WYROK

KIO 2418/16

Krajowa Izba Odwoławcza · 10 stycznia 2017

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 10 stycznia 2017
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Emil Kuriataprzewodniczący, Aleksandra Zielonkaprotokolant
Zamawiający: Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów
Hasła tematyczne: Wartość szacunkowa zamówieniaZłożenie odwołaniaZaniechania wykluczenia ofertyCzyn nieuczciwej konkurencjiWykluczenie wykonawcy
Podstawa prawna: art. 11 ust. 8 ; art. 15 ust.1 ; art. 179 ust. 1 ; art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ; art. 7 ust. 1 ; art. 89 ust. 1 pkt 2 ; art. 89 ust. 1 pkt 4 ; art. 90 ust. 3

Sentencja

sygn. akt: KIO 2418/16 KIO 2425/16

WYROK

z dnia 10 stycznia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Aleksandra Zielonka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2017 r., w Warszawie, odwołań wniesionych:

A. w dniu 22 grudnia 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Asseco Data Systems S.A., Symmetry Sp. z o.o., ul. Żwirki i Wigury

15; 81-387 Gdynia,

B. w dniu 22 grudnia 2016 r. przez wykonawcę Intertrading Systems Technology sp.

z o.o., Al. Jerozolimskie 162A; 02-342 Warszawa,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Przetwarzania Danych

Ministerstwa Finansów, ul. Samorządowa 1; 02-601 Radom,

przy udziale wykonawcy Intertrading Systems Technology sp. z o.o., Al. Jerozolimskie

162A; 02-342 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego (KIO 2418/16) – po stronie odwołującego,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Data

Systems S.A., Symmetry Sp. z o.o., ul. Żwirki i Wigury 15; 81-387 Gdynia, zgłaszających

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego (KIO 2425/16) – po stronie

zamawiającego,

przy udziale wykonawcy Intros Technologie Multimedialne Sp. z o.o. ul. Wyszyńskiego

12/5, 44-100 Gliwice, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

(KIO 2418/16 oraz KIO 2425/16) – po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Asseco Data Systems S.A., Symmetry Sp. z o.o., ul. Żwirki i Wigury 15;

81-387 Gdynia oraz wykonawcę Intertrading Systems Technology sp. z o.o., Al.

Jerozolimskie 162A; 02-342 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Asseco Data Systems S.A., Symmetry Sp. z o.o., ul. Żwirki i Wigury 15; 81-387

Gdynia oraz wykonawcę Intertrading Systems Technology sp. z o.o., Al.

Jerozolimskie 162A; 02-342 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.

Przewodniczący: …………………………

sygn. akt: KIO 2418/16 KIO 2425/16

Uzasadnienie

Zamawiający – Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów, ul. Samorządowa

1; 02-601 Radom prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

negocjacji z ogłoszeniem, którego przedmiotem jest „Usługa zintegrowanego środowiska

teleinformatycznego dla nowych rozwiązań biznesowych - zadanie 1 - Rozbudowa chmury

obliczeniowej Ministerstwa Finansów dla nowych rozwiązań biznesowych”.

Dnia 12 grudnia 2016 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

prowadzonego postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej, w zadaniu nr 1.

KIO 2418/16

Dnia 22 grudnia 2016 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

Asseco Data Systems S.A., Symmetry Sp. z o.o., (dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności

zamawiającego, podjętych w postępowaniu polegających na wyborze oferty

najkorzystniejszej złożonej przez Intros Technologie Multimedialne Sp. z o.o. (dalej „Intros”)

jako najkorzystniejszej oraz niewykluczenie i nieodrzucenie oferty złożonej przez Intros.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz 4 ustawy Pzp, poprzez brak wykluczenia wykonawcy Intros,

mimo że ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na

wynik postępowania oraz nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy Intros, która nie spełnia warunków s.i.w.z.;

3) art. 90 ust. 3 w związku z 89 ust. 1 pkt 2 oraz 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 7 ust. 1

ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Intros, mimo że oferta tego

wykonawcy jest rażąco niska lub stanowi czyn nieuczciwej konkurencji lub narusza

zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o

1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

z uwzględnieniem oferty odwołującego,

3) nakazanie zamawiającemu wykluczenie wykonawcy Intros i odrzucenie jego oferty

z uwagi na złożenie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ

na wynik postępowania i niewykazanie przez tego wykonawcę spełniania warunków

udziału w postępowaniu,

4) alternatywnie nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Intros, jako niespełniającej

wymogów s.i.w.z.,

5) alternatywnie nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Intros, jako oferty zawierającej

rażąco niską cenę,

6) alternatywnie nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Intros, jako oferty, której

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

7) nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej;

8) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz kosztami

zastępstwa według przedstawionego zestawienia kosztów.

