KIO 2678/12

Sygn. akt: KIO 2678/12

WYROK

z dnia 27 grudnia 2012 roku

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Małgorzata Rakowska

Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Jakub Banasiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2012 roku, w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2012 roku przez

NextiraOne Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Chmielnej 85/87, 00-805

Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zakład Ubezpieczeń

Społecznych z siedzibą w Warszawie przy ulicy Szamockiej 3, 5, 01-748 Warszawa,

przy udziale Wykonawców:

− Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy alei Jerozolimskich 180, 02-486 Warszawa,

− Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy alei

Jerozolimskich 56c, 00-803 Warszawa,

− ATM Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Grochowskiej

21a, 04-186 Warszawa,

− Ventus Communications Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy Swobodnej 12,

60-391 Poznań

1

zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego

oraz

przy udziale Wykonawców:

− Trecom Sp. z o.o. S.K. A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Mokotowskiej 4/6,

00-641 Warszawa,

− Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Szturmowej 2A,

02-678 Warszawa,

− ZETO RZESZÓW Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Rejtana 55, 35-326

Rzeszów

zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę NextiraOne Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie przy ulicy Chmielnej 85/87, 00-805 Warszawa i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) uiszczoną przez wykonawcę NextiraOne Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

przy ulicy Chmielnej 85/87, 00-805 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………

3

Sygn. akt: KIO 2678/12

Zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy ulicy

Szamockiej 3, 5, 01-748 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu ograniczonego na dostawę i wdrożenie przełączników

sieciowych LAN w Terenowych Jednostkach Organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń

Społecznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 29 listopada 2012 roku pod numerem 2012/S 230-378777.

6 grudnia 2012 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawno zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759

ze zmianami; dalej „ustawa” lub „Pzp”), wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia

o zamówieniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 22 ust. 4 ustawy przez

dokonanie opisu sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu w sposób nadmierny

i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie

postępowania w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców co spowodowało naruszenie interesu Odwołującego się, ponieważ Odwołujący

zamierza ubiegać się o przedmiotowe zamówienie.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej zmiany treści

ogłoszenia i sformułowanie go w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe

traktowanie wykonawców, w szczególności przez wprowadzenie maksymalnego limitu

punktów, które Wykonawca może uzyskać zgodnie z Sekcją II ust. 3 pkt 1) i 2) ogłoszenia,

nie wyższego, niż łącznie 50 punktów .

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sekcji II ust. 2 ogłoszenia o przedmiotowym

zamówieniu zawarła następujące wymaganie Zamawiający spośród Wykonawców, którzy

spełniają warunek udziału w postępowaniu wyłoni Wykonawców, którzy w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

4

wykonali co najmniej jedną umowę obejmującą swoim zakresem dostawę i wdrożenie

urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN, do minimum 200 lokalizacji,

na łączną wartość dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub

WAN nie mniejszą niż 5 000 000 PLN (brutto).

Jak natomiast wynika z sekcji II ust. 3 pkt 1) i pkt 2) ogłoszenia, Wykonawca, który spełni

ww. warunek otrzyma 1 pkt. Za każdy kolejny pełen 1 000 000 PLN (brutto) dot. dostawy

i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN w ramach tej samej

umowy, Wykonawca otrzyma dodatkowo -1 pkt.

Każda kolejna umowa spełniająca ww. warunek, którą wykaże Wykonawca będzie oceniona

zgodnie z niżej opisanym kryterium przyznawania punktów, tj. za umowę obejmującą swoim

zakresem dostawę i wdrożenie urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN,

do minimum 200 lokalizacji, na łączną wartość dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w

ramach rozwiązań LAN i/lub WAN nie mniejszą niż 5 000 000 PLN (brutto) oraz minimum 2

letni okres gwarancji Wykonawca otrzyma - 5 pkt, za każdy kolejny pełen 1 000 000 PLN

(brutto) dot. dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN

w ramach tej samej umowy Wykonawca otrzyma dodatkowo 1 pkt.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem sekcji II ust. 4 ogłoszenia, do złożenia

ofert Zamawiający zaprosi 5 wykonawców, którzy otrzymają największą liczbę punktów.

