KIO 2458/16

Sygn. akt: KIO 2458/16

WYROK

z dnia 10 stycznia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Aleksandra Zielonka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2016 r. przez

Wykonawcę Nutrico Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu

przy ul. Wojska Polskiego 8a (41-208 Sosnowiec) w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 im. prof. Stanisława

Szyszko Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, ul. 3 Maja 13-15 (41-800

Zabrze)

przy udziale wykonawcy Szpital Skawina Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Skawinie, ul. Tynieckiej 15 (32-050 Skawina) zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1 Oddala odwołanie.

2.1 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Nutrico Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu i:

2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Nutrico Sp. z o.o. z

siedzibą w Sosnowcu, tytułem wpisu od odwołania;

2.3 Zasądza od Wykonawcy Nutrico Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu na rzecz

Zamawiającego – Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 1 im. prof.

Stanisława Szyszko Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, kwotę 4.335 zł.

80 gr. (słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści pięć złotych osiemdziesiąt groszy)

tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem

pełnomocnika, kosztami dojazdu na posiedzenie pełnomocników oraz opłaty skarbowej.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. Akt: KIO 2458/16

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Szpital Kliniczny Nr 1

im. prof. Stanisława Szyszko Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach w trybie

przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi sporządzenia mieszanin do żywienia

pozajelitowego wraz z dostawą gotowej mieszaniny w postaci worków do żywienia

pozajelitowego (nr sprawy ZP/53/62/2016/PN/53), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym

Wspólnot Europejskich w dniu 14 października 2016 r., 2016/S 199-358702, Wykonawca

Nutrico Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu wniósł w dniu 27 grudnia 2016 r. odwołanie do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2458/16).

W dniu 16 grudnia 2016 r. Zamawiający przekazał wykonawcom drogą mailową informację o

wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Szpital Skawina Sp. z o.o. z

siedzibą w Skawinie.

Odwołaniem objęto czynność Zamawiającego polegającą na ocenie i wyborze oferty

najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. Art. 24 ust. 1 pkt 17 i 18, art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp polegające na

ich niezastosowaniu i niewykluczeniu Skawina z postępowania w sytuacji, gdy

Skawina zaoferowała, że dokona uzupełnienia braków lub wymiany przedmiotu

umowy w terminie 1 godziny od momentu akceptacji reklamacji, podczas gdy nie

wykazała i nie ma rzeczywistej możliwości dokonania takiej czynności w

zaoferowanym czasie, a tym samym wprowadziła w błąd Zamawiającego, co miało

wpływ na wynik postępowania, a złożenie oferty o takiej treści stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji;

2. Art. 87 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez jego

nieprawidłowe zastosowanie i uznanie, że Skawina wyjaśniła i wykazała, że możliwe

jest uzupełnienie braków lub wymiany przedmiotu umowy w terminie 1 godziny od

momentu akceptacji reklamacji, podczas gdy wyjaśnienia Skawiny nie potwierdzają,

aby powyższy termin mógł zostać zachowany;

ewentualnie w przypadku uznania wyjaśnień Skawina za prawidłowe

3. Art. 90 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp poprzez brak wezwania Skawina do

wyjaśnienia oferty w zakresie rażąco niskiej ceny i nieodrzucenia oferty Skawina

podczas, gdy z wyjaśnień tego wykonawcy wynika, że będzie on dostarczać

3

przedmiot umowy w wyniku postępowania reklamacyjnego z wykorzystaniem

śmigłowca, a tym samym koszty z tym związane powinny zostać ujęte w ofercie. W

konsekwencji, mając na względzie, że cena oferty Skawina jest zbliżona do ceny

oferty Nutrico (niewykorzystującego śmigłowca do realizacji zamówienia) oraz

szacunkowej wartości zamówienia, należy stwierdzić, że cena oferty Skawina jest

rażąco niska, albo

4. Art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie

odrzucenia oferty Skawina, w sytuacji gdy Skawina nie uwzględniła w cenie oferty

kosztów przelotu śmigłowcem celem uzupełnienia braków lub wymiany przedmiotu

umowy po uznaniu reklamacji;

