KIO 2651/12

Sygn. akt: KIO 2651/12

KIO 2656/12

WYROK

z dnia 20 grudnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Paweł Trojan

Członkowie: Anna Chudzik

Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołań

skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 grudnia

2012 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 03.12.2012 r. przez wykonawcę Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486

Warszawa (sygn. akt KIO 2651/12);

B. w dniu 03.12.2012 r. przez wykonawcę ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864

Kraków (sygn. akt KIO 2656/12)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa – Ministra

Finansów, Ministerstwo Finansów ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa w trybie

przetargu ograniczonego pn.: „Dostawa sprzętu wraz z usługami towarzyszącymi dostawie

1

oraz migracja systemów informatycznych resortu finansów – część II”

(znak C/830/11/DI/B/298-2)

A. przy udziale wykonawcy ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia

odwołania po stronie Odwołującego.

przy udziale wykonawcy SMT Software S.A., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 13,

50-048 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek

wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.

B. przy udziale wykonawcy Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia

odwołania po stronie Zamawiającego.

przy udziale wykonawcy SMT Software S.A., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 13,

50-048 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek

wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.

orzeka:

A. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2651/12;

B. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2656/12;

2. Kosztami postępowania obciąża

A. w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2651/12 Odwołującego - Sygnity S.A.,

Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa;

B. w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2656/12 Odwołującego - ComArch S.A.,

Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków i nakazuje:

2

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpisy w wysokości 30 000 zł

00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez

Odwołujących się, w tym:

A wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) uiszczony przez wykonawcę Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180,

02-486 Warszawa (sygn. akt KIO 2651/12),

B wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) uiszczony przez wykonawcę ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39A,

31-864 Kraków (sygn. akt KIO 2656/12),

2)

A dokonać wpłaty kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero

groszy) przez Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa

na rzecz Skarbu Państwa – Ministra Finansów, Ministerstwo Finansów

ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty

strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

B dokonać wpłaty kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero

groszy) przez ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków

na rzecz Skarbu Państwa – Ministra Finansów, Ministerstwo Finansów

ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty

strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok

- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………

Członkowie:

……………………

……………………

3

do wyroku z dnia 20 grudnia 2012 r. w sprawie KIO 2651/12 i KIO 2656/12

Zamawiający – Skarb Państwa – Minister Finansów, Ministerstwo Finansów

ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Dostawa sprzętu wraz z usługami

towarzyszącymi dostawie oraz migracja systemów informatycznych resortu finansów – część

II” (znak C/830/11/DI/B/298-2).

Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 05.01.2012 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji

Urzędowi Oficjalnych Publikacji WE.

W dniu 10.01.2012 r. ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE

Nr 2012/S 5-007274.

KIO 2651/12

W dniu 23.11.2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty

najkorzystniejszej.

W związku z powyższą informacją wykonawca Sygnity S.A. wniósł do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03.12.2012 r. odwołania wobec następujących czynności

i zaniechań Zamawiającego:

- badania i oceny ofert;

- wyboru oferty SMT Software S.A. z siedzibą we Wrocławiu;

- zaniechania podjęcia czynności polegającej na odtajnieniu i udostępnieniu jako jawnych,

stanowiących część oferty SMT Software S.A. informacji, które zostały przez ww.

wykonawcę zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa obejmujących zestawienie

ilościowe oferowanych komponentów Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i

Systemowego, szczegółowo wskazanych w dalszej części odwołania;

- zaniechania odrzucenia oferty SMT Software S.A.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 8, art. 87

ust. 1 i ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 i 6 ustawy Pzp przez:

4

- zaniechanie podjęcia czynności polegającej na odtajnieniu i udostępnieniu jako jawnych,

stanowiących część oferty SMT Software S.A. informacji, które zostały przez ww.

wykonawcę zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa obejmujących zestawienie

ilościowe oferowanych komponentów Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i

Systemowego oraz wyjaśnień SMT Software S.A. z dnia 22 listopada 2012 r. szczegółowo

wskazanych w dalszej części odwołania;

- zaniechanie odrzucenia oferty SMT Software S.A. pomimo tego, iż jej złożenie stanowiło

czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

tj. czyn wskazany w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.),

- zaniechanie odrzucenia oferty SMT Software S.A. pomimo tego, że oferta ta nie spełniała

wymogów SIWZ, gdyż nie zawierała poprawnie wypełnionego Formularza Ofertowego lub

informacji analogicznych, jak w zaproponowanym przez Zamawiającego Formularzu

Ofertowym oraz zawierała błędy w wyliczeniu ceny, których poprawienie nie było możliwe

przez Zamawiającego, co doprowadziło do niezachowania zasad uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców;

przy czym wskazał, iż powyższe zarzuty zostały szczegółowo opisane w uzasadnieniu

niniejszego odwołania poniżej.

Odwołujący w związku z powyższymi zarzutami wniósł o:

1) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w tym szczególności z treści

SIWZ i oferty złożonej przez SMT Software S.A. wraz z wyjaśnieniami, na okoliczności

wskazane szczegółowo w uzasadnieniu odwołania;

2) uwzględnienie odwołania;

3) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty SMT

Software S.A. i nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej czynności badania i oceny

ofert złożonych przez wykonawców;

4) nakazanie Zamawiającemu dokonania zaniechanej przez niego czynności polegającej na

odtajnieniu i udostępnieniu jako jawnych, stanowiących część oferty SMT Software S.A.

informacji, które zostały przez SMT Software S.A. zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa, obejmujących zestawienie ilościowe oferowanych komponentów Sprzętu,

Oprogramowania Standardowego i Systemowego oraz wyjaśnień z dnia 22 listopada 2012 r.;

5) na wypadek uwzględnienia zarzutu, iż złożenie oferty SMT Software S.A. stanowiło czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

wnoszę o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty SMT Software S.A.;

5

6) na wypadek uwzględnienia zarzutu, że oferta SMT Software S.A. nie odpowiada treści

SIWZ lub zawiera błędy w wyliczeniu ceny, wnoszę o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia

oferty SMT Software S.A..

Interes w uzyskaniu zamówienia

Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a

wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych z naruszeniem przez

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w Odwołaniu, Odwołujący może ponieść

szkodę. Gdyby bowiem Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp, to oferta

Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Wobec powyższego, nie ulega

wątpliwości, iż Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego

zamówienia. W przypadku zaś uwzględnienia odwołania, oferta złożona przez SMT Software

S.A. może zostać odrzucona, a tym samym oferta Odwołującego uznana zostanie za

najkorzystniejszą. Odwołujący spełnia więc przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 PZP.

Odwołujący podniósł, że dnia 23.11.2012 r. otrzymał za pośrednictwem faksu pismo

Zamawiającego informujące o wyborze oferty SMT Software S.A. jako najkorzystniejszej,

zatem termin do wniesienia odwołania upływa z dniem 03.12.2012 r., i termin ten został

dochowany.

W ramach uzasadnienia Odwołujący wskazał, iż w dniu 23 listopada 2012 roku

Odwołujący otrzymał od Zamawiającego faksem informację o wyborze najkorzystniejszej

oferty, zgodnie z którym jako oferta najkorzystniejsza została wybrana oferta SMT Software

S.A. Odwołujący po zbadaniu dokumentacji postępowania, w szczególności zaś oferty SMT

Software S.A. doszedł do wniosku, iż wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany z

naruszeniem prawa.

Jednym z podstawowych obowiązków w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego nałożonym na Zamawiającego jest badanie ofert składanych przez

wykonawców z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. Przy ocenie ofert Zamawiający powinien zapewnić uczciwą konkurencję m.in.

poprzez sprawdzenie, czy składana oferta spełnia wymagania SIWZ, czy oferta nie zawiera

błędów w wyliczeniu ceny, czy nie stanowi ona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz czy nie zawiera rażąco niskiej ceny w

stosunku do przedmiotu zamówienia. W przepisie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca

zawarł katalog przesłanek, których zaistnienie skutkuje odrzuceniem oferty. Zaistnienie

choćby jednej z wymienionych w nim przesłanek musi skutkować odrzuceniem oferty. W

niniejszym postępowaniu Zamawiający uchybił wymaganiom wynikającym z Pzp i nie

6

dochował należytej staranności przy analizie przesłanek, których zaistnienie powinno

skutkować odrzuceniem oferty SMT Software S.A.

I. Naruszenie art. 8 Pzp przez zaniechanie podjęcia czynności polegającej na odtajnieniu i

udostępnieniu jako jawnych, stanowiących część oferty SMT Software S.A. informacji, które

zostały przez ww. wykonawcę zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa obejmujących

zestawienie ilościowe oferowanych komponentów Sprzętu, Oprogramowania

Standardowego i Systemowego.

W zakresie powyższego zarzutu Odwołujący wskazał, co następuje.

Odnosząc się do treści oferty złożonej przez SMT Software S.A. podkreślić również

trzeba, iż niektóre, istotne z punktu widzenia oceny zgodności z SIWZ, elementy tej oferty, tj.

w zakresie zestawienia ilościowego oferowanych komponentów Sprzętu, Oprogramowania

Standardowego i Systemowego oraz w szczególności w zakresie ceny dla Sekcji B.1, Sekcji

B.3, dla projektu Programu e-Cło oraz dla Sekcji B.1, Sekcji B.3 i Sekcji F dla projektu KiC

poprzez wpisanie zamiast wymaganych kwot oświadczenia ’’Zawarte w cenie produktu CSE

EE w sekcji A” zostały bezpodstawnie zastrzeżone przez SMT Software S.A. jako objęte

tajemnicą przedsiębiorstwa. Wątpliwość taką wyraził Zamawiający w piśmie z dnia 19

listopada 2012 r., zwracając się do SMT Software S.A. o wyjaśnienie i uszczegółowienie

treści oferty poprzez podanie wartości na jakie zostały wycenione Sekcja B.1, Sekcja B.3, dla

projektu Programu e-Cło oraz dla Sekcja B.1, Sekcja B.3 i Sekcja F dla projektu KiC, a które

zostały rzekomo zawarte w cenie produktu w Sekcji A.

Generalną zasadą jest bezsprzecznie jawność postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego i jest ona ograniczona jedynie w przypadku, gdy wykonawca

zastrzeże, nie później niż w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu lub ofert, że określone informacje nie mogą być udostępniane, gdyż stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Do obowiązków Zamawiającego należy sprawdzenie, czy informacje zastrzeżone

przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście stanowią prawnie chronioną

tajemnicę, a w przypadku uznania, że zastrzeżenie jest bezpodstawne, Zamawiający musi

podjąć decyzję o odtajnieniu informacji i poinformować o tym wykonawcę - wynika to

chociażby z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2008 r. (KIO/UZP

1455/08).

Podobne wnioski należy wyciągnąć z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20

czerwca 2011 r. (KIO 1243/11, LexPolonica nr 2626905, Zamówienia Publiczne w

Orzecznictwie Zeszyt nr 9, poz. 9), zgodnie z którym, ograniczenie przez ustawodawcę

możliwości nieujawniania informacji jedynie do tych, które kwalifikują się do objęcia

tajemnicą przedsiębiorstwa, z jednej strony daje możliwość wykonawcom ochrony informacji

7

wrażliwych, z drugiej zaś nakłada na zamawiającego obowiązek weryfikacji zastrzeżonych

informacji pod kątem ich prawidłowej kwalifikacji do kategorii „tajemnica przedsiębiorstwa".

Zatem, zamawiający nie jest uprawniony do bezkrytycznego akceptowania oświadczeń

wykonawców w tym przedmiocie, a zobowiązany jest do badania, czy ograniczenie dostępu

do informacji, związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, ma swoje

umocowanie w przepisach ustawy.

W niniejszej sprawie SMT Software S.A. zastrzegła jako tajne informacje, które

zgodnie z przepisami prawa nie mogą być zastrzeżone. W szczególności SMT Software S.A.

zastrzegło odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 listopada 2012 r., którą SMT

Software S.A. zobligowany był udzielić do dnia 22 listopada 2012 r. do godz. 15:00 . W

wyniku tego, inni uczestnicy przetargu zostali pozbawieni dostępu do wiadomości, które są

istotne dla oceny prawidłowości dokonanej przez tego wykonawcę kalkulacji ceny, która

budzi poważne wątpliwości w świetle innych ofert złożonych w tym postępowaniu, które

wszystkie są niemal trzykrotnie wyższe niż wybrana oferta SMT Software S.A.

W ocenie Odwołującego utajnienie oferty SMT Software S.A. w zakresie zestawienia

ilościowego oferowanych komponentów Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i

Systemowego dokonane zostało wyłącznie w celu uniemożliwienia poprawności jej

weryfikacji innym wykonawcom.

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 czerwca 2012 r. (KIO

1016/12, LexPolonica nr 3927998), tylko indywidualnie dobrane rozwiązania oraz stanowiące

know-how wykonawcy mogą być przedmiotem zastrzeżeń jako stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wobec tego, tylko te elementy opisu oferty, które zawierają szczegółowe

opisy indywidualnych rozwiązań technicznych proponowanych przez wykonawcę, stanowią o

elemencie charakteryzującym ofertę tego wykonawcy i mogą nie podlegać ujawnieniu innym

wykonawcom.

W znakomitej większości wycenie do formularza oferty podlegały komponenty

standardowe dostępne na rynku i nie wymagające stosowania indywidualnej wiedzy mogącej

stanowić istotną przewagę konkurencyjną.

W niniejszej sprawie objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa szczegółów technicznych

rozwiązania może dotyczyć tylko sposobu przeprowadzenia wdrożenia, migracji lub

przyjętych rozwiązań technicznych, co może stanowić wartość chronioną jako know-how

wykonawcy. Tajemnicą przedsiębiorstwa w niniejszej sprawie nie mogą zostać objęte

komponenty Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i Systemowego, które każdy

wykonawca musiał zaoferować zgodnie z wymaganiami zdefiniowanymi przez

Zamawiającego w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów'.

Wymienienie tych komponentów nie stanowi unikalnego know-how oferenta, a jest tylko

odpowiedzią na postawione w SIWZ wymagania ilościowe i jakościowe. Oferent w ramach

8

utajnienia nie może przyjąć założenia o dostarczeniu elementów sprzętu i oprogramowania

w innej ilości lub o innych niż wymagane parametrach. Tym samym, zestawienie ilościowe

oferowanych komponentów Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i Systemowego nie

może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. W „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe

Komponentów” Zamawiający w sposób jednoznaczny zdefiniował wymagane ilości

komponentów Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i Systemowego, jakie powinny

zostać dostarczone w ramach realizacji zamówienia. Odtajnienie oferty SMT Software S.A. w

aspekcie wymagań ilościowych SIWZ zdefiniowanych w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie

Ilościowe Komponentów” pozwoliłoby na wykazanie zgodności (lub nie) tej oferty z

wymaganiami SIWZ w tym zakresie. Podane wymagania określają precyzyjnie ilość i rodzaj

komponentów Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i Systemowego i Zamawiający

oraz konkurenci wybranego wykonawcy powinni mieć możliwość weryfikacji spełnienia przez

SMT Software S A. postawionych wymagań.

Jak wskazano wyżej, sposób wykonania wdrożenia i implementacja rozwiązania

może zostać objęty tajemnicą przedsiębiorstwa jako wartość unikalna i chroniona. Jednakże

określenie dostawy komponentów Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i

Systemowego stanowi obligatoryjne wymaganie SIWZ i musi zostać potwierdzone co do

ilości i rodzaju zdefiniowanych w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe

Komponentów i elementów.

Mając wiedzę merytoryczną na temat możliwych technologii wymaganych przez

Zamawiającego i znając ich wartość rynkową, po zapoznaniu się ze wskazanymi wyżej

zestawieniami ilościowymi i rodzajowymi komponentów przygotowanymi przez SMT

Software S.A. możliwa byłby także pełna weryfikacja, czy cena zaoferowana przez SMT

Software S.A. nie jest ceną zniżoną w stosunku do oferowanego przedmiotu zamówienia,

ceną stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży towarów i usług

poniżej ceny ich wytworzenia.

Zamawiający powinien zatem odtajnić zestawienia ilościowe wymagane przez SIWZ

zgodnie z „Załącznikiem II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów” w zakresie:

Sekcjj A:

- zgodnie z Tabelą B pkt 1 w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów''

w zakresie Macierz dyskowa wykazanie rozbudowy komponentu C.STO.UNI definiowanej

jako rozbudowa istniejącej infrastruktury w zakresie minimalnej liczby komponentów

rozumianej jako rozbudowa każdej z dwóch posiadanych przez Zamawiającego macierzy

dyskowych o ilości i rodzaj zasobów podane w Tabeli B pkt 1 dla każdego z obszarów KIC i

eCŁO:

9

- w obszarze KIC: Dla każdej z dwóch macierzy: liczba dysków SAS lub FC 600GB = 12 + 4

SPARE; liczba dysków SSD 200GB = 36 + 4 SPARE: liczba dysków SATA 2TB = 24+ 4

SPARE: Licencje na kopię lokalną = 3 TB,

- w obszarze eCŁO: Dla każdej z dwóch macierzy: liczba dysków SAS lub FC 600GB = 10

+4 SPARE; liczba dysków SSD 200GB = 30 + 4 SPARE: liczba dysków SATA 2TB = 24+ 4

SPARE: Licencje na kopię lokalną = 3 TB;

- zgodnie z Tabelą B pkt 2 w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów"

w zakresie Przełączniki SAN w szkielecie komunikacyjnym należy wykazać rozbudowę

komponentu C.SAN.SW1 definiowaną jako rozbudowa istniejącej infrastruktury w zakresie

minimalnej liczby komponentów o dodatkową ilość portów w sumie dla obszarów KIC i eCŁO

o minimum 80;

- zgodnie z Tabelą B pkt 3 w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów"

w zakresie Przełączniki dystrybucyjne LAN/WAN należy wykazać rozbudowę komponentu

C.LAN.SW2 definiowaną jako dostawa Minimalnej liczby komponentów o dodatkową ilość

urządzeń po 40 portów każde w ilości sztuk 1 dla obszaru KIC i sztuk 1 dla obszaru eCŁO;

- zgodnie z Tabelą B pkt 7 w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów"

w ramach zmiany nr 50 do SIWZ w zakresie Biblioteki taśmowej należy wykazać rozbudowę

komponentu C.STOTLB definiowaną jako rozbudowa istniejącej infrastruktury w zakresie

Minimalnej liczby komponentów definiowaną jako rozbudowa i dostawa do każdej z dwóch

bibliotek: 2 napędów LTO Ultrium-5 oraz 20 taśm o pojemności 1.5 TB bez kompresji danych

dla obszaru KIC i 2 napędów LTO Ultrium-5 oraz 20 taśm o pojemności 1.5 TB bez

kompresji danych dla obszaru eCŁO.