Odwołujący wskazał, że w przedstawionych zasadach klasyfikacji wykonawców,

Zamawiający nie wprowadził jakiejkolwiek górnej granicy punktacji. Zamawiający nie

zdefiniował też jakichkolwiek innych warunków, których stopień spełnienia byłby oceniany

zgodnie z art. 51 ust. 2 ustawy. Jedynym kryterium klasyfikującym wykonawców jest więc

wartość wykonanej umowy lub umów.

Odwołujący wskazał skutki opisanego powyżej mechanizmu: wskutek postawienia

omawianego warunku oraz opisanych wyżej zasad jego oceny, w przedmiotowym

postępowaniu preferowani są wykonawcy, którzy wykonali wdrożenia o bardzo dużej

wartości, co - w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu

ograniczonego - prowadzi do zaproszenia do złożenia ofert wykonawców, którzy wykazali

wykonanie wdrożeń o wartości i skali znacząco większej od przedmiotowego zamówienia,

a więc nieadekwatnej i nieproporcjonalnej do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosi,

że obowiązek sformułowania opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu w sposób adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, oznacza,

że Zamawiający powinien warunki te zdefiniować tak, by w żadnym z trybów

(a w szczególności w trybie podstawowym, jakim jest tryb przetargu ograniczonego),

5

nie był preferowany podmiot, który jest w stanie wykazać doświadczenie w realizacji

zamówień o wartości i wielkości wielokrotnie wyższej, niż wartość przedmiotu zamówienia,

a więc doświadczenie nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a przy

tym obiektywnie niepotrzebne Zamawiającemu, bowiem nadmierne w stosunku do skali

projektu, który faktycznie ma być zrealizowany. Tymczasem opis sposobu oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu, który w przetargu ograniczonym jednoznacznie promuje

wyłącznie wartość wykonanych wdrożeń, niezależnie od tego, czy jest ona porównywalna

do wartości przedmiotu zamówienia, czy też jest od niego wielokrotnie większa, prowadzi

do skutku w postaci eliminacji z postępowania wykonawców, którzy w toku bieżącej

działalności realizują należycie projekty o niższej wartości, ale odpowiadające wartością

i skalą przedmiotowi zamówienia. Drugi, bardzo istotny skutek omawianego mechanizmu

polega na tym, że jeżeli istnieje na rynku podmiot, który wykonał nadzwyczaj

duże zamówienie lub zamówienia (np. o skali niespotykanej w warunkach europejskich),

to w łatwy sposób może on zadecydować o losach całego postępowania, udostępniając

swoje doświadczenie czterem podmiotom, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy. W takiej sytuacji

realna konkurencja w postępowaniu de facto nie istnieje, ponieważ wykonawcy, którzy

nie chcą wejść w porozumienie ze wspomnianym podmiotem, nie są w stanie przedstawić

w wykazie wykonanych dostaw zamówień, które mogą zapewnić zaproszenie do składania

ofert, wystąpienie tego skutku jest okolicznością, którą Zamawiający niewątpliwie powinien

mieć na uwadze formułując opis sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu,

nie tylko z uwagi na konieczność zapewnienia zgodności tego opisu z przepisami prawa

zamówień publicznych, lecz także ze względu na dbałość o należyte dysponowanie

środkami publicznymi i dyscyplinę finansów publicznych.

Przewidziana przez Zamawiającego ocena warunków udziału w postępowaniu może

doprowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w przedmiotowym postępowaniu,

a więc warunki te oraz sposób ich oceny, zostały zdefiniowane w sposób sprzeczny z art. 7

ust. 1 ustawy. Zarzut, który stawia Odwołujący w tym wypadku jest następujący - mechanizm

przewidziany przez Zamawiającego ułatwia, czy wręcz prowokuje zawarcie przez

Wykonawców porozumienia ograniczającego konkurencję, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt

7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. nr 50 poz. 331

ze zmianami), dalej zwanej „uokik" i popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej zwanej uznk).

