KIO 994/12

Sygn. akt: KIO 994/12

Sygn. akt: KIO 1025/12

WYROK

z dnia 4 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Marzena Teresa Ordysińska

Anna Packo

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2012 r. odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 17 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Kopex Electric Systems S.A., Stalkowent Sp. z o.o., 43-100 Tychy,

ul. Biskupa Burschego 3

B. w dniu 21 maja 2012 r. przez wykonawcę Elektrometal S.A., 43-400 Cieszyn, ul.

Stawowa 71

w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A., 40-039 Katowice, ul.

Powstańców 30

przy udziale:

A. wykonawcy Elektrometal S.A., 43-400 Cieszyn, ul. Stawowa 71 zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 994/12 po

stronie zamawiającego

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kopex Electric

Systems S.A., Stalkowent Sp. z o.o., 43-100 Tychy, ul. Biskupa Burschego 3

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

1025/12 po stronie zamawiającego

1

orzeka:

1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu:

A. Powtórzenie czynności badania oferty złożonej przez wykonawcę Elektrometal S.A. z

siedzibą w Cieszynie w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu polegającym

na dysponowaniu zasobami podmiotu trzeciego niezbędnymi do realizacji zamówienia.

B. odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Kopex Electric Systems S.A. z siedzibą w Tychach i Stalkowent Sp. z o.o. w

Zabrzu oraz oferty Termowent Technology Piotr Jamrozik z siedzibą w Zabrzu jako

stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji,

2. kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A. w Katowicach i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kopex Electric Systems S.A. z

siedzibą w Tychach i Stalkowent Sp. z o.o. oraz przez wykonawcę Elektrometal S.A. z

siedzibą w Cieszynie tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od Kompanii Węglowej S.A. w Katowicach kwotę 46 675 zł 00 gr (słownie:

czterdzieści sześć tysięcy sześćset siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) w tym:

A. kwotę 23 075 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące siedemdziesiąt pięć

złotych, zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia Kopex Electric Systems S.A. z siedzibą w Tychach i

Stalkowent Sp. z o.o. stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

B. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero

groszy) na rzecz Elektrometal S.A. w Cieszynie stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zmianami), na niniejszy

wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: …………………….

…………………….

……………………..

3

Sygn. akt: KIO 994/12

Sygn. akt: KIO 1025/12

Kompania Węglowa S.A. w Katowicach (dalej: Zamawiający) prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pt „Budowa stacji

wentylatorów głównych przy szybie VI wraz z budynkiem nadszybia i towarzyszącymi obiektami

infrastruktury technicznej w KW S.A. Oddział KWK „Knurów -Szczygłowice" Ruch Szczygłowice"

ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 stycznia 2012 r. - nr 2012/S 2-

003153.

Sygn. akt: KIO 994/12

Odwołujący: Konsorcjum Wykonawców: Lider-Kopex Electric Systems S.A. w Tychach i

Stalkowent Sp. z o.o. w Zabrzu wniósł dnia 17 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie dotyczące wyniku badania i oceny oferty złożonej przez Elektrometal

S.A. z siedzibą w Cieszynie (dalej : Elektrometal) oraz na decyzję Zamawiającego z dnia

14.05.2012 r. o zaproszeniu Elektrometal do udziału w aukcji elektronicznej i o przeprowadzeniu

aukcji elektronicznej w tym postępowaniu.

Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust 1 i 3 PZP oraz art. 24 ust 2 pkt 3 i ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z

postępowania o udzielenie zamówienia Elektrometal, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia

oferty tego wykonawcy, w sytuacji gdy ów wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające

wpływ na wynik postępowania w zakresie spełnienia warunków podmiotowych udziału w

postępowaniu opisanych w pkt XII. 1.1 SIWZ i załączniku nr 3 do SIWZ rubryka 7 poprzez

podanie, w piśmie z dnia 2 maja 2012 r. stanowiącym uzupełnienie dokumentów na wezwanie

Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 PZP, nieprawdziwych danych co do wydania pozwolenia

na użytkowanie lub zezwolenia na oddanie do ruchu urządzeń pod numerem sprawy 42-029-07;

Nr 1351-r z dnia 30.10.2009 r.; 2. art. 7 ust 1 i 3 PZP oraz art. 24 ust 2 pkt 4 i ust. 4 PZP w zw. z

art. 26 ust 4 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Elektrometal, a w konsekwencji zaniechania

odrzucenia oferty tego wykonawcy, w sytuacji gdy ów wykonawca, mimo wezwania

Zamawiającego z dnia 27 kwietnia 2012 r. w oparciu o art. 26 ust 4 PZP do złożenia wyjaśnień,

nie dowiódł posiadania przez podmiot na którego wiedzę i doświadczenie się powołał

(Zjednoczoną Spółkę „Sibszachtostroj") niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie

przedmiotu i wartości robót budowlanych wymaganych treścią pkt XII ust 1 pkt 1 SIWZ;

3. art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 26 ust 3 PZP poprzez zaniechanie czynności wezwania Elektrometal,

w oparciu o art. 26 ust 3 PZP, do złożenia wykazu wykonanych robót budowlanych wg wzoru

4

załącznika nr 3 do SIWZ dokumentującego wykonanie przez podmiot na którego wiedzę i

doświadczenie powołuje się wykonawca robót budowlanych w zakresie przedmiotu i wartości

wskazanych treścią pkt XII ust 1 pkt 1 SIWZ wraz z przedłożeniem dokumentów

potwierdzających ich należyte wykonanie albowiem przedłożony do oferty wykonawcy oraz jego

pisma z dnia 2 maja 2012 r. wykaz pozostaje niezgodny z ww. wymaganiami;

4. art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 26 ust 3 PZP poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności

wezwania Elektrometal, w oparciu o art. 26 ust 3 PZP, do złożenia przez niego sporządzonego w

języku polskim oryginału (w formie zawierającej własnoręczny podpis) oświadczenia podmiotu

na którego zasoby powołuje się wykonawca co do dysponowania zasobami niezbędnymi do

realizacji Zamówienia wskazującego w sposób bezsporny i jednoznaczny zakres zobowiązania

podmiotu trzeciego do udostępniania zasobów i sposób ich udostępnienia, albowiem załączone

do oferty wykonawcy w formie kserokopii oświadczenie podmiotu na którego zasoby ów

wykonawca powołuje się pozostaje niejednoznaczne i de iure nie stanowi bezwarunkowego

zobowiązania do udostępnienia niezbędnych zasobów;

5. art. 7 ust 1 i 3 PZP oraz art. 26 ust 3 PZP poprzez zaniechanie wezwania Elektrometal, w

oparciu o art. 26 ust 3 PZP, do złożenia przez niego dowodów, że osoba podpisująca

oświadczenie osoby trzeciej o udostępnieniu wykonawcy niezbędnych zasobów była uprawniona

do działania w imieniu tej osoby trzeciej w zakresie składania oświadczeń woli;

6. art. 7 PZP oraz art. 91 b ust. 1 PZP poprzez dokonanie czynności zaproszenia do aukcji

Elektrometal w sytuacji gdy wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania o

udzielenie zamówienia lub też jego oferta winna zostać odrzucona, względnie Zamawiający

winien uprzednio wezwać wykonawcę w trybie art. 26 ust 3 PZP do uzupełnienia dokumentów i

oświadczeń określonych w ramach ww. zarzutów czego bezprawnie zaniechał;

7. art. 7 PZP oraz art. 91 a ust. 1 PZP poprzez dokonanie czynności wyznaczenia aukcji

elektronicznej w postępowaniu oraz jej przeprowadzenia w sytuacji gdy wobec niedopuszczenia

do aukcji elektronicznej Grupy Kapitałowej WONAM S.A. oraz istnienia podstaw do wykluczenia