5. Art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp

polegający na ich niezastosowaniu i niewykluczeniu Skawina oraz nieodrzuceniu tej

oferty, w sytuacji gdy w ofercie potwierdzono akceptację treści Wzoru Umowy i

zobowiązano się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jej

postanowieniami, podczas gdy Skawina nie posiada aplikacji o funkcjonalnościach

określonych w § 2 ust. 8 Wzoru Umowy, a tym samym wprowadziła Zamawiającego

w błąd co do możliwości wykonania umowy zgodnie ze Wzorem, co czyni ofertę

niezgodną z siwz, a nadto jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie wykluczenia Skawina z postępowania

i odrzucenia tej oferty, dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Odwołujący wskazał na ustalone w postępowaniu kryteria oceny ofert: cena (60%), czas na

rozpatrzenie reklamacji (20%), czas uzupełnienia braków lub wymiany przedmiotu umowy

(20%). W ramach drugiego kryterium (reklamacja) można było uzyskać 1 pkt w sytuacji gdy

wykonawca zaproponuje czas nieprzekraczający 15 minut i 0 pkt w sytuacji, gdy wykonawca

zaproponuje czas nieprzekraczający 30 minut. Maksymalny czas na reakcję wykonawcy na

rozpatrzenie reklamacji nie mógł przekraczać 30 minut Z kolei w trzecim kryterium

wykonawca mógł uzyskać 1 punkt jeżeli zaoferowałby czas na uzupełnienie braków lub

wymianę nieprzekraczający 1 godziny. w przypadku zaproponowania dłuższego czasu nie

przysługiwały żadne punkty. Jednocześnie Zamawiający określił, iż maksymalny czas na

dostawę reklamacyjną nie może przekroczyć 3 godzin od chwili uznania reklamacji przez

wykonawcę.

Zaoferowane przez wykonawcę terminy reakcji na zgłoszenie reklamacyjne oraz

uzupełnienie braków lub wymianę przedmiotu umowy zostaną wpisane do postanowień

umowy (§5 ust. 3) i będą wiązać wykonawcę na etapie jej realizacji.

4

Zamawiający wymagał we wzorze umowy (§ 2 ust. 8), aby wykonawca posiadał aplikację do

planowania i zlecenia żywienia pozajelitowego o określonych funkcjonalnościach, która ma

być udostępniona i zainstalowana na urządzeniach Zamawiającego w ramach

wynagrodzenia za realizację przedmiotu umowy, a za jej prawidłowe funkcjonowanie jest

odpowiedzialny wykonawca.

W postępowaniu złożone zostały dwie oferty: Nutrico (cena 1.253.070,00 zł.) i Skawina

(1.139.940,00 zł., czas na rozpatrzenie reklamacji: 10 min.; czas na uzupełnienie

braków/wymianę: do 1 godziny od momentu uznania reklamacji). Nutrico w ramach kryteriów

pozacenowych zaproponował takie same warunki świadczenia jak Skawina. O wyborze

oferty najkorzystniejszej zadecydowała zatem niższa cena. Wątpliwości Odwołującego

dotyczą oświadczenia o możliwości uzupełnienia braków/wymiany mieszaniny w

zadeklarowanym czasie, tj. do 1 godziny, z uwagi na odległość dzielącą siedzibę Skawiny od

Zamawiającego. Podobne wątpliwości powziął również Zamawiający i wystąpił do

wykonawcy o wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy treści oferty. W odpowiedzi na

zapytanie, czy jest w stanie dokonać wymiany w ciągu 1 godziny od chwili uznania

reklamacji, wykonawca podał, że dostawy mieszanin realizowane są różnymi środkami

lokomocji, również za pośrednictwem kolei i drogą lotniczą. W razie reklamacji planujemy

dostarczyć Zamawiającemu mieszaniny śmigłowcem i jednocześnie podał wyliczenie czasu

potrzebnego na dostarczenie tą drogą: czas oczekiwania na śmigłowiec: 30 min (w tym

czasie następuje proces sporządzenia mieszaniny, przygotowania dokumentacji oraz

pakowania i wydania mieszaniny), przelot na trasie Skawina-Zabrze 21 minut. Razem 51

minut i do 60 minut dostarczenie na oddział od przyjęcia reklamacji.

