KIO 967/12

Sygn. akt: KIO 967/12

WYROK

z dnia 25 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2012 r., w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2012 r. przez wykonawcę

Grupa Kapitałowa WONAM S.A. ul. Dworcowa 13, 43-200 Pszczyna

w postępowaniu prowadzonym przez

Kompanię Węglową S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice

przy udziale:

A. wykonawcy Mostostal Kraków S.A. ul. Mrozowa 5, 31-752 Kraków zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo

Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki „Carboautomatyka” S.A. ul. Budowlanych

168, 43-100 Tychy i Mifama S.A. ul. Żwirki i Wigury 4, 43-190 Mikołów zgłaszających

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Grupę Kapitałową WONAM S.A. ul. Dworcowa 13,

43-200 Pszczyna i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Grupę

Kapitałową WONAM S.A. ul. Dworcowa 13, 43-200 Pszczyna tytułem wpisu

od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………….…

2

Sygn. akt: KIO 967/12

Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na „przebudowę budynku płuczki miałowej w zakresie wzbogacania miałów

węglowych w Kompanii Węglowej S.A. Oddział ZPMW KWK Jankowice” na podstawie

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,

poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 grudnia 2011 r. w Dz. Urz. UE, a wartość

zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

11 maja 2012 r. odwołujący – Grupa Kapitałowa WONAM S.A. wniósł odwołanie zarzucając

zamawiającemu naruszenie: art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 46 ust. 4a, art. 91b ust. 1,

art. 26 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wnosząc o uwzględnienie

odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

powtórzenia czynności oceny złożonych przez odwołującego uzupełnień i wyjaśnień,

odstąpienia od czynności odrzucenia złożonej przez odwołującego oferty, powtórzenia

czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, powtórzenia aukcji elektronicznej

i powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty

odwołującego tym, że w stosunku maszyn i urządzeń wskazanych jako równoważne

w dostarczonym uzupełnieniu oferty w załączniku nr 10 nie dostarczył wymaganych w punkcie

XVIII ust. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia DTR/Instrukcji dla następujących

urządzeń i maszyn: osadzarka, dmuchawa, waga taśmowa (technologiczna) i waga taśmowa

(do celów handlowych). Jednak przyjęcie, że wzmiankowane dokumenty nie zostały złożone,

nie uzasadnia w wystarczającym stopniu odrzucenia oferty, gdyż nie sposób stwierdzić, że

zachodzi sprzeczność pomiędzy istotą i zakresem zaoferowanego świadczenia a treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia – z oferty sensu stricto, czyli z oświadczenia woli

zawarcia umowy, jednoznacznie wynika, że przedmiotem oferty są roboty budowlane zgodne

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Poza tym nie każdy dokument niezbędny do

przeprowadzenia postępowania w rozumieniu art. 25 ust. 1 zd. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych jest dokumentem potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub

roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Zamawiający zaś, odrzucając

ofertę, nie przedstawił żadnych argumentów na poparcie tezy, iż akurat instrukcje stanowią

dokumenty niezbędne do oceny spełniania tych wymagań. Dokumentem zastępczym

3

(równoważnym) dla instrukcji jest DTR, na którą składają się instrukcje: użytkowania, obsługi,

konserwacji i smarowania lub BHP wraz z szeregiem innych elementów, które wobec

dopuszczenia przez zamawiającego złożenia nie tylko DTR, lecz także samej „Instrukcji”, nie

mogą być traktowane jako niezbędne dla oceny spełniania przez oferowane roboty budowlane

postawionych wymogów. Sposób korzystania z urządzeń wynika z ich parametrów czy

charakterystyk technicznych przez co można dokonać weryfikacji zgodności treści oferty z

treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Po stronie wykonawcy nie ma

jednoznacznego obowiązku udowodnienia spełniania wymogów w sposób i w formie

wymaganej przez zamawiającego, wystarczy samo udowodnienie. Jednocześnie w razie

wątpliwości zamawiający mógł zwrócić się o wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych.

W reakcji na wezwanie do uzupełnienia odwołujący wyjaśnił, że urządzenia wskazane pod

poz. 12. i 13. w załączniku nr 10, tj. waga taśmowa (technologiczna) oraz waga taśmowa (do

celów handlowych) nie są zamiennikami, a urządzeniami przewidzianymi przez

zamawiającego w projekcie wykonawczym. Wskazana w ofercie inna nazwa producenta lub

dostawcy nie przesądza o tym, że wykonawca zaoferował inne nieprzewidziane przez

zamawiającego w projekcie urządzenie i/lub maszynę. Wykonawca nie może być obciążany

negatywnymi konsekwencjami, nieścisłościami czy błędami w dokumentacji projektowej, która

przy wykazie urządzeń zawiera wzmiankę bądź o producencie, bądź o dostawcy.