Elektrometal lub odrzucenia jego oferty, tudzież bezprawnego zaniechania wezwania na

podstawie art. 26 ust 3 PZP Elektrometal do uzupełniania złożonych przez niego dokumentów,

nie zaszły przesłanki pozytywne jej wyznaczenia i przeprowadzenia.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania, 2. wykluczenia z postępowania o udzielenie Zamówienia

Elektrometal i uznania jego oferty za odrzuconą, w sytuacji uwzględnienia zarzutów ad 1 lub ad 2

petitum odwołania,

3. unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej, czynności jej

wyznaczenia przez Zamawiającego oraz jej przeprowadzenia, wobec niespełnienia

przewidzianych w PZP przesłanek ich dokonania, 4. powtórzenia czynności wyboru oferty

5

najkorzystniejszej, po uprzednim wezwaniu Elektrometal w trybie art. 26 ust 3 PZP do

uzupełnienia dokumentów oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, że 14 maja 2012 r. otrzymał zaproszenie

do udziału w aukcji elektronicznej co skutkowało rozpoczęciem biegu terminu na wniesienie

odwołania. Ad. 1 Zdaniem Odwołującego przedstawione przez Elektrometal w wyjaśnieniach z

dnia 2 maja 2012 r. informacje co do wydania pozwolenia na użytkowanie lub zezwolenia na

oddanie do ruchu urządzeń pod numerem sprawy 42-029-07; Nr 1351-r z dnia 30 października

2009 r. mogą być nieprawdziwe. Zauważa, że Elektrometal na wezwanie Zamawiającego

przedłożył informację o numerze pozwolenia na użytkowanie lub zezwolenia na oddanie do

ruchu urządzeń. Przedstawienie tej informacji ma pośredni wpływ na wynik postępowania.

Wskazał wyrok KIO 478/12) „Wpływ na wynik postępowania może mieć charakter /../ pośredni,

gdy na danym etapie postępowania wybór oferty jeszcze nie nastąpił, lecz informacje mają

znaczenie dla możliwości uzyskania zamówienia przez danego wykonawcę." Należy zauważyć,

że pozwolenie na użytkowanie lub zezwolenie na oddanie do ruchu urządzeń wydanych przez

właściwy organ nadzoru górniczego powinno zostać wydane odrębnie dla każdego z obiektów

będących wynikiem realizacji tychże robót. Tymczasem Elektrometal oświadczył, że wszystkie

obiekty i urządzenia były objęte jednym pozwoleniem/zezwoleniem. Wyjaśnienia Elektrometal

nie tylko nie wskazały czy rzeczywiście wskazana decyzja została wydana przez właściwy organ

górniczy, ale także czy decyzja organu górniczego była pozwoleniem na użytkowanie czy też

zezwoleniem na oddanie do ruchu urządzeń. Pozwolenie/zezwolenie zostało wydane z datą

30.10.2009 r., a więc po 13 miesiącach od zakończenia wykazanych prac. Przeprowadzenie

wskazanego przez Odwołującego dowodu z pozwolenia na użytkowanie/zezwolenia na oddanie

do ruchu urządzeń numerem sprawy 42-029-07; Nr 1351-r z dnia 30.10.2009 r. pozwoli

jednoznacznie potwierdzić czy pozwolenie/zezwolenie zostało w rzeczywistości wydane, a jeżeli

tak to przez jaki organ, w jakim zakresie, w tym czy pod takim(i) numerem(ami) i datą jak w

wykazie a nadto czy rzeczone pozwolenie/zezwolenie dotyczy robót budowlanych

odpowiadających robotom budowlanym wskazanym w pkt XII. 1.1 SIWZ. Bez przeprowadzenia

tego dowodu brak będzie możliwości jednoznacznego wykazania, że informacje dotyczące

pozwolenia/zezwolenia są prawdziwe i potwierdzają spełnienie warunków określonych przez

Zamawiającego.

Ad 2. Przedstawione w trybie art. 26 ust. 4 Pzp oferty wyjaśnienia w zakresie posiadania przez

podmiot na, którego zasoby Elektrometal się powołuje wartości kwotowe poszczególnych części

prac związanych z uruchomieniem zespołu obiektów nadziemnych Kopalni „Jużnaja" w zakresie

wentylatora wentylacji głównej i nadziemnego obiektu kopalnianego szybu przenośnikowego, nie

potwierdzają posiadania przez ten podmiot wiedzy i doświadczenia odpowiadającego

wymaganiom określonym przez Zamawiającego w pkt XII. ust. 1 SIWZ w brzmieniu nadanym

pismem nr P/PTP/PZ/PZS/1918/AN/2012 z dnia 21.03.2012. Zgodnie z tym pkt SIWZ „O

6

zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania

wiedzy i doświadczenia, to znaczy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania

ofert (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to za ten okres) wykonali w

podziemnych zakładach górniczych robotę/ roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem

przedmiotowi zamówienia, o łącznej wartości nie mniejszej niż 10 000 000,00 PLN brutto, przy

czym jedna z tych robót o wartości minimum 5 000 000,00 PLN brutto, a użytkowanie obiektów

będących wynikiem realizacji tychże robót wymagało uzyskania wydanych przez właściwy organ

nadzoru górniczego pozwoleń na użytkowanie lub zezwoleń na oddanie do ruchu urządzeń. Pod

pojęciem robót odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia Zamawiający

rozumie wykonanie w podziemnych zakładach górniczych robót budowlanych polegających na

budowie nowych bądź przebudowie istniejących niżej wymienionych obiektów budowlanych

zakładu górniczego: - obiektu/obiektów stacji wentylatorów głównych (na powierzchni), lub, -

budynku/budynków centralnych stacji klimatyzacyjnych (na powierzchni), lub, -

budynku/budynków stacji odmetanowania (na powierzchni), lub, - budynku/budynków

nadszybia." Przedstawione wyjaśnienia nie potwierdzają budowy obiektu/obiektów stacji

wentylatorów głównych (na powierzchni), co skutkuje nie wykazaniem przez Elektrometal, że

wykonane przez niego prace opiewają na kwotę co najmniej 10.000.000 zł brutto. Z treści

uzupełnionego dnia 2 maja 2012 r. „Wykazu wykonanych robót budowlanych" w dalszym ciągu

wynika, że prace dotyczyły uruchomienia wentylatora wentylacji głównej a nie budowy lub

przebudowy obiektu/obiektów stacji wentylatorów głównych. Skutkuje to tym, że nie można

przyjąć wartości wskazanej przez Elektrometal w kwocie 86.043.000,00 rubli co odpowiada

kwocie 8.036.416,20 PLN dotyczącej uruchomienia wentylatora wentylacji głównej. Pozostałe

obiekty wykonane w ramach przedstawionego zadania, za wyjątkiem nadziemnego obiektu

kopalnianego szybu przenośnikowego, nie spełniają wymagań Zamawiającego, bowiem ich

użytkowanie nie wymagało uzyskania wydanych przez właściwy organ nadzoru górniczego

pozwoleń na użytkowanie lub zezwoleń na oddanie do ruchu urządzeń. Powinno to skutkować

wykluczeniem Elektrometal z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi na

nieudowodnienie, że podmiot na którego wiedzę i doświadczenie się powołał (Zjednoczona

Spółka „Szibszachtostroj") posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie w zakresie przedmiotu i

wartości robót budowlanych wymaganych treścią pkt XII ust 1 pkt 1 SIWZ.

