w pełni podtrzymuje to stanowisko zawarte w

przesłanym Odwołującemu pisemnym zawiadomieniu z 18 maja 2012 r. (znak:

RRG.271.3.29.2012).

Ponieważ z załączonego do oferty raportu badawczego numer ewidencyjny

05.468.364, wystawionego 13 grudnia 2011 r. przez TUV SUD z Czech (laboratorium

notyfikowane nr NN1017), wynika, że badania zostały mu zlecone przez Odwołującego 21

listopada 2011 r. – potwierdza to bezapelacyjnie, zdaniem Zamawiającego, że laboratorium

notyfikowane nie przeprowadziło w ciągu 22 dni badań.

W przypadku uznanej za najkorzystniejszą oferty „WOBET-HYDRET” Cichecki sp. j.

to samo laboratorium notyfikowane przeprowadzało badania zgodności oczyszczalni w

okresie od 26 stycznia 2011 r. (data zlecenia badań) do 9 lutego 2012 r. (data protokołu

badawczego numer ewidencyjny 05.454.351), tj. w ciągu ponad 58 tygodni. Nawet jeżeli

protokoły z badania ścieków surowych i oczyszczonych przeprowadzone przez laboratorium

o nr akredytacji AB 832 były załączone do protokołu z badania zgodności typu wyrobu

wystawionego przez jednostkę notyfikowaną, to i tak jednostka ta oceniała oczyszczalnie w

oparciu o własne badania trwające ponad 58 tygodni, których wyniki zostały zamieszczone w

tym protokole.

Zamawiający powołał się również na opinię biegłego powołanego w toku

postępowania, zgodnie z którą oczyszczalnie typu POŚ-KA oferowane przez Odwołującego

odpowiadają wymaganiom normy, ale posiadany przez Odwołującego certyfikat jest wątpliwy

w aspekcie formalnym i merytorycznym, gdyż badania skuteczności oczyszczania, zgodnie z

tablicą ZA.3 dotyczącą podziału zadań przy ocenie zgodności, winny być wykonane przez

laboratorium badawcze notyfikowane. Może ono ewentualnie zlecić w trakcie procedury

poświadczania za zgodność, wykonanie badań przez laboratorium akredytowane, ale nie

bazować na takich badaniach. Cała procedura badawcza zakończona certyfikatem (jego

9

Sygn. akt KIO 1047/12

wydaniem) od momentu zlecenia tego zadania laboratorium notyfikowanemu do momentu

uzyskania Certyfikatu winna trwać przynajmniej 38+X tygodni, gdzie:

• 38 tygodni to czas trwania poszczególnych etapów pracy oczyszczalni (wg tablicy B.2 –

etapy 2-10 o zmiennym czasie trwania w przedziale 2-6 tygodni każdy),

• X to czas wskazany przez producenta oczyszczalni potrzebny do osiągnięcia parametrów

użytkowych w warunkach normalnego działania – co z punktu technologicznego oznacza

hodowlę biomasy osadu czynnego do ilości pozwalającej na uzyskanie osadu czynnego

niskoobciążonego ładunkiem zanieczyszczeń. Czas ten (X) z reguły nie jest mniejszy niż

8 tygodni.

Przyjmując fakt, ze wykonane w ramach etapów 1-10 wyniki badań z pobieraniem próbek w

określonej ilości w większości etapów obejmujących „Harmonogram badania” należy w jakiś

logiczny sposób zinterpretować i opracować, to cała procedura od momentu zlecenia

wykonania czynności związanych z uzyskaniem certyfikatu trwa około 1 roku. Tymczasem

Odwołujący uzyskał certyfikat w ciągu niecałych 4 tygodni. Zdaniem Zamawiającego przeczy

to kompletnie zarówno wiarygodności instytucji weryfikującej, jak i merytorycznej jego

przydatności.