Argument, który wielokrotnie w zbliżonych sytuacjach był podnoszony przez Zamawiających

w celu obrony przed podobnymi zarzutami, jest taki, że przecież na obecnym etapie

6

postępowania nie wiadomo jeszcze, czy omawiany mechanizm zostanie w nieuczciwy

sposób wykorzystany przez wykonawców i czy wykonawcy wejdą w porozumienie zakazane

na gruncie przepisów uokik, a nawet jeżeli tak będzie, to Zamawiający posiada instrumenty,

którymi może się bronić, jak np. odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji. Spodziewając się podobnej argumentacji ze strony Zamawiającego,

Odwołujący stwierdza, że jest ona w omawianym przypadku chybiona, ponieważ:

Zamawiający ma obowiązek prowadzenia postępowania w sposób „zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji" (art. 7 ust. 1 ustawy), co oznacza, że powinien wykluczyć

wszelkie elementy, które umożliwiają zachowania niezgodne z zasadami uczciwej

konkurencji, a nie powinien wprowadzać warunków, które mogą ułatwiać wykonawcom

zachowania niekonkurencyjne; Zamawiający ma nie tyle przypuszczenie, co w zasadzie

pewność, że dojdzie do sytuacji, w której w grupie wykonawców zaproszonych do składania

ofert znajdą się podmioty dysponujące „użyczonym" w trybie art. 26 ust. 2b ustawy

doświadczeniem, polegającym na wykonaniu wdrożeń o niespotykanie dużej skali.

Zamawiający prowadził już bowiem postępowanie o bardzo zbliżonym przedmiocie i skali,

w którym wprowadził zasady kwalifikacji wykonawców oparte na tej samej zasadzie,

co kwestionowana w niniejszym odwołaniu. W postępowaniu tym wpłynęły 24 wnioski

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pochodzące od większości liczących się

polskich i międzynarodowych firm zajmujących się wdrożeniami tego rodzaju rozwiązań

informatycznych, przy czym firmy takie, jak: Asseco Systems, ATM Systemy informatyczne,

ComArch, Hewlett - Packard Polska, PTK Centertel, Telekomunikacja Polska (a zatem

czołowe polskie firmy specjalizujące się w podobnych projektach), otrzymały między

51 a 310 punktów. Pierwszych pięć miejsc zostało natomiast zajętych przez: Trecom - 2821

punktów, Unizeto Technologies - 2814 punktów, Zeto Rzeszów - 2814 punktów, Centrum

Informatyki Zeto - 2814 punktów oraz Logon - 2814 punktów. Powyżej wskazane różnice

w punktacji były spowodowane tym, iż pięciu najwyżej ocenionych Wykonawców

przedstawiło w wykazach wykonanych dostaw dokładnie te same projekty, o bardzo dużej

wartości, powołując się na doświadczenie udostępnione w trybie art. 26 ust. 2b ustawy.

Każda z pierwszych pięciu firm powołała się na następujące referencje wystawione przez:

China Mobile - dot. zamówienia o wartości 131.476.000,00 zł China Telecom - dot.

zamówienia o wartości 184.693.000,00 zł China Telecom - dot. zamówienia o wartości

626.080.000,00 zł China Unicom - dot. zamówienia o wartości 563.472.000,00 zł China

Unicom - dot. zamówienia o wartości 1.314.768.000,00 zł (kwoty przeliczone wg kursu

1USD = 3,1304 PLN wg tabeli 167/A/NBP z 27 sierpnia 2010 r.). W prowadzonym

poprzednio postępowaniu, oferty zostały ostatecznie złożone przez trzech wykonawców:

7

Trecom, który zaoferował cenę 41.125.788,81 zł brutto, Zeto-Rzeszów, które zaoferowało

cenę 55.161.720,49 zł brutto oraz Logon, który zaoferował cenę 43.882.227,20 zł brutto.