Sekcji B.1:

- zgodnie z Tabelą A w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów" w

obszarze serwerów kasetowych należy wykazać minimum 2.192 rdzeni procesorowych oraz

11.928 GB pamięci RAM w sumie dla obszarów KIC i eCŁO;

Sekcji B.2:

- zgodnie z Tabelą B w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów" w pkt

5 "Licencje na oprogramowanie do zastosowań serwerowych: na procesor

przenoszenie pomiędzy serwerami dla (socket),umożliwiające licencji fizycznymi,

nielimitowanej liczby maszyn wirtualnych*" należy wykazać rozbudowę komponentu

C.OS.X86.WIN definiowaną jako dostawa Minimalnej liczby komponantów o dodatkową ilość

licencji w ilości sztuk dla 125 rdzeni procesorowych dla obszaru KIC i w ilości sztuk licencji

dla 200 rdzeni procesorowych dla obszaru eCŁO;

10

- zgodnie z Tabelą B w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów' w pkt 6

"Licencje na oprogramowanie do zastosowań serwerowych: na procesor

przenoszenie pomiędzy serwerami dla (socket),umożliwiające licencji fizycznymi,

nielimitowanej liczby maszyn wirtualnych*" należy wykazać rozbudowę komponentu

C.OS.X86.LNX.RH lub C.OS.X86.LNX.SU definiowaną jako dostawa Minimalnej liczby

komponentów o dodatkową ilość licencji w ilości sztuk dla 250 rdzeni procesorowych dla

obszaru KIC i w ilości sztuk licencji dla 1000 rdzeni procesorowych dla obszaru eCŁO;

Sekcji B.3:

- zgodnie z Tabelą B pkt 4 w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów"

w zakresie Infrastruktura do serwerów kasetowych należy wykazać rozbudowę komponentu

C.PSR.B.IA definiowaną jako dostawa Minimalnej liczby komponentów o dodatkową ilość

urządzeń w ilości sztuk 4 dla obszaru KIC i sztuk 8 dla obszaru eCŁO;

Podane zestawienia ilościowe w Tabeli B w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie

Ilościowe Komponentów" dotyczą w aspekcie punktów 1, 2 oraz 7, z uwzględnieniem zmian

SIWZ z dnia 25 października 2012, rozbudowy istniejącej infrastruktury. Należy to

interpretować, jako rozbudowę posiadanych aktualnie rozwiązań poprzez dostawę

elementów zgodnych technologicznie i funkcjonalnie zrealizowanych w tej samej technologii i

wytworzonych przez tego samego producenta. Wszyscy wykonawcy powinni mieć

analogiczne zestawienia w tym zakresie. Utajnienie ich przez SMT Software S.A. powoduje

niemożność weryfikacji, czy również ten wykonawca objął swoją ofertą potrzebny sprzęt i

oprogramowanie, co do czego można mieć wątpliwości znając zaoferowaną przez niego

cenę (por. pkt I uzasadnienia niniejszego odwołania).

Odwołujący wskazuje także, że w ramach SIWZ Zamawiający wymaga dostawy

Oprogramowania Standardowego zdefiniowanego poprzez wymagania funkcjonalne,

migracyjne, implementacyjne i utrzymaniowe. Zestawienie ilościowe wymaganych licencji na

Oprogramowanie Standardowe stanowi element obligatoryjny oferty i stanowi również

potwierdzenie należytego przygotowania oferty i zdolności do należytego wykonania

przedmiotu Umowy. Zestawienie ilościowe licencji na Oprogramowanie Standardowe nie

może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż jest jedynie powtórzeniem wymagań

ilościowych SIWZ oraz potwierdzeniem poprawnej interpretacji zapisów wymagań SIWZ

przez wykonawcę, jest zatem jawną informacją w Postępowaniu. Jednocześnie zestawienie

ilościowe licencji na Oprogramowanie Standardowe nie odzwierciedla sposobu realizacji

wdrożenia, migracji rozwiązań i utrzymania, a tym samym nie stanowi chronionego prawem

know-how oferenta i nie może być traktowane jako utajniony element oferty.

11

Z przedstawionych wyżej względów, przepisy Pzp zostały naruszone przez

nieodtajnienie przez Zamawiającego zestawień ilościowych licencji na Oprogramowanie

Standardowe zawarte w ofercie. Jako podstawę należy rozpatrzyć zapis w „Załączniku II do

SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów" pod tabelą: „Wymagania te nie obejmują licencji

potrzebnych dla systemów infrastrukturalnych i dla potrzeb migracji, które muszą zostać

dostarczone oprócz tych wyspecyfikowanych w tabeli." Należy przez to rozumieć, iż licencje

na Oprogramowanie Standardowe stanowią element dodatkowy i niezbędny oferty i

podobnie jak zestawienie Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i Systemowego

zdefiniowane w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów należy je

traktować jako obligatoryjne do dostawy w zakresie ilości i rodzaju i powinny być jawnym

elementem oferty.

Ponadto, w formularzu ofertowym spółki SMT Software S.A., w pozycji „Zakres

podwykonawstwa (o ile dotyczy)" znajduje się zapis „Usługi w zakresie szkoleń, wsparcia

technicznego/modyfikacji niezbędnych do realizacji projektu". Podany zakres

podwykonawstwa odnosi się do obszarów prac nie zdefiniowanych w SIWZ i w Umowie. W

ramach SIWZ nie występuje definicja wsparcia technicznego, czy też modyfikacji

niezbędnych do realizacji projektu. Tym samym, podane usługi podwykonawcze nie

stanowią odpowiedzi na SIWZ i nie mogą być rozpatrywane jako element kosztowy oferty

SMT Software S.A.

Należy także wskazać, że Zamawiający w SIWZ powołuje się na pierwszą część

projektu KIC w ramach postępowania nr C/101/12/DI/B/88 oraz na przyjęte rozwiązania

technologiczne w zapisie „W ramach projektu KIC trwa realizacja pierwszego etapu budowy

Systemów Infrastrukturalnych i migracji Systemów Biznesowych. Architektura opracowana

przez wykonawcę tego etapu stanowi punkt wyjściowy dalszej rozbudowy infrastruktury

teleinformatycznej CPD MF stanowiącej przedmiot zamówienia". Należy to interpretować

jako wyznacznik dla części drugiej projektu KIC, której dotyczy niniejsze postępowanie.

Wobec powyższego, przytoczone wcześniej odwołania do zapisów o rozbudowie

istniejącej infrastruktury oraz kontynuacji technologicznej narzucają konieczność

zastosowania technologii i rozwiązań już realizowanych w pierwszej części postępowania

KIC. Niezbędne w ramach należytego przygotowania oferty, należytego wykonania umowy,

gospodarności środków publicznych i ochrony poczynionych inwestycji staje się więc

dostarczenie komponentów Sprzętu i Oprogramowania Standardowego zgodnego z

wymaganiami SIWZ zdefiniowanymi w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe

Komponentów" oraz w ramach SOPZ i SIWZ. Tym samym niezbędne staje się jawne

wykazanie zestawień ilościowych w zakresie Sprzętu i Oprogramowania zgodnie z

wymaganiami SIWZ i odpowiednich załączników do SIWZ. Zakres oferowanych

komponentów Sprzętu i Oprogramowania Standardowego nie może stanowić tajemnicy

12

przedsiębiorstwa i powinien zostać wykazany w zakresie ilości i jakości oferowanych

elementów, aby pozostali wykonawcy mogli zweryfikować, czy oferta konkurenta spełnia

wymogi SIWZ, a zaoferowana przez niego cena nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.

II. Zaniechanie odrzucenia oferty SMT Software S.A. pomimo tego, iż jej złożenie stanowiło

czyn nieuczciwej konkurencji.

Mając na względzie argumenty przedstawione w pkt I uzasadnienia niniejszego

odwołania, wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W myśl natomiast art. 15 ust. 1 pkt 1

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej

konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez

sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich

odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Wymagania zawarte w SIWZ precyzyjnie określają zastosowanie produktów firm

komercyjnych takich, jak licencje Oracle, Microsoft, VMWare oraz urządzenia IBM.

W tym kontekście warto zauważyć, że cena zaoferowana przez SMT Software S.A.

jest niewiarygodnie niska i znacząco odbiegająca od cen rynkowych, gdyż sam koszt zakupu

u producentów wymaganego Oprogramowania i infrastruktury dla zamówienia, w postaci

chociażby:

1. Zapewnienia wsparcia Oracle dla aplikacji WHTAX po jego zakończeniu w 2014 roku,

zgodnie z Informacją w punkcie 3 rozdział VI SOPZ,

2. Zakupu 3000 CAL dla systemu Exchange, zgodnie z wymaganiem 1 z dokumentu

SOPZ_ZAL_17_AI_09_Zal_2_Wymagania dla systemu_20120831,

3. Rozbudowy systemu STRM uwzględniającego wymagania rozbudowy Systemu

Infrastrukturalnego SB_01, zgodnie z punktem 5 rozdziału IV SOPZ,

4. Dostarczenia urządzeń HSM o wydajności określonej w Załączniku IV do SOPZ dla

danego typu urządzenia HSM, zgodnie z dokumentem: Wymagania dla wdrożenia

infrastruktury klucza publicznego w środowisku IT w CPD MF Załącznik nr 2 do scenariusza

wdrożenia,

5. Licencji na oprogramowania wirtualizacyjne na odpowiednią ilość serwerów i coreów

procesora, zgodnie z: "Załącznik II do SOPZ - Zestawienie ilościowe komponentów”; tabela

A,

6. Zapewnienia infrastruktury sieciowej umożliwiającej instalację odpowiedniej ilości portów

opisanych w SOPZ, zgodnie z Załącznikiem II do SOPZ - „Zestawienie ilościowe

komponentów” w tabeli B wiersz 3, Zamawiający wymaga rozbudowy przełączników

dystrybucyjnych LAN/WAN dostarczonych w ramach KIC l(Cisco Nexus 7009) o dodatkowe

13

porty 10GigabitEthernet. Jednocześnie w zał. XIX do SOPZ „Wymagania dla rozbudowy

systemów infrastrukturalnych w CPD MF - Załącznik nr 2 do scenariusza rozbudowy”, na str.

3; pkt.7. AI_12_System_komunikacji_LAN_WAN_w_CPD_MF, Zamawiający dopuszcza, że

w tym zakresie możliwe jest również dostarczenie nowych urządzeń LAN. Z odpowiedzi

zamawiającego na pytania wynika, że dostarczenie nowych urządzeń jest konieczne,

7. Dostarczenia licencji HP NNM w zakresie obsługi wdrożonych i rozbudowywanych

systemów infrastrukturalnych, zgodnie z pkt 10 "Wymagania dla rozbudowy systemów

infrastrukturalnych w CPD MF Załącznik nr 2 do scenariusza rozbudowy",

8. Rozbudowy dwóch macierzy dyskowych wg załącznika II do SOPZ „Zestawienie ilościowe

komponentów” ,część B, pkt. 1,

wynosi co najmniej 25.000.000 złotych netto i konsumuje całkowicie wartość oferty w

sekcjach A, B.1, B.2, B.3 złożonej przez SMT Software S.A., natomiast przedmiot

zamówienia jest znacznie szerszy niż dostarczenie w/w infrastruktury i oprogramowania.

Jak wskazano powyżej, według najlepszej wiedzy Odwołującego, suma rynkowych

cen Oprogramowania Standardowego, Systemowego oraz infrastruktury z najwyższymi

osiągalnymi rabatami konsumuje prawie całkowicie wartość oferty SMT Software S.A.

Powyższe rodzi podejrzenie o nieujęcie wszystkich wymaganych komponentów w

cenie oferty, co będzie zagrażało realizacji projektu.

Z powyższego uzasadnienia jednoznacznie wynika, iż czynność polegająca na

złożeniu oferty przez SMT Software S.A. w niniejszym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego powinna zostać uznana za czyn nieuczciwej konkurencji. W

dyspozycji przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

mieszczą się dwie wytyczne konieczne do łącznego wykazania, aby można było mówić, iż

dane zachowanie konkretnego przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Po

pierwsze w tym zakresie konieczne jest wykazanie, że mamy do czynienia ze sprzedażą, w

tym przypadku towarów i usług, poniżej kosztów ich wytworzenia (świadczenia). Po drugie

zaś niezbędne jest jednoznaczne ustalenie, że owa sprzedaż ma na celu eliminację innego

przedsiębiorcy, czy też innych przedsiębiorców, które należy postrzegać jako eliminację z

dostępu do danego rynku usług. Działaniom SMT Software SA nie można przypisać cech

normalnej, dopuszczalnej prawem walki konkurencyjnej, ale podejmowanie działań, które

mają na celu eliminację konkurencji. Zgodnie z interpretacją art. 15 u.z.n.k. dokonaną przez

Prezesa UOKiK, w której stwierdzono, że "nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest

czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom

dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak

się stało, muszą być spełnione przesłanki z art. 15 u.z.n.k. Za takie będą więc uznawane

tylko działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z

prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy

14

lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w

szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym

wypadku jest art. 15 ustawy" (pismo Prezesa UOKiK z dnia 4 lutego 2003 r. Interpretacja

przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, Dz. Urz. UOKiK Nr 1, poz. 240). Czyn nieuczciwej konkurencji określony w art.

15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie musi zawsze

zmaterializować się w postaci konkretnego skutku, jednak podejmowane działania zawsze

muszą, chociaż teoretycznie, mieć zdolność naruszenia przepisów prawa lub dobrych

obyczajów.

W przypadku, gdy SMT Software S.A. zawrze umowę z Zamawiającym, umowa ta

skutkować będzie „sprzedażą towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub

świadczenia albo odprzedażą poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych

przedsiębiorców' w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Co więcej, nie dość, że oferta SMT Software S.A. w ocenie Odwołującego nie

zakłada zysku, to prawidłowo realizacja zamówienia musiałaby wiązać się ze znaczną startą

po stronie SMT Software S.A. Nie ulega zatem wątpliwości, iż złożenie przez SMT Software

S.A. tego typu oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wobec czego oferta ta powinna zostać odrzucona.

III. Wybór oferty nie spełniającej wymogów SIWZ i zawierającej błędy w obliczeniu ceny.

Z treści SIWZ wynika wymóg rozbicia ceny na poszczególne elementy składowe

zamówienia - sekcje. Wskazuje na to treść pkt 3 ppkt 6 rozdziału VIII SIWZ, a także treść

wzoru umowy załączonego do SIWZ. Zgodnie z pkt 3 ppkt 6 rozdziału VIII SIWZ oferta

musiała zawierać opis przedmiotu oferty zgodnie z Formularzem Ofertowym. Takiego

wymogu z pewnością nie spełniła oferta wykonawcy SMT Software S.A.

Użyte w Formularzu Ofertowym SMT Software S.A. oznaczenie w Sekcji B.1 i B.3

stwierdzenie: „Zawarte w cenie produktu CSE EE w Sekcji A" nie znajduje odniesienia w

ofercie i w ogóle nie wiadomo, czym jest CSE EE. SMT Software S.A. nie wskazała cen za te

poszczególne elementy. W związku z tym, de facto jej oferta jest nieporównywalna z innymi,

chociaż obowiązkiem SMT Software S.A. było określenie ceny za każdą pozycję z

Formularza. Podkreślić należy, że pozycje te powinny być wycenione osobno.

Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że składana oferta ma

uwzględniać wszystkie warunki SIWZ i dokumentów na nią się składających np. projektu

umowy - por. wyrok KIO z dnia 20 lipca 2010 r. (K/O 1420/10). Zgodnie z przedmiotowym

wyrokiem, konieczne jest nie tylko przedstawienie nie tylko ceny końcowej, ale także cen

jednostkowych, jeśli wynika to z dokumentacji przetargowej. Umożliwia to zamawiającemu

15

weryfikację poprawności wyliczenia ceny końcowej, z uwzględnieniem zakresu, w którym

zamawiający może poprawić omyłki wykonawcy. Takiej możliwości nie było w niniejszej

sprawie.