Odwołujący wskazał, iż firma Intros zaoferowała jako Macierz dyskową typ 1 rozwiązania

producenta NetApp, które nie spełniają wymagania zamawiającego, ponieważ uniwersalne

oprogramowanie macierzy NetApp ONTAP (które jest stosowane w macierzach NetApp) nie

umożliwia automatycznego Tiering’u pomiędzy wszystkimi typami stosowanych dysków tj.

SSD, SAS oraz NL-SAS.

W zakresie automatycznego przywracania ustawień serwera, kart sieciowych, BIOS,

wersji firmware należy też zauważyć, że w przypadku awarii i wymiany któregoś

z komponentów (w tym kontrolera RAID, kart sieciowych, płyty głównej) zapisanych na karcie

zarządzającej serwery Huawei nie mają możliwość zapisywania ustawień na karcie

zarządzającej, na podstawie których można zrealizować automatyczne odtworzenie

w przypadku awarii. Automatyczne przywrócenie ustawień obejmuje tylko konfigurację i nie

obejmuje wersji FIRMWARE.

Ponadto, w przypadku rozwiązań Huawei nie ma możliwości automatycznego zgłoszenia incydentu awarii bezpośrednio do centrum serwisowego producenta serwera. Centrum

serwisowe Huawei - TAC - przyjmuje zgłoszenie telefonicznie albo mailowo, natomiast

w przypadku zgłoszenia mailowego wymagana jest INTERAKCJA z inżynierem po stronie

centrum serwisowego celem poprawnego zgłoszenia.

Wykonawca Intros wskazał, że zamierza dostarczyć rozwiązanie, którego producentem

jest firma Novell. Oznacza to jednak, że wykonawca Intros planuje dostarczyć rozwiązanie

nieaktualne, niespełniające wymogów s.i.w.z. Zgodnie z powszechnie dostępnymi

informacjami, firma Novell nie istnieje, gdyż została przejęta przez firmę Micro Focus

w listopadzie 2014 roku. Tym samym wskazany przez Intros producent nie istnieje. Tym

samym wskazanie przez Intros tego producenta oznacza, że w ten sposób wprowadził on

zamawiającego w błąd, co do istnienia takiego oprogramowania firmy Novell, która na dzień

składania ofert nie była producentem jakiegokolwiek systemu operacyjnego, gdyż przestała

istnieć w wyniku przejęcia przez Micro Focus w roku 2014, a firma Micro Focus nie oferuje

rozwiązania wymaganego przez zamawiającego - zarówno co do funkcjonalności jak

i licencjonowania. Oprogramowanie wymagane przez Zamawiającego jest z kolei oferowane

przez producenta Suse.

Oferta Intros w zakresie licencji na system operacyjny opiewa na łączną kwotę 99.936,99

zł, co stanowi 6% średniej ceny wszystkich ofert w tym zakresie. Koszt tej licencji,

w przypadku Intros powinien być przeliczany na 60 miesięcy - to jest czas trwania gwarancji

(płatne wsparcie producenta), zatem w najwyższym możliwym okresie wymaganym przez

zamawiającego. Oznacza to, że Intros oferuje to rozwiązanie rażąco poniżej ceny zakupu,

która jak widać na przykładzie pozostałych wykonawców była podobna dla każdego

z wykonawców, z odchyleniem kilkuprocentowym pomiędzy każdym z nich. Takie działanie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo jest ono podejmowane przez Intros w celu

eliminacji innych podmiotów z rynku. Skoro każdy z wykonawców zaoferował rozwiązanie

firmy Microsoft, które w standardowym cenniku Microsoft, zgodnie z wymogami

zamawiającego dla zamówienia podstawowego i opcji, ze wsparciem producenta na 5 lat,

jest oferowane za cenę 332 189,10 EURO netto (według kursu EUR/PLN - 4.20 zł po

doliczeniu VAT daje to kwotę 1.716.088,89 zł brutto), to zaoferowanie wskazanej powyżej

ceny przez Intros, która stanowi 5,8% tej ceny jest niewątpliwie działaniem wypełniającym

definicję z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wreszcie należy zwrócić uwagę, że

takie działanie wypełnia także definicję ogólną z ustawy, to jest z art 3 Ustawy ZNK.

W kontekście powyższego należy odnieść się także do wyjaśnień składanych przez Intros

w związku z podejrzeniem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Nawet jeśli w swoich

wyjaśnieniach wykonawca Intros wskazał na możliwość realizacji zamówienia w cenie

całkowitej, to niezaprzeczalnie takie wyjaśnienia nie mogą prowadzić do wykluczenia zarzutu

stosowania cen dumpingowych, zaś w efekcie ich złożenia nie może dojść do sytuacji w której zamawiający pozwala na oferowanie realizacji zamówienia z zastosowaniem cen

dumpingowych chociażby, co do pojedynczych elementów całego rozwiązania.