W ocenie Odwołującego wykonawca nie wykazał realności możliwości skorzystania ze

śmigłowca w celu wykonania dostawy mieszaniny w trybie reklamacyjnym, co nie pozwala

na przyjecie oświadczenia złożonego w ofercie (nie poparte dowodami, wyliczeniami).

Ponadto, z uwagi na odległość pomiędzy siedzibą wykonawcy, a Zamawiającym (ok. 100

km) i konieczność sporządzenia mieszaniny indywidualnie na zlecenie w ramach reklamacji

nie jest możliwe, jej wcześniejsze przygotowanie i dostarczenie samochodem do

Zamawiającego. Ponieważ nie można dać wiary oświadczeniu o dostarczeniu mieszaniny w

trybie reklamacyjnym za pomocą śmigłowca, w ocenie Odwołującego, złożenie tego

oświadczenia miało na celu jedynie uzyskanie zamówienia, a nie realne korzystanie z tego

środka transportu. Ponieważ punkty mogły być przyznane tylko za czas dostarczenia nie

przekraczający 1 godziny, a wykonawca nie ma realnej możliwości jego dochowania, jego

oferta nie uzyskałaby dodatkowych punktów. Mając świadomość, co do możliwości

dostarczenia w czasie nie przekraczającym 1 godziny mieszaniny w trybie reklamacyjnym

przez Odwołującego, Skawina aby uzyskać zamówienie musiał zaproponować taki sam czas

5

co Odwołujący, przy porównywanym poziomie cen oferowanych przez podmioty działające

na rynku. Odwołujący wyliczył ilość punktów, jaką uzyskałaby oferta Skawina przy

zaproponowanej cenie (80 pkt), mniejszą od tej jaką uzyskałaby jego oferta (94,58 pkt).

Powyższe wskazuje zatem na czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jako działanie sprzeczne z

prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy

lub klienta. Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3

Ustawy Pzp. Ponadto, takie działanie Skawina stanowi podstawę do wykluczenia z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 i 18, gdyż informacje przez niego

przekazane Zamawiającemu wprowadzały w błąd i miały istotny wpływ na decyzje

Zamawiającego o przyznaniu punktów w podkryterium nr 3.

W dalszej kolejności Odwołujący wskazywał, iż w sprawie konieczne było dalsze wyjaśnienie

na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp oświadczenia wykonawcy co do możliwości zapewnienia

transportu mieszanki przy użyciu śmigłowca, tym bardziej iż stanowiło ono podstawę oceny

oferty i przyznania punktów w kryterium oceny ofert. W przypadku uznania, iż realne jest

dostarczenie mieszaniny w trybie reklamacyjnym przy wykorzystaniu śmigłowca, koszty

transportu jakie powinny zostać ujęte w ofercie prowadzić powinny do stwierdzenia rażąco

niskiej ceny, co wymagało przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90

ust. 1 Ustawy Pzp. Ponieważ cena nie uwzględnia kosztów transportu śmigłowcem

mieszaniny, w ocenie Odwołującego, zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, powinno to

skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy.

Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, iż aplikacja, z której korzysta Skawina

przy świadczeniu usług sporządzania i dostawy mieszanin pozajelitowych nie posiada

wszystkich funkcjonalności określonych przez Zamawiającego. Poprzez złożenia

oświadczenia o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z Wzorem Umowy, wykonawca

wprowadził Zamawiającego w błąd, który doprowadził do decyzji o wyborze oferty, która nie

spełnia wymagań związanych z aplikacją. Stanowi to o naruszeniu art. 24 ust. 1 pkt 17

Ustawy poprzez jego niezastosowanie i niewykluczenie z postępowania. Ponadto, wskazuje

to na niezgodność oferty z siwz, gdyż wykonawca nie może udostępnić aplikacji spełniającej

wszystkie wymagania Zamawiającego, a oferta z tej przyczyny powinna być odrzucona na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy. Powyższe wskazuje również na popełnienie czynu

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Wykonawca świadomy zakresu

aplikacji i braku posiadania wszystkich wymaganych funkcjonalności, celowo, niezgodnie z

dobrymi obyczajami wprowadził Zamawiającego w błąd, aby uzyskać zamówienie, a także w

celu zagrożenia Odwołującemu w postępowaniu.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.

6

Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Szpital

Skawina Sp. z o.o.

Stanowisko Izby

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z

dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.

Podniesiony na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy przez Zamawiającego wniosek o

odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Ustawy nie mógł odnieść skutku z

uwagi na objęcie zakresem zaskarżenia czynności Zamawiającego polegających na ocenie i

wyborze oferty Skawina. Izba nie przychyliła się do stwierdzenia Zamawiającego, jakoby

zarzuty dotyczyły hipotetycznej realizacji umowy. Podstawa faktyczna zarzutów związana

była z oświadczeniami wykonawcy, stanowiącymi treść oferty podlegającą ocenie m.in. w

kryteriach oceny ofert, a w przyszłości stanowiącej o zakresie zobowiązania umownego.

Fakt, iż treść oferty podlegająca ocenie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego stanowi o zakresie przyszłego zobowiązania wykonawcy ubiegającego się o

zamówienie, nie pozbawia znaczenia oceny oświadczeń wykonawcy, jako czynności

Zamawiającego podejmowanej w toku postępowania o udzielenie zamówienia z dalszymi

konsekwencjami dla kształtu zawieranej umowy. W świetle powyższego nie było przeszkód

formalnych do rozpoznania odwołania na rozprawie.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody

w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniem objęto

zaniechania związane z oceną oferty wybranej jako najkorzystniejsza, które mogłyby w

konsekwencji doprowadzić do jej odrzucenia oraz wykluczenia wykonawcy Skawina z

postępowania, niewątpliwie naruszenia jakich dopuścić się miał Zamawiający w tym

obszarze, godziły w interes Odwołującego. Jako wykonawca zainteresowany uzyskaniem

zamówienia, a jak wynika z okoliczności faktycznych, mający realne szanse na jego

uzyskanie (złożono tylko dwie oferty), posiadał w momencie wnoszenia odwołania interes w

zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które zamykały mu drogę do wyboru jego oferty.

W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do

merytorycznego rozpoznania zarzutów.

7

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (siwz), oferty, złożonych dowodów oraz stanowisk stron prezentowanych na

rozprawie Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania

rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.

Zasadniczo istota sporu dotyczyła oceny bezspornego stanu faktycznego, jaki wynikał z

treści oferty Skawina oraz ustalonych zasad oceny, a także zakresu przedmiotowego

zamówienia. Odwołujący kwestionował możliwość uznania za realne do wykonania

oświadczenie tego wykonawcy o możliwości dostawy reklamacyjnej mieszanek w czasie do

1 godziny, a także zobowiązanie o udostępnieniu Zamawiającemu aplikacji do planowania i

zlecania żywienia pozajelitowego, których prawidłowa weryfikacja w ramach postępowania

wyjaśniającego powinna doprowadzić do odrzucenia tej oferty i wykluczenia wykonawcy z

postępowania.

Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę netto 1973.500,00 zł (brutto:

2.131.380,00 zł), tj. równoważną kwocie euro 472.705,93 w oparciu o ceny jednostkowe

netto opakowań (worków) dla ośmiu pozycji asortymentowych (przyjmując odpowiednio ceny

szacunkowe na poziomie 70,00 zł, 100,00 zł, 200,00 zł i 300,00 zł (wniosek w sprawie

przeprowadzenia postępowania z 7.9.2016 r.).