Ad 3 Przedstawione w „Wykazie wykonywanych robót budowlanych" roboty polegające na

„Wykonaniu prac związanych z uruchomieniem zespołu obiektów nadziemnych Kopalni

„Jużnaja" takich jak wentylator wentylacji głównej, kotłownia, oczyszczalnie wód kopalnianych,

nadziemny obiekt kopalniany szybu przenośnikowego, produkcyjna pompownia

przeciwpożarowa nie potwierdzają spełniania przez Elektrometal warunków ubiegania się o

zamówienie w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z pkt XII. ust. 1 SIWZ zmienionego

przez Zamawiającego pismem nr P/PTP/PZ/PZS/1918/AN/2012 z dnia 21.03.2012 „O

7

zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania

wiedzy i doświadczenia, to znaczy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania

ofert (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to za ten okres) wykonali w

podziemnych zakładach górniczych robotę/ roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem

przedmiotowi zamówienia, o łącznej wartości nie mniejszej niż 10 000 000,00 PLN brutto, przy

czym jedna z tych robót o wartości minimum 5 000 000,00 PLN brutto, a użytkowanie obiektów

będących wynikiem realizacji tychże robót wymagało uzyskania wydanych przez właściwy organ

nadzoru górniczego pozwoleń na użytkowanie lub zezwoleń na oddanie do ruchu urządzeń. Pod

pojęciem robót odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia Zamawiający

rozumie wykonanie w podziemnych zakładach górniczych robót budowlanych polegających na

budowie nowych bądź przebudowie istniejących niżej wymienionych obiektów budowlanych

zakładu górniczego: - obiektu/obiektów stacji wentylatorów głównych (na powierzchni), lub, -

budynku/budynków centralnych stacji klimatyzacyjnych (na powierzchni), lub, -

budynku/budynków stacji odmetanowania (na powierzchni), lub, -budynku/budynków nadszybia."

Zdaniem Odwołującego roboty budowlane wykonane w Kopalni „Jużnaja" nie odpowiadają treści

SIWZ, ewentualnie za odpowiadające treści SIWZ można uznać wyłącznie roboty dotyczące

„nadziemnego obiektu kopalnianego szybu przenośnikowego", których wartość jednak zgodnie z

oświadczeniem Elektrometal z dnia 2 maja 2012 r. wynosi 33.729.000 rubli, co odpowiada

kwocie 3.150.288,60 zł, a więc nie przekracza wymaganej przez Zamawiającego kwoty

10.000.000 zł. Nie można uznać za odpowiadające zakresowi przedmiotu zamówienia prace

określone jako uruchomienie wentylatora wentylacji głównej, gdyż nie stanowią one roboty

budowlanej. Zapis w treści wykazu „Wykonanie prac związanych z uruchomieniem (...)

wentylatora wentylacji głównej" może wskazywać nie na budowę obiektu/obiektów stacji

wentylatorów głównych, jak to wymaga Zamawiający, a na dostawę i montaż urządzeń

wentylatora wentylacji głównej. Także pozostałe wymienione w tym wykazie prace nie spełniają

wymagań zamawiającego, gdyż jak wskazano powyżej użytkowanie obiektów będących

wynikiem realizacji tychże robót nie wymagało uzyskania wydanych przez właściwy organ

nadzoru górniczego pozwoleń na użytkowanie lub zezwoleń na oddanie do ruchu urządzeń.

Dlatego też z ostrożności Odwołujący podnosi, że Zamawiający powinien wezwać Elektrometal

w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do przedłożenia prawidłowego wykazu wykonanych robót

budowlanych wg wzoru załącznika nr 3 do SIWZ dokumentującego wykonanie przez podmiot,

na którego wiedzę i doświadczenie powołuje się wykonawca robót budowlanych w zakresie

przedmiotu i wartości wskazanych treścią pkt XII ust 1 pkt 1 SIWZ, tj. Elektrometal powinien

wykazać roboty budowlane, polegające na budowie nowych bądź przebudowie istniejących

obiektów budowlanych zakładu górniczego określonych w SIWZ. Ad.4 Zamawiający dopuszczał

w pkt XIV. 1 SIWZ, że „Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów,

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej

8

sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami

niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne

zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia." Oświadczenie podmiotu trzeciego, aby mogło

być uznane za dowód potwierdzający dysponowanie zasobami tego podmiotu, musi posiadać

zarówno stosowną treść, z której będzie wynikało, że podmiot ten zobowiązał się do

udostępnienia wykonawcy określonych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu

zamówienia, jak i formę pisemną oraz dla swej skuteczności musi także zostać złożone przez

osobę/osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu trzeciego w powyższym zakresie.

Elektrometal załączył do oferty pismo Zjednoczonej Spółki Sibszachtostroj (str. 43, tłumaczenie

str. 44), w którym podmiot ten oferuje się udostępnić swój potencjał w zakresie posiadanej przez

siebie wiedzy i doświadczenia. Niniejszy dokument nie spełnia wymagań określonych przez

Zamawiającego w SIWZ, a także określonych w art. 26 ust. 2b PZP, gdyż PZP wymaga aby

oświadczenie o udostępnieniu potencjału zostało złożone w formie pisemnej zgodnie z art. 78 §

1 zdanie 1 k.c „Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie

własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli." Oświadczenie

podmiotu trzeciego zostało przez Elektrometal złożone w formie kopii potwierdzonej za zgodność

z oryginałem, co nie spełnia wymogów formy pisemnej, gdyż nie zawierało ono własnoręcznego

podpisu osoby działającej w imieniu podmiotu trzeciego. Dodatkowo oświadczenie zostało

złożone w języku rosyjskim co nie spełnia wymogów art. 9 ust. 2 PZP . Oświadczenie o

udostępnieniu potencjału stanowi oświadczenie woli podmiotu udostępniającego potencjał, a

treść tego oświadczenia powinna być jednoznaczna. W niniejszej sytuacji, wykładni

oświadczenia woli podmiotu trzeciego można dokonać wyłącznie na podstawie tłumaczenia

dokonanego przez tłumacza przysięgłego, co uniemożliwia jego jednoznaczną i prawidłową

wykładnię. W związku z powyższym Zamawiający powinien wezwać Elektrometal w trybie art. 26

ust. 3 do przedłożenia oświadczenia podmiotu trzeciego złożonego w języku polskim i w formie

pisemnej oraz jednoznacznie potwierdzającego udostępnienie potencjału na okres korzystania z

niego przy realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że w podobnym stanie faktycznym w

kwestii dołączenia do oferty kopii oświadczenia o udostępnieniu potencjału potwierdzonej za

zgodność z oryginałem, KIO w wyroku 84/12 stwierdziła „dokument zawierający oświadczenie

woli podmiotu trzeciego winien zawierać własnoręczny podpis wystawcy dokumentu. Jednakże

należy w tym miejscu zastrzec, że oświadczenie podmiot trzeci może złożyć sam (podpisać) lub

może ono zostać złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu tego podmiotu. W tej

części zarzut poczyniony przez Odwołującego jest zasadny i Izba nakazała w sentencji

orzeczenia wezwanie do uzupełnienia dokumentów tj. oświadczeń podmiotów trzecich w formie

pisemnej (oryginałów)." Potwierdzeniem tej linii orzeczniczej jest wyrok KIO 636/11), który

stanowi „Z treści przywołanych wyżej przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych i

9

kodeksu cywilnego jednoznacznie wynika, że wykonawca, który chce skutecznie udowodnić

Zamawiającemu, że może polegać na zasobach innych podmiotów musi to udowodnić

„przedstawieniem pisemnego zobowiązania", a nie kopią zobowiązania", a także KIO 922/10.

