KIO 993/12

Sygn. akt: KIO 993/12 KIO 999/12

WYROK

z dnia 31 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Przemysław Łaciński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 17 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia – Consortia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-301

Warszawa, ul. Jagiellońska 74, „Aksel” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

44-207 Rybnik, ul. Lipowa 17 – sygn. akt KIO 993/12

B. w dniu 18 maja 2012 r. przez wykonawcę: Bytomska Spółka Informatyczna COIG-4

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 41-914 Bytom, ul. Strzelców

Bytomskich 207 – sygn. akt KIO 999/12

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:

Skarb Państwa – Komenda Główna Policji, 02-624 Warszawa, ul. Puławska 148/150

orzeka:

1. Oddala odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołujących: wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia – Consortia sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie, „Aksel” sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku oraz Bytomską Spółkę

Informatyczną COIG-4 sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących:

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –

Consortia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „Aksel” sp. z o.o. z siedzibą w

Rybniku oraz Bytomską Spółkę Informatyczną COIG-4 sp. z o.o. z siedzibą w

1

Sygn. akt: KIO 993/12 KIO 999/12

Bytomiu – tytułem wpisów od odwołań,

2.2 zasądza od odwołujących: wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia – Consortia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

„Aksel” sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku oraz Bytomskiej Spółki

Informatycznej COIG-4 sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu na rzecz

Zamawiającego: Skarbu Państwa – Komendy Głównej Policji w Warszawie

kwotę 7200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika, w tym

kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od

odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia – Consortia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „Aksel” sp. z o.o.

z siedzibą w Rybniku oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) od odwołującego: Bytomskiej Spółki Informatycznej COIG-4 sp.

z o.o. z siedzibą w Bytomiu.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 993/12 KIO 999/12

Zamawiający: Skarb Państwa – Komenda Główna Policji w Warszawie – prowadził w

trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej

również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

dostawy pn. Dostawa systemu łączności podpaskowej dla oddziałów prewencji Policji

(oznaczenie sprawy: 11/BŁiI/12/MK).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z 119 stycznia 2012 r. pod nr 2011/S_12-019019, w tym samym dniu

Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie

internetowej (www.policja.pl).

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę

12.195.121, 95 zł, co stanowi równowartość 3.033.914,31 euro.

7 maja 2012 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –

Consortia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „Aksel” sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku

otrzymali od ubezpieczyciela – HDI Asekuracja Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna

informację, że Zamawiający 4 maja 2012 r. wystąpił z żądaniem zapłaty wadium w kwocie

360 tys. zł na podstawie gwarancji ubezpieczeniowej nr 3024708/8401 z 7 marca 2012 r., w

związku z czynnością zatrzymania wadium w prowadzonym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. Z kolei Bytomska Spółka Informatyczna COIG-4 sp. z o.o. z

siedzibą w Bytomiu 9 maja 2012 r. uzyskała od ubezpieczyciela – Towarzystwa Ubezpieczeń

i Reasekuracji „Warta” S.A. informację, że również 4 maja 2012 r. Zamawiający wystąpił z

analogicznym żądaniem zapłaty z tytułu gwarancji ubezpieczeniowej nr KR/GP/04/2012 z 23

lutego 2012 r.

17 maja 2012 r. (pismem z 16 maja 2012 r.) Odwołujący: wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia – Consortia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

„Aksel” sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, a 18 maja 2012 r. (pismem z 17 maja 2012 r.)

Odwołujący: Bytomska Spółka Informatyczna COIG-4 sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu wnieśli

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania (zachowując wymóg przekazania ich kopii

Zamawiającemu) od następujących czynności Zamawiającego:

1. Zaniechania unieważnienia wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów w trybie

art. 26 ust. 3 pzp.

2. Zatrzymania wadium w wysokości 360.000,00 zł w trybie art. 46 ust. 4a pzp.

3

Sygn. akt: KIO 993/12 KIO 999/12

Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

pzp:

1. Art. 186 ust. 3 – przez zaniechanie unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu

do uzupełnienia brakujących dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp w związku z

uwzględnionymi przez Zamawiającego 18 kwietnia 2012 r. zarzutami podniesionymi w

odwołaniu złożonym przez Nexrad Telecom sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanej

dalej w skrócie „Nexrad”).