Wykonawcy składając oferty w formularzu podawali cenę brutto, termin rozpatrzenia

reklamacji w minutach oraz termin na uzupełnienie braków lub wymiany przedmiotu umowy

w godzinach. Ponadto, do formularza oferty załączony miał być wypełniony formularz

asortymentowo-cenowy, zawierający osiem pozycji mieszanek do żywienia.

Zgodnie z siwz – przedmiotem zamówienia jest usługa farmaceutyczna polegająca na

sporządzaniu mieszanin do żywienia pozajelitowego wykonywanych na podstawie

indywidualnych recept wraz z dostawą gotowej mieszaniny w postaci worków do żywienia

pozajelitowego. Podstawą dostawy ma być wystawiona indywidualna recepta (z danymi dot.

pacjenta i jego żywienia), przesłana przez Zamawiającego do godziny 11:00 drogą

elektroniczną, faksem lub udostępnionej aplikacji elektronicznej. Zamawiający wymaga

dostaw w godzinach od 15 do max. 17-tej tego samego dnia.

W pkt 13 siwz Zamawiający określił kryteria oceny ofert: cena – C (waga 60%), czas

rozpatrzenia reklamacji – Cr (waga 20%) oraz czas uzupełnienia braków lub wymiany

przedmiotu umowy - Cu (waga 20%). W kryterium Cr Zamawiający punktował czas do 15

minut (1pkt), a w kryterium Cu – czas do 1 godziny (1 pkt).

Do wzoru umowy (§ 2 ust. 8, lit. a)-k)) Zamawiający przeniósł wymagania dotyczące

właściwości użytkowych aplikacji do planowania i zlecania żywienia pozajelitowego

8

udostępnianą i instalowaną w ramach wynagrodzenia za realizację przedmiotu umowy przez

Wykonawcę na czas trwania umowy.

Wykonawca Skawina w ofercie podał cenę w wysokości:1.139.940,00 zł brutto, 1.055.500,00

zł netto, termin rozpatrzenia reklamacji – do 10 minut oraz zadeklarował uzupełnienia braków

lub wymianę przedmiotu umowy na nie posiadający wad do 1 godziny. W formularzu

asortymentowo-cenowym wykonawca podał ceny jednostkowe netto odpowiednio w

wysokości 70,00 zł, 100,00 zł, 120,00 zł, 130,00 zł i 150,00 zł. Oferta ta uzyskała łącznie 100

pkt w kryteriach oceny ofert, tj. C- 60 pk, Cr – 20 pkt i Cu – 20 pkt. Druga oferta

Odwołującego uzyskała łącznie 94,58 pkt, w tym za C – 54,58, Cr – 20 pkt, i Cu – 20 pkt

(informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 16.12.2016 r.).

Pismem z dnia 30.11.2016 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Skawina na podstawie art. 87

ust. 1 Ustawy do wyjaśnienia oświadczenia złożonego na formularzu oferty o gotowości

dokonania uzupełnienia braków lub wymiany przedmiotu umowny na nieposiadający wad w

ciągu 1 godziny od chwili uznania reklamacji. W odpowiedzi, w piśmie z dnia 5.12.2016 r.

wykonawca Skawina odniósł się do przebiegu dotychczasowych zamówień realizowanych na

rzecz innych szpitali, przy których nie wpłynęły żadne reklamacje. Jednocześnie potwierdził,

że jest przygotowany na rozpatrzenie reklamacji i uzupełnienie braku lub wymianę

przedmiotu umowy w ciągu 1 godziny. W związku z dużym doświadczeniem i wysoką

jakością usługi realizujemy dostawy różnymi środkami lokomocji, również za pośrednictwem

kolei oraz drogą lotniczą. W przypadku realizacji powyższej Umowy, w razie reklamacji

planujemy dostarczyć Zamawiającemu mieszaniny śmigłowcem. Wykonawca opisał

procedurę dostawy w trybie reklamacyjnym w sześciu podpunktach:

1. Uznanie przez Wykonawcę zgłoszonej przez Zamawiającego reklamacji.

2. Zamówienie śmigłowca.

3. Czas oczekiwania na śmigłowiec 30 minut, w tym czasie następuje proces sporządzenia

mieszanin, przygotowania dokumentacji oraz pakowanie i wydania mieszanin.