Zamawiający zatrzymał też wniesione przez odwołującego wadium, pomimo że nie umożliwił

odwołującemu ani nie wezwał go do wskazania przyczyn niezłożenia instrukcji, poza tym

niezłożenie instrukcji wynika z przyczyn nie leżących po stronie odwołującego – przedmiotowe

instrukcje opracował producent urządzeń, który zarazem dysponuje ich tekstem, jednak

pomimo odpowiednio wczesnego zwrócenia się o dostarczenie instrukcji, odwołujący ich nie

otrzymał. Wykonawca nie dysponuje wiedzą i informacjami umożliwiającymi przewidzenie, iż

producent danego urządzenia nie prześle w odpowiednim terminie stosownej instrukcji.

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy wniósł

o jego oddalenie. Stwierdził, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia była znana od

7 grudnia 2011 r., podczas gdy termin składania ofert upłynął 6 marca, zatem wykonawcy

mieli wystarczający czas na zadawanie pytań odnośnie wskazanych w dokumentacji nazw

producentów urządzeń, obecnie zarzuty dotyczące nieprecyzyjnego sporządzenia

specyfikacji są spóźnione. Również działanie odwołującego polegające na oparciu się na

oświadczeniach podmiotów, które twierdziły, że są producentami, zamiast pytania do

zamawiającego, jest działaniem na własne ryzyko. Także kontaktowanie się z tymi

podmiotami dopiero po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów było spóźnione.

Zamawiający określił w specyfikacji, jak równoważność urządzeń chce zbadać.

4

Stwierdza, iż z informacji otrzymanej od WAMAG S.A., którego to producenta wskazał

odwołujący dla osadzarki, wynika, iż wykonawca ten przesłał odwołującemu mailem DTR

osadzarki miałowej wraz z wykazem części zamiennych już 23 stycznia 2012 r. Również

PROREM Sp. z o.o. przesłała informację, że odwołujący zwrócił się do nich z zapytaniem

ofertowym, zatem potrafił ustalić producenta. W odniesieniu do nazwy producenta „Kaeser”

przywołał „Wykaz dokumentacji – instalacja powietrza roboczego urządzenia nr

04.450;04.451;04.452 nr rys. BPP/M – 26-32”, którym w poz. 1 „dmuchawa HB 1600 PI”

wskazano nazwy Kaeser/Mexpol, a która znajduje się w załączniku nr 1 do specyfikacji

zamieszczonym na str. internetowej. Również na charakterystyce technicznej osadzarki

miałowej typ OM – 2,5 x 7,5 zawarto duże logo PROREM Sp. z o.o. i jest to producent owej

osadzarki – nie jest to Biuro Projektów PROREM Sp. z o.o. Rysunek ten również znajduje

się w załączniku nr 1 do specyfikacji dostępnym na stronie internetowej pod nazwą „Rysunek

zabudowy osadzarek miałowych nr BPP/M – 26-63”. W związku z tym, zdaniem

zamawiającego wykonawca mógł przedstawić dokumentację techniczną. Natomiast jeżeli

chciał zaoferować urządzenie zaprojektowane wystarczyło, aby oświadczył, że oferuje

produkt Kaeser, wtedy nie musiałby załączyć DTR.

Zamawiający posiada DTR osadzarki OM 2,5x7,5 produkcji WAMAG, z której wynika, że

osadzarka ta nie spełnia wymogów w klasach ziarnowych wymaganych przez

zamawiającego, zatem, zdaniem zamawiającego, jest to powód, dla którego odwołujący jej

nie przedstawił.

Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Komplementacji i Montażu Systemów Automatyki

CARBOAUTOMATYKA S.A. i MIFAMA S.A. popierając stanowisko zamawiającego i wnosząc

o oddalenie odwołania.

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz

na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co

następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Izba stwierdziła również, że stan faktyczny postępowania (przedstawione dokumenty) nie

jest sporny.

5

Co do zarzutu nieprawidłowej oceny złożonych przez odwołującego uzupełnień i wyjaśnień

oraz nieprawidłowego odrzucenia jego oferty Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się.