Dodatkowo w kontekście powyższego zaoferowanie przez Intros przeprowadzenia

autoryzowanych przez producentów sprzętu i oprogramowania szkoleń za kwotę 18.450,00

złotych brutto wraz z obsługą konferencyjną, zapewnieniem noclegów, wyżywienia —

zarówno dla uczestników jak i prelegentów czy asysty technicznej w cenie 49,20 zł/h brutto

(przy wymogu zapewnienia odpowiedniego specjalisty o odpowiednim doświadczeniu) jest

nierealne oraz niemożliwe do wykonania, gdyż koszty chociażby tych elementów są

znacznie wyższe. Dodatkowo, wskazane przez Intros stawki wynagrodzenia za wdrożenie

poszczególnych elementów jak i ceny poszczególnych elementów również rażąco odbiegają

od cen rynkowych oraz są nierealne.

Intros nie wykazał, że będzie dysponował odpowiednim personelem koniecznym do

realizacji przedmiotowego Postępowania. W Wykazie Osób Intros wskazuje kilkakrotnie,

że będzie dysponował zasobami udostępnionymi. Jednocześnie do swojej oferty Intros

załączył zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, z którego nie wynika

jednak, że firma Maxto Sp. z o.o, Sp.k. udostępnia zasoby w postaci konkretnych

pracowników, a jedynie ogólnie wskazuje na udostępnienie pracowników Maxto dla Intros.

Nie można zatem z takiego udostępnienia wywnioskować, że Wykonawca Intros dysponuje

odpowiednim personelem na potrzeby realizacji przedmiotowego postępowania, a co za tym

idzie nie spełnia wymogów s.i.w.z. w zakresie oczekiwanych przez zamawiającego

dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia.

Zdaniem odwołującego, zamawiający dopuszcza się też zaniechania poprzez

nieuzasadnione opóźnienie w przeprowadzeniu procedury testowej oraz formalnej,

związanej z wyborem oferty najkorzystniejszej. Należy podkreślić, że przepisy PZP nie

zabraniają podejmowania przez zamawiającego jakichkolwiek czynności w okresie pomiędzy

wyborem oferty najkorzystniejszej a upływem terminu do wniesienia odwołania. Dodatkowo,

nawet jeśli zamawiający przyjmował że może wpłynąć odwołanie, to nie powinien zwlekać z

podjęciem czynności do wykonania których sam się zobowiązał w sformułowaniach s.i.w.z.

Takie niczym nieuzasadnione opóźnianie czynności wpływa także na interes innych

wykonawców, gdyż w efekcie opóźnień po stronie zamawiającego, pozbawia to innych

wykonawców możliwości złożenia odwołania, w razie gdyby okazało się po złożeniu przez

Intros szczegółowych dokumentów - specyfikacji technicznej, certyfikatów, że niespełniają

one warunków s.i.w.z., a mimo to zostały zaaprobowane przez zamawiającego.

W kontekście powyższego zamawiający dopuszcza się nierównego traktowania

wykonawców, umożliwiając Intros zaprezentowanie swojego rozwiązania oraz potwierdzenia spełniania wymogów formalnych i technicznych w późniejszym terminie i uniemożliwienie

innym wykonawcom skorzystania ze środków ochrony prawnej.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania.

W sprawie zostały złożone również pisma procesowe wraz z dowodami, przez

odwołującego i przystępującego Intros.

Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, że zamawiający pozbawił odwołującego możliwości realizacji

zamówienia, mimo że oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą oraz mogła i powinna

była zostać oceniona przez zamawiającego w inny sposób, wskutek czego byłaby wybrana

jako wygrywająca ponieważ uzyskałaby najwyższą liczbę punktów, zgodnie z kryterium

oceny ofert określonym w s.i.w.z., gdyby zamawiający prawidłowo ocenił oferty.

W razie unieważnienia czynności zamawiającego zgodnie z treścią odwołania, odwołujący

może liczyć na zawarcie umowy o realizację zamówienia.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, wartość szacunkowa kwoty określone której zamówienia przekracza