Odwołujący, będący partnerem Cisco Systems o najwyższym poziomie partnerstwa,

stwierdza, że ceny zaoferowane przez Zeto - Rzeszów za urządzenia Cisco Systems były

znacząco zawyżone w stosunku do cen rynkowych. Takie same urządzenia, w tej samej

konfiguracji i z tym samym pakietem usług, oraz kalkulując rynkową marżę, można było

zaoferować za cenę o kilka milionów złotych tańszą. Oznacza to, że gdyby oferty

obejmowały rynkowe ceny, to Zamawiający zapłaciłby cenę znacząco niższą, niż faktycznie

uzyskana w wyniku przetargu; Zamawiający, w ocenie Odwołującego, ma więc wiedzę, że w

przedmiotowym postępowaniu z bardzo dużym prawdopodobieństwem może dojść do

ograniczenia konkurencji i z bardzo dużym prawdopodobieństwem szansy na złożenie oferty

mogą zostać pozbawione czołowe polskie firmy informatyczne, które w rzeczywistości

posiadają nie budzącą wątpliwości realną zdolność do wykonania przedmiotowego

zamówienia. Wprowadzony przez Zamawiającego i kwestionowany w niniejszym odwołaniu

mechanizm oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powoduje więc, że w

postępowaniu dojdzie do nieuzasadnionej jakimikolwiek potrzebami Zamawiającego

eliminacji z postępowania grupy wykonawców, co w świetle konsekwentnej linii orzeczniczej

Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych oraz Sądu

Najwyższego, przesądza o dyskryminacyjnym charakterze postępowania.

Odwołujący nie przesądza, czy w prowadzonym poprzednio postępowaniu doszło do zmowy

cenowej pomiędzy wykonawcami, którzy zostali zaproszeni do składania ofert. Niewątpliwie

można wskazać okoliczności, które mogą sugerować taką zmowę - zdaniem Odwołującego,

są to przede wszystkim: (a) fakt, iż pięciu Wykonawców posłużyło się tym samym

„doświadczeniem" użyczonym przez ten sam podmiot, co wskazuje na porozumienie

pomiędzy nimi, (b) fakt, iż tylko trzech z pięciu wykonawców zaproszonych złożyło oferty,

co znów wskazuje na działanie w porozumieniu i brak zamiaru rzeczywistego konkurowania

przez co najmniej dwóch spośród składających wnioski o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu, (c) fakt, iż ceny ofert odbiegają od cen rynkowych na niekorzyść

Zamawiającego, w szczególności cena oferty opartej o urządzenia Cisco Systems została

w ocenie Odwołującego znacząco zawyżona w stosunku do możliwej do zaoferowania.

Odwołujący nie dysponuje jednak żadnym dowodem, który przesądziłby, że istotnie między

wspomnianymi wyżej Wykonawcami zostało zawarte porozumienie i że jego celem było

ustalenie i zawyżenie cen w przetargu. Kwestia ta była badana przez KIO po złożeniu

wniosków, przy czym wówczas Izba nie uwzględniła odwołania opartego na zarzucie

naruszenia konkurencji, prezentując pogląd, iż nie jest kompetentna do orzekania, czy

8

złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji, a zatem de facto odmawiając zajęcia merytorycznego stanowiska ze względów

formalnych (wyrok z dnia 13 stycznia 2011 r. sygn. KIO 14/11). Należy jednak podkreślić,

że krytyczne w przedmiotowej sytuacji nie jest to, czy w poprzednio prowadzonym

postępowaniu doszło faktycznie do zawarcia zmowy i do popełnienia czynu nieuczciwej

konkurencji. Kluczowe jest to, że kwestionowany mechanizm oceny wniosków umożliwia jej

zawarcie i umożliwia sytuację, w której grupa Wykonawców, działając w oparciu o to samo

doświadczenie, które zostało użyczone w poprzednim postępowaniu, doprowadzi

do wyeliminowania grupy podmiotów, które są w stanie wykonać zamówienie, a tym samym

wyłączy w praktyce realną konkurencję na etapie składania ofert. Wprowadzenie takiego

mechanizmu nie jest przy tym uzasadnione jakimikolwiek potrzebami Zamawiającego.

Trudno bowiem zakładać, by Zamawiający był istotnie zainteresowany zaproszeniem

do składania ofert wykonawców, którym „udostępniono doświadczenie" polegające

na wykonaniu w Chinach wdrożeń o wartości ponad miliarda złotych, zamiast wykonawców,

którzy w Polsce i Europie faktycznie realizują własnymi siłami wdrożenia o wartości

odpowiadającej przedmiotowi zamówienia.