2. Art. 46 ust. 4a w zw. z art. 26 ust. 3 pzp – przez błędne przyjęcie, że przesłanka

zatrzymania wadium zostaje wyczerpana również w przypadku złożenia przez

wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 pzp,

dokumentów, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu do uzupełnienia brakujących

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp.

2. Wycofania żądania zapłaty wadium na podstawie gwarancji ubezpieczeniowych.

Odwołujący sprecyzowali zarzuty przez wskazanie następujących analogicznych

okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołań.

Zamawiający pismem 20 marca 2012 r. wezwał do uzupełnienia m. in. dokumentu

certyfikatu instytucji niezależnej dla IP-65 w terminie 22 marca 2012 r. do godz. 13:00. W

odpowiedzi Odwołujący uzupełnili swoje oferty dokumentacją załączoną do pisma z 22

marca 2012 r. Pismem z 26 marca 2012 r. Zamawiający poinformował Odwołujących o

odrzuceniu ich ofert z uwagi na nieuzupełnienie dokumentu certyfikatu instytucji niezależnej

dla IP-65, który w sposób należyty potwierdzał zawarte w nim treści. Jednocześnie

Zamawiający zawiadomił Odwołujących o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej

przez Nexrad. Odwołujący wnieśli odwołania od czynności Zamawiającego (sprawy o sygn.

akt KIO 665/12 i KIO 666/12). Odwołania zostały oddalone, jednak kwestia wezwania do

uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp oraz poprawności i prawidłowości

uzupełnionej dokumentacji nie była w ogóle rozpatrywana merytorycznie w trakcie

postępowania odwoławczego. Było to związane z uwzględnieniem przez Zamawiającego w

całości zarzutów odwołania wniesionego przez Nexrad (sprawa o sygn. akt KIO 669/12),

które zawierało żądania m. in. unieważnienia wyniku postępowania, unieważnienia czynności

polegającej na wezwaniu Odwołujących do uzupełnienia brakujących dokumentów w trybie

art. 26 ust. 3 pzp, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia ofert

Odwołujących z uwagi na niedołączenie do oferty certyfikatów potwierdzających spełnianie

wymagań normy IP-65.

4

Sygn. akt: KIO 993/12 KIO 999/12

W związku z uznaniem w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu Nexrad

(sprawa o sygn. akt KIO 669/12), Zamawiający zobowiązał się do dokonania wszystkich

czynności, o które wnosił odwołujący. Stosownie do treści art. 186 ust. 3 pzp, w przypadku

uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych przez

odwołującego Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub

unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem

zawartym w odwołaniu. Konstrukcja przepisu nie pozwala zamawiającemu na

dyskrecjonalną ocenę i wybór czynności, które ma dokonać, lecz w sposób wyraźny i

jednoznaczny przewiduje obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia wszystkich

czynności, o które wnosił odwołujący. Zatem Zamawiający, zgodnie z uwzględnionymi przez

siebie zarzutami odwołującego Nexrad, powinien unieważnić swoją czynność polegającą na

wezwaniu Odwołujących do uzupełnienia brakujących dokumentów w trybie art. 26 ust. 3

pzp. Znajduje to swoje potwierdzenie m. in. w wyroku [błąd w obydwu odwołaniach, w

rzeczywistości było to postanowienie] Krajowej Izby Odwoławczej z 7 kwietnia 2011 r. (sygn.

akt KIO 663/11), w którym stwierdza się, że w sytuacji umorzenia postępowania w związku z

uwzględnieniem zarzutów, ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek wykonania,

powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie

z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania

zmian [...] w taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu.

Uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania Nexrad w całości sprawia, że nie znajduje

zastosowania instytucja zatrzymania wadium, o której mowa w art. 46 ust. 4a pzp, z uwagi

na konieczność unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu do

uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Unieważnienie tej ostatniej czynności

powoduje, że Zamawiający traci uprawnienie do zatrzymania wadium na podstawie art. 46

ust. 4a pzp. Takie stanowisko zostało wyrażone m. in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z 8 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 143/11), w którym stwierdza się, że istotnym i koniecznym

warunkiem możliwości zatrzymania wadium przez zamawiającego w postępowaniu, na

podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,

poz. 759 ze zm.), jest uprzednie wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do

uzupełnienia brakujących dokumentów. Podobne zapatrywanie zostało wyrażone w wyroku

Krajowej Izby Odwoławczej z 22 października 2010 r. (sygn. akt KIO 2225/10), w którym

podnosi się, że warunkiem koniecznym zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a

ustawy Prawo zamówień publicznych jest uprzednie wezwanie wykonawcy w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia brakujących dokumentów,

5

Sygn. akt: KIO 993/12 KIO 999/12

oświadczeń lub pełnomocnictw.

Niezależnie od braku podstawy do zatrzymania wadium opisanej powyżej,

Zamawiający w sposób nieprawidłowy interpretuje przepisy ustawy pzp odnoszące się do

zatrzymania wadium, a także pomija fakt uzupełnienia przez Odwołujących dokumentów

żądanych przez Zamawiającego. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej

interpretacja instytucji zatrzymania wadium w związku z wezwaniem do uzupełnienia

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp powinna być interpretowana wąsko, tzn. w sposób

przyznający zamawiającemu uprawnienie do zatrzymania wadium jedynie w przypadku, gdy

wykonawca w ogóle nie złoży żądanego dokumentu. Natomiast w przypadku złożenia

dokumentów, które w ocenie zamawiającego nie stanowią potwierdzenia warunków udziału

w postępowaniu, zamawiający nie ma możliwości zatrzymania wadium. Zostało w sposób

wyraźny wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 26 stycznia 2010 r. (sygn. akt

KIO/UZP 1749 /09), w którym podkreśla się, że przepis art. 46 ust. 4a ustawy Prawo

zamówień publicznych ma charakter restrykcyjny, określa bowiem sankcję wobec

wykonawcy w postaci zatrzymania wadium. Ten charakter omawianej normy prawnej nie

pozwala na wykładnię rozszerzającą przesłanek zatrzymania wadium. Z uwagi na powyższe,

stosując wykładnię językową, przesłankę zatrzymania wadium stanowi jedynie niezłożenie

wymaganych dokumentów. Złożenie dokumentów, które nie potwierdzają spełniania

warunków udziału w postępowaniu lub zawierają błędy, nie wyczerpuje zatem ustawowej

przesłanki zatrzymania wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo

zamówień publicznych. Kwestia przesłanek i dopuszczalności zatrzymania przez

zamawiającego wadium została również poruszona m. in. w wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z 25 listopada 2010 r. (sygn. akt. KIO 2457/10), w którym stwierdza się, że

„przepis art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze

zm.) obejmuje swą dyspozycją sytuacje, w których wykonawca zaniechał złożenia

dokumentu lub oświadczenia. Tym samym przepis ten znajduje zastosowanie w

przypadkach, gdy wezwany do uzupełnienia dokumentu wykonawca w ogóle nie złoży

żądanego dokumentu zamawiającemu. Dyspozycja tego przepisu nie zostaje zatem

wypełniona w przypadku, gdy w wyniku wezwania zostanie złożony dokument, który jednak

nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podobne zapatrywanie zostało

wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 20 października 2010 r. (sygn. akt KIO

2190/10) wskazującym, że w „przepisie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych

chodzi o brak fizyczny dokumentu lub oświadczenia, a zatem znajduje on zastosowanie w

sytuacji, gdy wezwany do uzupełnienia dokumentu wykonawca w ogóle nie przedłoży go

zamawiającemu. Dyspozycja tego przepisu nie zostaje zaś wypełniona w przypadku, gdy w