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz

uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też

podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby zarzuty odwołującego są bezzasadne.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż odwołujący w żaden sposób nie udowodnił i nawet nie próbował udowodnić stawianego zarzutu dotyczącego rzekomego naruszenia

przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał,

na czym miałoby polegać wprowadzenie zamawiającego w błąd, poprzez złożenie

nieprawdziwych informacji, które miały lub miały mieć wpływ na wynik prowadzonego

postępowania. W szczególności odwołujący nie podał, jakiego rodzaju informacje, które

rzekomo podał Intros, są informacjami nieprawdziwymi. Sam fakt postawienia zarzutu

w petitum odwołania nie może stanowić podstawy do rozstrzygania zarzutu na którąkolwiek

ze stron. Analogicznie odnieść się należy do zarzutu dotyczącego rzekomego nie wykazania

przez Intros spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jednozdaniowe wręcz

uzasadnienie zarzutu odwołującego, stawia w wątpliwość rzetelność a w szczególności

słuszność stawianego zarzutu. Jak słusznie wskazał SO w Warszawie w wyroku z dnia 19

lipca 2012 roku, sygn. akt IV Ca 683/12 „W ocenie Sądu powołany przepis ma zastosowanie

w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego

z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd

i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Przy ocenie przesłanki

wykluczenia na podstawie tego przepisu Zamawiający powinien uzyskać pewność,

że złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy skierowanym na

wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie skutkiem

omyłki. Zdaniem Sądu złożenie nieprawdziwej informacji, o której mowa w powołanym

przepisie, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność dokonana z winy

umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że

wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, iż jego

celem było wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Taki pogląd potwierdzają wyroki Krajowej

Izby Odwoławczej wydane m. in. w sprawach: KIO 590/12 i KIO 600/12 z dnia 12 kwietnia

2012 r., KIO 491/12 z dnia 26 marca 2012 r., KIO 267/12 z dnia 22 lutego 2012 r., KIO

2698/11 z dnia 29 grudnia 2011 r., KIO/UZP 1820/10 z dnia 8 września 2010 r., KIO/UZP

583/09, KIO/UZP 604/09 i KIO/UZP 605/09 z dnia 19 maja 2009 r., KIO/UZP 278/09 z dnia

20 marca 2009 r., KIO/UZP 1098/08 z dnia 24 października 2008 r. i KIO/UZP 814/08 z dnia

21 sierpnia 2008 r.”. Ponadto wskazać należy, za SO w Katowicach, że „Ciężar dowodu nie

tylko, co do podania nieprawdziwych informacji w ofercie, ale także związku z wynikiem

prowadzonego postępowania obciąża skarżącego. Obowiązkowi temu skarżący nie

sprostał.” (wyrok SO w Katowicach z dnia 9 lipca 2009 r., sygn. akt XIX Ga 223/09).

Co do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż

argumentacja odwołującego w dużej mierze bazuje na domysłach (własnych założeniach) i

subiektywnej (wycinkowej) interpretacji postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Nadto odwołujący powołuje się, na potwierdzenie tez stawianych w odwołaniu

na informacje, które powziął ze stron internetowych określonych producentów. Co do zasady Izba nie kwestionuje możliwości posiłkowania się takimi informacjami, jednakże każda taka

informacja musi mieć możliwość weryfikacji w danym postępowaniu. W opozycji do informacji

prezentowanych przez odwołującego, Intros przedstawił, jako dowody oświadczenia

producentów, które pozostają w sprzeczności z twierdzeniami odwołującego. Izba biorąc pod

ocenę ustalony w sprawie stan faktyczny, za wiarygodne uznała oświadczenia producenta,

które potwierdzają stanowisko zamawiającego. Przyjmując taki kierunek, Izba wzięła pod

uwagę okoliczność, iż powszechnie wiadomym jest, że informacje ze stron internetowych,

nawet jeżeli są to strony internetowe producentów urządzeń czy oprogramowania, zawierają

informacje ogólne, wręcz uniwersalne. Działalność handlowa firm polega zaś na tym, że

każdy profesjonalny podmiot z danej branży, jest w stanie porozumieć się z producentem,

lub też autoryzowanym przedstawicielem, co do zmian i modyfikacji w odniesieniu do

rozwiązania podstawowego, którego informacje upubliczniane są na stronach www.

Szczegółowe uzgodnienia, co do wprowadzonych zmian, często pozostają tajemnicą

handlową stron. Dlatego też argumentowanie swoich twierdzeń w oparciu o informacje

powzięte z Internetu nie mogą stanowić przeciwwagi do oświadczenia producenta, które

w ocenie Izby, może być uznane za jedynie wiarygodne.

„W orzecznictwie i piśmiennictwie przyjmuje się, że niezgodność oferty, aby była prawnie

doniosła z punktu widzenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, dotyczyć powinna niezgodności

zobowiązania zamawianego w (...) oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. Może także

polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami (...),

przy czym chodzi tu o wymagania (...) dotyczące treści oferty. Ponadto niezgodność oferty

musi mieć charakter pewny i nieusuwalny.” (wyrok SO w Toruniu z dnia 10 marca 2015 r.,

sygn. akt VIII Ca 76/15). Odwołujący okoliczności przeciwnej nie udowodnił.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt

2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Intros, gdyż cena oferty jest rażąco niska lub stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji lub narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji, Izba stwierdziła,

że zarzuty odwołującego są bezzasadne.