Zdaniem Odwołującego, kwestionowany mechanizm jest nawet nie tyle nieuzasadniony

potrzebami Zamawiającego, lecz wprost sprzeczny z jego interesem oraz zasadą

racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi. Znając realia rynkowe oraz znając

ceny uzyskane w przywołanym powyżej poprzednio prowadzonym postępowaniu,

Zamawiający powinien bowiem przewidywać, że ceny, które uzyska w razie powtórzenia się

opisanej powyżej sytuacji, będą znacząco wyższe, niż w wypadku realnej konkurencji

cenowej między wykonawcami. Niewątpliwie przebieg prowadzonego poprzednio

postępowania pokazał jasno, że omawiany mechanizm oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu, polegający na punktowaniu wartości zrealizowanych umów

„w nieskończoność", bez ustawienia granicy na poziomie adekwatnym do wartości

przedmiotu zamówienia, prowadzi do wyeliminowania faktycznej konkurencji i skutkuje

zawyżeniem cen. Powtarzanie tego samego scenariusza w przedmiotowym postępowaniu

jest więc dla Zamawiającego niekorzystne i nie powinno mieć miejsca.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania

odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

9

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759

z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie

zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 grudnia 2012 roku oraz została

przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki

ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi

konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia a także stanowiska i oświadczenia

Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny

podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika

postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie

nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający na rozprawie złożył pismo procesowe zawierające stanowisko

Zamawiającego, w którym Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania.

Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając

Zamawiającemu naruszenie: art. 22 ust. 4 ustawy – Opis sposobu dokonania oceny

spełnienia warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem

zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia przez dokonanie opisu sposobu

oceny warunków udziału w postępowaniu w sposób nadmierny i nieadekwatny

do przedmiotu zamówienia oraz art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

10

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców przez prowadzenie

postępowania w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej

zmiany treści ogłoszenia i sformułowanie go w sposób zapewniający uczciwą konkurencję

i równe traktowanie wykonawców, w szczególności przez wprowadzenie maksymalnego

limitu punktów, które Wykonawca może uzyskać zgodnie z Sekcją II ust. 3 pkt 1) i 2)

ogłoszenia, nie wyższego, niż łącznie 50 punktów .

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustaw o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w tym m.in. warunek

dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia. Opis sposobu spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w postępowaniu jest konkretyzowany przez Zamawiających

w indywidualnych uwarunkowaniach danego postępowania i powinien on być związany z

przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do tego przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 4

ustawy). Na podstawie treści ogłoszenia o zamówieniu nieograniczona liczba podmiotów

decyduje czy ma wolę i będzie ubiegać się o zamówienie. Skonkretyzowany na potrzeby

danego zamówienia opis sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu niewątpliwe

stanowi kluczową i szczególną rolę, bowiem to on zakreśla krąg podmiotów, które mogą

ubiegać się o zamówienie. Określenie przez Zamawiającego opisu sposobu spełnienia

warunków udziału w postępowaniu musi zostać dokonane w poszanowaniu równego

traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Postępowanie o udzielenie zamówienia, którego dotyczy

rozpoznawane odwołanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego a istotą

zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego jest wyłonienie

wykonawców, na podstawie określonych w ogłoszeniu o zamówieniu warunków, którzy

to wykonawcy w najwyższym stopniu spełniają warunki podmiotowe postawione przez

Zamawiającego, i którzy w efekcie tej oceny zostaną zaproszeni do składania ofert

(art. 48 ust. 1 pkt 6 ustawy Ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 47, zawiera

co najmniej: (…) warunki udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonania oceny

spełnienia tych warunków, a także znaczenie tych warunków; art. 51 ust. 1 Zamawiający

zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy spełnią warunki udziału w postępowaniu,

w liczbie określonej w ogłoszeniu zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 5

i nie większej niż 20) .