24 maja 2012 r. Zamawiający wezwał pozostałych wykonawców uczestniczących w

prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym, przekazując im równocześnie kopię odwołania. Do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez

Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.

189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba

przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe

stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając

zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i

stanowiska Stron zawarte w środkach ochrony prawnej, a także wyrażone ustnie na

rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

10

Sygn. akt KIO 1047/12

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do

wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby

Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył

ofertę z niższą niż oferta wybrana przez Zamawiającego ceną, która stanowi jedyne

kryterium oceny ofert. Odwołujący ma zatem realną szansę na uzyskanie przedmiotowego

zamówienia wobec zarzutów skierowanych przeciwko odrzuceniu jego oferty. Natomiast

dokonanie tej czynności przez Zamawiającego naraża Odwołującego na szkodę z powodu

nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o

zamówienie publiczne, która została również przekazana przez Zamawiającego w formie

kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, w szczególności zaś przeprowadziła dowody

z: ogłoszenia, s.i.w.z., oferty Odwołującego, a także z protokołu postępowania

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę

stanowiska i oświadczenia Stron złożone na piśmie w ramach środków ochrony prawnej oraz

wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole. Izba wzięła także pod uwagę

dowody złożone na rozprawie przez Strony, dokonując oceny ich mocy dowodowej.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,

Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający stwierdził w niniejszej sprawie nieprawidłowość czynności

Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie przepisu art.

89 ust. 1 pkt 2 pzp – z uwagi na to, że zaoferowane przydomowe oczyszczalnie ścieków nie

legitymują się certyfikatem zgodności z normą PN-EN 12566-3+A1:2009. Niezależnie od

sposobu sformułowania przez Zamawiającego całości uzasadnienia tej decyzji, nie budzi

wątpliwości, że jej źródłem była negatywna ocena przedstawionych przez Odwołującego

dokumentów na potwierdzenie, że oferowana oczyszczalnia typu POŚ-KA odpowiada

wymaganiom Zamawiającego. Choć w przytoczonym wcześniej pkt IX ppkt 3 lit. a oraz b,

wprost wskazuje się na konieczność złożenia dla oczyszczalni dokumentu nazywanego

certyfikatem zgodności z normą PN-EN12566-3+A1:2009 (wystawionego przez laboratorium

11

Sygn. akt KIO 1047/12

notyfikowane w Komisji Europejskiej), to nie jest jasne co tak naprawdę wymagano od

wykonawców. Jak sam Zamawiający przyznał w odpowiedzi na odwołanie, w toku badania i

oceny ofert uznawał za wystarczające przedstawienie przez wykonawców deklaracji

zgodności z tą normą. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie potwierdził także

stanowisko Odwołującego, że w przypadku przydomowej oczyszczalni ścieków jako wyrobu

budowlanego, nie ma wymogu certyfikacji, gdyż wystarczający jest system zgodności

określony w pkt 3 załącznika do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 11 sierpnia

2004 r. w sprawie systemów oceny zgodności, wymagań, jakie powinny spełniać

notyfikowane jednostki uczestniczące w ocenie zgodności, oraz sposobu oznaczania

wyrobów budowlanych oznakowaniem CE. W systemie tym deklarowanie zgodności wyrobu

budowlanego przez producenta opiera się na, po pierwsze – wykazaniu zgodności ze

zharmonizowaną specyfikacją techniczną we wstępnym badaniu typu wykonanym przez

notyfikowane laboratorium, po drugie – zapewnieniu ciągłości tej zgodności przez zakładową

kontrolę produkcji. Zamawiający nie zakwestionował także wprost deklaracji zgodności CE nr