4. Czas przelotu Skawina-Zabrze 21 minut.

5. Razem 51 minut.

6. Dostarczenie na oddział – do 60 minut od przyjęcia reklamacji.

Na rozprawie Skawina przedstawił dowody dotyczące czasu w jakim można przygotować

mieszankę przy użyciu mieszalnika, odpowiednio 1:03 min. i 1,5 min. (wydruk z urządzenia),

a także korespondencję ze SkyPoland (mail oraz projekt umowy) potwierdzające możliwość

wykorzystania transportu lotniczego w razie konieczności dostawy reklamacyjnej do

zamawiającego w czasie do 1 godziny.

Odwołujący przedstawił wykaz lądowisk dla pojazdów lotnictwa cywilnego wraz z uzyskanymi

ofertami za przelot śmigłowca.

9

Uwzględniając powyższe Izba zważyła.

Odwołanie podlega oddaleniu w całości.

Zasadniczym dla oceny podniesionych zarzutów było odniesienie się do wspólnej podstawy

faktycznej, z jakiej Odwołujący wywodził, iż złożenie oferty przez Skawina stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji, czyni cenę oferty rażąco niską, a także obarczoną błędem i

niezgodną z treścią siwz. Odwołujący opierał bowiem konstrukcję zarzutów na

zakwestionowaniu oświadczeń wykonawcy Skawina złożonych w ofercie, jako nierealnych do

dotrzymania na etapie realizacji umowy, tj. oświadczenia o terminie na dostawę reklamacyjną

(punktowane w kryterium oceny ofert Cu) oraz zobowiązani do udostępnieniu

Zamawiającemu aplikacji. Brak wykazania przez Odwołującego zasadności podważenia

prawdziwości w ofercie zarzuty oświadczeń złożonych czyniłoby bezpodstawnymi.

Okolicznością, jaką należało uwzględnić przy ocenie podstawy odwołania były także

wyjaśnienia Skawina złożone w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy pismem z dnia 5.12.2016 r.

Odnosząc się do pierwszego z tych oświadczeń dotyczącego terminu na dostawę

reklamacyjną mieszanek do 1 godziny Izba uznała, iż prezentowana przez Odwołującego

argumentacja wraz z dowodami (wykaz lotnisk oraz ceny za przelot śmigłowcem) nie

dowodziła zasadności stwierdzenia, iż oświadczenie wykonawcy nie będzie możliwe do

wykonania, a jego złożenie miało na celu wyłącznie uzyskanie dodatkowych punktów w

ramach kryterium oceny ofert. Przede wszystkim Izba uznała, iż wartość dowodowa

dokumentów przekazanych przez Odwołującego była niższa, niż dowodów przedłożonych

przez Przystępującego – Skawina. Izba dała wiarę dowodom, które odnosiły się wprost do

przyjętych przez wykonawcę Skawina założeń o możliwym transporcie śmigłowcem

mieszanek w trybie reklamacyjnym, prezentowanych wcześniej Zamawiającemu w

wyjaśnieniach z dnia 5.12.2016 r., a także czasu potrzebnego na sporządzenie mieszanki.