Zdaniem Odwołującego oświadczenie o udostępnieniu potencjału nie potwierdza jednoznacznie

faktu udostępnienia potencjału. Treść oświadczenia można uznać za ofertę udostępnienia

potencjału, co wskazują mi.in następujące zapisy „Sp. zo.o. Zjednoczona Spółka

Szibszachtostroj proponuje współpracę firmie Elektrometal S.A. (...) w formie wiedzy i

doświadczenia w zakresie realizacji zamówienia pod nazwą(...)" Zgodnie z art. 26 ust. 2b PZP

Wykonawca jest zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, że będzie faktycznie dysponował

potencjałem podmiotu trzeciego. Treść tego oświadczenia musi zawierać wiążące oświadczenie

woli podmiotu, który udostępnia swoje zasoby, gdyż tylko w takiej sytuacji może stanowić źródło

uprawnienia do korzystania z zasobów w przyszłości, a ponadto powinno dotyczyć całego

okresu wykonania zamówienia. Jak stwierdza Agnieszka Kurowska w artykule pt „Korzystanie z

potencjału podmiotów trzecich przy ubieganiu się o zamówienie publiczne" publ. Lex

„Zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b p.z.p., bądź inne odpowiednie oświadczenie w

tym zakresie, winno wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy

ubiegającemu się o zamówienie odpowiedniego zasobu - wskazywać jego rodzaj, czas

udzielenia, a także inne istotne okoliczności, w tym wynikające ze specyfiki danego zasobu.

Złożone przez Elektrometal oświadczenie nie potwierdza faktycznego dysponowania

potencjałem Zjednoczonej Spółki Szibszachtostroj .Zamawiający powinien wezwać Elektrometal

do uzupełnienia oferty o przedstawienie oświadczenia w sposób jednoznaczny

potwierdzającego, że Zjednoczona Spółka Szibszachtostroj udostępniła mu swój potencjał a

dodatkowo udostępnienie potencjału dotyczy całego okresu wykonania zamówienia. Wszystkie

wskazane powyżej zarzuty dotyczące oświadczenia o udostępnieniu potencjału skutkować winny

obligatoryjnym wezwaniem Elektrometal do uzupełnienia oferty o prawidłowe zobowiązanie do

udostępnienia potencjału (oryginał), złożone w języku polskim i zawierające jednoznaczne

oświadczenie o udostępnieniu potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Ad 5 Oświadczenie o udostępnieniu potencjału powinno być podpisane przez osoby

upoważnione do reprezentowania tego podmiotu. Niniejsze oświadczenie zostało podpisane

przez Generalnego Dyrektora A.A. Iwuszkina. Ponieważ zgodnie z art. 26 ust. 2b PZP

„Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach

zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej

sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami

niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne

zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia" należy przyjąć, że przedstawiając wyłącznie

10

samo oświadczenie bez dokumentu potwierdzającego prawo do reprezentacji tego podmiotu

Elektrometal nie udowodnił w sposób bezsporny, że będzie dysponował potencjałem

Zjednoczonej Spółki Szibszachtostroj. W związku z powyższym, że nie można było stwierdzić,

czy A.A. Iwuszkin jest osobą uprawnioną do reprezentacji Zjednoczonej Spółki Szibszachtostroj

Zamawiający był w zobowiązany wezwać Elektrometal w trybie art. 26 ust. 3 PZP do

przedstawienia dokumentów potwierdzających prawo A.A. Iwuszkina do reprezentowania

Zjednoczonej Spółki Szibszachtostroj tj. odpisu ze stosownego rejestru i ewentualnie

pełnomocnictwa. Taki w wyroku KIO 84/12, w którym Izba stwierdziła „Za zobowiązanie

podmiotu trzeciego stanowiące dowód dysponowania przez wykonawcę zasobami tego

podmiotu (w sposób wiążący złożone w imieniu i z konsekwencjami dla tego podmiotu), o którym

mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, może być uznane wyłącznie pisemne oświadczenie takiego

podmiotu podpisane przez osobę uprawnioną do działania w jego imieniu (SO w Katowicach w

wyroku z dnia 24 marca 2011 r., XIX Ga 92/11). Zamawiający jest zobowiązany do żądania od

wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, który w celu wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu powołuje się - na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy - na zasoby podmiotu

trzeciego, uzupełnienia dokumentów (pełnomocnictwa czy odpisu z KRS), z których wynikałoby

umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji

wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, do

działania w imieniu tego podmiotu trzeciego. Uznać należy, iż nie spełnia wymogu zobowiązania,

o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, dokument podpisany przez osobę nieuprawnioną, jak

też dokument podpisany przez osobę, której umocowania do działania w imieniu podmiotu

trzeciego wykonawca nie wykazał. Wyartykułowany wprost w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy

wymóg udowodnienia przez wykonawcę, że dysponuje określonymi zasobami podmiotu

trzeciego oznacza, że w przypadku złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego, wykonawca

zobowiązany jest również do złożenia dowodów, że osoba podpisująca takie zobowiązanie, była

uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego, (sygn. akt KIO 2213/11 z dnia 25

października 2011 roku)".

Ad 6 Zaproszenie Elektrometal do udziału w aukcji jest zdaniem Odwołującego sprzeczne z art.

91 b ust. 1 PZP, gdyż zaproszenie do aukcji bezwzględnie musi więc poprzedzać ocena ofert

pod kątem przesłanek odrzucenia zawartych w art. 89 ust. 1. Poprzedzać ją musi również ocena

ofert pod kątem sposobu spełniania przez nie kryteriów ustalonych dla całego postępowania."

Także zgodnie z wyrokiem KIO sygn. KIO 411/11) „Zawiadomienie wykonawców o prowadzeniu

aukcji musi być poprzedzone oceną spełniania warunków podmiotowych przez każdego z

wykonawców, jak i oceną każdej oferty, także co do przedmiotu zamówienia, celem ustalenia czy

wykonawca nie podlega wykluczeniu czy też jego oferta nie podlega odrzuceniu." Ocena ofert

musi być prawidłowa tj. nie może rodzić wątpliwości co do ważności ofert poszczególnych

wykonawców. W niniejszym postępowaniu ocena ofert nie została dokonana w sposób

11

prawidłowy, gdyż oferta Elektrometal jest ofertą wadliwą. Potwierdzenie się zarzutu 1. do oferty

Elektrometalu skutkuje wykluczeniem tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP,

także potwierdzenie się zarzutu 2. skutkuje wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 4 PZP, a oferta Elektrometal na podstawie art. 24 ust. 4 PZP w obu przypadkach

powinna zostać odrzucona. Także potwierdzenie zarzutów 3.-6. skutkują nałożeniem na

Zamawiającego zobowiązania do wezwania Elektrometal do uzupełnienia treści oferty o

brakujące dokumenty. W chwili obecnej Zamawiający nie jest w stanie potwierdzić, że oferta

Elektrometal nie podlega odrzuceniu. Należy zauważyć, że „udział w aukcji wykonawcy, który

złożył ofertę podlegającą odrzuceniu skutkować musi unieważnieniem aukcji elektronicznej

przeprowadzonej z udziałem tej oferty, gdyż niewątpliwie ma on zwykle wpływ na wynik aukcji, a

tym samym na wybór oferty najkorzystniejszej (jako konsekwencja dokonywanych przez

wykonawców w ramach aukcji postąpień)." - (sygn. KIO 2555/11).

Ad. 7 Zamawiający naruszył swoim działaniem także art. 91a ust. 1 PZP, gdyż na chwilę obecną

nie zaszły przesłanki do wyznaczenia aukcji elektronicznej. Aukcja elektroniczna zgodnie z art.

91a ust. 1 PZP może zostać wyznaczona „jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie

przetargu nieograniczonego, (...), zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru

najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o

zamówieniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu". W niniejszym

postępowaniu Zamawiający nie dopuścił do udziału w aukcji elektronicznej Grupy Kapitałowej

Wonam S.A., co wynika wprost z zaproszenia do udziału w aukcji z dnia 14.05.2012r., także

zdaniem odwołującego istnieją przesłanki do wykluczenia Elektrometal lub odrzucenia jego

oferty, tudzież w związku z bezprawnym zaniechaniem przez Zamawiającego czynności

wezwania na podstawie art. 26 ust 3 PZP Elektrometal do uzupełniania złożonych przez niego

dokumentów nie została prawidłowo przeprowadzona ocena i badanie ofert. Wszystko to

skutkuje bezprawnością wyznaczenia na dzień 18 maja 2012 r. aukcji elektronicznej. Wszystkie

działania i zaniechania Zamawiającego stanowią równocześnie naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 PZP.