Izba ustaliła, że Zamawiający w sposób następujący ukształtował opis sposobu spełnienia

warunków udziału w postępowaniu - w zakresie podstawowym tj. umożliwiającym dokonanie

11

Zamawiającemu oceny „spełnia – nie spełnia” (warunek wejścia) oraz w zakresie

umożliwiającym Zamawiającemu dokonanie oceny „punktowej” (warunek oceniany):

− Sekcja III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 29 listopada 2012 roku pod numerem 2012/S 230-378777 – Wykonawcy

ubiegający się o zamówienie publiczne muszą spełnić niżej wymieniony warunek

udziału w postępowaniu: Wykonawca wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej

jedną umowę obejmującą swoim zakresem dostawę i wdrożenie urządzeń sieciowych

w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN, do minimum 200 lokalizacji, na łączną wartość

dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN nie

mniejszą niż 5 000 000 PLN (brutto). Umowa na podstawie której dokonana była

dostawa i wdrożenie, musi obejmować także minimum 2 letni okres gwarancji

(dopuszcza się 2 letni okres gwarancji w trakcie realizacji) warunek wejścia,

− Sekcja IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu – Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej

liczby kandydatów (…) Zamawiający spośród Wykonawców, którzy spełniają warunek

udziału w postępowaniu wyłoni Wykonawców, którzy w okresie ostatnich trzech lat

przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

wykonali co najmniej jedną umowę obejmującą swoim zakresem dostawę i wdrożenie

urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN, do minimum 200

lokalizacji, na łączną wartość dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach

rozwiązań LAN i/lub WAN nie mniejszą niż 5 000 000 PLN (brutto). Umowa na

podstawie której dokonana była dostawa i wdrożenie, musi obejmować także

minimum 2 letni okres gwarancji (dopuszcza się 2 letni okres gwarancji w trakcie

realizacji). 3. Wyliczenie oceny spełnienia warunku będzie przeprowadzone

w następujący sposób: 1) Wykonawca, który spełni ww. warunek otrzyma 1 pkt.

Za każdy kolejny pełen 1 000 000 PLN (brutto) dot. dostawy i wdrożenia urządzeń

sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN w ramach tej samej umowy,

Wykonawca otrzyma dodatkowo -1 pkt. Każda kolejna umowa spełniająca

ww. warunek, którą wykaże Wykonawca będzie oceniona zgodnie z niżej opisanym

kryterium przyznawania punktów, tj. za umowę obejmującą swoim zakresem dostawę

i wdrożenie urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN, do minimum

200 lokalizacji, na łączną wartość dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych

w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN nie mniejszą niż 5 000 000 PLN (brutto) oraz

minimum 2 letni okres gwarancji Wykonawca otrzyma - 5 pkt, za każdy kolejny pełen

1 000 000 PLN (brutto) dot. dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach

12

rozwiązań LAN i/lub WAN w ramach tej samej umowy Wykonawca otrzyma

dodatkowo 1 pkt.

Izba wskazuje, że dokonanie opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału

w postępowaniu niezmiennie pozostaje uprawnieniem Zamawiającego, w szczególności

w zakresie decyzji jakie warunki uznaje za wystarczające dla zabezpieczenia prawidłowości

wykonania jego zamówienia. Obowiązek wynikający z art. 22 ust. ustawy 4

tj. proporcjonalności do przedmiotu zamówienia oraz związania z przedmiotem zamówienia

dokonanego przez Zamawiającego opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału

w postępowaniu uwzględnia się kształtując zarówno warunek wyjścia jak i część, która

podlega ocenie (warunek oceniany). W przypadku warunku wyjścia odniesienie zasady

proporcjonalności do przedmiotu zamówienia i związania z przedmiotem zamówienia

w rozpoznawanej sprawie jest oczywiste i nie budzi wątpliwości, że tak ukształtowany przez

Zamawiającego opis sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie jest

nieproporcjonalny i nie jest niezwiązany z przedmiotem zamówienia, co nie było sporne

między Stronami. Spór zasadził się w zakresie tej części opisu sposobu spełnienia warunku

udziału w postępowaniu, która podlega ocenie i dotyczy tego, że ta część jest nadmierna

i nieadekwatna do przedmiotu zamówienia. Niezbędne w tym miejscu jest odniesienie się

do przesłanki proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, bo do takiej odnosi

się ustawodawca w art. 22 ust. 4 ustawy. Celem oceny sposobu spełnienia warunków

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie wykonawców

zdolnych do realizacji zamówienia, którzy w najwyższym stopniu spełnili wymagania