W powyższym zakresie Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż charakter

zamówienia oraz forma jego rozliczania, ustalona jako ryczałtowa, pozwala wykonawcy na

swobodę w kreowaniu treści oferty, rozumianą w taki sposób, że wykonawca określone

ryzyka zamówienia w powiązaniu z własnym, subiektywnym sposobem realizacji tego

zamówienia, pozwala na dokonanie wyceny oferty w sposób niedostępny innym

wykonawcom. Powyższe twierdzenie potwierdzają informacje przedstawione

zamawiającemu przez Intros w wyjaśnieniach z dnia 25 listopada 2016 roku, stanowiące

wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Izba wskazuje, że treść tych wyjaśnień (objęte

tajemnicą przedsiębiorstwa) poparta w szczególności ofertami firm w pełni potwierdza prawidłowość i rzetelność zaoferowanej przez Intros ceny. Zwrócić również uwagę należy na

fakt, że oferty firm, na które powołuje się Intros, zostały mu zaoferowane z datą sprzed

składania ofert, tym samym potwierdziła się okoliczność, iż Intros w oparciu o oferty

poddostawców miał prawo ustalić cenę w wysokości, która została zaoferowana

zamawiającemu i która pokrywa koszty tego zamówienia oraz zapewnia Intros zysk.

Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła również, że złożenie oferty przez Intros stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji, wręcz przeciwnie jej złożenie stanowi urzeczywistniony obraz

zdrowej walki konkurencyjnej, popartej ofertami poddostawców. Odwołujący w żaden sposób

nie udowodnił, a tym bardziej nie uprawdopodobnił okoliczności, na które się powołuje.

Powyższe stanowisko wynika również z dotychczasowego orzecznictwa, dla przykładu SO

w Katowicach w wyroku z dnia 14 czerwca 2010 roku, sygn. akt XIX Ga 230/10 wskazał,

iż „Nieuzasadnione jest też stanowisko skarżących naruszenia art.89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw.

z art. 15 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Skoro w toku postępowania

nie wykazano, że wybrana oferta zawiera rażąco niską cenę to kalkulacja kosztów dokonana

przez wykonawcę odpowiada przyjętej przez niego strategii budowy ceny. Nie wykazano, by

przystępujący miał dominującą pozycję na rynku ani też, że jego cena odbiegała od cen

rynkowych i nie pokrywała kosztów świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia.

Obszerne rozważania KIO w zakresie rozumienia art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji Sąd Okręgowy w całości podziela i uznaje za własne.

W szczególności trafne jest to stanowisko, że oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe

w poszczególnych pozycjach w stosunku do innych wykonawców nie jest dowodem, że jej

złożenie stanowi utrudnienie dostępu do rynku innym wykonawcom oraz, że cena została

podana poniżej kosztów wytworzenia.”.

Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego, że zamawiający poprzez

„opóźnienie procedury testowej oraz formalnej związanej z wyborem oferty

najkorzystniejszej” naruszył zasadę równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby, to nie

szybkość a rzetelność prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma

decydujące znaczenie. Zamawiający bowiem ma za zadanie w sposób bezstronny i

obiektywny ocenić złożone oferty w czasie jaki jest mu na to niezbędny, a wszelkiego rodzaju

naciski ze strony wykonawców nie mogą mieć żadnego wpływu na czas dokonywania takich

czynności. Często (a nawet zawsze) przy zaskarżaniu czynności zamawiającego wykonawcy

podnoszą zarzuty do zamawiającego, że nie wykonał określonych czynności, czy też

wykonał je z naruszeniem przepisów prawa. Dlatego też, Izba badając okoliczności

faktyczne i prawne tego postępowania, nie stwierdziła, że zamawiający postępuje opieszale,

z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Czynności zamawiającego

należało uznać za odpowiednie do występującego w czasie stanu faktycznego sprawy.

Odnosząc się zaś do wniosków dowodowych zgłoszonych przez odwołującego

i przystępującego Intertrading, to Izba przyjęła zgłoszone dowody w poczet materiału

postępowania odwoławczego stwierdzając jednocześnie, że oceniając wiarygodność i moc

dowodów wg własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zabranego

materiału, uznała ich nikłą moc z uwagi na okoliczność, iż w większości powołane dowody to

wydruki ze stron internetowych oraz prywatna korespondencja e-mail. W opozycji do

dowodów zgłoszonych przez przystępującego Intros, które Izba uznała za wiarygodne,

dowody odwołującego i Intertrading nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia.

Jak słusznie wskazał SO w Łodzi w wyroku z dnia 13 marca 2014 roku, sygn. akt III Ca

1772/13 „Wypada bowiem zważyć, iż zgodnie z art. 190 u. p.z.p. strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,

z których wywodzą skutki prawne. Ogólną zasadę ciężaru dowodu formułuje w tym zakresie

art. 6 k.c. recypowany do postępowania w sprawach dotyczących zamówień publicznych

poprzez art. 14 u.p.z.p. Ciężar dowodu spoczywa zatem w zasadzie na odwołującym.