Odwołujący w toku rozprawy stwierdził, że z treści złożonych przez przystępującego

dokumentów nadal nie wynika wykazanie wykonania robót budowlanych. Wskazał, że roboty

opisane w protokole wykonywało kilka podmiotów, natomiast SIBSZACHTOSTROJ pełniąca

obowiązki generalnego wykonawcy nie wykonała robót budowlanych w zakresie

wymaganym w SIWZ. Stwierdził, że urządzenie tłoczne wentylatora nie oznacza

wykonywania robót budowlanych.

Zauważa, że pisemne oświadczenie złożone na rozprawie przez podmiot trzeci jest

zasadniczo odmienne od zawartego w ofercie. W jego ocenie złożenie tego dokumentu jest

próbą obejścia przepisu potwierdzającego spełnianie warunków udziału (na dzień składania

ofert z uwzględnieniem ewentualnego wezwania przez zamawiającego).

12

Podniósłi niedopuszczalność uzupełniania dokumentów podmiotowych na rozprawie przed

Izbą.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Zakwestionował zarzut złożenia nieprawdziwych informacji przez przystępującego.

Zauważył, że żądał w zmienionej SIWZ podania numeru pozwolenia na użytkowanie lub

zezwolenia na oddanie do ruchu urządzeń, natomiast nie żądał przedłożenia takiego

dokumentu. Wskazał na treść referencji na stronie 41 oferty przystępującego i zobowiązania

podmiotu trzeciego (strona 45), a także wyjaśnień w piśmie z 2 maja 2012r. z czego wywiódł,

że wykonane prace w pozycji 1 i 4 referencji wskazane także w piśmie z 2 maja 2012r.

stanowiły roboty budowlane. Uznał, że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału i nie

było przesłanek do wzywania przystępującego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie.

Stwierdził, że nie miał podstaw do żądania dodatkowych dokumentów dotyczących prawa do

reprezentacji osoby podpisującej zobowiązanie podmiotu trzeciego. Wyjaśnił, że unieważnił

czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej i w toku oceny ofert wezwał przystępującego

do przedstawienia pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego w oryginale. Dokument taki

otrzymał 25 maja 2012r.

Przystępujący poparł argumentację zamawiającego. Stwierdził, że odwołujący nie udowodnił

stawianych zarzutów pomimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu. Oświadczył, że w

postępowaniu złożył wszelkie wymagane dokumenty zgodnie z warunkami SIWZ, w tym

dokumenty złożone w języku obcym wraz z tłumaczeniami.

Na potwierdzenie stanowiska złożył na rozprawie dodatkowo orzeczenie o zgodności

zbudowanego (…) obiektu z 30 października 2009r., protokół odbioru ukończonej budowy z

listopada 2008r., oświadczenie spółki SIBSZACHTOSTROJ dotyczące jego zobowiązania z

12 marca 2012r. zawartego w ofercie, odpis z rejestru osób prawnych ze wskazaniem

pozycji 230, gdzie wpisano pana Iwuszkina jako uprawnionego do reprezentacji. Na

podstawie złożonych dokumentów stwierdza, że przedmiotem wykonywanych prac były

roboty budowlane o wymaganej postanowieniami SIWZ wartości. Potwierdził że złożył

zamawiającemu na wezwanie pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego. Stwierdził, że

wykazywane prace i ich zakres były złożone i z tego powodu dokument końcowego

pozwolenia został wydany po upływie czasu niezbędnego na dokonanie ruchu próbnego.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wykonawca

Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie wskazując, że posiada interes w uzyskaniu

wnioskowanego rozstrzygnięcia, gdyż w razie przeprowadzenia przez zamawiającego aukcji

jego oferta może uznana za najkorzystniejszą, a z uwagi na wniesione przez niego własne

odwołanie, w razie jego uwzględnienia, jego oferta będzie najkorzystniejsza z uwagi na brak

przesłanek do przeprowadzenia aukcji i brak innych ofert niepodlegających odrzuceniu. Z kolei

13

uwzględnienie zarzutów odwołującego doprowadziłoby do uznania tej oferty za najkorzystniejszą

kosztem odrzuconej oferty przystępującego.

Sygn. akt: 1025/12

ELEKTROMETAL S.A. z siedzibą w Cieszynie (dalej: odwołujący), złożył dnia 21 maja 2012

r. odwołanie na czynności zamawiającego w postaci:

1) zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum: KOPEX Electric Systems S.A. oraz

STALKOWENT Sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum"), mimo, iż złożenie tej oferty stanowiło czyn

nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r., Nr 47, poz. 211 z późn. zm.; dalej: „ZwNieKonkU");

2) zaniechania odrzucenia oferty TERMOWENT TECHNOLOGY Piotr Jamrozik (dalej:

„Termowent"), której złożenie tej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w postaci

wskazanej w art. 3 ust. 1 ZwNieKonkU;

3) zaniechania wykluczenia Konsorcjum, które Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku

dysponowania potencjałem osobowym niezbędnym do realizacji zamówienia (nie

przedstawiło dokumentu potwierdzającego dysponowanie tym potencjałem nie później, niż w

dniu, w którym upłynął termin składania ofert);

4) zaniechania wykluczenia Termowent , kyóry nie wykazał spełnienia warunku

dysponowania potencjałem osobowym niezbędnym do realizacji zamówienia (nie przedstawił

dokumentu potwierdzającego dysponowanie tym potencjałem nie później, niż w dniu, w

którym upłynął termin składania ofert);

5) wyznaczenia terminu przeprowadzenia aukcji elektronicznej, mimo, iż brak przesłanek

ustawowych do dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w ten sposób;

6) zaproszenia Konsorcjum oraz Termowent do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, że

oferty tych wykonawców podlegały odrzuceniu (względnie - wykonawcy ci winni być

wykluczeni z postępowania).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

a) art. 7 ust. 1 i ust. 3 PZP, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie

zapewniający uczciwej konkurencji;

b) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP, poprzez nie odrzucenie ofert Konsorcjum oraz Termowent, mimo,

iż złożenie tych ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1

ZwNieKonkU;

c) art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania,

mimo, iż złożone przez nich dokumenty nie potwierdzały, aby dysponowali oni wymaganym

potencjałem osobowym;

14

d) art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia Termowent z postępowania,

mimo, iż złożone przez nich dokumenty nie potwierdzały, aby dysponowali oni wymaganym

potencjałem osobowym ;

e) art. 9la ust. 1 PZP, poprzez wyznaczenie terminu przeprowadzenia aukcji elektronicznej

w celu wyboru oferty, pomimo nie złożenia w postępowaniu co najmniej trzech ofert

niepodlegających odrzuceniu;

f) art. 9la ust. 1 PZP, poprzez zaproszenie Konsorcjum oraz Termowent do udziału w aukcji

elektronicznej, mimo, iż ich oferty podlegały odrzuceniu (względnie - wykonawcy Ci winni być

wykluczeni z postępowania).

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

A. unieważnienia czynności wyznaczenia terminu przeprowadzenia aukcji elektronicznej oraz

zaproszenia Konsorcjum i Termowent do udziału w tej aukcji, a w przypadku

przeprowadzenia aukcji po wniesieniu niniejszego odwołania - nakazanie unieważnienie

czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej;

B. odrzucenia oferty Konsorcjum, jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;

C. odrzucenia oferty Termowent, jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;

D. wykluczenia Konsorcjum z postępowania, jako podmiotu, który nie wykazał spełnienia

warunku dysponowania potencjałem osobowym, który jest niezbędny do wykonania

zamówienia;

E. wykluczenia Termowent z postępowania, jako podmiotu, który nie wykazał spełnienia

warunku dysponowania potencjałem osobowym, który jest niezbędny do wykonania

zamówienia;

F. dokonania ponownej oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji

nakazanie dokonania wyboru oferty Odwołującego.