określone przez Zamawiającego, czyli z istoty samego trybu przetargu ograniczonego

dochodzi do oceny wykonawców i w wyniku tej oceny sporządzenia rankingu. Tym samym,

oczywistym jest, że ocena taka musi być dokonana na podstawie znaczenia (art. 51 ust. 1

ustawy) jakie zostało przypisane przez Zamawiającego i prowadzić do do faktycznej oceny

wykonawców przy ich zastosowaniu – oczywiste jest, że jedni wykonawcy będą w wyższym

stopniu (lepiej) spełniać oceniane warunki, a inni – gorzej.. Odniesienia przesłanki

proporcjonalności w opisie sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu

podlegającego ocenie należy upatrywać w podstawowym zakresie tego wymagania. W tym

wypadku wyjściowy opis sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu podlegający

ocenie odpowiada warunkowi wejścia, czyli temu, którego wykonawca musi wykazać

spełnienie aby nie zostać wykluczonym z postępowania. Tym samym, jest on proporcjonalny

do przedmiotu zamówienia, wręcz można powiedzieć, że jest dużo mniejszy kilkakrotnie

mniejszy w stosunku do wymagania jakie określił Zamawiający w opisie sposobu oceny

spełnienia warunku a szacunkowej wartości zamówienia wynoszącej 40 460 743,68 zł netto.

13

Przyznawanie punktów przez Zamawiającego w liczbie 5 za każdą kolejną wykazaną umowę

przy założeniu spełnienia wymagań podstawowych oraz przyznawanie po 1 punkcie za

wykazanie spełnienia wymagania kwotowego powyżej 5 milionów za każdy kolejnym 1 milion

złotych brutto, uwzględniając szacunkową wartość zamówienia, nie stanowi w ocenie Izby

naruszenia przepisu art. 22 ust. 4 ustawy przez nieproporcjonalne i niezwiązane z

przedmiotem zamówienia określenie opisu sposobu oceny spełnienia warunku. Należy

zaznaczyć, że w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226 poz. 1817) (dalej: rozporządzenie)

w § 1 pkt 1 ppkt 3 prawodawca W celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków, o

których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień

publicznych, (…), których opis sposobu oceny spełnienia został dokonany w ogłoszeniu o

zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w

postępowaniach określonych w art. 26 ust 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach

określonych w art. 26 ust 2 ustawy zamawiający może żądać następujących dokumentów:

(…) wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku

wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert

albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu,

dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy

lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Jednoznacznie prawodawca

określa elementy jakie mają być podane przez wykonawców, co w ocenie Izby wskazuje

również na to, że wartość wykonanych dostaw, usług może stanowić element podlegający

ocenie w zakresie spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy, ponieważ

jest on w pełni weryfikowalny na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Stanowisko

to znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie. Uwzględniając powyższe, należy zaznaczyć,

że celem oceny wykonawców w przetargu ograniczonym jest utworzenie listy, która

w efekcie oddaje faktyczne doświadczenie wykonawców składających wnioski, dlatego

też tworzenie pułapu, granicy do jakiej będą przyznawane punkty (w tym przypadku

wnioskowane przez Odwołującego 50 punktów) mogłoby prowadzić do niezrealizowania

podstawowego celu weryfikacji wykonawców. Nie istnieje ustawowy obowiązek ograniczenia

punktowego jakie zostaje wskazane przez Zamawiającego a Odwołujący nie udowodnił, że

tak skonstruowany przez Zamawiającego system oceny wykonawców narusza zasadę

uczciwej konkurencji. Niezasadnym jest w ocenie Izby argument Odwołującego, jakoby

możliwość skorzystania przez wykonawców składających wnioski z regulacji art. 26 ust. 2b

ustawy tj. polegania przez wykonawców składających wnioski o dopuszczenie do udziału w