Sformułowanie „Zawarte w cenie produktu CSE EE w Sekcji A” w sekcji F dla KiC

powoduje, że wykonawca otrzymuje kwotę za asystę w okresie dostaw komponentów

przynależących do Sekcji A, z pogwałceniem procedur odbioru opisanych we Wzorze

Umowy stanowiącym załącznik SIWZ. Godziny Asysty są na zamówienie, a Zamawiający nie

jest zobligowany wszystkie z nich wykupić. Niewątpliwym jest więc, że SMT Software S.A.

błędnie wymaga płatności za nie już w sekcji A. W załączniku C do SIWZ - Wzór Umowy w §

13. WYNAGRODZENIE I WARUNKI PŁATNOŚCI widoczny jest natomiast podział na Fazę I

(ust. 1.1), która jest Sekcją C - „Projekt” z załącznika B do SIWZ - Formularz Ofertowy oraz

wyodrębnioną Fazę II (ust. 1.2) związaną z dostawą sprzętu, licencji i wdrożeniami

systemów infrastrukturalnych (sekcje A, B i D Formularza Ofertowego), a także Fazę III (ust.

1.3) jednoznacznie identyfikowaną jako sekcja E. Dodatkowo w § 13 ust. 1.4 Wzoru Umowy

przewidziano płatność za Asystę techniczną której odpowiada Sekcja F Formularza

Ofertowego. Można przypuszczać, że Zamawiający celowo przewidział w Formularzu

Ofertowym algorytmy rozłożenia kwot na sekcje, gdyż stanowią one podstawę do określenia

harmonogramu płatności. Jeśli nie miałoby to znaczenia, należałoby wstawić całą cenę w

Sekcji C i można byłoby ją uzyskać po około 3 pierwszych miesiącach realizacji projektu.

Należy także zwrócić uwagę na fakt, że kwoty z przedostatniej kolumny (e-Cło)

formularza ofertowego SMT Software S.A. nie sumowały się do kwoty podanej w komórce

RAZEM. W formularzu ofertowym w sekcji F w kolumnie e-Cło znalazły się „XXX”. Nie można

ich było zastąpić brakującym w wycenie 1 milionem złotych, jak to zrobił Zamawiający w

trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 PZP, ponieważ niezgodność łącznej ceny nie wynikała w sposób

oczywisty z błędnego sumowania, bo inne sekcje, tj. B1 i B3 zawierały omówiony już wyżej

zapis „zawarte w cenie produktu CSE EE w sekcji A”, a niewypełnione pozostawały też

sekcje C, D i E kolumny E-Cło. Niewykluczone, że wykonawca nie uwzględnił w ogóle ceny

za ten składnik projektu, tj. Asystę techniczną dla łącznej liczby godzin dla E-Cła (z sekcji F) i

sama cena łączna była wyliczona błędnie (o 1 milion złotych zawyżona w stosunku do

wyniku sumowania wypełnionych komórek).

Należy tutaj wskazać na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2012 r.

KIO 450/12 (LexPolonica nr 3846423), zgodnie z którym o ile skorygowanie jednostki miary,

ilości lub opisu pozycji jest nieistotną zmianą treści oferty, która może być poprawiona przez

zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, to zmiana ceny jednostkowej stanowi

zmianę istotną treści oferty, której zamawiający nie może uwzględnić w trybie art. 87 ust. 1

Pzp, ani poprawić jako omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający może

poprawić omyłki, jeśli czynność ta nie wymaga „udziału” ze strony wykonawcy, tj. jeśli

16

zamawiający do wykonania poprawy nie potrzebuje dodatkowego oświadczenia od

wykonawcy w danym zakresie.

Zgodnie natomiast z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2012 r.

KIO/KD 25/12 (LexPolonica nr 3076829), o błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić

w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu

zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji. Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne

założenia, bowiem punktem wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż

wynika ze SIWZ. Powyższe wskazuje, że chodzi o błąd, który każdy z wykonawców może

popełnić, czyniąc podstawą wyceny zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu

zamówienia, a więc temu, czego oczekuje zamawiający. Złożona przez SMT Software S.A.

oferta w sposób oczywisty nie uwzględnia zapisów Wzoru Umowy stanowiącego załącznik

SIWZ i tym samym jej integralną część.

Na zakończenie wskazał, że zaakceptowanie przez Zamawiającego przygotowanej w

opisany wyżej sposób oferty naruszającej SIWZ doprowadziło do naruszenia przez

Zamawiającego jego obowiązków wynikających z art. 7 ust. 1 PZP. Sposób przeprowadzenia

postępowania nie zapewniał bowiem zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców spośród których wszyscy pozostali zastosowali się do wymogów SIWZ i

przedstawili poprawnie wypełnione formularze ofertowe.

KIO 2656/12

W dniu 23.11.2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty

najkorzystniejszej.

W związku z powyższą informacją wykonawca ComArch S.A. wniósł do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03.12.2012 r. odwołania wobec następujących czynności

i zaniechań Zamawiającego:

1. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty

SMT Software S.A. (dalej „SMT") jako oferty najkorzystniejszej;

2. zaniechania czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj.

zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SMT, pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ");

3. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj.

zaniechania odrzucenia oferty SMT pomimo że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny, których

nie można poprawić;

17

4. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu

niezgodności treści oferty SMT z treścią SIWZ jako innej omyłki niepowodującej istotnych

zmian w treści oferty, pomimo że niezgodność ta nie podlegała poprawie w tym trybie;

5. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego polegającej na prowadzeniu

negocjacji w zakresie ceny oferty;

6. zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj.

zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez

SMT jako niejawne wyjaśnień (informacji) w zakresie ceny oferty, pomimo że informacje te

nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa;

7. zaniechania czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj.

zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity S.A. (dalej „Sygnity"), pomimo że treść

oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ;

8. Prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:

1. naruszenie art. 91 ust 1 Ustawy, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty SMT;

2. naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 Ustawy, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy SMT, pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada

treści SIWZ, która nie podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy oraz zawiera

błędy w obliczeniu ceny, których nie można poprawić;

3. naruszenie art. 87 ust 2 pkt 3) Ustawy poprzez sprzeczne z treścią tego przepisu

poprawienia niezgodności treści oferty SMT z treścią SIWZ;

4. naruszenie art. 87 ust. 1 i ust 2 pkt 3) - poprzez prowadzenie w ramach wyjaśnień

negocjacji w zakresie ceny oferty SMT;

5. Naruszenie art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3

Ustawy, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu

zastrzeżonego przez SMT wyjaśnienia w zakresie ceny oferty - pomimo że informacje takie

nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji i nie mogą być utajnione przez wykonawcę;

6. naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity, pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie

odpowiada treści SIWZ, która nie podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy;

7. naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji poprzez nieuprawnione zaniechanie

odrzucenie ofert SMT oraz Sygnity, co dowodzi naruszenia powyżej zasady.

18

W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i

o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty SMT i unieważnienia czynności oceny ofert;

2. nakazanie odrzucenia oferty SMT jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz zawierającej błąd w

obliczeniu ceny;

3. nakazanie odrzucenia oferty Sygnity jako niezgodnej z treścią SIWZ;

4. nakazanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez

SMT jako niejawne wyjaśnień (informacji) w zakresie ceny oferty;

5. dokonanie ponownej oceny ofert;

6. nakazanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako oferty

najkorzystniejszej.

W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów

przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Ustawy) Odwołujący żąda od Zamawiającego:

jak wyżej tego o co Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu.

Odwołujący wskazał, iż nie zgadza się z powyższymi czynnościami i decyzjami

Zamawiającego z następujących powodów:

II. Uzasadnienie zarzutów odwołania

II.1. zaniechanie odrzucenia oferty SMT

II.1.1. Zaniechanie odrzucenia oferty SMT z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy

Treść oferty SMT nie odpowiada treści SIWZ, czego nie można poprawić w trybie art. 87 ust.

2 pkt 3 ) Ustawy, a mianowicie:

1) sprzeczność ceny za Asystę Techniczną (Sekcja F) dla projektu KIC z

fakultatywnym (opcjonalnym) charakterem Asysty Technicznej

Podniósł, iż z powołanych wyżej postanowień SIWZ wyraźnie wynika fakultatywny

(opcjonalny) dla Zamawiającego charakter usługi Asysty Technicznej. Przemawiają za tym

wprost warunki świadczenie tej Asysty (Zał. 7 do Umowy), jasno wskazujące określoną

procedurę inicjowania wykonania w ramach Asysty konkretnego Zamówienia, w zależności

od aktualnych potrzeb Zamawiającego. To Zamawiający każdorazowo określa przedmiot i

sposób wykonania Zamówienia, przesyłając wykonawcy stosowne Zapytanie, bez którego

usługa w ogóle nie może być świadczona - jako niezamówiona. Z kolei Wykonawca jest

pozbawiony możliwości inicjowania wykonania Zamówienia. Może jedynie, w odpowiedzi na

Zapytanie Zamawiającego, przedstawić własną koncepcję wykonania przedmiotu Zapytania,

która nie wiąże Zamawiającego (ten może ją odrzucić - pkt 7 Zał. 7 do umowy), co kończy

19

cały tryb Zamówienia. W konsekwencji powyższych uregulowań SIWZ usługa Asysty

Technicznej może, lecz nie musi być przez Zamawiającego zlecana, a co za tym idzie - w

skrajnym przypadku - może w ogóle nie być wykonywana przez wykonawcę. Nadto w świetle

SIWZ usługa ta, jako jedyna, ma być rozliczna odmiennie od pozostałych elementów

przedmiotu Umowy, a mianowicie z zastosowaniem stawki za roboczogodzinę według

rzeczywistej pracochłonności wykonanego w jej ramach Zamówienia. Zamawiający

podkreślił to dobitnie wskazując, że dokona płatności wyłącznie za faktycznie wykorzystaną

ilość osobogodzin (§ 12 ust. 2 i 8 wzoru umowy).

W tej sytuacji zawarcie przez SMT ceny brutto za Asystę Techniczną dla projektu KiC

„w cenie produktu (...) w sekcji A" rodzi dla Zamawiającego doniosłe, negatywne

konsekwencje. Wbrew określonemu w SIWZ fakultatywnemu charakterowi Asysty

Technicznej i zasadom płatności z tego tytułu tylko za rzeczywiście wykonane prace -

Zamawiający jest w świetle oferty SMT zobowiązany zapłacić cenę za Asystę z góry, w

ramach ceny produktu dostarczanego w Sekcji A, tj. w cenie Systemów składających się na

Infrastrukturę bazowa. A nie za prace każdorazowo zlecone i rzeczywiście wykonane przez

wykonawcę, zgodnie z odpowiednią ich pracochłonnością. Przy takim ujęciu ceny Asysty dla

projektu KiC Zamawiający będzie zmuszony dokonać zatem płatności za w ogóle nie

zleconą usługę, a co więcej - za usługę która może nigdy nie zostanie zlecona. Powyższe

czyni także zawieranie przez Zamawiającego umowy z SMT nieracjonalnym w świetle zasad

oszczędnego i celowego wydatkowania środków publicznych (dyscypliny finansów

publicznych). Nie wykonując w skrajnej wersji żadnych prac w ramach Asysty w projekcie

KiC wykonawca SMT otrzyma łączna cenę brutto za 4 320 godziny usługi (gdyż taką właśnie

„łączną" cenę wliczono do Sekcji A) - w ramach płatności za Infrastrukturę bazową (Sekcja

A). W konsekwencji w ogóle Zamawiający nie będzie mógł zlecić żadnych usług Asysty w

projekcie KIC, gdyż równowartość limitu godzin dla KIC zostanie wyczerpana - zgodnie z

ofertą SMT - z chwilą płatności ceny za Infrastrukturę bazową.

Wskazał Odwołujący, iż oświadczenie SMT w zakresie ceny brutto za Asystę

techniczną (Sekcja F) nie podlega poprawie w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy, gdyż nie

jest to omyłka w rozumieniu tego przepisu. Wyklucza ją charakter tego oświadczenia

wykonawcy, które w świetle zasad doświadczenia życiowego należy uznać za jego

świadome działanie, dokonane wbrew wymaganiom Zamawiającego. Wynika to z dwóch

argumentów. Po pierwsze wymaganie SIWZ było proste i jednoznaczne, należało podać

cenę pozycji w ofercie - nie sposób go było nie zrozumieć, lub przeoczyć. Po drugie SMT w

kolumnie dla Projektu KiC dokonał bezbłędnego sumowania (22 800 000,00 PLN). Wpisanie

przez SMT, iż cena za Asystę zawiera się w cenie Infrastruktury bazowej Sekcji A było więc

20

zabiegiem całkowicie świadomym, poprzedzonym kalkulacją i obliczeniami. A nie

niedopatrzeniem, czy opuszczeniem. Nie może być zatem omyłką.

W jego ocenie istotny jest też okres świadczenia Asysty, który wnosi 4 lata od

podpisania Protokołu Przekazania do Eksploatacji CPD MF, dotyczącego pierwszego

wdrożonego lub rozbudowanego Systemu Infrastrukturalnego (§ 3 ust. 8 wzoru Umowy).

Zgodnie z SIWZ rozpoczęcie biegu okresu świadczenia Asysty przypada zatem już po

płatności dokonanej za Sekcję A. lnaczej mówiąc: płacąc za Infrastrukturę bazową

Zamawiający zapłaci za Asystę techniczną, której okres świadczenie jeszcze nawet się nie

rozpoczął.

Cena za Asystę Techniczna nie mogła zostać ujęta w cenie za Infrastrukturę Bazową,

tj. za „produkt" w Sekcji A również z tego względu, że Sekcja A nie może obejmować usług,

do których należy Asysta. Zgodnie z Opisem tabeli Formularza oferty (zmiana 25 in fine) do

Sekcji A Formularza Ofertowego (infrastruktura bazowa) należało wpisać „Zsumowane

koszty wszystkich systemów w kolumnie e-Cło i KiC". Usługa Asysty Technicznej

niewątpliwie nie jest „Systemem". Zatem Specyfikacja nie dopuszczała wliczania usługi

Asysty technicznej do Sekcji A, gdyż ta miała obejmować tylko Systemy Infrastrukturalne

wskazane w pkt. 1.2.1 - 1.2.4. Opisu tabeli.

W ocenie Odwołującego stwierdzić należy, iż zaoferowanie przez SMT ceny usługi

Asysty w cenie za Sekcję A w istocie sprowadza się do zaoferowanie przez tego wykonawcę

innego sposobu realizacji, czy też wykonania zamówienia, niż jest określony w SIWZ. Taka

sytuacja została uznana przez orzecznictwo za niepodlegającą poprawie, tylko skutkującą

odrzuceniem oferty za niezgodność treści oferty z treścią SIWZ (np. wyrok KIO UZP z 28

grudnia 2010 r., KIO/UZP 2698/10). Cały sposób świadczenie Asysty Technicznej oraz jej

rozliczania przewidziany w SIWZ został bowiem, dokonanym oświadczaniem w ofercie SMT,

zanegowany i nie może mieć on zastosowania.

Tym samym, w jego ocenie, nie mogąc poprawić tej niezgodności w trybie art. 87 ust.

2 pkt 3 Ustawy Zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty MT na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2) - jako sprzecznej z w/w postanowieniami SIWZ, regulującym jako całość

fakultatywny (opcjonalny) charakter usługi Asysty Technicznej, tj. z § 3 ust. 8 wzoru umowy,

§ 12 wzoru umowy, Zał. 7 do umowy, pkt. 1 i 7 Opisu tabeli.

2) niezgodne z SIWZ wyliczenie ceny serwerów do Sekcji A

Zamawiający określając precyzyjnie zasady obliczenia ceny dla Sekcji A (pkt 1 Opis

tabeli) wskazał, że „W pozycji Sekcja A należy podać cenę wszystkich komponentów, w tym

uwzględniając wymagania minimalne zawarte w Załączniku II do SOPZ, wchodzących w

skład wdrażanych Systemów infrastrukturalnych zawartych w Załączniku X do SOPZ i

21

rozbudowywanych Systemów infrastrukturalnych zawartych w Załączniku XVI do SOPZ oraz

Systemów Biznesowych objętych migracją i zawartych w Załączniku XII do OPZ za

wyjątkiem serwerów, oprogramowania systemowego i oprogramowania do zarządzania

infrastrukturą serwerową".

Wyraźnie Zamawiający zakazał zatem wliczenia w cenę Sekcji A (Infrastruktura

bazowa) ceny za serwery, przewidując do tego osobną pozycję (Sekcja B.I.). Tymczasem

SMT dla obydwu projektów e-Cło i KiC wliczyło ceny serwerów do sekcji A, pisząc w

formularzu oferty „Zawarte w cenie produktu CE EE w Sekcji A". Odnośnie braku możliwości

poprawy tego błędu w trybie art. 87 ust. 2 pjt 3) Ustawy Odwołujący powołuje argumentację

zawartą w ppk 1) powyżej.

3) brak ceny za Asystę Techniczną dla projektu e-Cło oraz brak ceny za Asystą

Techniczną dla projektu KIC - brak możliwości obliczenia przez Zamawiającego ceny

roboczogodziny dla Asysty Technicznej

W ocenie Odwołującego oferta SMT powinna zostać odrzucona również z uwagi na

następujące niezgodności z treścią SIWZ:

Po pierwsze, z uwagi na brak podania ceny za Asystę techniczną. A nie ulega

wątpliwości, że Zamawiający w SIWZ nakazał podania ceny brutto za Sekcję F „Asysta

techniczna dla łącznej liczby godzin" dla obydwu projektów e-Cło i KiC: „W pozycji Sekcja F

należy podać łączną cenę asysty technicznej" (pkt 7 Opisu tabeli). Brak podania ceny brutto

w tych pozycjach („XXXX" dla e-Cła oraz „zawarcie" ceny w sekcji A dla KiC) oznacza

sprzeczność treści oferty z powołanym nakazem SIWZ. O sprzeczności treści oferty z treścią

SIWZ przesądza bowiem wynik porównania tych treści, który - na niekorzyść SMT - który jest

jednoznaczny: wbrew nakazowi SIWZ ceny te nie zostały podane.

