KIO 2659/12

Sygn. akt: KIO 2659/12

WYROK

z dnia 18 grudnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bogdan Artymowicz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2012 r. przez wykonawcę Aspen

Res Sp. z o. o., 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5, w postępowaniu prowadzonym przez

Pomorskie Centrum Traumatologii im. M. Kopernika, 80-803 Gdańsk, ul. Nowe Ogrody

1-6,

przy udziale wykonawcy Restauracja „CRISTAL” R. A. Kokoszka s.c., 80-244 Gdańsk,

Al. Grunwaldzka 105, zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Aspen Res Sp. z o. o., 31-222 Kraków,

ul. Bularnia 5 i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Aspen Res Sp. z o. o., 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5 tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od wykonawcy Aspen Res Sp. z o. o., 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5

na rzecz zamawiającego Pomorskiego Centrum Traumatologii im. M. Kopernika,

80-803 Gdańsk, ul. Nowe Ogrody 1-6 kwotę 2.280 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące

dwieście osiemdziesiąt złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu dojazdu na posiedzenie

i rozprawę przed Krajową Izbą Odwoławczą.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: …………….………

2

Sygn. akt: KIO 2659/12

Zamawiający Pomorskie Centrum Traumatologii im. M. Kopernika w Gdańsku

prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest usługa żywienia.

Pismem z dnia 23 listopada 2012 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty

wskazując jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Restauracja „CRISTAL” R.A. Kokoszka

s.c. z siedzibą w Gdańsku [dalej także, jako „Cristal s.c.”]. Tym samym pismem zamawiający

poinformował wykonawców o odrzuceniu z przedmiotowego postępowania oferty wykonawcy

Aspen Res Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie z uwagi na to, iż oferta ta zawiera rażąco niską

cenę. Jako podstawę prawną wykluczenia zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt 4

w związku z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej także, jako „Pzp”].

Wobec powyższych czynności w dniu 3 grudnia 2012 r., odwołanie do Krajowej Izby

Odwoławczej złożył wykonawca Aspen Res Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie zarzucając

zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców,

2) art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie błędnej i nieobiektywnej oceny

wyjaśnień odwołującego w kwestii rażąco niskiej ceny, brak oceny obiektywnych

czynników, oszczędności wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań

technicznych oraz wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia

dostępnych odwołującemu,

3) art. 89 ust, 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo

złożenia wyczerpujących i merytorycznych wyjaśnień w kwestii podejrzenia

o zastosowanie rażąco niskiej ceny,

4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej,

5) art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak podania uzasadnienia faktycznego

odrzucenia oferty odwołującego

Odwołujący wnosił o nakazanie:

1) unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,

2) unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Cristal

s.c.,

3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

4) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

3

W uzasadnieniu swojego stanowiska odwołujący podnosił, iż zamawiający wprawdzie

podał podstawę prawną odrzucenia jego oferty jednak zaniechał dokonania szczegółowego

uzasadnienia faktycznego. Powyższe w ocenie odwołującego wskazuje na niewykonanie

analizy złożonych przez niego wyjaśnień, mimo, iż ujawniono wszystkie dane nie stanowiące

tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, iż cena jego oferty nie nosi znamion ceny

rażąco niskiej. Biorąc pod uwagę skalę działalności w zakresie usług żywienia zbiorowego w

służbie zdrowia, odwołujący stwierdził, że ponoszone przez niego koszty są znacząco niższe

niż koszty drugiego wykonawcy. W ocenie odwołującego, zaproponowana przez niego cena

nie była nierealna, dawała wykonawcy gwarancję zysku oraz należytego wykonania

zamówienia. Odwołujący wskazywał, iż w wezwaniu do złożenia wyjaśnień zamawiający nie

podał wymaganego stopnia szczegółowości, jakie składniki ceny budzą jego wątpliwości i

wymagają wyjaśnienia a ograniczył się jedynie do żądania wskazania elementów ceny, co

też odwołujący wykonał składając wyjaśnienia. Odwołujący podnosił również, iż przedmiotem

analizy z punktu widzenia rażąco niskiej ceny jest całość oferowanej kwoty, a nie jej

poszczególne składniki. W ocenie odwołującego, zamawiający nie może żądać od

wykonawcy przedstawienia szczegółowego opisu oferowanej ceny ze wskazaniem wszelkich