02/12/2011 z 22 grudnia 2011 r. wystawionej przez Odwołującego, który jest producentem

oferowanej przydomowej oczyszczalni ścieków POŚ-KA. Skoro Zamawiający de facto nie

wymagał certyfikacji, tym samym zupełnie poza zakresem jego badania była kwestia

zapewnienia właściwej zakładowej kontroli produkcji. Natomiast jedynym dokumentem, na

którego podstawie Zamawiający stwierdził tzw. brak legitymowania się certyfikatem

zgodności z PN-EN12566-3+A1:2009 przez te oczyszczalnie, był załączony do oferty

Odwołującego protokół z badania zgodności typu wyrobu nr ewid. 1017-CPD-05.468.527,

wydany 22 grudnia 2011 r. przez TUV SUD Czech s.r.o., a ściślej, będący jego integralną

częścią raport badawczy nr ewid. 05.468.364 z 13 grudnia 2011 r. Tymczasem ta jednostka

notyfikowana nr 1017, po dokonaniu wstępnego badania odpowiednich własności wyrobu,

opisanych w załączniku ZA normy EN 12566-3:2005+A1:2009, w konkluzji tego raportu

stwierdza: Na podstawie wykonanych badań ogłaszamy następujące podsumowanie: przy

badaniu nie stwierdzono nieusuwalnych niezgodności. A następnie: Wyniki procesu

badawczego zostaną przekazane organowi certyfikującemu NB 1017 do decyzji z

zaleceniem wydania Protokołu z badania zgodności typu wyrobu. Powyższe obowiązuje w

następujących warunkach: bez warunków. Analogiczną treść zawiera raport badawczy tej

samej instytucji, której protokół z badania zgodności typu przedstawił wybrany wykonawca

dla produkowanej przez siebie oczyszczalni.

Podstawą dla zakwestionowania przez Zamawiającego raportu badawczego

złożonego przez Odwołującego był 3-tygodniowy odstęp czasu jaki upłynął pomiędzy

12

Sygn. akt KIO 1047/12

złożeniem przez niego zlecenia a uzyskaniem raportu badawczego, który stał się podstawą

dla wydania pozytywnego protokołu z badania zgodności typu wyrobu. Stało się to

asumptem dla wysnucia w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty stwierdzenia, że jednostka

notyfikowana nie przeprowadziła badań oczyszczalni, do których jest zobowiązana, to jest

badań: wytrzymałości konstrukcji, skuteczności oczyszczania, wodoszczelności oraz

trwałości. Zamawiający twierdził, że do takiej konkluzji uprawniała go pisemna opinia

biegłego powołanego w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. W tym

opracowaniu z maja 2012 r., pada określenie „certyfikat CE” lub „certyfikat jakości CE

wydany na podstawie normy”, które jest źródłem terminologii braku legitymowania się

certyfikatem zgodności z normą PN-EN 12566-3+A1:2009, użytym następnie przez

Zamawiającego, pomimo dopuszczenia ostatecznie badania zgodności na podstawie

deklaracji zgodności. Z kolei biegły usiłował jakoś odnieść się do terminologii s.i.w.z., w której

zarówno w ppkt 3 pkt IX, jak i w STWiOR o takim certyfikacie się wprost wspomina. Takimi

uwarunkowaniami terminologicznymi można tłumaczyć znajdujące się na 5 stronie tej opinii

enigmatyczne zdanie: W przypadku ofert złożonych na budowę przydomowych oczyszczalni

ścieków w Gminie Krośniewice przedmiotowe obiekty (POŚ-KA, BIOTIC i reaktory ZBB)

spełniają warunki normy PN-EN 12566-3, ale zdaniem opiniującego nie wszystkie posiadają

stosowny certyfikat CE. Na stronie 9 i 11 opinii znajduje się następujące rozwinięcia tej myśli.