Po drugie, w konsekwencji braku podania tych cen nie było w pierwotnej treści oferty

SMT (przed dokonana poprawą) śADNEJ ceny za świadczenie usługi Asysty. Jest to fakt

bardzo znaczący, albowiem żądane ceny były niezbędne Zamawiającemu dla obliczenia

stawki za roboczogodzinę Asysty Technicznej, którą Zamawiający musi wpisać w § 12 ust. 2

wzoru umowy. Trzeba wyjaśnić, że ponieważ w Formularzu Oferty nie było przewidzianej

pozycji na wpisanie stawki za roboczogodzinę Asysty Technicznej - Wykonawcy nie podwali

tych stawek, a zatem jedynym sposobem na jej ustalenie jest w świetle SIWZ jej wyliczenie

przy użyciu 1) narzuconego w SIWZ łącznego limitu roboczogodzin w wysokości 10 320 (w

podziale odpowiednio na 6 000 i 4 320) oraz 2) podanych w Formularzu Oferty cen za łączną

liczbę godzin. Brak tego ostatniego pozostawia w działaniu jedynie znany dzielnik, co czyni

wykonanie obliczenia, a tym samym ustalenia tej stawki, niemożliwym. Nie można poprawić

tej niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy, gdyż nie ma w ofercie żadnych danych

22

pozwalanych na określenie w jakiej wysokości cenę asysty oferuje SMT. brak jest

jakiegokolwiek pozytywnego własnego oświadczanie czy deklaracji SMT w tym zakresie.

Zdaniem Odwołującego trzeba nadmienić, że brak w ofercie wymaganej w SIWZ czy

niezałączenie do niej wysokości cen: materiałów, sprzętu i robocizny jest uznane w

orzecznictwie KIO za sprzeczność z treścią SIWZ niepodlegającą poprawie, lecz skutkująca

odrzuceniem oferty (np. wyrok KIO UZP z 6 grudnia 2010 r., KIO/UZP 2541/10).

4) brak cen wymaganych do podania w ofercie

Jak wskazał Odwołujący jest poza sporem, że Zamawiający oczekiwał i wyraźnie

wymagał w Opisie tabeli podania cen do każdej z Sekcji Formularza oferty. Już choćby z

pierwszego wymogu zamieszczonego ponad tabelą Formularza Oferty wynika to

jednoznacznie: „W poniższej tabeli w pozycji przedmiot oferty należy podać dla każdej sekcji

cenę brutto, (...)". Wynika to także z zapisów szczegółowych Opisu tabeli w pkt 2, 4 i 7. W

wszystkich tych punktach treść SIWZ rozpoczynają się od słów: „W pozycji Sekcja (...) należy

podać cenę (...)". Zatem brak podania cen dla Sekcji B.1 i B.3 (e- Cło) oraz Sekcji B.1, B.3. i

F a B.3 i Sekcja F (KiC) stoi w jawnej sprzętości z treścią SIWZ, co powoduje, że oferta

winna zostać odrzucona. Dostrzegł to również sam Zamawiający, domagając się od SMT

podania ceny w tychże Sekcjach w ramach wyjaśnień treści oferty piśmie z dnia

19.11.2012r. Odnośnie braku możliwości poprawy w/w niezgodności w trybie art. 87 ust. 2

pkt 3) Ustawy Odwołujący powołuje argumentację zawartą w ppk 1) powyżej.

5) brak obligatoryjnego dokumentu wskazanego w rozdz. VIII pkt 3 ppkt 7) SIWZ

Odwołujący wskazał, że w rozdziale VIII Sposób przygotowania oferty, Zamawiający

zapisał:

3. Oferta musi zawierać:

1) pełną nazwę Wykonawcy;

2) adres siedziby Wykonawcy oraz jego numer telefonu kontaktowego, numer faksu;

3) cenę oferty zawierającą wszelkie koszty, wyliczone zgodnie z postanowieniami

ROZDZIAŁ VI;

4) termin realizacji przedmiotu zamówienia;

5) potwierdzenie wniesienia wadium;

6) opis przedmiotu oferty zgodnie z Formularzem Ofertowym,

7) zobowiązanie Wykonawcy do zawarcia Umowy sporządzonej według Wzoru Umowy

stanowiącego Załącznik C do SIWZ;

Tymczasem SMT nie zawarło takiego dokumentu w swojej ofercie, co oznacza

niezgodność jej treści z treścią SIWZ.

23

II.1.2. Zaniechanie odrzucenia oferty SMT z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy

W powyższym zakresie Odwołujący podniósł, iż w ofercie SMT mamy do czynienia -

w zakresie ceny za Asystę Techniczną - 1) z rozbieżnością w rachunkach (e - Cło) oraz z 2)

określeniem ceny, niezgodnym z warunkami przedmiotu zamówienia (KiC). W takiej sytuacji,

odnośnie rozbieżności rachunkowej na wstępie Zamawiający powinien dokonać jej

kwalifikacji albo jako oczywistej omyłki rachunkowej, albo błędu w obliczeniu ceny,

skutkującego odrzuceniem oferty wykonawcy. Zamawiający w cenie za projekt e-Cło wybrał

wariant trzeci: poprawił rozbieżność jako „inną omyłkę" w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy

(zarzut w tym zakresie został uzasadniony osobno w pkt. 11.2. uzasadnienia odwołania).

Odnośnie drugiego z błędów w określeniu ceny Zamawiający nie miał innej możliwości jak

uznać cenę za Asystę Techniczną za skalkulowaną niezgodnie z SIWZ, sprzecznie z

warunkami realizacji przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Tymczasem w niniejszym

stanie faktycznym, pomimo że mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny w rozumieniu

89 ust. 1 pkt 6) Ustawy, Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia do SMT z prośbą podanie

kwoty dla sekcji F (projekt KiC). Tymczasem jest to błąd w obliczeniu ceny którego nie

można poprawić w trybie art. 87 Ustawy.

Pod pojęciem błędu w obliczeniu ceny rozumieć należy taki sposób obliczenia ceny,

który został dokonany merytorycznie niezgodnie z wymogami zamawiającego określonymi w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub też niezgodnie z obowiązującymi

przepisami prawa, na przykład ustawą o podatku od towarów (tak np. wyrok z dnia 22

grudnia 2010 r. sygn. akt KIO 2695/10). O błędach w obliczeniu ceny można ponadto mówić

wtedy, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu

zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji. Podobnie stwierdza Izba w wyroku sygn.

KIO/UZP 1507/10 - wyrok z dnia 3 sierpnia 2010 r. „Izba zważyła, że zgodnie z utrwalonym

orzecznictwem za omyłkę rachunkową należy uznać omyłkę, który polega na uzyskaniu

nieprawidłowego działania arytmetycznego, a w szczególności błędne zsumowanie lub

odjęcie poszczególnych pozycji. Błędem w obliczeniu ceny jest natomiast inna niż omyłka

rachunkowa omyłka w obliczeniu ceny, polegająca na przyjęciu nieprawidłowych danych do

jej obliczenia np. wynikająca z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. " czy w wyroku

o sygn. KIO/UZP 1132/08).

Wszystkie te elementy zachodzą w niniejszej sprawie. W przypadku ceny dla Asysty

Technicznej podanej w sekcji F dla Projektu KiC - błąd polega na podaniu ceny (jej

określenie poprzez ujęcie w cenie za Infrastrukturę bazową w sekcji A) w sposób

merytorycznie niezgodny z wymogami Zamawiającego określonymi w SIWZ, nakazującymi

ukształtować tę cenę jako cenę za usługę płatną za rzeczywiście wykonane prace wedle

potrzeb Zamawiającego, których skala wystąpienia nie jest znana i które w części, lub nawet

w całości mogą nie być zlecone. Tymczasem SMT określiło tę cenę jako składowa ceny za

24

inny element przedmiotu zamówienia, nie będący usługą, lecz produktem, płatny na innych

zasadach. W konsekwencji cena ta została podana w sposób który nie odpowiada

przedmiotowi zamówienia i warunkom jego realizacji w zakresie Asysty technicznej.

II.2. nieuprawniona poprawa omyłki oferty SMT z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3)

Ustawy

1. Zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki

polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym

wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7

Ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia

zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3

Ustawy. W świetle powyższych przepisów odrzuceniu podlega oferta, która zawiera omyłki

inne niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, polegające na niezgodności oferty ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,

które Zamawiający poprawił samodzielnie i co do których Wykonawca w ciągu trzech dni od

zawiadomienia, nie zgodził się na ich poprawienie.

2. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyraża ugruntowany pogląd, że ocena, czy

poprawienie innej omyłki przez Zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści

oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To, co w ramach

danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty, nie musi rodzić

takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia (np. wyrok KIO z dnia 24

listopada 2009 r. KIO/UZP 1425/09, wyrok KIO/UZP 1426/09 KIO z dnia 23 stycznia 2009 r.,

wyrok KIO z dnia 3 września 2010 r. KIO 1796/10). W realiach niniejszej sprawy stwierdzić

należy, że poprawa przez Zamawiającego ceny w pozycji dla Sekcji F „e-Cło" przez

zastąpienie znaków „XXX" i wpisanie w to miejsce kwoty 1 min zł. zostało dokonane

niezgodnie z ar. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy. Za powyższym przemawiają następujące względy:

a) Zamawiający zapomniał, że w niniejszym postępowaniu cena ma charakter wynikowy, tj.

jest ceną która powinna zostać obliczona na podstawie podanych elementów składowych. W

przypadku takich cen matematyczna logika konstruowania i wyceny oferty nie pozwala na

przyjęcie jako prawidłowej sumy, gdyż suma . ta pochodzić musi z innych, składających się

na nią cen szczegółowych.

b) Po drugie reguła poprawności sumy nie może działać przy BRAKU kilku składowych

sumy, jak w niniejszej sprawie.

c) Powyższe potwierdza Krakowa Izba Odwoławcza - „W niniejszym postępowaniu mamy do

czynienia z ceną wynikową, tj. ceną która winna zostać wyliczona w oparciu o określone

25

elementy składowe i w określony sposób, z tym że dla poszczególnych jej elementów (...) Co

do zasady sposób wyliczenia wynagrodzenia jest wyłączną domeną wykonawcy. Jednakże

od tej zasady istnieją wyjątki, z którym mamy do czynienia w ramach niniejszego stanu

faktycznego. W związku z powyższym należy wskazać, iż w tym zakresie otrzymanie kwoty

całkowitej wynagrodzenia winno być wynikiem określonych operacji matematycznych, dla

których określono pewne reguły ograniczające swobodę wykonawców w zakresie wyliczenia

im należnego wynagrodzenia. Tym samym za punkt wyjścia dla oceny poprawności

wyliczenia należnego wykonawcy wynagrodzenia należało przyjąć części składowe

wynagrodzenia, a nie jak uczynił Zamawiający, sumę całkowita" (KIO 1961/12).

d) Uprawnienie do podania ceny to wyłączna prerogatywa Wykonawcy. Zamawiający nie

może Wykonawcy w tym zakresie niejako „wyręczać", ani zastępować. Jak stwierdza Izba w

wyroku z dnia 10 lipca 2010r. KIO/1420/10: „Stwierdzone przez Izbę, a wcześniej przez

Zamawiającego uchybienia w treści kosztorysu opracowanego przez Odwołującego w

zakresie pozycji 84 i 85 w branży gazy medyczne, w stosunku do przedmiarów' nie stanowią,

w ocenie Izby, omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba uznała, iż

samodzielne dokonanie przez Zamawiającego wyceny powyższych pozycji, wykracza poza

dyspozycję ww. przepisu, Zamawiający nie ma bowiem podstaw do przyjęcia ustalonych

przez siebie cen i na ich podstawie obliczenia końcowej ceny za realizację zamówienia -

wskazanie zarówno cen jednostkowych, jak i ceny za realizację całego zamówienia jest

uprawnieniem i obowiązkiem wyłącznie wykonawcy. Prowadzenie zaś korespondencji z

wykonawcą w tym zakresie prowadziłoby do negocjacji, co z kolei byłoby sprzeczne z

dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Omyłki, które mogą być poprawione w świetle art. 87

ust. 2 pkt 3 Pzp powinny mieć taki charakter, by czynności ich poprawienia mógł dokonać

zamawiający samodzielnie, co w niniejszym stanie faktycznym nie jest możliwe. "

e) Zamawiający dokonał czynności poprawy omyłki w jednym piśmie z dnia 19.ll.br., w

którym (na wstępie) wezwał do SMT do podania wartości, na jakie zostały wycenione

poszczególne Sekcje, niepodane w Formularzu (B.l i B.3 w kolumnie e-Cło oraz B.l, B.3 i F w

kolumnie KiC) oraz jednocześnie poprawił omyłkę wpisując 1 min. zł. w miejsce XXXX (cena

Sekcji F dla e-Cła). Nie mając wiedzy co do pozostałych cen w kolumnie e-Cło przyjął za

pewnik, że suma 3 niewiadomych i 2 wiadomych kwot jest poprawna.

f) W Formularzu oferty dla Projektu KiC w odpowiedniej do poprawionej sekcji F, również nie

było ceny za Asystę Techniczną. W pierwotnym kształcie oferta nie zawierała śADNYCH cen

za Asystę Techniczną. Istniał zatem całkowity brak w ofercie jakichkolwiek danych na temat

kosztu Asysty technicznej dla obydwu Projektów - w znaczeniu zobowiązania ofertowego

Wykonawcy. Zamawiający nie mógł mieć wiedzy, czy intencją Wykonawcy było wykonanie

Asysty dla E-cła np. za 500 tys. zł czy za 2 min. zł. Tymczasem warunkiem poprawy w trybie

art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy jest możliwość samodzielnego poprawienia oferty przez

26

Zamawiającego bez uciekania się do treści spoza oferty. Powyższe potwierdzają

przykładowe wyroki z dnia 27 marca 2012 r. KIO 484/12, KIO 493/12 ( „W ocenie Izby,

Zamawiający może samodzielnie dokonać poprawy, (...) bazując na zasadzie analogii na

cenach jednostkowych z pozycji analogicznych wskazanych powyżej. Nie będzie więc miało

miejsce posiłkowanie się zewnętrznym informacjami pochodzącymi z poza oferty") czy KIO

985/11 - Zamawiający musi w celu poprawy omyłki dysponować informacjami potrzebnymi

do jej poprawy, którego pochodzą z treści oferty"' (w stanie faktycznym objętym

wyrokowaniem informacjami takimi były podane w innych miejscach oferty prawidłowe

pozycje przedmiaru).

g) Istniało wiele sposobów poprawy. Ów dodany w Sekcji F 1 milion zł. mógł zostać wpisany

do innych sekcji, choćby do A. Nie stała temu na przeszkodzie zasada zakazująca

przekroczenia w Sekcjach A, B.l.-B.3 kwoty 11 min zł, gdyż istniała w SIWZ reguła kolizyjna,

pozwalająca w takim przypadku na przeniesieniem „nadwyżki" do Sekcji A projektu KiC (pkt

8 Opisu Tabeli).

h) Poprawienie omyłki w cenie łącznej dla Asysty Technicznej dla e-Cła - wobec braku ceny

tej Asysty dla Projektu KiC - narzuciło Wykonawcy SMT cenę za tę ostatnią pozycję. W tym

tkwi sedno sprawy, gdyż tym samym w realiach niniejszej sprawy o cenie łącznej liczby

godzin Asystę (a tym samym o stawce za roboczogodzinę przy narzuconych limitach godzin)

zdecydował Zamawiający, nie mając ku temu żadnych materialnych podstaw w ofercie.

i) Wskazywana przez Zamawiającego jako podstawa poprawy „różnica" w wysokości 1 milion

nie ma waloru danych, na jakich mógłby się oprzeć Zamawiający w rozumieniu w/w linii

orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej dokonując poprawy w trybie 87 ust 2 pkt 3) Ustawy,

gdyż po pierwsze nie jest ona zobowiązaniem ofertowym wykonawcy, a przede wszystkim

owa różnica właśnie jest pochodną błędu w ofercie, tj. braku ceny za Asystę dla e-Cła

(wpisane „XXXX") oraz braku ceny Asysty dla KiC (cena zwarta w sekcji A). Z tej przyczyny

dokonana poprawa opiera się na błędnych założeniach (danych), gdyż do poprawy bierze

dane będące pochodną błędu, a nie dane poprawne i wiarygodne.

j) Poprawa omyłki ma istotny charakter w znaczeniu zmiany treści oferty, gdyż wobec braku

ceny za Asystę w drugim z projektów - przesądziła o cenie Asysty Technicznej w ogóle.