pozycji gdyż podanie danych w większym stopniu szczegółowości niż dokonał tego

wykonawca naruszałoby chronioną prawem tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazując na treść

uzasadnienia odrzucenia jego oferty odwołujący wskazał, iż zamawiający dokonał bardzo

powierzchownej i ogólnikowej oceny złożonych wyjaśnień. Dodatkowo odwołujący przytoczył

dla porównania ceny ofert na usługę żywienia w szpitalach, z których wnika, że na rynku

występuje duża rozpiętość cenowa, która najczęściej nie uzasadnia postawienia zarzutu

rażąco niskiej ceny.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający Pomorskie Centrum Traumatologii im. M. Kopernika w Gdańsku

prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest usługa żywienia.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 30 października 2012 r., pod numerem 2012/S 209-344427.

Zgodnie z § 3 SIWZ przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowej usługi

w zakresie żywienia na bazie kuchni wykonawcy wraz z dostawą przygotowanych posiłków

do Pomorskiego Centrum Traumatologii im. M. Kopernika w Gdańsku. Szacunkową średnią

dzienną ilość wyrobów w czasie realizacji usługi określono na: śniadania 400, obiad 400,

kolacja 400. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ zamawiający określił wymagania

dotyczące diet. W pkt IX załącznika nr 1 do SIWZ zamawiający określił wartości kaloryczne

4

stosowanych diet na poziomie 2300-2400 kcal. Zgodnie informacją zawartą w protokole

postępowania (pkt 2) zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę 8.348.133,92 zł.

Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:

1) Restauracja „CRISTAL” R. A. Kokoszka s.c. z siedzibą w Gdańsku na kwotę

9.505.149,12 zł brutto,

2) Aspen-Res Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie na kwotę 8.015.630,40 zł brutto.

Zgodnie z pkt 8.1. protokołu postępowania przed otwarciem ofert zamawiający podał,

iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 9.015.984,63 zł brutto.

Pismem z dnia 15 listopada 2012 r., zamawiający działając na podstawie art. 90

ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Aspen Res Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień

dotyczących treści złożonej oferty odnośnie elementów mających wpływ na wysokość

zaproponowanej ceny. Zamawiający wskazał, iż cena zaproponowana przez wykonawcę

Aspen Res Sp. z o. o., odbiega od wartości szacunkowej zamówienia jak też od ceny oferty

drugiego wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie pismem z dnia 19 listopada 2012 r.,

wykonawca Aspen Res Sp. z o. o. złożył wyjaśnienia, w których wskazał, iż cena jego oferty

nie ma znamion rażąco niskiej. Podnosił, iż jako jedna z wiodących firm w branży

zbiorowego żywienia w szpitalach, firma Aspen Res Sp. z o. o. na przestrzeni lat

wypracowała i w pełni korzysta z własnego know-how. Wykonawca wskazywał, iż „(…)

zaoferowana cena zawiera wszystkie elementy określone w SIWZ, co daje gwarancję

zachowania należytej jakości realizowanej usługi z kuchni znajdującej się w Gdańsku, przy

ul. Dębowej 7. Kuchnia ta jest wyposażona w szereg narzędzi i urządzeń pozwalających na

realizację usługi bez konieczności ponoszenia znacznych inwestycji. Dodatkowo należy

podkreślić, iż stan zatrudnienia w tejże kuchni pozwala na swobodne realizowanie usługi bez

konieczności zatrudnienia dodatkowych pracowników.(…) Należy również podnieść, iż

realizacja usług żywieniowych przez naszą spółkę na terenie całego kraju umożliwia

wprowadzenie tzw. zakupów centralnych, poprzez zmniejszenie ilości dostawców, a tym

samym zwiększenie obrotów z nimi transakcji. Taka polityka firmy, powoduje znaczne

obniżenie kosztów nie tylko produktów, półproduktów czy surowców, ale również

niezbędnych środków czystości, środków ochrony indywidualnej personelu.”. Wykonawca

stwierdził, również, iż „(…) wartość szacunkowa przyjęta w tym postępowaniu mogła wynikać

z cen proponowanych przez dotychczasowego wykonawcę usługi żywienia. Niewątpliwie

ceny naszej konkurencji mogą różnić się od naszych propozycji, ale jak już uzasadniono,

wynikają one wyłącznie ze zdolności firmy Aspen do skutecznego zarządzania i

kontrolowania kosztów.”. Dodatkowo wykonawca Aspen Res Sp. z o. o., przedstawił

zestawienie istotnych elementów mających wpływ na zaproponowaną cenę.