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.

Do udziału w aukcji elektronicznej zostali zaproszeni następujący wykonawcy: 1/

Konsorcjum: KOPEX Electric Systems S.A. i STALKOWENT Sp. z o.o.; 2/ TERMOWENT

TECHNOLOGY Piotr Jamrozik; oraz 3/ ELEKTROMETAL S.A.

Odwołujący podnosi, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w przypadku zachowania

zamawiającego zgodnie z przepisami, oferta Odwołującego musiałaby być uznana za

najkorzystniejszą. Zamawiający winien odrzucić oferty Konsorcjum i Termowent (ewentualnie

wykluczyć z postępowania), co skutkowałoby tym, że Zamawiający nie mógłby

przeprowadzić aukcji elektronicznej, a jedyną ofertą byłaby oferta Odwołującego.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP

Odwołujący podnosi, że oferta Konsorcjum i oferta Termowent zostały złożone w wyniku

dopuszczenia się przez tych wykonawców tzw. „zmowy przetargowej", działania

sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

15

przedsiębiorcy lub klienta. Także w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16.02. 2007 roku o

ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U z 2007r., Nr 50, poz. 331; dalej: „OchrKonkU")

wskazano, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,

ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w

szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez

tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków

składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Z tego typu sytuacją mamy -

zdaniem Odwołującego - do czynienia w niniejszym postępowaniu. Odwołujący podnosi, iż z

treści ofert Konsorcjum i Termowentu wynika, że wykonawcy ci uzgodnili warunki składanych

ofert w celu eliminacji innych wykonawców (a w konsekwencji w celu zwiększenia szans na

uzyskanie zamówienia przez jednego z nich).

Ceny oferty Konsorcjum wskazane w załączniku nr 1 do oferty („Harmonogram rzeczowo-

finansowy robót") w każdej z pozycji pozostają w stałej proporcji do cen oferty Termowent

(we wszystkich analogicznych pozycjach), a to świadczy o tym, że wykonawcy ci w zmowie

przystąpili do przetargu.

Fakt, iż Konsorcjum zaproponowało ceny niższe (w każdej z 37 pozycji „Harmonogramu

rzeczowo-finansowego robót) o dokładnie 4% od cen zaproponowanych przez Termowent

świadczy - zdaniem Odwołującego - o tym, że ceny te były wzajemnie uzgadniane między

tymi wykonawcami (którzy prawdopodobnie liczyli na to, że wyłącznie ich oferty nie zostaną

odrzucone i będą oni wtedy mogli „zmusić" Zamawiającego do wyboru ich droższej oferty -

poza aukcją elektroniczną lub na to, że doprowadzą do aukcji elektronicznej w sytuacji,

gdyby nie będzie przesłanek jej przeprowadzania). Jak stwierdził, teza ta znajduje

uzasadnienie w świetle zasad logicznego rozumowania oraz zasad doświadczenia

życiowego, gdyż nie jest możliwe, by - przy braku porozumienia wykonawców - jeden

wykonawca zaproponował dla każdego z 37 rodzajów robót cenę niższą o taką samą

wartość (tu: 4%) od ceny zaproponowanej przez innego wykonawcę w analogicznych

pozycjach harmonogramu. W wyroku z dnia 27.09. 2011 roku KIO wskazała, „że analogia

kalkulacji w ofertach wobec powtarzających się relacji nie jest wynikiem przypadku, a taki

sposób sporządzenia ofert przez wykonawców, którzy z założenia powinni ze sobą

konkurować narusza dobre obyczaje i interesy pozostałych wykonawców, którzy w

odróżnieniu od przystępujących konsorcjów nie dysponowali wiedzą o innych wykonawcach i

ich ofertach (KIO 1962/11). Także w wyroku KIO/UZP 1874/10, przyjęto, że identyczny

stosunek różnicy cen (za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia) świadczy o

tym, że obie oferty były przygotowywane w porozumieniu. Wskazano, że mało

prawdopodobnym jest dokonanie tak precyzyjnej wyceny obu ofert, aby w żadnej z pozycji

nie było innych rozbieżności pomiędzy poszczególnymi pozycjami, niż o stały wskaźnik. W

wyroku KIO 2492/11stwierdzono, że identyczny sposób prezentacji kosztu w ramach pozycji

16

11 kosztorysu ofertowego potwierdza istnienie porozumienia pomiędzy wykonawcami.

Odwołujący podnosi, iż o zmowie świadczą również tożsame doświadczenie i referencje; a

także fakt, iż obaj wykonawcy - dla wykazania iż spełnienia warunków doświadczenia

przywołali wspólne wykonanie tej samej inwestycji.

Z oferty Termowent wynika, że wykonawca wykonał w okresie od 29.10.2009 r. do

27.10.2011 r. dla Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A. inwestycję: Budowa kompletnej stacji

wentylatorów głównych szybu 2.1 wyposażonej w dwa wentylatory typu WPK 3.9/SK, a jej

wartość wyniosła 26 371 200,00 PLN brutto /załącznik nr 3 do oferty/. Na potwierdzenie

Termowent dołączył referencje Lubelskiego Węgla „Bogdanki" S.A. z 19.12.2011 roku.

Z oferty Konsorcjum wynika natomiast, że wykonawca wykonał trzy inwestycje, z czego w

pozycji nr 3 wskazano tą samą, na którą powołał się Termowent z identycznymi referencjami,

jak Termowent.

Odwołujący zauważa, że w ofercie Konsorcjum powołano inwestycje wykonane przez inny

podmiot, niż Konsorcjum. W pozycji nr 1 wykonawcą inwestycji był Zakład Elektroniki

Górniczej ZEG S.A., a wykonawcą inwestycji wskazanej w pozycji nr 2 było konsorcjum: ZEG

S.A., OVUM Sp. z o.o. oraz Stalkowent Sp. z o.o. Na potwierdzenie należytego wykonania

tych inwestycji wykonawca dołączył dokument „wystawione" wyłącznie na Zakład Elektroniki

Górniczej ZEG S.A. / pismo KW SA ze s. 18 oferty Konsorcjum i pismo KW SA z dnia

6.IX.2010r. (s. 19 oferty Konsorcjum - w aktach postępowania przetargowego). Z uwagi na

brak pisemnego zobowiązania Zakład Elektroniki Górniczej ZEG S.A. do udostępnienia

Konsorcjum swojego doświadczenia w zakresie wskazanym w pozycji nr 1 i nr 2 załącznika

nr 3 do oferty należy przyjąć, że doświadczenie to nie mogło być brane pod uwagę przy

ocenie spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu. Jedynie inwestycja

wskazana w pozycji nr 3 mogła podlegać ocenie, gdyż wyłącznie ona potwierdza

doświadczenie jednego z uczestników Konsorcjum (również referencje są „wystawione" na

jednego z uczestników Konsorcjum). Ma to istotne znaczenie, gdyż inwestycja ta jest

tożsama z powołaną przez Termowent (Konsorcjum musiało przywołać inwestycję z pozycji

nr 3 załącznika nr 3 do swojej oferty, gdyż pozostałe inwestycje nie potwierdzały spełnienia

warunków i zostały prawdopodobnie przywołane wyłącznie celem ukrycia zmowy

wykonawców). Świadczy to, iż podmioty, które są „teoretycznie" swoimi konkurentami w

przeszłości ściśle współpracowały. Mimo, iż sama ta okoliczność nie przesądza

bezpośrednio o tym, że Konsorcjum i Termowent uzgodnili wzajemnie swoje oferty, to - wraz

z pozostałymi wskazanymi tu okolicznościami - tezę tą w dostatecznym stopniu

uprawdopodobnia.