14

postępowaniu na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów doprowadzi do naruszenia

konkurencji w związku z ukształtowanym warunkiem punktowanym. Izba wskazuje, że ideą

art. 26 ust. 2b ustawy jest otwarcie konkurencji pomiędzy wykonawcami, tym samym nie jest

zasadne czynienie zarzutu z tego, że wykonawcy potencjalnie składający wnioski będą

polegać na doświadczeniu innych podmiotów. W orzecznictwie sądów okręgowych kształtuje

się obecnie jednolita linia orzecznicza, która przyjmuje za prawidłowe wykazywanie się

wykonawcy składającego wniosek o udzielenie zamówienia w zakresie warunku

punktacji wiedzą podlegającego

i doświadczeniem podmiotów, na których wiedzy i doświadczeniu wykonawca będzie

polegać. Należy zaznaczyć, że możliwość polegania na wiedzy i doświadczeniu innego

podmiotu nie sprowadza się jedynie do czynności wykazania spełnienia warunku czyli

fizycznego złożenia dokumentów wraz z wnioskiem – poleganie na wiedzy i doświadczeniu

ma być realne w trakcie realizacji zamówienia, udział podmiotu, który wspomaga wykonawcę

swoją wiedzą i doświadczeniem ma być faktyczny. To na Zamawiającym ciąży obowiązek

prawidłowej weryfikacji wniosków, ciężar dowodu dysponowania niezbędnymi zasobami

w okresie korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia spoczywa na wykonawcy (art.

14 ustawy w zw. z art. 6 kc).

Opis sposobu oceny spełnia warunków udziału w postępowaniu nie został przez Izbę

zakwalifikowany jako naruszający zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy. Izba wskazuje, że

zarzuty odwołania opierają się wyłącznie na spekulacjach i przypuszczeniach Odwołującego,

należy tutaj wskazać chociażby dla przykładu twierdzenie Przewidziana przez

Zamawiającego ocena warunków udziału w postępowaniu może doprowadzić do naruszenia

zasad uczciwej konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Izba wskazuje że Odwołujący

podnosząc takie zarzuty winien na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy przedstawić dowody na

potwierdzenie zgłaszanych zarzutów – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są

obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i

uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.

Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem

Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty

tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek

wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym

miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i

wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią

inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na

15

osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady

wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne

reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,

powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu

danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio

qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). To na

Odwołującym, który twierdził, że działanie Zamawiajacego narusza art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4

ustawy ciążył obowiązek wykazania, że opis sposobu spełnienia warunku udziału w

postępowaniu jest nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia tym samym

narusza zasadę konkurencyjności. Natomiast argumentacja przedstawiona przez

Odwołującego skupiła się de facto na wykazywaniu powiązań gospodarczych pomiędzy

różnymi podmiotami funkcjonującymi na rynku. Wskazać należy, że relacje gospodarcze

poszczególnych podmiotów, które mają swoje miejsce zupełnie poza postępowaniem o

udzielenie zamówienia publicznego nie mogą stanowić uzasadnienia dla naruszenia przez

Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, bowiem z naruszeniem zasad udzielania

zamówień publicznych mamy do czynienie w sytuacji, gdy Zamawiający dokona czynności

lub zaniecha czynności wbrew obowiązkom lub zakazom zawartym w ustawie.

W sytuacji wnoszenia odwołania dotyczącego treści ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie

z treścią art. 192 ust.2 ustawy Odwołujący winien w sposób nie budzący wątpliwości

wykazać, że działanie Zamawiającego narusza przepisy ustawy i to w stopniu który może

mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Odwołujący podniósł również, że określony przez Zamawiającego sposób oceny

spełnienia warunków udziału w postępowaniu może doprowadzić do naruszenia zasady

uczciwej konkurencji (…) a więc warunki te oraz sposób ich oceny, zostały zdefiniowane w

sposób sprzeczny z art. 7 ust. 1 ustawy (…) mechanizm przewidziany przez Zamawiającego

ułatwia, czy wręcz prowokuje zawarcie przez Wykonawców porozumienia ograniczającego

konkurencję, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji

i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. nr 50 poz. 331 ze zmianami), dalej zwanej „uokik"

i popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (dalej zwanej uznk). W zakresie tak skonstruowanego zarzutu Izba

wskazuje, że na tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i w zakresie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niesposób jest mówić o zaistnieniu

przesłanek z art. 3. ust. 1 uznk oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik.

16

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ……………………………………………

17