W podsumowaniu Odwołujący wskazał, iż reasumując - w realiach niniejszej sprawy

należy wziąć pod uwagę całość okoliczności wskazanych w lit a) - j) powyżej. Wynika z nich,

że Zamawiający nie mógł samodzielnie poprawić omyłki. Pomimo nieistnienia śADNYCH

pozytywnych danych w ofercie o wysokości kosztu Asysty, a opierając się jedynie na

pochodnej samego błędu tj. różnicy w cenie - arbitralnie poprawił pozycję Sekcji F Projektu

e-Cło. Jedynemu danymi pozwalającymi na poprawę w tej sytuacji mogłyby być ceny za

Asystę dla projektu KiC - gdyby zostały podane. To jednak nie miało miejsca, w

27

konsekwencji czego Zamawiający w istotny sposób zaingerował w treść oferty narzucając

poprzez dokonana poprawę cenę za całą Asystę w sytuacji, gdy jednocześnie prosił

Wykonawcę o podanie ceny tejże Asysty w sekcji F dla projektu KiC.

Z tych względów, w jego ocenie, uznać należy, iż Zamawiający nie mógł dokonać

poprawy ceny za Asystę Techniczną w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy.

II.3. nieuprawnione negocjacje w zakresie ceny - naruszenie art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3

Ustawy

Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 Ustawy ze względu na nieuprawnione

prowadzenie negocjacji w sprawcie ceny oferty po upływie terminu jej złożenia - co nastąpiło

pismem z dnia 19.11.2012, w którym Zamawiający zwrócił się o

„wyjaśnienie/uszczegółowienie treści oferty poprzez podanie wartości na jakie zostały

wycenione Sekcja B.1., Sekcja / B.3 dla e-Cło oraz Sekcja B.1., Sekcja B.3 i Sekcja F dla

KIC, a które zostały zawarte w cenie produktu w sekcji A”

Tymczasem, w ocenie Odwołującego, takie wyjaśnienia nie mogą mieć miejsca.

Posłużenie się przez Zamawiającego trybem wyjaśnień (art. 87 ust. 1 Ustawy) jest możliwe,

a nawet nakazane, jeżeli oferta zawiera postanowienia niejasne lub sprzeczne - czyli w

sytuacji gdy Zamawiający ma wątpliwości co do jej treści. Jednak Zamawiający nie może

wykorzystywać tego trybu w celu uzupełnienia treści oferty. Wyjaśnienia nie mogą też

prowadzić do zmiany treści oferty, a jedynie ograniczać się do jej wykładni (tak liczne wyroki

Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo wyrok z dnia 25 marca 2011 r., KIO 510/11).

W świetle oferty SMT Zamawiający nie mógł mieć wątpliwości co do jej treści.

Wykonawca SMT po prostu nie podał cen za poszczególne elementy składające się na

przedmiot zamówienia, które miał obowiązek podać. Treść oferty SMT NIE zawiera tych cen,

a w wyniku wyjaśnienia doszło do ich podania (wyjaśnienie SMT zostało utajnione), co

zmieniło merytorycznie w istotny sposób treść oferty. Zwraca uwagę w szczególności

wezwanie do podania ceny za Sekcję F (Asysta Techniczna) dla Projektu KiC, a to z tego

względu, że cena ta była konieczna do obliczenia ceny za roboczogodzinę Asysty, którą

należy wpisać do § 12 ust 2 wzoru umowy. Skoro pierwotna treść oferty w ogóle nie zawiera

ceny łącznej za Asystę, ani dla projektu e-Cło, ani dla KiC, stąd też w wyniku wezwania do

wyjaśnienia Zamawiający umożliwił SMT ukształtowanie ceny z tego tytułu dla projektu KiC

po terminie złożenia oferty.

II.4. nieudostępnienie wyjaśnień SMT w zakresie ceny które nie mają charakteru

tajemnicy przedsiębiorstwa - naruszenie art. 8 ust. 2 Ustawy

W dniu 29 listopada 2012 roku Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu

odpowiedzi SMT na w/w wezwanie do wyjaśnienia z 19.11.2012r. i podania „wartości na

28

jakie zostały wycenione Sekcja B.I., Sekcja B.3 dla e-Cło oraz Sekcja B.1., Sekcja B.3 i

Sekcja F dla KiC, a które zostały zawarte w cenie produktu w Sekcji A". Należy zwrócić

uwagę na zupełną bezzasadność utajnienia tychże informacji przez SMT oraz utrzymania

tegoż utajnienia przez Zamawiającego. Informacje te dotyczą bowiem cen składających się

na ofertę Wykonawcy, jakie maił obowiązek podać w Formularzu Oferty.

Pogląd, iż informacje dotyczące ceny oferty nie mogą być uznane za informacje

mogące być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, zadaniem Odwołującego wynika z faktu, iż

brak jest łącznego spełnienia ustawowych następujących przesłanek:

1. posiadania przymiotu informacji technicznej, technologicznej, handlowej lub organizacyjnej

przedsiębiorstwa,

2. braku uprzedniego ujawnienia do wiadomości publicznej,

3. podjęcia w stosunku do informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Z powyższych przesłanek - wyłącznie przesłanka trzecia może zostać uznana za

spełnioną, gdyż być może wykonawcy odpowiednie kroki podjęli. Jednakże nie można

uznać, aby sama cena za określony element przedmiotu umowy miała jakąkolwiek wartość

techniczną, technologiczną, handlową czy organizacyjną. Z informacji o cenie nie sposób

wywieść jakichkolwiek informacji technicznych, technologicznych, handlowych czy

organizacyjnych na temat oferowanego rozwiązania czy know-how Wykonawcy. Tym

bardziej, że cena ta musi być elementem jawnej umowy o udzielenie zamówienia i podstawą

jawnych rozliczeń pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym.

II.5. Zaniechanie odrzucenia oferty Sygnity z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy

Z wiedzy rynkowej posiadanej przez Odwołującego wynika, że firma Sygnity nie

zaoferowała wymaganych przez SIWZ licencji na oprogramowanie Oracle ponad te, które

posiada Zamawiający, w liczbie pozwalającej na wykonanie zamówienia zgodnie z zakresem

przedmiotu zamówienia określonym w SIWZ.

Zgodnie z Załącznikiem A do SIWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia

(zwanym dalej „SOPZ"), Zamawiający w Rozdziale VIII w punkcie 15 tego załącznika

zamieścił wykaz licencji oprogramowania firmy Oracle wykorzystywanych obecnie przez

Systemy Biznesowe wymienione w Załączniku XII do SOPZ. Poinformował jednocześnie, że

Wykonawca może dysponować podanymi licencjami do konfiguracji Platformy Aplikacji.

Dodatkowo Zamawiający napisał, że w przypadku konieczności zapewnienia większej liczby

licencji niż podana - Wykonawca jest zobowiązany do ich dostarczenia oraz dla licencji

oprogramowania Oracle dostarczonych przez Wykonawcę, jest on zobowiązany do

utrzymywania aktualnego wsparcia producenta przez cały okres obowiązywania Umowy.

29

Zgodnie z wiedzą rynkową i informacjami posiadanymi przez Odwołującego

oferowane przez wykonawcę Sygnity rozwiązanie sprzętowe wymaga zaoferowania licencji

w liczbie przekraczającej licencje posiadane przez Zamawiającego.

Zgodnie z zasadami licencjonowania firmy Oracle Wykonawca, firma Sygnity - by

zapewnić spełnienie wszystkich wymagań SIWZ - musiałaby posiadać pokrycie w licencjach

na oprogramowanie Oracle w ilości, których oferta ta nie zawiera. Powyższe ma oparcie w

wiedzy rynkowej posiadanej przez Odwołującego. Pośrednio powyższe znajduje też

potwierdzenie w cenie oferty Sygnity, która - gdyby owe licencje zawierała - winna być

znacząco droższa.

Reasumując: oferta Sygnity nie zawiera licencji na oprogramowanie w liczbie

odpowiadającej wymaganiom SIWZ zapewniającej wykonanie zamówienia, co przesądza o

niezgodności jej treści z treścią SIWZ.

II. 6 prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców - art. 7 ust 1 Ustawy

W ocenie Odwołującego Zamawiający prowadzi postępowania w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Świadczą o tym niezgodne z Ustawą ww.

działania i zaniechania Zamawiającego (w szczególności zaniechanie jego wykluczenia i

odrzucenia jego oferty). Dodatkowo o naruszeniu ww. zasady świadczy fakt, iż w

rzeczywiście rzadko spotkanym stanie faktycznym, wielości sprzecznych i

nieprofesjonalnych istotnych oświadczeń Mobile MS, Zamawiający jakoby nieustannie

usprawiedliwia te działania i przyjmuje je za dobra monetę - wbrew literalnemu brzmieniu

tych oświadczeń oraz rodzących wątpliwości co do intencji Mobile MS okoliczności ich

złożenia.

III. Interes we wniesieniu odwołania.

Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku

naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu

zamówienia doznał uszczerbku. Czynności Zamawiającego bezpodstawnie uniemożliwiają

uzyskanie przez Odwołującego zamówienia, a obydwie wymienione w odwołaniu oferty

konkrecyjne podlegają odrzuceniu, czego Zamawiający niezgodnie z Ustawą zaniechał.

Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów Ustawy wskazanych w odwołaniu, oferta

Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Naruszenie ww.

przepisów Ustawy przez Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu wybór jego oferty jako

najkorzystniejszej i uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

30

Zamawiający w dwóch kolejnych pismach procesowych opatrzonych datą 14.12.2012

r. wniósł odpowiedź na odwołania. W odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 2651/12

wskazał, co następuje. W zakresie odwołania Sygnity S.A. wniósł o jego oddalenie. Wskazał,

iż podniesione przez Odwołującego zarzuty są całkowicie bezzasadne, co potwierdza niżej

przytoczona argumentacja.

Przed ustosunkowaniem się do poszczególnych zarzutów Zamawiający zwraca

uwagę, iż Odwołujący bezzasadnie twierdzi, że odrzucenie oferty SMT prowadziłoby do

wyboru złożonej przez niego oferty jako oferty najkorzystniejszej. Nie bez znaczenia

pozostaje fakt, iż postępowanie na Dostawę sprzętu wraz z usługami towarzyszącymi

dostawie oraz migrację systemów informatycznych resortu finansów część II prowadzone

jest w ramach projektu Konsolidacja i centralizacja systemów celnych i podatkowych,

współfinansowanego ze środków unijnych, a więc projektu o ograniczonym budżecie, w

którym każdy poniesiony wydatek badany jest przez Komisję Europejską pod kątem

racjonalności i efektywności. Wybrana oferta Wykonawcy SMT - oferta z najniższą ceną -

opiewa na kwotę 34 800 000,00 PLN. Oferta Odwołującego jest o 55 000 000,00 PLN

droższa i znacznie przekracza budżet zadania, które jest ostatnim zamówieniem do

zakontraktowania w ramach przedmiotowego projektu. Powyższe powoduje niemożność

przesuwania środków w projekcie na przedmiotowe zamówienie. Powyższe ma realny i

istotny wpływ na ocenę interesu Odwołującego do wniesienia przedmiotowego odwołania.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Zamawiający przedstawia następującą

argumentację.

Ad 1) Zaniechanie ujawnienia pełnej treści oferty SMT oraz wyjaśnień SMT

W odniesieniu do przedmiotowego zarzutu Zamawiający stwierdza, iż

zarzut jest bezpodstawny.

Jako punkt wyjścia do swej argumentacji Zamawiający przyjmuje stwierdzenie

Odwołującego zawarte na stronie 6 odwołania: W ocenie Odwołującego utajnienie oferty

SMT Software S.A. w zakresie zestawienia ilościowego oferowanych komponentów Sprzętu,

Oprogramowania Standardowego i Systemowego dokonane zostało wyłącznie w celu

uniemożliwienia poprawności jej weryfikacji innym wykonawcom. Podkreślić należy, iż

Zamawiający nie wymagał dołączenia do oferty żadnych formularzy, wykazów oferowanego

sprzętu czy komponentów, w szczególności nie nakazał Wykonawcom załączenia do oferty

zestawienia ilościowego oferowanych komponentów Sprzętu, Oprogramowania

Standardowego i Systemowego. Do oferty Odwołującego nie załączono tego typu

opracowania. SIWZ zawiera Załącznik II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów,

jednak co do zasady opis przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu ma

charakter funkcjonalny. Zamawiający określił w SIWZ minimalne wymagania dla systemów

31

infrastrukturalnych oraz określił dopuszczalne technologie, które mogą być wykorzystane do

realizacji zamówienia bez preferowania żadnej z nich. Celem Zamawiającego było, aby

zaoferowane rozwiązanie zapewniało określoną funkcjonalność, i spełniało wymagania

minimalne zawarte w SIWZ. Założenie przyjęte przez Odwołującego, wyartykułowane na

stronie 9 odwołania: Należy to interpretować jako rozbudowę posiadanych aktualnie

rozwiązań poprzez dostawę elementów zgodnych technologicznie i funkcjonalnie

zrealizowanych w tej samej technologii i wytworzonych przez tego samego producenta.

Wszyscy wykonawcy powinni mieć analogiczne zestawienia w tym zakresie, jest więc

całkowicie błędne Gdyby teza Odwołującego była prawdziwa oznaczałaby, iż Zamawiający

opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję ze wskazaniem na

sprzęt określonego producenta, co nic jest prawdą, jak potwierdza przebieg niniejszego

postępowania. Nadto należy zauważyć, że przyjętej w opisie przedmiotu zamówienia idei

neutralności technologicznej nie wypacza fakt, iż w ramach projektu KiC trwa obecnie

realizacja etapu budowy Systemów Infrastrukturalnych i migracji Systemów Biznesowych

(część I migracji systemów informatycznych resortu finansów). Z pewnością nie można tego

faktu traktować jako bezwzględnego wyznacznika co do oferowanego sprzętu dla części

drugiej projektu KiC, jak zdaje się czynić Odwołujący. Pośrednio sam jednak potwierdza

wielość możliwych do zaoferowania rozwiązań, pisząc na stronie 7 odwołania: Mając wiedzę

merytoryczną na temat możliwych technologii wymaganych przez Zamawiającego (...).

Skoro więc Zamawiający:

• nie określił szczegółowego sposobu dokonywania oceny zgodności treści oferty z treścią

SIWZ, nie wymagając od Wykonawców dołączenia do oferty wykazu komponentów

sprzętowych i oprogramowania opisanych wg schematu „wymagane -oferowane",

• nie wymagał przedstawienia ściśle określonej treści oferty opisując przedmiot zamówienia

funkcjonalnie, trudno uznać za zasadną argumentację Odwołującego, iż załączone do oferty

SMT utajnione materiały mają oczywisty i przewidywalny charakter i jako takie powinny

zostać udostępnione.

Przeciwnie, Wykonawcy mieli możliwość zaoferowania różnorodnych rozwiązań

opracowanych indywidualnie dla potrzeb niniejszego zamówienia. Każdy przyjęty opis

rozwiązania stanowi potencjalny materiał do utajnienia, oczywiście pod warunkiem

wypełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Przyznaje to sam Odwołujący pisząc za orzeczeniem Krajowej Izby

Odwoławczej (dalej: KIO) z dnia 4 czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO 1016/12), iż tylko te

elementy opisu oferty, które zawierają szczegółowe opisy indywidualnych rozwiązań

technicznych proponowanych przez wykonawcę, stanowią o elemencie charakteryzującym

ofertę tego wykonawcy i mogą nie podlegać ujawnieniu innym wykonawcom. Materiały

utajnione przez SMT mają dokładnie taki charakter. Zamawiający stoi na stanowisku, że

32

informacje utajnione w treści oferty SMT są pracą koncepcyjną tego Wykonawcy.

Twierdzenie Zamawiającego potwierdzają wyjaśnienia SMT w tym zakresie uzyskane w toku

postępowania.

Abstrahując od treści utajnionych materiałów Zamawiający - podobnie jak Odwołujący

-pragnie wskazać na przywoływaną wyżej część I migracji systemów informatycznych resortu

finansów. W postępowaniu tym Zamawiający wymagał obligatoryjnego dołączenia do oferty

zestawienia szczegółowego do formularza oferty. Zestawienie to miało na celu zobrazowanie

koncepcji poszczególnych wykonawców co do przeprowadzenia etapu I migracji systemów

informatycznych resortu finansów także poprzez wskazanie dobranych w tym celu

komponentów sprzętowych i oprogramowania. Załączniki te zostały utajnione przez

niektórych wykonawców biorących udział we wspomnianym postępowaniu. Kwestia ta była

rozpatrywana przez KIO. KIO nie zakwestionowała słuszności utajnienia. Stwierdziła: (...)

„Ostatnim z dokumentów, którego objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołujący

zakwestionował było zestawienie szczegółowe do formularza ofertowego. Twierdził on, że

poczynione zastrzeżenie jest bezskuteczne przynajmniej w części opisującej sprzęt i

oprogramowanie standardowe. W jego ocenie przedmiot zamówienia opisany został przez

Zamawiającego jasno i precyzyjnie, a oferowane mu produkty musiały spełniać konkretne

wymagania. Izba nie podzieliła przekonania Odwołującego co do charakteru zestawienia

szczegółowego do formularza ofertowego. (...) Analiza postanowień SIWZ, a w

szczególności Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) - załącznika A do

SIWZ - oraz osiemnastu. załączników do SOPZ, pozwała stwierdzić, że opis przedmiotu

zamówienia został skonstruowany funkcjonalnie. W zgodzie z SIWZ możliwe było

zaoferowanie różnych rozwiązań technologicznych. Istotną była konieczność wypełnienia

minimalnych wymagań funkcjonalnych. W załączniku nr IV do SOPZ opisane zostały

wymagane parametry techniczne dla urządzeń teleinformatycznych. W pkt III. 12 SOPZ

Zamawiający dopuścił stosowanie komponentów równoważnych wskazując, że rozwiązania

równoważne muszą spełniać warunki równoważności określone w załączniku XIV do SOPZ.