Pismem z dnia 23 listopada 2012 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty

wskazując jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Restauracja „CRISTAL” R.A. Kokoszka

5

s.c. z siedzibą w Gdańsku. Tym samym pismem zamawiający poinformował wykonawców,

iż działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp odrzucił

z przedmiotowego postępowania ofertę wykonawcy Aspen Res Sp. z o. o. z siedzibą

w Krakowie z uwagi na to, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę.

Czynności te leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania

odwoławczego.

Ponadto Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 4 grudnia 2012 r. wezwał wykonawców

do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2

ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Restauracja

„CRISTAL” R.A. Kokoszka s.c. z siedzibą w Gdańsku, stając się uczestnikiem

przedmiotowego postępowania odwoławczego.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, w szczególności treść oferty Odwołującego, złożone przez niego

wyjaśnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i uczestnika

postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby

Odwoławczej zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący

posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za

najkorzystniejszą.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jak też zarzutu

naruszenia art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iż zarzuty te nie potwierdziły się.

Należy wskazać, iż wszczęcie procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. ustanawia

domniemanie zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny. Izba stoi na stanowisku,

że to na wykonawcy ciąży obowiązek obalenia tego domniemania. Bez wątpienia dla

zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie

jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że

zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby zaistnienie po stronie

wykonawcy obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być

udowodnione. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien

6

bowiem wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany

czynnik wpłynął na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona

oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana.

Odnosząc się do przedmiotowej sprawy należy wskazać, iż zamawiający dokonał

prawidłowej oceny złożonych przez odwołującego wyjaśnień, zgodnie z kryteriami

określonymi przykładowo w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Ocena tych wyjaśnień stanowi bowiem

podstawę do uznania za potwierdzony zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny. Niewątpliwie

norma prawna wynikająca z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych skierowana

jest do zamawiającego. Wykonawcy nie muszą w swoich wyjaśnieniach wymieniać wprost

czynników, o których mowa w przywołanym przepisie. Wykonawcy wolno opisać dowolne

przyczyny uzasadniające rzetelną kalkulację ceny ofertowej, jednak pod warunkiem, że mają

one charakter obiektywny, dający się zweryfikować. W ocenie Izby w złożonych przez

odwołującego wyjaśnieniach takich czynników brak. O ile odwołujący w wyjaśnieniach

wskazuje np. że jest jedną z wiodących firm w branży zbiorowego żywienia, że korzysta z

własnego know-how, czy też, że realizując usługi żywieniowe na terenie całego kraju ma

możliwość prowadzenia tzw. zakupów centralnych to brak jest jakiejkolwiek argumentacji

która wskazywałaby w jaki sposób przekłada się to na zaproponowaną cenę jak też, iż są to

czynniki obiektywne dostępne tylko dla tego wykonawcy. Za takie czynniki nie mogą być

uznane zawarte w wyjaśnieniach stwierdzenia odwołującego, iż zaproponowana kwota

zawiera wszystkie elementy określone w SIWZ czy też wskazywanie że wartość szacunkowa

przyjęta w tym postępowaniu mogła wynikać z cen proponowanych przez dotychczasowego

wykonawcę usługi żywienia i że ceny konkurencji mogą różnić się od jego ceny ale wynika to

ze zdolności skutecznego zarządzania i kontrolowania kosztów. Nie sposób nadać im waloru

obiektywności i dostępności tylko dla odwołującego. W ocenie Izby poprzestając jedynie na

złożeniu ogólnikowych wyjaśnień i odstępując od udowodnienia powoływanych przyczyn

wykonawca czyni to na własne niebezpieczeństwo. Izba nie podzieliła poglądu

odwołującego, że zamawiający nie dokonał rzetelnej i wyczerpującej oceny wyjaśnień. Sam

odwołujący zdaje się mieć niesprecyzowane stanowisko, gdyż raz stwierdza, że ocena w

ogóle nie została dokonana by za chwilę uznać, że ocena wyjaśnień została dokonana ale

powierzchownie. W ocenie Izby informacje zawarte w wyjaśnieniach odwołującego zawierają