Oczyszczalnia POŚ posiada stosowną aprobatę techniczną wydaną przez Instytut Ochrony

Środowiska w Warszawie oraz spełnia deklarację zgodności z PN-EN 12566-3. Natomiast z

przedstawionych Gminie dokumentów, związanych z procesem certyfikacji, wynika (zdaniem

opiniującego), że Oferent nie posiada Certyfikatu zgodności CE obiektu, a Biuro TUV SUD

Czech dokonało jedynie badania przedłożonych przez Producenta dokumentów. Oferent

winien przedstawić Certyfikat w języku angielskim lub czeskim i stosowne tłumaczenie

wykonane przez tłumacza przysięgłego. Jednostka notyfikująca, zgodnie z wielokrotnie

cytowaną normą zarówno w ofertach, jak i materiałach przetargowych, winna wykonać

samodzielnie takowe badania i załączyć nawet harmonogram badań na czas prowadzenia

doświadczeń 38 + X tygodni (gdzie X jest to czas wskazany przez producenta, potrzebny do

osiągnięcia parametrów użytkowych w warunkach normalnego działania). Reasumując

powyższe, opiniujący poddaje w wątpliwość posiadanie przez Oferenta Certyfikatu. [fragment

ze strony 9] W przypadku oczyszczalni typu POŚ-ka wątpliwości budzi Certyfikat zgodności

CE wydany przez laboratorium w Czechach. Norma PN-EN 12566-3:2005+A1:2009

wyraźnie stwierdza (Załącznik B), że oczyszczalnia winna być poddana badaniom przez

laboratorium. Rozdziały B.1 i B.2 tego załącznika wyraźnie precyzują warunki postępowania

13

Sygn. akt KIO 1047/12

w kwestii przygotowania do badań i samych badań. Załącznik 2A (informacyjny) w tablicy

2A.3 definiuje zadania (przez kogo realizowane), zakres i rozdziały normy stosowane do

oceny zgodności. Te wszystkie informacje, uwarunkowania i wytyczne, zdaniem

opiniującego, wskazują na brak certyfikatu zgodności CE. Gdyby w SIWZ lub STWiOR był

łagodny zapis, że przydomowe oczyszczalnie ścieków muszą być zgodne z normą PN-EN.

Technolog opiniujący jest to w stanie ocenić i wydać opinię pozytywną. W tym jednak

przypadku zapisy w dokumentach przetargowych są na tyle zdecydowane, że eliminują

oferty proponujące oczyszczalnie BIOTIC i POŚ-ka. [fragment ze strony 11] Wreszcie w

podsumowania opinii pada stwierdzenie: Biorąc pod uwagę względy formalne (Certyfikat

CE), zdaniem opiniującego spełnia je jedynie oczyszczalnia przydomowa ZBB produkcji

WOBET-HYDRET z Woli Grzymkowskiej.

Izba zważyła, że owe stanowcze postanowienia s.i.w.z., to poza przytoczonym

powyżej brzmieniem pkt IX ppkt 3, pkt III ppkt 2.2, zgodnie z którym Zamawiający wymaga,

aby certyfikat zgodności z normą PN-EN 12566-3+A1:2009 wystawiony był przez

laboratorium notyfikowane w Komisji Europejskiej. Nadto w rzeczywistości załącznik nr 11 do

s.i.w.z. – Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych zawiera

następujące łagodne stwierdzenie: Przydomowe oczyszczalnie ścieków muszą być zgodne z

PN-EN 12566-3 na podstawie ustawy o wyrobach budowlanych z 16 kwietnia 2004 roku. W

istocie zatem treść postanowień s.i.w.z., a przynajmniej sposób badania i oceny ofert przez

Zamawiającego, wskazują, że nie wymagał on żadnego certyfikatu zgodności z normą.

Wobec tego nie wiadomo jakim to wzgląd formalny miałby decydować o eliminacji oferty

Odwołującego, skoro teoretyczne zapisy o żądaniu takiego certyfikatu bynajmniej nie okazały

się w praktyce stanowcze. W tych okolicznościach wydana opinia nie może być uznana za

jednoznaczną, a wątpliwości opiniującego nie mogą być uznane za wystarczającą podstawę

dla podjętej przez Zamawiającego czynności eliminującej Odwołującego z postępowania.