(...) Ważnym było, aby zaoferowane rozwiązanie zapewniało osiągnięcie funkcjonalnie

opisanych celów. Wszystko to potwierdza, że możliwe było skonstruowanie więcej niż

jednego prawidłowego rozwiązania, które każdy z Wykonawców mógł zaoferować

Zamawiającemu. To od decyzji Wykonawcy zależało, w świetle zapisów SOPZ, jakie

rozwiązanie wybierze, to na nim ciążył obowiązek koncepcyjnego opracowania oferowanego

rozwiązania. (...) Izba, kierując się dokonanymi ustaleniami, odmówiła nakazania

Zamawiającemu ujawnienia Odwołującemu i innym wykonawcom zestawienia

szczegółowego do formularza ofertowego złożonego przez powołana spółkę”. (wyrok KIO z

5 czerwca 2012 r. sygn. akt: KIO 1002/12, KIO 1006/12, KIO 1008/12, KIO 1018/12).

33

Zdaniem Zamawiającego powyższe twierdzenia KIO wpisują się wprost w charakter

sporu w zakresie przedmiotowego zarzutu. W odniesieniu do analogicznych wymagań SIWZ

i bliźniaczych zarzutów postawionych w odwołaniu KIO stwierdziła, iż utajnienie jest

skuteczne, gdyż dotyczy indywidualnego rozwiązania, koncepcji realizacji zamówienia

wyrażającej się m.in. w odpowiednim doborze jednostek sprzętowych.

Nie stanowi żadnego argumentu w przedmiocie odtajnienia informacji także chęć

Odwołującego do weryfikacji oferty SMT. Z tego względu prawo do zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa nie doznaje ograniczenia. Powyższe, zdaniem Zamawiającego,

jednoznacznie dowodzi bezzasadności pierwszego z zarzutów.

W odniesieniu do drugiej części zarzutu, dotyczącej zaniechania odtajnienia

wyjaśnień SMT z dnia 22 listopada 2012 r., należy podkreślić, iż Zamawiający odtajni! treść

tego pisma w toku prowadzonego postępowania, w związku z powyższym zarzut jest

całkowicie chybiony. (kopia pisma w załączeniu),

Ad 2) zaniechanie odrzucenia oferty SMT, mimo iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej

konkurencji Odnosząc się do kolejnego zarzutu Zamawiający stwierdził, iż nie został on

udowodniony.

Odwołujący odniósł się do definicji czynu nieuczciwej konkurencji zawartej w art. 15

ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: czynem nieuczciwej konkurencji

jest utrudnianie innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż

towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż

poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Przede wszystkim dostęp

do jednostkowego zamówienia nie jest jednoznaczny z dostępem do danego rynku dostaw

czy usług. Patrząc na ranking ofert w przedmiotowym postępowaniu rodzi się pytanie, w jaki

sposób oferta SMT utrudnia dostęp do przedmiotowego zamówienia i eliminuje

Odwołującego, który zaoferował cenę o 55 000 000,00 PLN (brutto) wyższą od oferty SMT a

także o ponad 45 000 000,00 PLN droższą od kwoty przeznaczonej na ten ceł przez

Zamawiającego? Podkreślić należy fakt, iż wartość oszacowana przez Zamawiającego

została oparta na cenach za analogiczne zamówienia uzyskiwane w prowadzonych

równolegle przez Zamawiającego przetargach z uwzględnieniem ewentualnych różnic

zakresów poszczególnych zamówień. Wartość zamówienia nie utraciła nic na swojej

aktualności na żadnym etapie procedowanego postępowania. Wątpliwości Zamawiającego

budzą raczej wyjątkowo wysokie ceny grupy ofert (w tym oferty Odwołującego) w niniejszym

postępowaniu: 89 299 429,60 PLN, 89 427 955,00 PLN i 91440 397,92 PLN. Powyższe

informacje są istotne z punktu widzenia właściwej oceny argumentu Odwołującego zawartej

na stronie 5 odwołania: (...) która budzi poważne wątpliwości w świetle innych ofert

34

złożonych w tym postępowaniu, które wszystkie su niemal trzykrotnie wyższe niż wybrana

oferta SMT Software S.A.

Podkreślić należy także, iż Odwołujący w żaden, nawet pośredni sposób nie

kwestionuje wartości ustalonej przez Zamawiającego, a do tej wartości zbliżona jest cena

zaoferowana przez SMT. Co więcej, Odwołujący nie stawia zarzutu zaoferowania rażąco

niskiej ceny przez SMT. Nie podnosi naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, nie

kwestionuje nieprzeprowadzenia przez Zamawiającego procedury określonej w art. 90 ust. 1

i 2 ustawy Pzp. Samo przytoczenie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp (niejako w związku z art.

89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp) jako potencjalnego zarzutu, bez jakiegokolwiek

rozwinięcia w uzasadnieniu odwołania, nie może być traktowane jako zarzut.

Twierdząc, że oferta SMT powinna zostać odrzucona na podstawie art, 89 ust. 1 pkt

3) ustawy Pzp, Odwołujący oparł się na przyjętych arbitralnie założeniach (licencje Oracle,

Microsoft, VMWare oraz urządzenia IBM) i hipotetycznych wyliczeniach (25 000 000,00 PLN

netto), które nie mają żadnego uzasadnienia w treści SIWZ. Także teza Odwołującego, iż

oferta SMT nie zakłada zysku i prawidłowa realizacja zamówienia musiałaby się wiązać ze

stratą SMT Sof/warte S.A. nie znajduje potwierdzenia w treści oferty SMT.

Podejrzenie o nieujęcie wszystkich wymaganych komponentów w cenie oferty (strona

12 odwołania) wynika najprawdopodobniej z przyjętego w ofercie Odwołującego

toku rozumowania, iż możliwe jest zastosowanie jednego rozwiązania spełniające

Odwołujący w swojej argumentacji nie uwzględnia wymaganą funkcjonalność.

możliwości innych rozwiązań funkcjonalnych czy dopuszczonej treścią SIWZ

rozwiązań równoważnych (Załącznik XIV SOPZ).

W ocenie Zamawiającego faktem jest, iż Zamawiający nie wymagał żadnych

dodatkowych załączników poza FO. W żadnej innej ofercie także ofercie Odwołującego nie

ma zestawienia oferowanych urządzeń, stąd wywód, że utajnienie niewymaganego

dokumentu w jakiś sposób pozbawia Odwołującego wiedzy o spełnianiu przez ofertę

SMT wymagań SIWZ, jest całkowicie bezpodstawny.

Ad 3) wybór jako najkorzystniejszej oferty SMT pomimo niespełnienia wymogów SIWZ oraz

błędów w obliczeniu ceny

Odwołujący twierdzi, iż z treści SIWZ wynika wymóg rozbicia ceny na poszczególne

elementy składowe zamówienia - sekcje. (...) Oferta musiała zawierać opis przedmiotu oferty

zgodnie z Formularzem Ofertowym. Analiza Rozdziału VIII SIWZ w związku z Rozdziałem VI

SIWZ ujawnia postanowienia przemilczane przez Odwołującego, a mianowicie:

Rozdział VIII pkt 2: Do przygotowania zaleca się wykorzystanie Formularza Ofertowego,

którego wzór stanowi Załącznik B do SIWZ i zamieszczenie go na początku oferty.

35

Rozdział VIII pkt 3: Oferta musi zawierać cenę zawierającą wszelkie koszty, wyliczone

zgodnie z postanowieniami ROZDZIAŁ VI.

Rozdział VI pkt 1: Cena oferty musi obejmować wszelkie koszty związane z realizacją

przedmiotu zamówienia, w tym koszty: dostawy sprzętu, instalacji i konfiguracji sprzętu i

oprogramowania, usługi migracji, dokonania odbioru, gwarancji, asysty technicznej, opłaty i

podatki, w tym podatek od towarów i usług (VAT) oraz podatek akcyzowy, oraz wszelkie inne

obciążenia Wykonawcy wynikające z realizacji zamówienia.

Zdaniem Zamawiającego czytając powyższe postanowienia SIWZ trudno zgodzić się

ze słusznością argumentów Odwołującego. Nie można także uznać, iż w związku z

podaniem w ofercie SMT cen zagregowanych, nie rozbitych na Sekcje B.l i B.3, oferta ta jest

nieporównywalna z innymi. 1 Do porównania i wyboru ofert Zamawiający przewidział w SIWZ

jedno kryterium: cena -100%, określone w Rozdziale XIII SIWZ. Tak więc dla porównania

ofert zgodnie z postanowieniami SIWZ Zamawiający zobowiązany jest użyć całkowitej ceny

oferty podanej w FO przez SMT - 34 800 000,00 PLN. Udziału w kryteriach oceny ofert nie

mają ceny za poszczególną infrastrukturę, projekt czy Asystę Techniczną. Te będą

potrzebne dopiero na etapie rozliczania umowy. Zamawiający przewidywał jednak już w

SIWZ, że ceny dla potrzeb rozliczenia umowy będą odpowiednio uszczegóławiane już po

składaniu ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed podpisaniem umowy. Świadczą o

tym postanowienia zawarte w Rozdziale XVI SIWZ (Informacje o formalnościach, jakie

powinny zostać dopełnione po zakończeniu postępowania w celu zawarcia umowy) pkt 5:

Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana, zobowiązany będzie - w oparciu o informacje

zawarte w Ofercie ~ do przygotowania Załącznika nr 2 do Umowy w zakresie szczegółowych

specyfikacji oferowanych szkoleń oraz szczegółowego wykazu sprzętu i oprogramowania

ujętego w sekcjach A-B Formularza Ofertowego, wartości usług wdrożeń, rozbudowy i

migracji systemów? ujętych w sekcjach D-E Formularza Ofertowego. Analizując treści

wymagane w przedmiotowym załączniku (m.in. ceny jednostkowe brutto komponentów)

należy stwierdzić, iż Zamawiający będzie dysponował dalszym uszczegółowieniem cen w

stosunku do etapu składania ofert. Tak więc Załącznik 2 do Umowy zapewni

wyszczególnienie cen wszystkich komponentów poza Asystą Techniczną. Informacje

uzyskane w ten sposób wskażą także pośrednio cenę dla Asysty Technicznej (KiC). Cena za

Asystę Techniczną będzie stanowiła różnicę pomiędzy sumą cen z Załącznika 2 do Umowy i

ceną z FO za realizację KiC.

Dodatkowo SIWZ przewiduje także sporządzenie Harmonogramu Szczegółowego

który, zgodnie z definicją zawartą w Umowie, będzie dokumentem przygotowanym przez

Wykonawcę w uzgodnieniu z Zamawiającym. Dokument ten ma obejmować szczegółowy

wykaz prac i Produktów realizowanych w ramach poszczególnych Faz, Kroków i Etapów

wraz z terminami ich realizacji. Tak więc do realizacji Umowy w zakresie płatności są

36

niezbędne dane z wielu źródeł. Nie jest tak, jak próbuje przedstawić Odwołujący, że dane z

FO są jedynym i obligatoryjnym źródłem danych o cenach, niezbędnych następnie na etapie

realizacji Umowy. Nie istnieje więc zagrożenie, o jakim pisze Odwołujący, że w odniesieniu

do KiC wykonawca otrzymuje kwotę za asystę techniczną w okresie dostaw komponentów

przynależących do Sekcji A, z pogwałceniem procedur odbioru opisanych we Wzorze

Umowy stanowiącym załącznik SIWZ. W świetle przytoczonych powyżej postanowień SIWZ

zasadności tezy Odwołującego nie dowodzi także przytoczony wyrok KIO z 20 lipca 2010 r.

(sygn. akt KIO 1420/10), w którym Izba stwierdziła, iż przedstawienie cen jednostkowych jest

konieczne, jeśli wynika to z dokumentacji przetargowej.

Odnosząc się także do drugiej części wywodu, dotyczącej poprawienia nieistotnej

omyłki w treści oferty SMT, Zamawiający zwraca uwagę, iż stan faktyczny ustalony w ofercie

SMT uprawniał go to poprawienia tej omyłki, namawiający, pismem z dnia 25 października

2012 r., usunął z pierwotnej wersji FO z sekcji F dla projektu e-Cło oznaczenie „XXX'.

Powyższe mogło spowodować techniczną pomyłkę na etapie sporządzania oferty,

szczególnie gdy Wykonawca pracował na starym wzorze przedmiotowego formularza.

Zamawiający analizując ofertę SMT zauważył, że uwzględnia ona np. wymóg co do limitu 11

000 000,00 PLN dla Sekcji A, B.1, B.2 i B.3 projektu e-Cło. Powyższe wskazywało na

zaznajomienie się SMT z postanowieniami zawartymi w piśmie z dnia 25 października 2012

r., w którym to Zamawiający wprowadził przedmiotowy limit, a także zmienił decyzję co do

podania ceny za Asystę Techniczną dla projektu e-Cło. Zamawiający miał więc podstawy

uznać, że SMT było świadome konieczności podania ceny dla Asysty Technicznej. Kolejnym

czynnikiem potwierdzającym ten fakt była różnica pomiędzy podaną łączną kwotą za

realizację projektu e-Cło (12 000 000,00 PLN), a faktyczną sumą zawartych w tej kolumnie

kwot. Brakująca i nigdzie nie ulokowana kwota 1 000 000,00 PLN mogła zostać przypisana

tylko Sekcji F (nie zaś, jak twierdzi Odwołujący, niewypełnionym Sekcjom C, D czy E

kolumny e-Cło) gdyż, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, jeszcze tylko Sekcja F w

kolumnie e-Cło miała być wyceniona. Zamawiający nie wymagał podania cen dla Sekcji T, D

i E w kolumnie e-Cło. Tak więc przyjęcie, iż różnica w sumie projektu e-Cło wynosząca 1 000

000,00 PLN jest skalkulowaną, lecz nie wpisaną do FO, było najprostszą i nie powodującą

dodatkowych konsekwencji metodą poprawienia istniejącej w ofercie SMT niespójności.

Takie poprawienie oferty SMT nie pociągało za sobą konieczności dokonywania dalszych

korekt, np. rachunkowych. Dokonanie poprawienia tej omyłki przywróciło poprawność oferty

nie powodując istotnej zmiany w treści oferty, w szczególności nie wpłynęło na cenę oferty.

W czynności tej żadnego udziału nie miał także Wykonawca SMT. Dla Zamawiającego

mechanizm powstania omyłki był oczywisty, a poprawienie jej było możliwe bez uprzednich

wyjaśnień ze strony SMT. Poprawienie tej omyłki było konieczne, gdyż uchybień w FO SMT,

37

wbrew dalszym twierdzeniom Odwołującego, nie można zakwalifikować jako błędu w

obliczeniu ceny.

Wg Odwołującego błąd w obliczeniu ceny ma miejsce, gdy wykonawca przyjął mylne

założenia bowiem punktem do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika z

SIWZ. Powyższe wskazuje, że chodzi o błąd który każdy z wykonawców może popełnić,

czyniąc podstawa wyceny zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu

zamówienia, a więc temu czego oczekuje zamawiający. Złożona przez SMT Software S.A.

oferta w sposób oczywisty nie uwzględnia Wzoru Umowy stanowiącego załącznik SIWZ i

tym samym jej integralną część.

Zdaniem Zamawiającego nieobowiązkowy wzór FO jest tylko częściowo związany z

treścią Umowy. Jak Zamawiający wskazał powyżej, SIWZ i zawarty w niej wzór Umowy

przewiduje procedury uszczegóławiania cen podanych na etapie składania ofert w sposób

umożliwiający realizację zamówienia (w zakresie płatności). Proponowana w SIWZ treść FO

zawiera tylko pewien sposób prezentacji ceny (forma oferty). Zaprezentowanie jej w inny

sposób przez SMT (z omyłką i bez rozbicia na sekcje) nie dowodzi błędnej, niekompletne

kalkulacji i nie niweczy możliwości realizacji zamówienia. Jak Zamawiający wykazał powyżej

rozbicie ceny w FO nie jest wystarczające dla realizacji Umowy, dlatego też uchybień w FO

nie można uznać za błąd w obliczeniu ceny.

Mając na uwadze powyższą argumentację stwierdzić należy, iż Zamawiający dokonał

czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z postanowieniami SIWZ,

jednakowymi dla wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Nie naruszył

więc zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji określonych w art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp. Wręcz przeciwnie. Interpretując treść SIWZ wybiórczo, podkreślając znaczenie jednych

zapisów SIWZ a całkowicie ignorując istnienie innych, jak proponuje Odwołujący,

Zamawiający postąpiłby wbrew powołanym zasadom.

Kończąc prezentowanie swojego stanowiska Zamawiający pragnie wyraźnie

podkreślić, iż w odwołaniu nie padły zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty z treścią

SIWZ ani rażąco niskiej ceny. Podniesione zaś zostały pewne formalne uchybienia w ofercie

SMT, które nie mają wpływu na jej merytoryczną treść i na faktyczną możliwość realizacji

umowy. Ustawa Pzp przewiduje mechanizmy sanowania takich omyłek. Należy wyraźnie

podkreślić, iż art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp pozwala na odrzucenie oferty za niezgodność

jej treści z treścią SIWZ dopiero w przypadku, gdy stwierdzonych w ofercie uchybień nie da

się poprawić zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Tak więc pierwszym obowiązkiem

Zamawiającego, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, jest zweryfikowanie, czy

uchybień w ofercie nie można poprawić. Stwierdzona w ofercie SMT omyłka była możliwa do

poprawienia bez najmniejszego uszczerbku dla treści oferty (niezmienna pozostała

wartość za e-Cło, jak i wartość całej oferty). .