Również Odwołujący przyznał, że przelot śmigłowcem jednosilnikowym może być niższy, niż

ten wynikający z korespondencji ze SkyPoland, co umożliwiało przyjęcie, iż założenia

Skawiny miały realną podstawę w warunkach rynkowych. Odnosząc się do kwestii lądowiska

jakie miałoby być wykorzystane, Izba uznała, iż okoliczność ta nie ma znaczenia dla oceny

oferty, gdyż dotyczy treści przyszłego zobowiązania, które nie wymagało skonkretyzowania w

ofercie. Tym samym rozważania, czy Skawina korzystałaby z lądowiska w Gliwicach, czy też

możliwości wylądowania w sytuacji nadzwyczajnej na parkingu u Zamawiającego, stanowiły

hipotezy, które nie wpływały na zobowiązanie do dostarczenia mieszanki w trybie

reklamacyjnym do Zamawiającego w ciągu 1 godziny od rozpatrzenia reklamacji

Zamawiającego. Wyjaśnienia, jakie składał wykonawca miały na celu uzyskanie

potwierdzenia, czy oświadczenie wykonawcy złożone w ofercie będzie możliwe do

wyegzekwowania w trakcie realizacji umowy, a nie doprecyzowania konkretów, co do doboru

10

środka transportu, czy też trasy i miejsca lądowania. W świetle przedłożonych dowodów Izba

uznała wyjaśnienia złożone Zamawiającemu za wiarygodne, w szczególności co do

możliwości wykorzystania transportu lotniczego, który pozwala wykonać dostawę w terminie

nie przekraczającym 1 godziny. Wykonawca nie musiał przedstawiać na etapie postępowania

wyjaśniającego dowodów na poparcie przyjętych założeń, stąd dowody uzyskane na potrzeby

postępowania dowodowego nie pozbawiały ich wartości, tylko dla tego, iż nie zostały

pozyskane jeszcze przed złożeniem oferty. Należy również zauważyć, iż siwz nie wymagała

wykazania sposobu transportu, czy też innych szczegółów związanych z dostawą

reklamacyjną, a wykonawcy składali własne oświadczenia. Podobnie Odwołujący

zadeklarował termin Cu – do 1 godziny, chociaż nie można wykluczyć przeszkód, które mogą

w praktyce uniemożliwić wykonawcy wywiązanie się z tego zobowiązania (wypadki drogowe i

inne zdarzenia na drodze). Stąd Izba uznała, iż oświadczenia te zostały złożone na ryzyko

wykonawcy, który ponosić będzie odpowiedzialność kontraktową za brak wywiązania się z

zobowiązania. Ponieważ Odwołujący nie wykazał, aby celem Skawiny było zadeklarowanie

spełnienia dostawy w sposób oderwany od rzeczywistych możliwości, Zamawiający w sposób

prawidłowy ocenił obie oferty. Można jedynie na marginesie zauważyć, iż to działania

Odwołującego doprowadziły faktycznie do tego, że oferta Skawiny była korzystniejsza. Do

takiego wniosku skłania historia postępowania z 2015 r., w którym również o zamówienie

ubiegały się te same podmioty i wówczas to oferta Odwołującego była korzystniejsza.

Przedstawione przez Przystępującego porównanie cen, jakie oferowali obaj wykonawcy na

przestrzeni ostatnich dwóch lat (postępowań), wskazuje, że to podniesienie aktualnej ceny

przez Odwołującego o ponad 40 % (przy wzroście ceny Skawiny na poziomie ok 5%)

spowodowało, że jego oferta w tym postępowaniu okazała się być mniej korzystna. Jak

wynika z zestawienia oceny ofert, decydującą w tym postępowania okazała się być cena

(obaj wykonawcy uzyskali identyczną punktację w kryteriach Cr i Cu). Stąd próba odwrócenia

uwagi od tego elementu i skierowanie zarzutów wobec konkurenta, którego oferta miałaby

wskazywać na czyn nieuczciwej konkurencji, w ocenie Izby nie była przekonująca.

Odnosząc się do zarzutów ewentualnych, związanych z oświadczeniem o wykorzystaniu

śmigłowca do dostarczenia mieszanek i brakiem wezwania Skawina do wyjaśnienia oferty w

zakresie rażąco niskiej ceny i nieodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6

Ustawy, Izba uznała, iż nie znajdowały one oparcia w stanie faktycznym.