6

Sygn. akt: KIO 993/12 KIO 999/12

wyniku wezwania zostanie złożony dokument, który jednak nie potwierdza spełniania

warunków udziału w postępowaniu. Również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 31

marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 309/10) wyraźnie stwierdzono, że Zamawiający ma

możliwość zatrzymania wadium tylko wówczas, gdy wykonawca na wezwanie

zamawiającego w ogóle (uwzględniając obiektywne udowodnione przyczyny nie leżące po

stronie wykonawcy) nie uzupełni dokumentu. Natomiast formalne uzupełnienie dokumentu,

pomimo, że taki dokument może – w ocenie zamawiającego – nie potwierdzać spełniania

warunku udziału w postępowaniu, nie daje zamawiającemu prawnej możliwości

zastosowania art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast w wyroku

Krajowej Izby Odwoławczej z 22 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 465/11), Izba odniosła się w

sposób jednoznaczny do intencji ustawodawcy i celów jakie przyświecały, konstrukcji art. 46

ust. 4a ustawy pzp, wskazując, że przesłankę zatrzymania wadium, o której mowa w art. 46

ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi jedynie nie złożenie wymaganych

dokumentów. Przesłanki tej nie wyczerpuje złożenie dokumentów, które nie potwierdzają

spełniania warunków udziału w postępowaniu lub zawierają błędy. Intencją ustawodawcy nie

było zatrzymywanie wadium w każdym przypadku, w którym wykonawca nie wywiązał się z

wezwania do uzupełnienia dokumentów dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych i dokumentu tego nie złożył.

Do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia

do postępowania odwoławczego. Zamawiający podjął decyzję o niedopełnieniu obowiązku w

wynikającego z art. 185 ust. 1 pzp. W przesłanym do Izby 22 maja 2012 r. piśmie

Zamawiający poinformował, że informacja o wniesieniu odwołania nie została przekazana do

uczestników postępowania, ponieważ zostało ono zakończone, a 18 kwietnia 2012 r. została

podpisana umowa.

Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały

uiszczone przez każdego z Odwołujących – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, Izba nie stwierdziła, że

którekolwiek z odwołań podlega odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek

określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Również na posiedzeniu z udziałem Stron Zamawiający

nie podnosił zaistnienia takiej przesłanki. W szczególności z dokumentacji postępowania

prowadzonego przez Zamawiającego wynika, że nie zawiadomił on Odwołujących o

zatrzymaniu wadium, a zatem rzeczywiście mogli oni dowiedzieć się o tym fakcie pośrednio,

na podstawie informacji od wystawców wadialnych gwarancji ubezpieczeniowych,

7

Sygn. akt: KIO 993/12 KIO 999/12

odpowiednio 7 i 8 maja 2012 r. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołań lub

umorzenia postępowań odwoławczych, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której

Odwołujący podtrzymali odwołania, a Zamawiający wniósł o ich oddalenie. Izba zważyła, że

nie można nawet przypisać Odwołującym, że mogli dowiedzieć się o samym fakcie zawarcia

przez Zamawiającego umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie

informował o tym w żaden sposób podczas posiedzenia i rozprawy, które miały miejsce 18

kwietnia 2012 r. Ponieważ wyrokiem z tego dnia poprzednie odwołania Odwołujących zostały

oddalone, nie mieli oni żadnej sposobności aby uzyskać taką informację. Zamawiający

przyznał w toku posiedzenia 25 maja 2012 r., że nie zamieścił jeszcze ogłoszenia o

udzieleniu zamówienia. Zamawiający pozostawił także bez żadnej odpowiedzi pisma

wystosowane przez Odwołujących 14 maja 2012 r. W tych okolicznościach nie sposób

zarzucić Odwołującym, że mogli i powinni byli wiedzieć o fakcie zawarcia umowy.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w

odwołaniach, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba

ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do

wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Odwołujący wskazali, że posiadali interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia

gdyż w jego toku złożyli swoje oferty. Natomiast w efekcie niezgodnych z ustawą pzp

czynności Zamawiającego, zostali narażeni na poniesienie szkody, co jest związane

zarówno z ewentualnymi kosztami postępowania sądowo-egzekucyjnego nienależnego

świadczenia, jak również z kosztami odnoszącymi się do szkody poniesionej przez

Odwołującego, w związku z wyłączeniem z bieżącego obrotu znacznej kwoty pieniężnej