38

W jego ocenie niewyszczególnienie pewnych cen w zalecanym - nie obligatoryjnym -

FO nie przesądza w o niemożności rozliczenia umowy SIWZ przewidywała bowiem

procedurę uszczegóławiania cen zawartych w ofercie przed podpisaniem umowy. Procedura

ta bez przeszkód posłużyłaby do uzyskania wszystkich niezbędnych do rozliczenia umowy

cen, w tym także ceny za asystę techniczną dla KiC. Informacje w FO w świetle postanowień

SIWZ nie musiały więc bezwzględnie takich informacji zawierać. Ich brak nie powoduje zaś

żadnych negatywnych konsekwencji dla realizacji Umowy. Zatem to czynność

odrzucenia oferty SMT stanowiłaby rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp.

Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację należy uznać, iż zarzuty

podniesione przez Odwołującego nic zasługują na uwzględnienie, w związku z czym

Zamawiający wnosi jak w petitum.

W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2656/12 Zamawiający wskazał, co następuje.

Wniósł o oddalenie odwołania.

1.Zarzuty związane z koniecznością odrzucenia oferty SMT.

II.1.1. Zaniechanie odrzucenia oferty SMT z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zarzut nr 1 – sprzeczność ceny za Asystę Techniczną (sekcja F) dla projektu KiC z

fakultatywnym (opcjonalnym) charakterem Asysty Technicznej oraz Zarzut nr 3 – brak ceny

za Asystę Techniczną dla projektu e-Cło oraz brak ceny za Asystę Techniczną dla projektu

KIC i brak możliwości obliczenia przez Zamawiającego ceny roboczogodziny dla Asysty

Technicznej.

Wskazał na wstępie, iż koszty w zakresie świadczenia usług Asysty Technicznej

stanowią jeden z elementów wynagrodzenia należnego Wykonawcy. Stosownie bowiem do

punktu 1 Rozdziału VI. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY. ROZLICZENIA I PŁATNOŚCI

cena oferty musi obejmować wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia,

w tym koszty: dostawy sprzętu, instalacji i konfiguracji sprzętu i oprogramowania, usługi

migracji, dokonania odbioru, gwarancji, asysty technicznej, opłaty i podatki, w tym podatek

od towarów i usług (VAT) oraz podatek akcyzowy, oraz wszystkie inne obciążenia

Wykonawcy wynikające z realizacji zamówienia. Podkreślić przy tym należy, iż jedynym

kryterium oceny ofert, ustalonym przez Zamawiającego w treści SIWZ, była cena za

wykonanie całego przedmiotu zamówienia, w tym za świadczenie usług Asysty Technicznej.

Najistotniejszym celem zamieszczenia w ofercie Formularza Ofertowego (dalej: FO), którego

wzór nota bene nie miał charakteru obligatoryjnego, (Rozdział VIII pkt 2 SIWZ: Do

przygotowania oferty zaleca się wykorzystanie Formularza ofertowego (...)) było zatem

porównanie zaoferowanych wynagrodzeń należnych Wykonawcom za wykonanie całego

przedmiotu zamówienia, w tym za świadczenie usługi Asysty Technicznej. Ze złożonej przez

39

SMT oferty wynika zaoferowanie wszystkich elementów wymaganych treścią SIWZ, a

podana cena, tj. 34.800.000 PLN brutto (ponad dwukrotnie tańsza od kolejnej i jako jedyna

mieszcząca się w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia) uprawniała do

wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.

W świetle zapisów SIWZ rozbicie całkowitego wynagrodzenia na poszczególne

Sekcje może mieć jedynie znaczenie z punktu widzenia rozliczeń i płatności określonych w §

12 Wzoru umowy (Asysta Techniczna). Nie jest jednak prawdą, iż ze względu na

fakultatywny (opcjonalny) dla Zamawiającego charakter usługi Asysty Technicznej brak

wyrażonej wprost przez SMT w FO kwoty za wykonywanie usługi Asysty Technicznej dla

projektu Konsolidacja i Centralizacja Systemów Celnych i Podatkowych (KiC) powoduje

niemożność oszacowania stawki godzinowej za świadczenie tej usługi, a w konsekwencji

może zmusić Zamawiającego do dokonania płatności za w ogóle nie zleconą usługę, a co

więcej - za usługę, która może nigdy nie zostanie zlecona. Zamawiający wskazuje, iż treść

SIWZ należy odczytywać łącznie jako jedną, integralną całość, dlatego też ww. stawka może

zostać wyliczona i to przed podpisaniem umowy, i dotyczy to w takim samym stopniu

wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu (bowiem żadna z ofert nie

podaje jednostkowej ceny za roboczogodzinę). Zgodnie bowiem z punktem 5 Rozdziału XVI

SIWZ: Wykonawca, którego Oferta zostanie wybrana, zobowiązany będzie - w oparciu o

informacje zawarte w Ofercie - do przygotowania Załącznika nr 2 do Umowy w zakresie

szczegółowej specyfikacji oferowanych szkoleń oraz szczegółowego wykazu sprzętu i

oprogramowania ujętego w sekcjach A-B Formularza Ofertowego, wartości usług wdrożeń,

rozbudowy i migracji systemów ujętych w sekcjach D-F Formularza Ofertowego. (.) ile

dokument len nic obejmuje wynagrodzenia za wykonanie usług Asysty Technicznej, to

poprzez proste działanie matematyczne (różnice) cena ta zostanie przeniesiona do umowy.

Odjecie od całości wynagrodzenia wskazanego przez SMT w FO (tj. 34 800 000,00 PLN

brutto) kwoty stanowiącej sumę wartości wszystkich komponentów znajdujących sic w

Załączniku nr 2 do Umowy - przy uwzględnieniu kwoty określonej w KO za usługę

świadczenia Asyst)1 Technicznej dla projektu e-Clo wskaże wartość Asysty Technicznej dla

KiC. Ta wartość jest natomiast podstawą do wyliczenia stawki godzinowej za świadczenie

Asysty Technicznej dla KiC. niezbędnej do realizacji Umowy.

Na marginesie Zamawiający odrzuca tezę zawartą w Odwołaniu, zgodnie z którą

usługa Asysty Techniczne/ może lecz nie musi być przez Zamawiającego zlecana, a co za

tym idzie w skrajnym przypadku - może w ogóle nie być wykonywana przez wykonawcę.

Zgodnie treścią art. 29 ust. 1 ustawy Pzp: przedmiot zamówienia opisuje się w sposobów

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty. Sytuacja, w której Zamawiający, wskazując w treści SIWZ zakres (załącznik 7 do

40

Umowy) i planowaną do wykorzystania przez siebie liczbę godzin związaną ze

świadczeniem usług, w istocie nie planowałby jej wykorzystania lub planowałby zlecenie

liczby godzin różniącej się zasadniczo od wskazanej w dokumentach przetargowych, byłaby

sprzeczna nie tylko z nakazem, o którym mowa w powyższym przepisie, ale także z

nakazem prowadzenia postępowania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji. O ile zatem

Zamawiający, ze względu chociażby na zakres usług i planowaną długość świadczenia

Asysty Technicznej (4 lata), nie jest w stanie przewidzieć z dokładnością co do 1 h

wykorzystania liczby godzin określonej w SIWZ, o tyle oświadcza, iż będzie do tego dążył,

działając w dobrej wierze i z należytą starannością.

Zarzut nr 2 Niezgodne z SIWZ wliczenie serwerów do Sekcji A oraz Zarzut nr 4) brak cen

wymaganych do podania w ofercie

Zdaniem Zamawiającego zarzuty te oparte są na tej samej tezie, iż błędy formalne

polegające na niezgodności złożonego dokumentu z wymaganiami nieobligatoryjnego wzoru

FO winny skutkować koniecznością odrzucenia oferty SMT bądź to ze względu na

niezgodność z treścią SIWZ, bądź to ze względu na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny.

Jak już wspomniano, podstawowym celem składania dokumentu w proponowanej formie FO

było porównanie ofert pod kątem zaoferowanych przez Wykonawców cen za wykonanie

całkowitego przedmiotu zamówienia (kryterium oceny ofert - cena 100%). Rozbicie

elementów na poszczególne Sekcje miało charakter wtórny, tym bardziej iż Wzór umowy

ustanawia jako elementy, za które należy się wynagrodzenie, nie poszczególne Sekcje

wskazywane w treści wzoru Formularza Ofertowego, a Fazy stanowiące wyodrębnione

części umowy obejmujące wykonanie określonych Kroków wskazanych w Harmonogramie

Szczegółowym, zakończone odebraniem danej Fazy (§ 1 Wzoru umowy - Definicje). Z kolei

Harmonogram Szczegółowy (zdefiniowany również w §1 Wzoru Umowy), obejmujący

szczegółowy wykaz prac i Produktów realizowanych w ramach poszczególnych Faz, Kroków

i Etapów wraz z terminami ich realizacji, ma dopiero zostać opracowany przez Wykonawcę

oraz uzgodniony z Zamawiającym jako odrębny Produkt, w ramach realizacji Umowy. Biorąc

zatem pod uwagę powyższe stwierdzić należy, iż ceny podane w treści dokumentu

odpowiadającego FO przez SMT zostaną uszczegółowione w Załączniku nr 2 do Umowy, tj.

w szczegółowej specyfikacji oferowanych szkoleń oraz szczegółowym wykazie sprzętu i

oprogramowania ujętego ic sekcjach A-B Formularza Ofertowego, wartości usług wdrożeń,

rozbudowy i migracji systemów ujętych w sekcjach D-F Formularza Ofertowego.

Podkreślenia wymaga fakt, iż oferta SMT obejmuje cały przedmiot zamówienia. Część cen,

zgodnie z wyraźnym oświadczeniem SMT w ofercie, została podana jako część składowa

innej ceny, co nie oznacza braku wyceny lej części przedmiotu zamówienia - jak interpretuje

to Odwołujący - a tylko brak ich ujawnienia w treści nieobligatoryjnego wzoru FO. Co ważne,

41

ceny te. zgodnie z przewidziana w SIWZ procedurą (Rozdział XVI pkl 5 SIWZ). zostaną

ujawnione jeszcze przed podpisaniem umowy.

Zarzut nr 5) brak obligatoryjnego dokumentu wskazanego w rozdziale VIII pkt 3 ppkt 7 SIWZ

Zamawiający wskazał, ze zgodnie z definicją zawartą w art. 2 punkt 7a) ustawy pod

pojęciem postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć: postępowanie

wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu (…) w celu dokonania wyboru

wykonawcy, z którym zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. Celem

każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy, której

treść lub jej istotna część jest obligatoryjnym elementem każdej specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp). W przedmiotowym postępowaniu

Zamawiający określi! Wzór Umowy (załącznik nr III do SIWZ), a więc dokument, który nie

może być zmieniany w żaden istotny sposób pomiędzy datą wyznaczoną na dzień składania

ofert a datą podpisania umowy. Każdy Wykonawca składający ofertę w tym postępowaniu

miał świadomość, iż jego oferta będzie realizowana na zasadach i w sposób bezwzględnie

określony treścią wzoru umowy. Samo zatem złożenie oferty bez zastrzeżeń co do zapisów

umowy (tak jak dokonało tego SMT) jest jednoznaczne ze zobowiązaniem Wykonawcy do

zawarcia umowy sporządzonej wg Wzoru Umowy.

II. 1.2. Zaniechanie odrzucenia oferty SMT z naruszeniem art. 89 ust. I pkt 6 ustawy Pzp

Odwołujący wskazuje, iż w przypadku ceny dla Asysty Technicznej podanej w sekcji

F dla projektu KiC - błąd polega na podaniu ceny (jej określenie poprzez ujęcie w cenie za

Infrastrukturę bazową w sekcji A) w sposób merytorycznie niezgodny z wymaganiami

Zamawiającego określonymi w SIWZ, nakazującymi ukształtować tę cenę jako cenę płatną

za rzeczywiście wykonanie prace wedle potrzeb Zamawiającego, których skala wystąpienia

nie jest znana i które w części, lub nawet w całości mogą nie być zlecone. Tymczasem SMT

określiło tę cenę. jako składowa ceny za inny element przedmiotu zamówienia, nie będący

usługą, lecz produktem, płatny na innych zasadach. W konsekwencji cena ta została podana

w sposób, który nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i warunkom jego realizacji w

zakresie Asysty Technicznej. Zamawiający nie zgadza się z takim stanowiskiem. Jak już

wyżej wspomniano ewentualny błąd Wykonawcy ma charakter wyłącznie formalny i

nieistotny z punktu widzenia realizacji umowy będącej przedmiotem postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego. Takie ujęcie ceny w FO w żaden sposób nic niweczy

możliwości zawarcia i realizacji Umowy zgodnie z postanowieniami dołączonego do SIWZ

Wzoru Umowy, co próbuje udowadniać Odwołujący. Wyliczenie stawki godzinowej za

świadczenie usług Asysty Technicznej, o której mowa w § 12 ust. 2 Wzoru Umowy, będzie

możliwe na podstawie procedury określonej w SIWZ, i konieczne do zastosowania dla

42

wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Sposób wyliczenia stawki niezbędnej do

rozliczania Asysty Technicznej został wskazany w odpowiedzi na zarzut nr 1. Tym samym, w

ocenie Zamawiającego, zarzut Odwołującego należy uznać za bezpodstawny.

II.2. Zarzut dotyczący nieuprawnionej poprawy omyłki oferty SMT z naruszeniem art. 87 ust.

2 pkt 3) ustawy

Zgodnie z Formularzem ofertowym złożonym przez SMT suma kwot za elementy

wskazane w Sekcjach od A do H.3 w ramach projektu e-Cło wynosiła 11 000 000.00 PLN i

była zgodna z punktem 8 Opisu tabeli FO: Suma wartości dla wierszy Sekcja A, Sekcja B1.

Sekcja B.2 i Sekcja B3 z kolumny e-Cło nie może przekroczyć11I mln PLN. Ten wymóg

został przez SMT dochowany. Wartość Sekcji A-B.3 zamyka sio dokładnie w kwocie 11 000

000.00 PLN. Tymczasem jako sumę dla całej kolumny e-Cło, w ramach której Wykonawca

winien był określić jeszcze tylko wartość dla Sekcji F (Asysta Techniczna), podano kwotę 12

000 000,00 PLN. Różnicę pomiędzy wartością za realizację projektu e-Cło

12 000 000,00 PLN i wartością określonych cen w Sekcjach A-B.3 (11 000 000,00 PLN),

wynoszącą 1 000 000,00 PLN, Zamawiający przyjął za brakującą cenę Sekcji F (ostatnią

wymaganą do podania w tej kolumnie poza wycenionymi Sekcjami A-B.3). Ze względu na

oczywistość mechanizmu powstania takiej omyłki (stwierdzenie jej bez udziału wyjaśnień

Wykonawcy), jak i brak jakiegokolwiek dalszego wpływu jej wprowadzenia na treść oferty,

Zamawiający zakwalifikował przedmiotowe uchybienie jako omyłkę określoną w art. 89 ust. 2

pkt 3) ustawy Pzp i wpisał ją w treść oferty. O fakcie tym Zamawiający poinformował

Wykonawcę SMT, który potwierdził ten tok rozumowania nie zgłaszając sprzeciwu w tym

względzie. Podkreślić należy, iż prawdopodobną przyczyną braku wpisania kwoty za

świadczenie usługi w ramach usługi Asysty Technicznej dla projektu e-Cło było posłużenie

się nieaktualnym wzorem FO, obowiązującym przed 25 października 2012 i\, tj. sprzed daty

zmiany SIWZ nr 24. Formularz ten w spornym punkcie zawiera! oznaczenie „XXX", które

zostało później powtórzone w ofercie złożonej przez SMT.

Zamawiający wskazał, iż zgadza się z Odwołującym, iż orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej wyraża ugruntowany pogląd, że ocena, czy poprawienie innej omyłki przez

Zamawiającego powoduje (łub nie) istotną zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na

tle konkretnego stanu faktycznego (punkt 2 przedmiotowego zarzutu). Odwołujący jednakże

w treści Odwołania przykładowo cytuje wyrok KIO z dnia 10 lipca 2010 f., sygn. akt KIO/UZP

1420/10 czy wyrok KIO z dnia 5 października 2012 r. sygn. akt: KIO 1961/12, wydane w

odmiennych stanach faktycznych. (W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z ceną

wynikową, tj ceną, która winna zostać wyliczona w oparciu o określone elementy składowe i

w określony sposób, z tym że dla poszczególnych jej elementów (...) co do zasady sposób

wyliczenia wynagrodzenia jest wyłączną domeną wykonawcy. Jednakże od tej zasady

43

istnieją wyjątki, z którymi mamy do czynienia w ramach niniejszego stanu faktycznego. (...)

(sygn. akt: KIO 1961/12)), Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należ)', iż cytowanie

poszczególnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej opierających się na odmiennych

stanach faktycznych, lak jak stosuje to Odwołujący, w celu ich porównania i udowodnienia

skuteczności wysuniętych zarzutów pozbawione jest sensu.