Niesporne jest, że odwołujący nie przedstawił dokumentacji techniczno – ruchowej (DTR) ani

instrukcji zaproponowanych urządzeń równoważnych, których przedstawienia zamawiający

wymagał w punkcie XVIII.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla osadzarki,

dmuchawy, wagi taśmowej technologicznej i wagi taśmowej dla celów handlowych

– a przynajmniej odwołujący nie dowiódł, że takową dokumentację przedstawił.

Odwołujący nie wykazał też, że przedstawił jakąkolwiek dokumentację „równoważną” do

wymaganej przez zamawiającego, z której zamawiający mógłby uzyskać informacje

o parametrach, charakterystykach technicznych czy sposobie korzystania z urządzeń, na

podstawie których mógłby dokonać weryfikacji zgodności oferowanych urządzeń

z wymaganiami (nawet pomijając fakt, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie 40. zamawiający

nie dopuścił w tym celu innych dokumentów niż wskazane w punkcie XVIII.2 specyfikacji

istotnych warunków zamówienia).

Odwołujący nie dowiódł także, że zaoferował urządzenia „zaprojektowane”, czyli wskazane

według nazw producenta w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W trakcie rozprawy

wręcz przyznał, że błędne mniemanie co do tego faktu wynikało z błędnego zidentyfikowania

producentów urządzeń.

Co do stwierdzenia, że nieprzedstawienie zamawiającemu spornych dokumentów nie

uzasadnia w wystarczającym stopniu odrzucenia oferty, gdyż nie sposób stwierdzić, że

zachodzi sprzeczność pomiędzy istotą i zakresem zaoferowanego świadczenia a treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należy stwierdzić, że stanowisko to jest błędne.

Nawet jeśli bowiem zaoferowane przez odwołującego urządzenia są rzeczywiście

urządzeniami równoważnymi, odwołujący powinien był to wykazać w ofercie w sposób

wymagany przez zamawiającego – czyli w tym wypadku przedstawiając dokumentację

techniczno – ruchową lub instrukcje zaproponowanych urządzeń, w przeciwnym wypadku

treść oferty nie odpowiada wymogom specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferta ta

podlega odrzuceniu. Dokumenty wskazujące na równoważność oferowanych produktów jak

najbardziej można uznać za dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania

w rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (do oceny spełnienia

wymagań dla urządzeń), a także za dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane

dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu są nie tylko same roboty budowlane, ale

także dostawa urządzeń – więc nie tylko roboty, ale oba te elementy muszą być zgodne

z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

6

Co do stwierdzenia, że po stronie wykonawcy nie ma jednoznacznego obowiązku

udowodnienia spełniania wymogów w sposób i w formie wymaganej przez zamawiającego,

a wystarczy samo udowodnienie, to pomimo że istnieją w tym zakresie wyjątki, co do zasady

jest ono błędne – obowiązkowi zamawiającego wskazania w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wszystkich żądanych dokumentów, również tzw. „przedmiotowych”, po stronie

wykonawców towarzyszy obowiązek przedstawienia zamawiającemu owych dokumentów.

W tym wypadku żądanie i obowiązek przedstawienia dokumentów na potwierdzenie

równoważności oferowanych urządzeń należy uznać za uzasadniony. Jednak, jak już

stwierdzono powyżej, odwołujący nie przedstawił nawet innych dokumentów niż wymagane.

Odwołujący nie dowiódł także, że niezłożenie przedmiotowych dokumentów wynika

z przyczyn nieleżących po jego stronie, co, w świetle art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień

publicznych, uzasadniałoby zwrot wniesionego wadium. Argumentacja o trudnościach

w ustaleniu, czy dane urządzenie jest urządzeniem zaprojektowanym, wynikających ze

sposobu przygotowania w projekcie wykonawczym branży technologiczno – maszynowej

tabeli zestawienia urządzeń, mogłaby być dopiero początkiem takiego dowodu, jednak

niewystarczającym. Podobnie informacja o telefonicznych rozmowach w producentami

urządzeń, którzy dysponują dokumentacją tych urządzeń, jest daleko niewystarczająca dla

celów dowodowych.

Biorąc jednak pod uwagę fakt, że nawet w przypadku dowiedzenia naruszenia przez

zamawiającego art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba, ze względu na

treść art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie mogłaby uwzględnić

odwołania i nakazać zamawiającemu zwrotu wadium, gdyż zatrzymanie wadium nie ma

wpływu na wynik postępowania, zwrotu wadium odwołujący może dochodzić (udowadniając,

że nieuzupełnienie wynikło z przyczyn nieleżących po jego stronie) w drodze porozumienia

z zamawiającym lub na ogólnych zasadach przed sądem powszechnym.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.

7

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………….………

8