(stanowiącej równowartość zatrzymanego wadium), co skutkuje niemożliwością realizacji

bieżących jak i przyszłych działań gospodarczych (damnum emergens) oraz kosztami

utraconych przez Odwołującego korzyści (lucrum cessans), w związku z niemożliwością

dysponowania własnymi funduszami, z uwagi na bezprawne działanie Zamawiającego.

W ocenie składu orzekającego Izby obydwaj Odwołujący mieli interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, gdyż każdy z nich złożył ofertę. Z kolei podjęta przez

Zamawiającego czynność zatrzymania wadium naraża każdego z Odwołujących na

konkretną szkodę majątkową. Szkoda ta, choć w ogóle nie wiąże się z pozbawieniem

8

Sygn. akt: KIO 993/12 KIO 999/12

możliwości uzyskania zamówienia, pozostaje jednak w adekwatnym związku przyczynowym

z zarzucanym Zamawiającemu naruszeniem przepisów ustawy pzp. Izba uznała, że

Odwołujący mają legitymację do zakwestionowania zatrzymania wadium przez

Zamawiającego, pomimo że czynność ta została dokonana po zakończeniu postępowania w

sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Izba zważyła, że okoliczności, które były

podstawą zatrzymania wadium przez Zamawiającego zaistniały jeszcze przed zakończeniem

tego postępowania i miały związek z jego przebiegiem. Fakt, że Zamawiający zwlekał z

podjęciem tej czynności, nie może pozbawiać Odwołujących możliwości jej zaskarżenia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o

zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej

za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego za okres od 17 kwietnia 2012 r. do 22 maja

2012 r. na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego, a pozostałym zakresie na

potrzeby postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 665/12, KIO 666/12 i

669/12. Dokumentacja przesłana do Izby w związku z niniejszą sprawą okazała się

niekompletna, gdyż nie obejmowała przesłanych przez Odwołujących do Zamawiającego 14

maja 2012 r. pism poprzedzających wniesione odwołania. Izba dopuściła również dowód z

akt tej sprawy odwoławczej w zakresie wniesionych odwołań, protokołów z posiedzenia i

rozprawy, postanowienia z 18 kwietnia 2012 r. sprawie o sygn. akt KIO 669/12, wyroku Izby

z 18 kwietnia 2012 r. w sprawach o sygn. akt: KIO 665/12 i KIO 666/12.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę

stanowiska i oświadczenia złożone na piśmie w ramach środków ochrony prawnej, dalszych

pismach oraz wyrażone ustnie i odnotowane w protokole rozprawy.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniach i podlegających rozpatrzeniu,

Izba stwierdziła, że odwołania nie mogą zostać uwzględnione pomimo bezpodstawności

decyzji Zamawiającego o zatrzymaniu wadiów wniesionych przez Odwołujących.

Zamawiający naruszył art. 186 ust. 3 pzp, gdyż pomimo uznania na posiedzeniu w

sprawie o sygn. akt KIO 669/12 w całości zarzutów odwołania wniesionego przez Nexrad, co

spowodowało wydanie 18 kwietnia 2012 r. postanowienia o umorzeniu postępowania

odwoławczego w tej sprawie, nie podjął żadnych działań zgodnych z żądaniami tego

odwołania. Wręcz przeciwnie, Zamawiający utrzymał w mocy swoje dotychczasowe

czynności, a zamiast ich unieważnienia lub powtórzenia, zawarł jeszcze tego samego dnia

9

Sygn. akt: KIO 993/12 KIO 999/12

umowę w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby bez znaczenia dla zaistnienia

tego naruszenia jest powoływanie się przez Zamawiającego na uzyskane postanowieniem z