Odwołujący zwraca również uwagę na tożsamy potencjał osobowy którym zamierzają się

posłużyć Konsorcjum i Termowent przy wykonaniu zamówienia. Wskazało na osoby, które

17

zostaną udostępnione przez BUDOSERWIS Z.U.H. Sp. z o.o., a także przez OPA-ROW Sp.

z o.o. Dołączono pisemne zobowiązania tych podmiotów do oddania tego potencjału.

Do oferty Termowent dołączono także pisemne zobowiązania KOPEX Electric Systems S.A.

i STALKONWENT Sp. z o.o. do udostępnienia Termowent tych zasobów (Termowent

przedstawił nawet - celem udowodnienia, że KOPEX Electric Systems S.A. i

STALKONWENT Sp. z o.o. mają prawo dysponowania tymi osobami - identyczne

dokumenty wystawione przez BUDOSERWIS Z.U.H. Sp. z o.o., a także przez OPA-ROW

Sp. z o.o., jakie dołączono również do oferty Konsorcjum).

Z tego wynika, że w postępowaniu jeden wykonawca udostępnia drugiemu

(konkurencyjnemu) wykonawcy własne zasoby, by ten mógł wziąć udział w tym samym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem wykonawcy, którzy powinni być

konkurentami podejmują współpracę, celem dopuszczenia ich obu do udziału w

postępowaniu. Świadczy to o tym, że istnieje pomiędzy nimi porozumienie którego celem jest

ułatwienie uzyskania zamówienia jednemu z nich. Sama chęć wsparcia jednego wykonawcy

przez innego uczestnika danego postępowania (bez którego ten pierwszy nie mógłby wziąć

udziału w postępowaniu) świadczy o istnieniu porozumienia (zmowy) pomiędzy nimi. Jest to

zjawisko, które nie znajduje uzasadnienia gospodarczego i oznacza działanie na szkodę

wykonawcy, który wspiera swojego konkurenta. Z tych okoliczności wynika, że Konsorcjum

oraz Termowent wspólnie przygotowali ofertę i działali w zmowie, celem wyeliminowania

innych wykonawców. Naruszyło to interesy zarówno Odwołującego, jak i Zamawiającego

oraz naraziła ich na szkodę. Wykonawcy uzyskali nieuzasadnioną przewagę nad innymi

wykonawcami, znali bowiem treść własnych ofert, a pozostali wykonawcy takiej wiedzy nie

posiadali. Skutkiem zmowy było też sztuczne „namnożenie" ofert, co spowodowało, że

Zamawiający jest obecnie zmuszony przeprowadzić aukcję elektroniczną. Gdyby natomiast

Konsorcjum i Termowent nie uzgodnili swoich ofert, lecz złożyli wspólną ofertę, to oferta

odwołującego byłaby uznana za najkorzystniejszą. W takim przypadku brak byłoby bowiem

przesłanek do przeprowadzenia aukcji (pozostałoby wyłącznie dwóch wykonawców, a oferta

Odwołującego wskazuje obecnie na najniższą cenę). Praktyka zastosowana przez

Konsorcjum i Termowent zagraża również interesom Zamawiającego. Wykonawcy ci liczyli

bowiem prawdopodobnie na to, że jedynie ich oferty nie będą podlegać odrzuceniu. a więc

Zamawiający nie będzie miał obowiązku przeprowadzenia aukcji. W takim przypadku

natomiast mogliby z łatwością przeforsować ofertę z wyższą ceną, czym naraziliby

Zamawiającego na szkodę (np. poprzez celowe nie uzupełnienie braków oferty tańszej).

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP odwołujący podnosi, iż Konsorcjum

oraz Termowent podlegają wykluczeniu z postępowania, gdyż nie przedstawili (w

uzupełnieniach swoich ofert) dokumentów, z których wynikałoby, że dysponowali

(wymaganymi przez Zamawiającego zasobami osobowymi) nie później, niż w dniu, w którym

18

upłynął termin składania ofert. Wykonawcy ci przedstawili - w wyniku wezwania

Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających dysponowanie

odpowiednimi zasobami osobowymi) dokumenty, z których nie wynika, czy te zasoby zostały

pozostawione do dyspozycji tych wykonawców jeszcze przed, czy też po terminie składania

ofert (dokumenty te nie są opatrzone żadną datą).

Wykonawcy przedstawili takie same dokumenty, a w ich treści nie wskazano ani daty ich

wystawienia, ani daty udostępnienia zasobów, zatem nie wykazali, że będą dysponowali tymi

zasobami nie później, niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert tj zgodnie z

warunkiem ustawowym (art. 26 ust.3). Odwołujący wskazuje na orzecznictwie KIO (42/11,

1945/10, 1694/10). Z tego względu przyjmuje, że zarówno Konsorcjum, jak i Termowent nie

wykazali jednego z warunków udziału w postępowaniu, a więc podlegają na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 4 ustawy wykluczeniu.

Na rozprawie odwołujący dodatkowo na poparcie tezy o identycznych proporcjach cenowych

w ofercie przystępującego i firmy Termowent złożył zestawienie cen jednostkowych

zawartych w czterech ofertach złożonych w postępowaniu. Stwierdził również, że

przystępujący oraz Termowent zaoferowali różne typy wentylatorów wymagające innych

silników różniących się znacznie ceną (pozycja 14 harmonogramu rzeczowo – finansowego),

natomiast ich ceny w ofertach wskazanych wykonawców są znacząco zbliżone.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Przyznał, że z treści ofert wynika, że podmioty te znały treść swoich ofert, natomiast ocena

czy ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji nie musi być jednoznaczna i może być

ewentualnie wynikiem dalszego wnioskowania.

Stwierdził, że w jego ocenie, zarówno przystępujący, jak i wykonawca Termowent, wykazali

spełnienie warunków udziału. Zauważył, że w ofertach wskazano wymagany potencjał

osobowy, natomiast w odpowiedzi na wezwanie zamawiający uzyskał informacje, które

osoby należy przypisać jakim podmiotom, a zatem wykazano dysponowanie osobami w

dacie składania ofert i zbędne było uzyskiwanie w tym zakresie informacji o dacie

udostępnienia zasobu.

Przystępujący stwierdził że odwołujący nie przedstawił dowodu iż złożenie

kwestionowanych przez niego ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wyjaśnił że

podobieństwo cen poszczególnych pozycji w harmonogramie finansowym złożonych ofert

jest naturalne i wynika z faktu że firma Termowent w razie wyboru jej oferty posłuży się

podwykonawcą to jest firmą Stalkowent do której zwróciła się o przedstawienie oferty

podwykonawczej obejmującej całość zamówienia. Składając własną ofertę uwzględniła

cenową ofertę podwykonawczą zapewne powiększając cenę o ok. 4%. Przystępujący

19

stwierdził, że nie znał oferty drugiego wykonawcy, natomiast znana mu była treść oferty

podwykonawczej.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i

uczestników postępowania odwoławczego stwierdziła, co następuje.

W związku ze złożonym przez zamawiającego oświadczeniem o unieważnieniu

czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej i przeprowadzenia aukcji

elektronicznej i dokonywaniu ponownego badania i oceny ofert, Izba uznała za bezprzedmiotowe

rozpatrywanie zarzutów i żądań zawartych w obydwu odwołaniach, dotyczących naruszenia art.

91 ust. 1a ustawy prawo zamówień publicznych.

W wyniku przeanalizowania stanu faktycznego ustalonego na podstawie dokumentacji

postępowania, a także na podstawie oświadczeń złożonych w pismach i podczas rozprawy

Izba zważyła, co następuje.

Sygn. akt KIO 994/12

Izba nie uznała za zasadny podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenie art. 7 ust 1 i 3 oraz art.

24 ust 2 pkt 3 i ust. 4 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie

zamówienia Elektrometal, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z

powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania w zakresie

spełnienia warunków podmiotowych udziału w postępowaniu opisanych w pkt XII. 1.1 SIWZ.