- wbrew dyspozycji art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - tylko ogólne stwierdzenia i nie wyjaśniają, czy

i jaki wpływ mają poszczególne czynniki na konkretną wysokość zaoferowanej ceny, ani nie

wskazują żadnych dowodów na potwierdzenie prawidłowości wyliczenia ceny. Sam

odwołujący zarówno w uzasadnieniu odwołania, jaki i na rozprawie wskazywał, iż mógł

przedstawić szczegółowe wyliczenia z przywołaniem dowodów np. faktur dokumentujących

ceny zakupu produktów, z których wynikać miałoby, że dokonując zakupów centralnych jest

w stanie uzyskać ceny korzystniejsze dla poszczególnych produktów. Nie sposób zgodzić się

7

z zamawiającym, iż przedstawienie szczegółowych wyliczeń wraz z dowodami naruszałoby

jego interes. Niewątpliwie przedstawiając takie szczegółowe dane wykonawca uprawniony

byłby do ich zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W tej sytuacji zamawiający był

zobowiązany odrzucić ofertę skarżącego, skoro złożone wyjaśnienia nie potwierdziły, że

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, co dawało

podstawę do uznania, że cena oferty jest rażąco niska – zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Ciężar dowodu, że cena nie jest ceną rażąco niską, spoczywa na wykonawcy składającego

ofertę, a nie na zamawiającym, który w dodatku nie musi „podpowiadać” wykonawcy,

dlaczego uważa cenę za rażąco niską. Stanowisko takie znajduje uzasadnienie w wyroku

Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2010 r. (IV Ca 1299/2009).

Dodatkowo należy wskazać, iż późniejsze, po upływie wyznaczonego przez

zamawiającego terminu, uzupełnienie złożonych wyjaśnień jest niedopuszczalne,

w szczególności na etapie rozpoznawania środków ochrony prawnej. Dlatego też pod uwagę

nie mogły być wzięte argumenty zgłaszane przez odwołującego na rozprawie, iż kuchnia

w której będą przygotowywane posiłki może dziennie obsłużyć około 2500 osób, również

poziom zatrudnienia który pozwala na obsłużenie zwiększonej ilości pacjentów

z uwzględnieniem wymogów zamawiającego. Podnoszone również na rozprawie argumenty

dotyczące sposobu przygotowywania posiłków w oparciu np. o produkty porcjowane, czy też

brak po stronie wykonawcy kosztów wynajmu kuchni, które mogą niewątpliwie mieć wpływ

na zaoferowaną cenę, jako niezawarte w wyjaśnieniach, Izba zmuszona była pominąć.

W konsekwencji, Izba biorąc pod uwagę złożone na rozprawie oświadczenia zarówno stron

jak i przystępującego uznała, że odwołujący w przedmiotowej sprawie nie wykazał, iż

znajduje się w korzystniejszej sytuacji od innych wykonawców co uzasadniałoby cenę jego

oferty. Dlatego też należało stwierdzić iż zamawiający prawidłowo uczynił odrzucając jego

ofertę na podstawie wskazanego przepisu. Tak udzielonych wyjaśnień nie można bowiem

potraktować jako wystarczających w rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Powyższe

przesądza również o niezasadności zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Nie

sposób zgodzić się również z odwołującym, iż zamawiający naruszył dyspozycję art. 92 ust.

1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby, zamawiający podał uzasadnienie faktyczne odrzucenia

oferty odwołującego. Wskazał, iż udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdziły,

że złożona oferta jest przygotowana rzetelnie, a cena prawidłowo oszacowana gwarantująca

wykonanie zamówienia zgodnie z jego opisem zawartym w SIWZ. Zamawiający uznał, iż

ocena złożonych przez odwołującego wyjaśnień potwierdza, że złożona przez niego oferta

zawiera rażąco niską cenę. Uwzględniając stanowisko Izby co do poprzednich zarzutów nie

sposób uznać, iż zamawiający naruszył dyspozycję art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż dokonał

niewątpliwie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryterium wskazanego w SIWZ.

8

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż zamawiający

w ocenie Izby prowadzi postępowanie z poszanowaniem zasad w nim wyrażonych.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy

Pzp, orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………….……

9