17 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO/W 1/12 uchylenie zakazu zawarcia umowy do

czasu ogłoszenia orzeczeń kończących postępowania odwoławcze wywołane poprzednio

wniesionymi odwołaniami. Po pierwsze – pozytywnie rozpatrzony w trybie art. 183 ust. 2 pzp

wniosek nie spowodował powstania po stronie Zamawiającego prawnego obowiązku

zawarcia umowy przed rozstrzygnięciem spraw o sygn. akt: KIO 665/12 KIO 666/12 i KIO

669/12. Po drugie i niezależnie od powyższego – Zamawiający nie miał również obowiązku

uwzględniania w całości zarzutów odwołania wniesionego przez Nexrad, co spowodowało

umorzenie postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 669/12. Zamawiający

mógł zatem zawrzeć już 17 kwietnia 2012 r. umowę z Nexrad, a 18 kwietnia 2012 r. toczyć

nadal spór z w sprawie wywołanej wniesionym przez tego wykonawcę odwołaniem. Dopiero

w razie oddalenia odwołania Nexrad Zamawiający mógłby rozważać możliwość skorzystania

z art. 46 ust. 4a pzp przeciwko pozostałym dwóm wykonawcom. Nie było również żadnych

przeszkód prawnych aby uczynić zadość żądaniom odwołania, którego zarzuty Zamawiający

uznał w całości na posiedzeniu przed Izbą 18 kwietnia 2012 r. Przeszkoda ta wynikła dopiero

na skutek kolejnych działań Zamawiającego, który jeszcze tego samego dnia zawarł umowę

z Nexrad. Działając w ten sposób Zamawiający z pełną świadomością zdecydował się na

naruszenie art. 186 ust. 3 pzp. W toku niniejszej sprawy okazało się, że Zamawiający w

żaden sposób merytorycznie nie podważa zasadności uznania w całości zarzutów odwołania

Nexrad, a nieuczynienie zadość jego żądaniom tłumaczy wyłącznie faktem zawarcia umowy,

co uniemożliwiło dokonanie jakichkolwiek czynności w zakończonym definitywnie

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem Zamawiający merytorycznie

nadal zgadza się z tym, że winien odrzucić oferty Odwołujących na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 3 pzp, a tym samym zaniechać wezwania ich do uzupełnienia dokumentów w trybie art.

26 ust. 3 pzp, jedynie z powodów formalnych nie wykonał, powtórzył lub unieważnił

stosownych czynności. Z kolei podjętą już po zawarciu umowy czynność zatrzymania

wadiów na podstawie art. 46 ust. 4a pzp, Zamawiający usprawiedliwia wyłącznie tym, że

formalnie nie uchylił wezwania Odwołujących do uzupełnienia dokumentów trybie art. 26 ust.

3 pzp. W ocenie Izby dokonana w ten sposób czynność zatrzymania wadium jest wadliwa,

gdyż opiera się de facto na naruszeniu art. 186 ust. 3 pzp, które nie ma żadnego

merytorycznego uzasadnienia. Stanowi zatem naruszenie art. 46 ust. 4a pzp, gdyż

zatrzymanie wadium na podstawie tego przepisu jest uwarunkowane uprzednim

prawidłowym zastosowaniem art. 26 ust. 3 pzp. Skoro Zamawiający uznał i nadal uznaje

słuszność stanowiska, że bezpodstawnie wezwał w tym trybie Odwołujących do uzupełnienia

10

Sygn. akt: KIO 993/12 KIO 999/12

dokumentów, to nie może jednocześnie twierdzić, że prawidłowo zastosował art. 46 ust. 4a

pzp. W ocenie Izby Zamawiający bezskutecznie usiłuje z nieuzasadnionego naruszenia art.

186 ust. 3 pzp wywieść podstawę dla skorzystania z art. 46 ust. 4a pzp. Nie sposób

zaakceptować rozumowania, zgodnie z którym naruszenie jednego przepisu ma

usprawiedliwiać naruszenie kolejnego. Tym bardziej z uwagi na restrykcyjny i wyjątkowy

charakter instytucji zatrzymania wadium.