Oczywiście, wyrażonej w art. 6 k.c. w zw. z art. 14 u.p.z.p. reguły rozkładu ciężaru dowodu

nie można jednak rozumieć w ten sposób, że zawsze, bez względu na okoliczność sprawy,

obowiązek dowodzenia wszelkich faktów o zasadniczym dla rozstrzygnięcia sporu znaczeniu

spoczywa na odwołującym. Jednakże, w niniejszej sprawie to właśnie odwołujący powinien

udowodnić swe twierdzenie o niezgodności produktu zaoferowanego przez firmę (...) Sp.

z.o.o. ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.). Należy bowiem podkreślić,

iż powołany przepis art. 6 k.c. oraz wynikająca z niego reguła art. 190 ust. 1 u.p.z.p.

wyrażają dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez

stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie

ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (ei

incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat - na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym

kto zaprzecza). Ze względu na postulat szybkości i ekonomiki procesowej, znajdujący

potwierdzenie w art. 190 ust. 1 u.p.z.p. zasada rozkładu ciężaru dowodu winna być przy tym

konsekwentnie egzekwowana wraz z wynikającymi z niej skutkami procesowymi.”.

W przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp.

KIO 2425/16

Dnia 22 grudnia 2016 roku wykonawca Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., al.

Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:

1. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Intros Technologie Multimedialne sp. z

o.o. (dalej „Intros") ze względu na to, że oferta ta:

1) sprzeczna jest w swej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

2) zawiera rażąco niską cenę w stosunku przedmiotu zamówienia, w tym także w

zakresie przedmiotu zamówienia w części dotyczącej opcji oraz usług

dedykowanej asysty technicznej, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp

oraz 90 ust. 2 Pzp,

3) jest ofertą, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, co stanowi

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,

2. zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Asseco

Data Systems S.A. i Symmetry sp. z o.o. (dalej „konsorcjum Asseco") do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp dotyczących elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny w zakresie przedmiotu zamówienia, w tym w części dotyczącej

opcji, w związku z czym doszło do naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp,

3. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Asseco ze względu na to,

że:

1) złożenie tej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie

art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,

2) oferta ta sprzeczna jest w swej treści z treścią siwz, co stanowi naruszenie art. 89

ust. 1 pkt 2 Pzp,

4. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez APN Promise S.A. i Comtegra S.A.

(dalej „konsorcjum APN") ze względu na to, że oferta ta sprzeczna jest w swej treści z

treścią siwz, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,

5. zaniechaniu wezwania Konsorcjum APN do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1

Pzp dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w zakresie

czynności usług dedykowanej asysty technicznej, w związku z czym doszło do

naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp.

Powyższym czynnościom odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1

pkt 2 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 90 ust 1 Pzp, art. 90 ust. 2 Pzp

i art. 7 Pzp.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia

czynności oceny ofert i: odrzucenia oferty Intros ze względu na to, że: oferta ta jest

sprzeczna w swej treści z treścią s.i.w.z., oferta ta zawiera rażąco niską w stosunku do

przedmiotu zamówienia, złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, odrzucenia oferty konsorcjum Asseco ze względu na to,

że: złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej

konkurencji, oferta ta sprzeczna jest z treścią s.i.w.z., wezwania Konsorcjum Asseco do

złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny

w zakresie przedmiotu zamówienia, w tym w części dotyczącej opcji, odrzucenia oferty

konsorcjum APN ze względu na to, że: oferta ta jest sprzeczna w swej treści z treścią

s.i.w.z., złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, wezwania konsorcjum APN

do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny

w zakresie przedmiotu zamówienia, w tym w części dotyczącej usług dedykowanej asysty

technicznej, dokonania ponownej oceny ofert, zasądzenie od zamawiającego na rzecz

odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na

rozprawie rachunków.

Odwołujący podniósł, iż żaden z produktów NetApp, w szczególności, ale nie wyłącznie

macierze z rodziny FAS nie spełniają funkcjonalności, szczególnie w powiązaniu z innymi

wymogami wobec Macierzy Dyskowych typ 1. Produkty NetApp nie pozwalają na spełnienie

wymagań w zakresie tieringu (tj. nie pozwalają na automatyczne przemieszczanie się

danych pomiędzy różnymi warstwami i technologiami składowania w sposób szczegółowo

opisany w poz. 12). Ponadto produkty NetApp nie wypełniają wymogów odnośnie

pojemności użytkowej na poziomie „NETTO SAS".