Jak stwierdził sam odwołujący w uzasadnieniu odwołania informacje zawarte w ofercie oraz

wyjaśnieniach wykonawcy złożonych zamawiającemu w piśmie z dnia 2 maja 2012 r. dotyczące

wydania pozwolenia na użytkowanie lub zezwolenia na oddanie do ruchu urządzeń „mogą być

nieprawdziwe”. Powyższe domniemanie nie zostało poparte żadnym dowodem. W ocenie Izby

powyższa sugestia została również skutecznie obalona dowodami z dokumentów przedłożonych

na rozprawie przez przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

w szczególności treścią orzeczenia o zgodności obiektu z warunkami regulaminów (norm i ram)

technicznych, innych normatywnych aktów prawnych i dokumentacji projektowej pod numerem

sprawy 42-029-07; Nr 1351-r z dnia 30 października 2009 roku wydanego przez uprawniony

organ Federalnej Służby Nadzoru Ekologicznego i Technicznego jako organ właściwy w zakresie

państwowego nadzoru górniczego w Federacji Rosyjskiej. Powyższy dokument, jak również

przedstawiony protokół odbioru ukończonej budowy obiektu, w którym wskazano podmiot OOO

OK Sibszchtostroj jako generalnego wykonawcę obiektu budownictwa inwestycyjnego pod

nazwą: Urządzenia tłoczne wentylatora WSK-8-Nr 31/2x630 kW dają podstawę do uznania, że

wskazane prace miały charakter robót budowlanych w zakresie wymaganym postanowieniami

siwz w pkt XII.1.1. w brzmieniu obowiązującym na dzień składania ofert o wymaganej wartości.

20

Tym samym treść referencji na stronie 41 oferty przystępującego i oświadczenia podmiotu

trzeciego (strona 45), a także wyjaśnień w piśmie z 2 maja 2012r. pozwala na stwierdzenia,

że wykonane prace w pozycji 1 i 4 referencji wskazane także w piśmie z 2 maja 2012r. tj.

wentylator wentylacji głównej i nadziemny obiekt kopalniany szybu przenośnikowego

stanowiły roboty budowlane.

Izba po dokonaniu analizy treści dokumentu na stronie 43 i 45 (tłumaczenie) oferty

przystępującego stwierdziła, że Zjednoczona spółka Sibszachtostroj w piśmie zatytułowanym

„Pisemne zobowiązanie dostarczenia zasobów – wiedzy i doświadczenia, niezbędnych dla

realizacji zamówienia” zawarła stwierdzenie, że „proponuje współpracę firmie Elektrometal”,

a przekazanie wiedzy i doświadczenia proponuje „za pośrednictwem udziału naszej spółki w

realizacji zamówienia na podstawie umowy podwykonawstwa na wykonanie prac lub w inny

sposób, na przykład, w postaci konsultacji i udzielania porad w trakcie wykonywania prac.”

Treść powyższego dokumentu stanowi w ocenie składu orzekającego jedynie wstępną

propozycję współpracy i pomimo zawarcia w tytule słowa „zobowiązanie”, w kontekście

cytowanych sformułowań, nie może być uznana za zobowiązanie tego podmiotu do oddania

do dyspozycji wykonawcy składającego ofertę zasobów niezbędnych do realizacji

zamówienia. W konsekwencji Izba uznaje, że złożone oświadczenie podmiotu trzeciego jest

niejednoznaczne i nie może być uznane za zobowiązanie o treści wymaganej przepisem art.

26 ust. 2b ustawy pzp. Oznacza to, że zaistniały przesłanki do wezwania przystępującego

przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie na podstawie art. 26 ust.

3 ustawy celem uzyskania potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o

czym rozstrzygnięto w pkt 1.A. sentencji wyroku.

Sygn. akt KIO 1025/12

Izba uznała, że złożenie ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia tj. oferty Kopex Electric Systems S.A. z siedzibą w Tychach i

Stalkowent Sp. z o.o. w Zabrzu oraz oferty Termowent Technology Piotr Jamrozik z siedzibą

w Zabrzu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

określony w art. 3 ust. 1 ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r., Nr 47, poz. 211 ze zm.) i w konsekwencji oferty te

podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp.

W ocenie składu orzekającego twierdzenie odwołującego o identycznych proporcjach

cenowych w ofercie przystępującego i firmy Termowent w zakresie wszystkich składników

cenowych harmonogramów rzeczowo finansowych i cen ostatecznych na poziomie 4%

zostało udowodnione. Okoliczność tę przyznał także zamawiający, który oświadczył w toku

rozprawy, że z treści ofert wynika, że podmioty te znały treść swoich ofert przed terminem

ich składania. Wykazana analogia kalkulacji w ofertach i stała ich relacja nie może być w

21

ocenie Izby wynikiem przypadku, a taki sposób sporządzenia ofert przez wykonawców,

którzy z założenia powinni ze sobą konkurować narusza dobre obyczaje i interesy

pozostałych wykonawców. Powyższa zbieżność cenowa została także przyznana przez

przystępującego, który na rozprawie wyjaśnił, że podobieństwo cen poszczególnych pozycji

w harmonogramie finansowym złożonych ofert jest naturalne i wynika z faktu, że firma

Termowent w razie wyboru jej oferty posłuży się podwykonawcą to jest firmą Stalkowent, do

której zwróciła się o przedstawienie oferty podwykonawczej obejmującej całość zamówienia,

stąd też składając własną ofertę uwzględniła cenową ofertę podwykonawczą zapewne

powiększając cenę własną o ok. 4%. Powyższe wyjaśnienie prowadzi do wniosku, że

pomiędzy wskazanymi wykonawcami z założenia nie doszło do realnego konkurowania, a

złożenie oferty wspólnej przez podmiot, który deklaruje ewentualne stuprocentowe

podwykonawstwo na rzecz innego oferenta prowadzi do uzasadnionego wniosku, że

czynność taka dodatkowo stanowi próbę obejścia przepisu art. 82 ust. 1 ustawy pzp

zezwalającemu wykonawcy na złożenie tylko jednej oferty. W okolicznościach faktycznych

rozpatrywanej sprawy Izba uznała zatem, że oferta Konsorcjum i oferta Termowent zostały

złożone w wyniku działania sprzecznego dobrymi obyczajami na rynku, który z założenia

powinien być konkurencyjny, mając na celu zwiększenie szans na uzyskanie zamówienia

przez jednego z nich. Powyższy wniosek wydaje się potwierdzać fakt, że wskazani

wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przedstawili

tożsamy potencjał osobowy którym zamierzają się posłużyć przy wykonaniu zamówienia

składając pisemne zobowiązania tych podmiotów do oddania tego potencjału.

Jakkolwiek sam fakt udostępnienia drugiemu (konkurencyjnemu) wykonawcy własnych

zasobów, sam w sobie nie jest zakazany, stanowi kolejną przesłankę świadczącą o

istnieniu porozumienia pomiędzy nimi i nie znajduje racjonalnego uzasadnienia. Z

powyższych względów, wobec uznania zarzutu za uzasadniony, Izba nakazała odrzucenie

ofert wykonawców wskazanych w pkt 1.B. wyroku na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy

pzp.

Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne. W szczególności należy podzielić

stanowisko zamawiającego, że wykonawcy składając oferty potwierdzili spełnianie warunków

udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganymi zasobami osobowymi nie

później, niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, natomiast w wyniku wezwania

Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, zgodnie żądaniem zamawiającego ponownie

przedstawili te same zasoby i dodatkowe informacje wskazujące na miejsce zatrudnienia

poszczególnych osób wymienionych w wykazie załączonym do oferty.

W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji wyroku.

22

O kosztach postępowania odwoławczego w zakresie obydwu odwołań orzeczono na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z uwzględnieniem postanowień § 3 i § 5 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ..........................................

..........................................

.........................................

23