W tych okolicznościach drugorzędne znaczenie ma rozstrzygnięcie sporu co do

prawidłowości zastosowania art. 46 ust. 4a pzp z uwagi na dokumenty, które zostały

uzupełnione przez Odwołujących w odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego w

trybie art. 26 ust. 3 pzp wezwanie. Z jednej strony, wobec prób czynionych przez

Odwołujących, Izba stwierdziła brak możliwości skutecznego podnoszenia przez nich w

niniejszym postępowaniu odwoławczym, że uzupełnione lub pierwotnie załączone do oferty

dokumenty zostały niezasadne uznane przez Zamawiającego za nieprawidłowe. Po

pierwsze, wbrew twierdzeniom odwołań, kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta w

wyroku z 18 kwietnia 2012 r., który oddalił odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 665/12 i

KIO 666/12. Przedmiotem zarzutów wówczas podniesionych przez Odwołujących było

odrzucenie ich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z uwagi niezłożenie, również w

wyniku wezwania do uzupełnienia wystosowanego na podstawie art. 26 ust. 3 pzp,

certyfikatu instytucji niezależnej potwierdzającego stopień ochrony oferowanego zestawu

mikrofono-słuchawkowego na zachlapanie i kurz minimum klasy IP65. Bez znaczenia jest

natomiast okoliczność, że odwołania zostały oddalone z uwagi na stwierdzenie przez Izbę

braku legitymowania się przez Odwołujących uprawnieniem do wnoszenia środków ochrony

prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 pzp. Z drugiej strony Izba nie podziela stanowiska

Zamawiającego, że wyłącznie złożenie dokumentów potwierdzających spełnianie

wymaganych warunków eliminuje możliwość zatrzymania wadium. W ocenie Izby

nieadekwatne jest przywoływanie przez Zamawiającego na poparcie swojego stanowiska

wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 24 marca 2011 r. (sygn. akt I ACa 7/2011), który

zapadł na tle stanu faktycznego dotyczącego niezłożenia w zakreślonym terminie

jakiegokolwiek dokumentu. Zamawiający na rozprawie nietrafnie także powołał się na

wykładnię celowościową art. 46 ust. 4a pzp, przez utożsamienie zmowy, której miał

zapobiegać ten przepis, ze zmową cenową, do której miało dojść w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego. Tymczasem jedynym aspektem zmowy, której może

dotyczyć art. 46 ust. 4a pzp jest celowe nieuzupełnianie dokumentów przez wykonawcę z

niższą ceną, tak by wygrał będący z nim w zmowie wykonawca oferujący wyższą cenę.

Tymczasem obydwaj Odwołujący złożyli zarówno w ofercie, jak i w wyniku wezwania, takie

11

Sygn. akt: KIO 993/12 KIO 999/12

same dokumenty, co stało się powodem odrzucenia obydwu ofert przez Zamawiającego.

Zatem wywiedziony przez Izbę w wyroku z 18 kwietnia 2012 r. wniosek o pośrednim

przyznaniu przez Odwołujących faktu dopuszczenia się zmowy cenowej, nie zmienia tego,

że nie dotyczyła ona potencjalnego zakresu zastosowania art. 46 ust. 4a pzp. Podnoszenie

przez Zamawiającego faktu istnienia zmowy pomiędzy Odwołującymi świadczy natomiast o

tym, że nadal merytorycznie podziela słuszność zarzutów uznanego przez siebie poprzednio

odwołania Nexrad, co wywołuje skutki opisane powyżej.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego

przepisów art. 186 ust. 3 w zw. z art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, które

nie ma jednak żadnego wpływu na wynik prowadzonego przez Zamawiającego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego względu Izba, działając na

podstawie przepisów art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z

§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając

Odwołujących tymi kosztami, w postaci uiszczonych przez nich wpisów oraz uzasadnionych

kosztów Zamawiającego obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości po 3600

zł w każdej sprawie, na podstawie rachunków (faktur VAT) złożonych do akt sprawy, zgodnie

z § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.

Przewodniczący: ………………………………

12