Przede wszystkim należy wskazać, że koszty dostawy reklamacyjnej nie odnosiły się wprost

do wyceny przedmiotu zamówienia, którym jest usługa farmaceutyczna polegająca na

sporządzaniu mieszanin do żywienia pozajelitowego wykonywanych na podstawie

indywidualnych recept wraz z dostawą gotowej mieszaniny w postaci worków do żywienia

11

pozajelitowego. Zarówno Zamawiający, jak i wykonawcy wyceniali koszt usługi w oparciu o

ceny jednostkowe worków i ich ilości ujęte w zestawieniu asortymentowym. Kwestia związana

z kosztami dostawy reklamacyjnej, nie była szczegółowo omówiona w siwz, gdyż

Zamawiający nie mógł określić w sposób jednoznaczny ile takich przypadków wystąpi. Stąd

po stronie każdego z wykonawców było wkalkulowanie w cenie oferty ryzyka poniesienia

również kosztów możliwych reklamacji, co czyniło ten element nieweryfikowalnym w sposób

obiektywny. Nie można bowiem obecnie ustalić, czy rzeczywiście koszty te wystąpią, a jeżeli

tak to w jakim zakresie. Wykonawcy mogli indywidualnie, oceniając ryzyko wystąpienia

błędów przy sporządzaniu mieszanin lub ich oznaczeniu, ocenić czy i w jakim zakresie może

wystąpić sytuacja wymagająca wymiany mieszanki w ciągu 1 godziny. Stąd, ten element

świadczenia jest niezależny od przedmiotu zamówienia i wskazanej ceny jednostkowej.

Słusznie wskazał Przystępujący, że koszty te będzie pokrywał z zysku przewidzianego do

osiągnięcia przy tym zamówieniu. Ponieważ nie można w sposób jednoznaczny ustalić

obecnie jaką część tych zysków wykonawca będzie musiał przeznaczyć w przyszłości na

pokrycie kosztów dostaw reklamacyjnych, Izba nie miała podstaw do ustalania, czy cena

oferty pokryje w całości koszty zdarzeń nadzwyczajnych. Podobnie jest to niemożliwe wobec

oferty Odwołującego, a Zamawiający oceniając oferty zobowiązany jest w taki sam sposób jej

oceniać. W ocenie Izby, nie było to również celowe, gdyż wykonawcy wyceniali koszt worków

w ilości określonej w siwz i stanowiło to cenę oferty. Z porównani tych cen nie wynika

podstawa do kwestionowania rzetelności kalkulacji Skawiny.

Odnosząc się do zarzutów kierowanych wobec aplikacji stanowiącej element świadczenia

wykonawcy opisany we wzorze umowy (§ 2 ust. 8, lit. a)-k)) Izba uznała, że przedłożone na

rozprawie wydruki z aplikacji Skawiny potwierdzały jej właściwości użytkowe wymagane przez

Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący poza próbą nadania

odmiennego brzmienia wymaganiom Zamawiającego, nie potrafił w sposób przekonujący

wykazać, że funkcjonalności zaprezentowane na rozprawie nie spełniają oczekiwań

Zamawiającego. To po stronie Odwołującego spoczywał ciężar wykazania zasadności

twierdzeń, z których wywodził podstawę zarzutu. Samo zaprzeczenie posiadania

funkcjonalności i próba przeniesienia na Skawinę ciężaru ich wykazania, w ocenie Izby nie

mogła prowadzić do uwzględnienia zarzutu. Zasadniczo, w odwołaniu zarzut ten Odwołujący

opierał na własnej wiedzy bez wskazania dowodu, chociaż przyznał, iż miał możliwość

zapoznania się z aplikacją Skawiny przy innym zamówieniu. W świetle powyższego

wywodzone z twierdzenia o braku funkcjonalności aplikacji zarzuty, w ocenie Izby nie

potwierdziły się.

12

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów

postępowania wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego stwierdzone rachunkami

złożonymi przed zamknięciem rozprawy obejmującymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika,

opłaty skarbowej od pełnomocnictw oraz dojazdu w wysokości wynikającej z przedstawionych

biletów.

Przewodniczący: ……………………….

13