Zamawiający, nie podważając prawidłowości samego dokumentu protokołu z badania

zgodności typu wyrobu, nie był w stanie wykazać, że uprawniona do jego wystawienia

jednostka notyfikowana, nie mogła oprzeć się w sporządzonym protokole badawczym na

dokumentach wymienionych w jego treści. Zamawiający, kwestionując czasookres

prowadzenia badań, w ogóle nie odniósł się do załączników do tego protokołu, w których

uwidoczniono daty począwszy od 19 kwietnia 2010 do 13 grudnia 2010 r. Na rozprawie

Zamawiający powołał się na brak akredytacji laboratorium badawczego nr AB 1044 „EKO-

KOMPLEKS” J. Fidrysiak, J. Budzinska sp. j. z siedzibą w Rzgowie na przeprowadzenie

badań skuteczności oczyszczania ścieków przydomowych oczyszczalni ścieków zgodnie z

14

Sygn. akt KIO 1047/12

normą PN-EN 12566-3+A1:2009, jednak nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, że

również laboratorium nr AB 832, które przeprowadzało takie badania na potrzeby wybranego

wykonawcy, nie posiada takiej akredytacji. W tym przypadku okazało się, że Zamawiający w

odpowiedzi na odwołanie bezpodstawnie twierdził, wyłącznie na podstawie nazw

dokumentów i zestawienia dat wynikających z protokołu badawczego przedstawionego przez

wybranego wykonawcę, że jednostka notyfikowana TUV SUD Czech sama przeprowadziła

badania skuteczności oczyszczania ścieków. W istocie Zamawiający, ani powołany przez

niego biegły, nie mogli merytorycznie porównać dokumentów wymienionych w pkt 3-4 Wyniki

i cena badań w protokołach badawczych Odwołującego i wybranego wykonawcy, gdyż nie

dysponowali tymi dokumentami. Zamawiający nie wykazał, że uwzględnienie wyników badań

prowadzonych przez laboratorium AB 1044 odbyło się z naruszeniem regulacji

obowiązującego prawa, zarówno krajowego, jak i unijnego, czy też jest niezgodne z PN-EN

12566-3+A1. Izba nie uwzględniła jako wniosku dowodowego zawartego w odpowiedzi na

odwołanie wniosku o załączenie do akt niniejszego postępowania, akt postępowania przed

KIO 1343/11 i dopuszczenie dowodu z zawartej w tych aktach opinii Pani Anny Biel –

Biegłego Kierownika Ośrodka Normalizacji, późniejszego Sekretarza Komitetu Technicznego

Polskiego Komitetu Normalizacji ds. Wodociągów i Kanalizacji na okoliczność oceny

wypełnienia normy PN-EN 12566-3+A1:2009 przez biologiczne oczyszczalnie ścieków typu

POŚ-KA oferowanych przez Odwołującego. Z uzasadnienia wyroku z 5 lipca 2011 r. w

sprawie o sygn. akt KIO 1343/12 wynika, że była to opinia biegłego powołanego przez

innego zamawiającego na potrzeby innego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Z ogólnikowo i lakonicznie sformułowanej tezy dowodowej nie wiadomo w jaki

sposób mogłaby mieć ona znaczenie dla rozstrzyganej sprawy odwoławczej. W ocenie Izby

jeżeli Zamawiający zainteresowany był przeprowadzeniem takiego dowodu, to winien treść

tego dokumentu uzyskać i złożyć w toku postępowania odwoławczego.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż naruszenie przez Zamawiającego art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o

udzielenie zamówienia, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1

ustawy pzp – orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

15

Sygn. akt KIO 1047/12

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego

kosztami tego postępowania, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz

jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono wynagrodzenie pełnomocnika, na

podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT) – zgodnie z przepisem § 3

pkt 2 przywołanego rozporządzenia.

Przewodniczący: ………………………..

16