Intros zaoferował, jako „oprogramowanie do automatyzacji zadań procesu udostępnienia

usług" oprogramowanie własne tj. Intros. Takiego oprogramowania nie ma, a zatem nie było

możliwe jego zaoferowanie zamawiającemu. Co najwyżej możliwe jest posiadanie swego

rodzaju bazy (tj. pewnych elementów) dla przygotowania takiego konkretnego

oprogramowania. To jednak wymaga bardzo daleko idącej kastomizacji (personalizacji) tej

bazy pod kątem potrzeb CPD MF, a wręcz swego rodzaju poskładania owej bazy w pewną

całość.

W ocenie odwołującego, oferta Intros powinna podlegać odrzuceniu, ze względu na fakt,

że zaoferowana cena nosi znamiona rażąco niskiej ceny (RNC). Odwołujący wskazuje, że

ceny wskazane dla oferowanych produktów tj. oprogramowania Microsoft, Novell i Red Hat

są całkowicie nieadekwatne do warunków rynkowych i oferty legalnych dystrybutorów (bądź

też samych producentów) i to nawet przy uwzględnieniu najwyższych ze stosowanych

rabatów. Ww. oprogramowanie stanowi istotną składową całości oferowanej ceny, a poziom

zaniżenia ma wpływ na realności ceny jako całości, a także ceny za zamówienie

podstawowe jak i za opcję. Ceny Intros w tym zakresie istotnie odbiegają od tożsamych cen

innych wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie, choć Ich potencjał nabywczy

jest wyższy od Intros, a co się z tym wiąże mają większą możliwość uzyskania rabatów.

Z ostrożności odwołujący zauważył, że gdyby Intros wskazał, że nie posiada jeszcze własnego „oprogramowanie do automatyzacji zadań procesu udostępnienia usług", ale

takowe przygotuje (względnie takowe posiada, ale będzie je dostosowywał do konkretnych

potrzeb CPD MF) to wówczas w wyjaśnieniach powinna znaleźć się szczegółowa analiza

i kalkulacja wykonania/kastomizacji takiego oprogramowania. Na wykonanie takiej

kastomizacji niezbędne jest co najmniej 1043 roboczodni (dalej „rbd"), tj. 8.444 rbh. Co

istotne przy wykonywaniu tych czynności występuje także szereg innych kosztów niż

pracownicze (np. wykorzystywanego oprogramowania cudzego, itp.). Zważywszy na realne

stawki wynagrodzeń jakie są oferowane wysoko wykwalifikowanym informatykom, kwota

jaka została wskazana przez Intros (405.900,00 zł brutto, tj. 330.000,00 zł netto) jest

całkowicie oderwana od rzeczywistości.

Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia w zakresie Opcji na kwotę

8.678.524,00 zł (kwota po dodaniu podatku VAT), tymczasem Intros zaoferował

wynagrodzenie w kwocie 3.414.275,23 zł, czyli o ponad 60% niższą od oszacowania, co

samo w sobie budzi poważne wątpliwości co do rzetelności oferty, a ponadto cena za Opcję

Intros jest o ponad 40% niższa od kolejnej ceny (5.695.504,00 zł w ofercie Konsorcjum

Asseco za Opcję i przede wszystkim (co jest lepszym wyznacznikiem) jest niższa ok. 63%

średniej ceny za Opcje wszystkich pozostałych wykonawców (średnia 9.185.128,38 zł).

Zdaniem odwołującego nie jest realne zaoferowanie tak niskiej ceny w sytuacji gdy inne

oferty, podmiotów co najmniej tak samo, jak nie bardziej, doświadczonych, są tak istotnie

wyższe od oferty Intros.

Za rażąco niską należy uznać także cenę za świadczenie usług Asysty Technicznej.

Zaoferowane ceny są całkowicie nierynkowe Í abstrahując od rzeczywistych poziomów

wynagrodzeń wykształconej i doświadczonej kadry informatycznej.

Niezależnie od powyższego w ocenie odwołującego złożenie przez Intros tak

skalkulowanej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na manipulacji

poszczególnymi cenami. Manipulacja ta polega na tym, że część kosztów usług czy też

dostaw została ujęta nie przy czynnościach generujących te koszty, tylko przy innych

czynnościach. Przerzucenie to nastąpiło z części niepewnej wynagrodzenia (czyli

wynagrodzenia za Opcję i wynagrodzenia za usługi Asysty Technicznej) do części pewnej

(wynagrodzenia za Zamówienie Podstawowe, bez usług Asysty Technicznej).

Podobnie jak Intros konsorcjum Asseco także popełniło czyn nieuczciwej konkurencji

polegający na manipulacji poszczególnymi cenami, poprzez przerzucenie kosztów z części

przyszłej i niepewnej tj. Opcji do części pewnej czyli Zamówienia Podstawowego.

Konsorcjum Asseco, wykorzystując konstrukcję zamówienia, poprzez sztuczne rozbicie

cen za ten sam produkt, pomiędzy ceny za realizację części podstawowej, a ceną Opcji w

swej istocie obciąża zamawiającego kosztami sprzętu, który może w ogóle nie będzie

dostarczony. Tego rodzaju działanie niewątpliwie jest czynem nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum Asseco zaoferowało jako „oprogramowanie do automatyzacji zadań procesu

udostępnienia usług" oprogramowanie producenta Symmetry. Takiego oprogramowania nie

ma, a zatem nie było możliwe jego zaoferowanie zamawiającemu. Co najwyżej możliwe jest

posiadanie swego rodzaju bazy (tj. pewnych elementów) dla przygotowania takiego

konkretnego oprogramowania. To jednak wymaga bardzo daleko idącej kastomizacji

(personalizacji) tej bazy pod kątem potrzeb CPD MF, a wręcz swego rodzaju poskładania

owej bazy w pewną całość.

Ponadto Konsorcjum Asseco w formularzu cenowym zaoferowało dla „modułów SFP i kart

przełącznika wraz z licencjami aktywującymi produkt producenta ProLabs. Powyższe

sprzeczne jest z wymaganiem s.i.w.z. w postaci dostarczenia niezbędnych licencji

aktywujących. Owe licencje aktywujące muszą dotyczyć kart przełącznika SAN Director HP

SN8000B. ProLabs nie może dostarczyć takich licencji, albowiem oprogramowanie

„aktywujące" może dostarczyć tylko i wyłącznie producent danego przełącznika, którym to

ProLabs nie jest. Choć ProLabs jest wyspecyfikowanym producentem kompatybilnych

urządzeń do sieci i urządzeń, a w swej ofercie firma ProLabs posiada moduły optyczne, które

można zastosować w urządzeniach HP SN8000B, ale nie oznacza to uprawnienia ProLabs

do dostarczenia licencji aktywujących, albowiem te licencji mogą pochodzić tytko od HP.

Tymczasem Konsorcjum Asseco nie wskazało żadnego produktu HP i nie może w tym

zakresie dokonywać już żadnej zmiany.

Konsorcjum APN w ofercie wskazało dla poz. „Macierz dyskowa flash C.STO.FLS" (dalej

„Macierz Flash") macierze produkcji IBM. Zdaniem odwołującego, oferta konsorcjum APN

jest sprzeczna z treścią s.i.w.z., albowiem nie ma takiego produktu IBM, który spełniałby

wymagania dla Macierzy Flash jakie zostały określone w s.i.w.z.

Odwołujący powołał się na argumentację prawną w zakresie w jakim odnosi się ona do

kwestii RNC (w odniesieniu do konsorcjum Asseco), szczególnie w kontekście możliwości

badania występowania RNC w odniesieniu do cen cząstkowych (tu ceny za Opcję) oraz

konieczności zastosowania procedury z art. 90 ust. 1 Pzp.

Oferta Konsorcjum APN z pewnością zawiera nierealną cenę za Asystę Techniczną.

Kwota 30,75 zł brutto (25 zł netto) za 1 rbh, jest stawką około trzykrotnie zaniżoną wobec

rzeczywistych kosztów pracy.

W związku z tym, że zarzut kierowany wobec oferty Konsorcjum APN jest, przynajmniej

co do zasady tożsamy z zarzutem wobec oferty Intros jak i Konsorcjum Asseco, odwołujący

powołał się na argumentacją prawną podniesioną do ofert ww. wykonawców. Zdaniem

odwołującego, podobnie jak wykonawcy Intros oraz Konsorcjum Asseco także Konsorcjum

APN popełniło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na manipulacji poszczególnymi

cenami, poprzez przerzucenie kosztów z części niepewnej tj. wynagrodzenia za Asystę

Techniczną do części pewnej czyli Zamówienia Podstawowego.

Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1

Pzp. Oferta IST jest czwarta w rankingu ofert. Odwołanie kwestionuje czynności oceny ofert

wszystkich wykonawców będących w rankingu ofert na wyższej pozycji od IST.

W konsekwencji uwzględnienie odwołania i odrzucenie ofert wykonawców Intros, konsorcjum

Asseco i konsorcjum APN umożliwi odwołującemu pozyskanie zamówienia, a także

osiągnięcie założonego przychodu i zysku z realizacji tego zamówienia. Tym samym

zaskarżone czynności zamawiającego narażają IST na szkodę wynikającą z nie uzyskania

tego zamówienia, oraz nieosiągnięcia z tego tytułu określonego przychodu oraz zysku.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania.

W postępowaniu pisma procesowe złożyli: przystępujący Intros oraz przystępujący

konsorcjum Asseco.

Odwołujący złożył również spis dowodów wraz z dowodami.