W niniejszym, jednostkowym stanie faktycznym, wbrew twierdzeniu Odwołującego o

braku kilku składowych sumy, należało rozwiązać równanie zjedna niewiadomą. Znany był

bowiem wynik dodawania za poszczególne Sekcje w projekcie e-Cło i suma cen

poszczególnych Sekcji (pośrednio także cen Sekcji B.2 i B.3 ze względu na ich wartość

mieszczącą się w kwocie za Sekcję A) w tym projekcie za wyjątkiem wartości w Sekcji F.

Zamawiający odrzuca także tezę wynikającą z. zarzutów przedstawionych w odwołaniu, iż w

żadnym przypadku wpisanie wartości w treści FO nie mieści się w kategorii poprawienia

innych omyłek nie stanowiących istotnych zmian treści oferty. Treść art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp nic wyznacza takiej granicy.

Dokonanie lej czynności w żaden istotny sposób nie wpłynęło na zmianę treści oferty

SMT, w szczególności na łączną wartość oferty odczytaną podczas otwarcia ofert i ocenianą

w kryterium oceny ofert.

II. 3 Zarzut dotyczący nieuprawnionych negocjacji w zakresie ceny

Zamawiając podniósł, iż nie zgadza się z postawionymi zarzutami. Intencją

wystosowania pisma z 19 listopada 2012 r.. dotyczącego wyjaśnienia/uszczegółowienia

treści oferty poprzez podanie wartości na jakie zostały wycenione Sekcja B.1. Sekcja B.3 dla

e-Cło oraz Sekcja B.1. Sekcja B.3 i Sekcja F dla KiC, a które zostały zawarte w ceni

produktu w Sekcji A, było wyłącznie doprecyzowanie cen skalkulowanych już w cenie oferty,

a tym samym zawartych w FO - a nie ich ustalanie na nowo.

Zdaniem Zamawiającego podkreślić należy, iż jedynym kryterium oceny ofert w

przedmiotowym postępowaniu była cena za wykonanie całego przedmiotu zamówienia.

Cena ta została podana przez SMT w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, także

Odwołującego. Każda cena SMT za określone sekcie wpisująca się/nie sprzeczna z

zaprezentowanymi w FO cenami (respektującymi narzucone limity) nie mogła być

zakwestionowana ani w ofercie, ani w wyjaśnieniach do oferty i nie będzie mogła być

zakwestionowana na etapie formalności związanych z podpisaniem umowy, tj. Załącznika nr

2 do Umowy. W takich okolicznościach trudno rozważać problem „zmiany" cen, skoro ich

podanie nic ma znaczenia dla wyboru oferty. Powyższe, w ocenie Zamawiającego, oznacza,

iż zarzut negocjacji treści oferty jest całkowicie bezpodstawny.

44

II. 4 Zarzut dotyczący nieudostępnienia wyjaśnień SMT w zakresie ceny, które nic mają

charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa

Należy podkreślić, iż Zamawiający odtajnił treść wyjaśnień SMT z dnia 22.U.2012r. w

toku prowadzonego postępowania, w związku z powyższym zarzut jest całkowicie chybiony.

(kopia pisma w załączeniu).

II. 5 Zaniechanie odrzucenia oferty Sygnity z naruszeniem art. 89 ust. 1 nkt 2 ustawy

Zarzut wysunięty przez Odwołującego, jakoby firma Sygnity nie zaoferowała

wymaganych przez SIWZ licencji na oprogramowanie Oracle ponad te, które posiada

Zamawiający, w liczbie pozwalającej na wykonanie zamówienia zgodnie z zakresem

przedmiotu zamówienia określonym w SIWZ, jest zarzutem chybionym, ponieważ wnioski

wypływające z twierdzeń Odwołującego, nawet gdyby uznać je za prawdziwe, mogą być

egzekwowane od Wykonawcy dopiero na etapie realizacji umowy w zależności od przyjętej

koncepcji realizacji umowy. Odwołujący nie udowodnił, iż sposób realizacji umowy przyjęty

przez Sygnity w ogóle wymaga dostarczenia dodatkowych licencji Oracle. Tym samym w

żaden sposób przedstawiona argumentacja nie dowodzi postawionego zarzutu niezgodności

oferty z treścią SIWZ. śaden z zapisów SIWZ nie zobowiązywał Wykonawcy do wskazania w

ofercie zarówno konkretnej liczby dostarczanych licencji firmy Oracle przekraczających

liczbę licencji wskazaną w punkcie 15 Rozdziału VIII SIWZ. jak i do złożenia odrębnego

oświadczenia o zapewnieniu większej liczby licencji, jeśli zaoferowane rozwiązanie tego

wymaga.

Zamawiający wskazuje ponadto, iż zarzut ten opiera się wyłącznie na wiedzy

rynkowej posiadanej przez Odwołującego bez wskazania konkretnych dowodów. Zgodnie z

art. 6. Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy P/p ciężar udowodnienia faktu

spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, w tym wypadku na

Odwołującym. Tak leż wyrok KIO z 26 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO/UZP 747/2012): Izba

zwraca uwagę, ze to na stronie, która wywodzi określone skutki prawne, spoczywa

obowiązek dowodowy. W świetle powyższego twierdzenia Odwołującego, skutkujące jego

zdaniem koniecznością odrzucenia oleiły Sygnity. należy uznać za nieudowodnione.

III. Zarzut dotyczący prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców - art. 7 ust. 1

Powyższe wyjaśnienia wskazują jednoznacznie, iż Zamawiający prowadzi

przedmiotowe postępowanie w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zamawiający nie rozumie, czego dotyczą zarzuty stawiane przez Odwołującego, a

związane z firmą Mobile MS, która w żaden sposób nie jest zaangażowana w przedmiotowe

45

postępowanie. Być może jest to wynik kopiowania zarzutów z innych postępowań, co

jednoznacznie wskazuje na nieprzemyślane i nieodzwierciedlające rzeczywistości zarzuty

Odwołującego w niniejszym postępowaniu.

Przystępujący SMT Software S.A. jednym pismem z dnia 18.12.2012 r., wniesionym

w ramach odwołania o sygn. akt KIO 2651/12 oraz KIO 2656/12 wskazał, co następuje.

1. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu sprzeczności treści

oferty z treścią SIWZ.

Zdaniem Przystępującego fakt, iż Przystępujący wpisał w Formularzu Oferty w

Sekcjach B.l, B.3 i F „Zawarte w cenie produktu CSE EE w Sekcji A" nie świadczy o

niezgodności treści oferty SMT Software S.A. z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Kiuczowym aspektem przedmiotu zamówienia jest rozbudowa informatycznej

infrastruktury technicznej i oprogramowania, opartej na koncepcji chmury obliczeniowej.

Dostawy, które są przewidywane w ramach zamówienia służą tylko temu, aby było możliwe

dokonanie dalszego etapu prac, polegającego na stworzeniu odpowiedniego systemu

informatycznego, do którego następnie, jeśli chodzi o projekt KiC, zostanie przeprowadzona

migracja danych. Asysta techniczna oraz usługi gwarancyjne mają być świadczone przez

okres 4 lat.

W przeciwieństwie do pozostałych wykonawców uczestniczących w przetargu,

Przystępujący zaproponował - odnośnie tych elementów, które dotyczą rozbudowy systemu

- produkt równoważny do opisanego w specyfikacji.

Dowód: oświadczenie producenta o równoważności;

Wyjątkowość, a jednocześnie odmienność rozwiązania zaoferowanego przez

Przystępującego polega na tym, że dostarcza gotowy produkt - system konsolidacji i

centralizacji aplikacji i infrastruktury Cloud System Enterprise Extended Edition, który jest

platformą natychmiast gotową do użycia i współpracy. Różnica pomiędzy Przystępującym, a

pozostałymi oferentami polega na tym, że oferenci dokonują osobno dostawy komponentów

sprzętowych, na których następnie „instalują" oprogramowanie, będące przedmiotem

zamówienia, a składające się z elementów dotychczasowego systemu i elementów nowych,

natomiast Przystępujący oferuje całościowy produkt, zastępujący istniejące u zamawiającego

elementy i jednocześnie zawierający od razu sprzęt i oprogramowanie - stworzone przez

producenta w miejscu wytworzenia, jako funkcjonalna całość. Wszystkie elementy

dostarczonego produktu będą zintegrowane i przetestowane na fabryce. Funkcjonalność

dostarczonego produktu pozwala na włączenie do rozwiązania istniejącego

46

dotychczasowego sprzętu i infrastruktury teleinformatycznej oraz oprogramowania

Zamawiającego. Przystępujący oferuje ten produkt na podstawie umowy z dystrybutorem

międzynarodowego producenta w zakresie technologii informatycznych. Producent zapewnia

w cenie nie tylko infrastrukturę - sprzęt i oprogramowanie spełniające funkcje żądane przez

Zamawiającego, lecz również gwarancję i obsługę techniczną produktu przez cztery lata.

Jest to rozwiązanie równoważne do opisanego w SOPZ. Równoważność proponowanych

rozwiązań została przez Zamawiającego dopuszczona w Załączniku nr XIV do

Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia - Warunki równoważności.

Jak wynika z wzoru umowy Zamawiający będzie rozliczał się nie w oparciu o podział

ceny na Sekcje zawarty w Formularzu Ofertowym, lecz w oparciu o Fazy realizacji

zamówienia. Zamawiający podzielił zamówienie na trzy fazy:

I. faza - projekt

II. faza - Infrastruktura Techniczna;

III. faza - Migracja

Fazy są podzielone na Etapy, a te na Kroki (zdefiniowane we wzorze umowy).

Zamawiający przygotował specyfikację istotnych warunków zamówienia pod rozwiązanie

standardowe - zawierające w II fazie etap dostawy i odbioru sprzętu oraz zainstalowania na

nim oprogramowania. Jak wynika z § 8 wzoru umowy:

„1. W ramach Fazy II Wykonawca, w terminie określonym w Harmonogramie

Szczegółowym:

1.1. dostarczy i zainstaluje Sprzęt wraz z wymaganym Oprogramowaniem Standardowym

zgodnie z wykazem sprzętu i oprogramowania zawartym w Załączniku nr 2 do Umowy,

1.2. skonfiguruje, przetestuje i uruchomi dostarczoną przez siebie część Infrastruktury

Teleinformatycznej zgodnie z postanowieniami Umowy oraz zatwierdzonym Projektem".

W ofercie Przystępującego, gdzie zastosowano rozwiązania równoważne, nie ma

rozbicia II Fazy na takie dwa etapy, gdyż Przystępujący dostarcza produkt w postaci sprzętu,

na którym już w fabryce producenta skonfigurowano i przetestowano oprogramowanie

teleinformatyczne, wcześniej zaprojektowane w Fazie I pod wymogi Zamawiającego.

Formularz Oferty przygotowany przez Zamawiającego w siwz został stworzony

pod rozwiązanie standardowe, gdzie sprzęt został oddzielony od infrastruktury bazowej,

czyli rozwiązanie teleinformatycznej. Natomiast skoro Przystępujący zaoferował

przystawał. Ofertowy do niego nie równoważne, to Formularz (standardowy)

są jedynie w CSE EE sekcji A" Sformułowania „zawarte w cenie produktu

odzwierciedleniem równoważnego charakteru oferty Przystępującego.

Przystępujący, wpisując do Formularza Ofertowego „zawarte w cenie produktu CSE

EE w sekcji A" chronił również tajemnicę przedsiębiorstwa, do której był zobowiązany na

47

mocy umowy z dystrybutorem rozwiązania. Z kolei dystrybutor zobowiązany był do

zachowania poufności na podstawie umowy z producentem.

Dowód: umowa o zachowaniu poufności pomiędzy Przystępującym i dystrybutorem; umowa

o zachowaniu poufności pomiędzy dystrybutorem i producentem

Użycie takiego zapisu, zamiast podania konkretnej kwoty, może stanowić co najwyżej

naruszenie co do formy, a nie treści oferty. Zaprezentowana forma oferty z uwzględnieniem

jej aspektów równoważności stanowi wymaganą przez zamawiającego spójną i niewątpliwą

w zakresie oceny całość.

Jak wskazano już w przystąpieniu, ceny ujęte w poszczególnych sekcjach Formularza

Ofertowego nie stanowiły kryterium oceny ofert, stąd brak ich podania nie może przesądzać

o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji. Jeśli zaś chodzi o rozliczanie usług Asysty

Technicznej godzinowo, to Zamawiający w przewidział w Rozdziale XVI SIWZ

uszczegółowienie cen bezpośrednio przed zawarciem umowy: „Wykonawca, którego Oferta

zostanie wybrana, zobowiązany będzie - w oparciu o informacje zawarte w Ofercie - do

przygotowania Załącznika nr 2 do Umowy w zakresie szczegółowej specyfikacji oferowanych

szkoleń oraz szczegółowego wykazu sprzętu i oprogramowania ujętego w sekcjach A-B

Formularza Ofertowego, wartości usług wdrożeń, rozbudowy i migracji systemów ujętych w

sekcjach D-E Formularza Ofertowego".

Zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 1.2 wynagrodzenie łączne z tytułu realizacji Umowy w II

Fazie będzie płatne m.in. na podstawie „zestawienia rozliczanego Sprzętu i Oprogramowania

Standardowego oraz usług rozbudowy lub wdrożenia wraz ze Szkoleniami dla Systemów

Infrastrukturalnych, z zastrzeżeniem pkt 1.2.3. Faktury muszą być wystawiane odrębnie dla

projektu KiC i projektu Program c Cło zgodnie z podziałem określonym w Załączniku II do

SOPZ". Załącznik nr II będzie pomocny przy wypełnianiu Załącznika nr 2 do umowy, który

ma zawierać m.in. szczegółowy wykaz sprzętu i oprogramowania ujętego w sekcjach A-B

Formularza Ofertowego oraz wartości usług wdrożeń, rozbudowy i migracji Systemów

ujętych w sekcjach D-E Formularza Ofertowego. Różnica pomiędzy wartością

poszczególnych elementów infrastruktury z Sekcji A oraz sprzętu z sekcji B.l i B.3 - pozwoli

uzyskać cenę Asysty Technicznej dla Projektu KiC.

Sposób rozliczania godzin Asysty Technicznej (wg zapotrzebowania) nie ma wpływu

na ważność oferty. Niezależnie bowiem od tego, jaka kwota zostałaby wstawiona w tej

pozycji (z 17.381.099,85 zł przewidzianych łącznie dla Sekcji A, B.l, B.3 i F) - cena całej

oferty oraz zakres świadczonych usług się nie zmieni. A zatem, brak podania w Sekcji F

konkretnej kwoty pieniężnej nie może być uznany za omyłkę polegającą na niezgodności

treści oferty z treścią siwz, gdyż oferta wykonawcy będzie nadal merytorycznie taka sama.

Niezgodność oferty może polegać jedynie na niezgodności formy oferty z formą wymaganą

w siwz.

48

Odnosząc się do zarzutu Odwołującego Comarch S.A., iż Przystępujący nie zawarł w

ofercie „zobowiązania Wykonawcy do zawarcia Umowy sporządzonej według Wzoru Umowy

stanowiącego Załącznik C do SIWZ", należy wskazać, że samo złożenie oferty stanowi

zobowiązanie Przystępującego do zawarcia umowy według wzoru zaproponowanego przez

Zamawiającego w SIWZ. Brak osobnego zobowiązania może być poczytywany za

uchybienie jedynie co do formy, a nie treści oferty.

2. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu błędów w obliczeniu

ceny. Zarzuty dotyczące poprawy omyłki w ofercie Przystępującego.

Zdaniem Odwołujących Zamawiający nieprawidłowo poprawił, w trybie art. 87 ust. 2

pkt 3) Pzp, omyłkę polegającą na wpisaniu w miejscu „XXX" w Sekcji F dla kolumny e-Cło

kwoty 1.000.000,00 PLN. Według odwołującego Comarch S.A. brak podania ceny w Sekcji F

dla projektu e-Cło stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Odwołujący Sygnity

S.A. stwierdził, że niewykluczone, iż cena łączna była wyliczona błędnie - o 1 min zł

zawyżona w stosunku do wyniku RAZEM dla kolumny e-Cło. Odwołujący uważają, że w tym

zakresie oferta Przystępującego jest obarczona błędem w obliczeniu ceny, niepodlegającym

poprawie.

Argumentacja Odwołujących przedstawiona w odwołaniach na temat poprawienia

treści Sekcji F dla kolumny e-Cło jest błędna. Z wszelkich okoliczności sprawy wynika

bowiem, że Przystępujący omyłkowo nie wpisał kwoty 1 min zł w miejsce XXX.

Po pierwsze, Zamawiający zmianą nr 24 do SIWZ z dnia 25.10.2012 r. usunął „XXX"

z Sekcji F dla e-Cło. Termin składania ofert był wówczas bliski, bo przypadał na 06.11.2012

r. Była to jedna z 85 zmian do SIWZ. Bardzo często, jako nieistotne omyłki są poprawiane

zmiany wynikające z nieuwzględnienia przez wykonawcę zmian do SIWZ, w szczególności

te dotyczące zmian w formularzach, nawet jeśli dotyczą elementów cenotwórczych.

Przykładowo w wyroku z dnia 11.06.2012 r., sygn. akt KIO 1095/12, Izba stwierdziła:

„Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie może być interpretowany zawężająco. Zamawiający,

mając podstawy zakładać, że błędy w ofercie były wynikiem nieuwzględnienia zmiany SIWZ,

powinien potraktować je jako omyłkę i dokonać jej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2

pkt 3 p.z.p. Brak pewności zamawiającego co do tego, czy stwierdzona niezgodność była

wynikiem omyłki, nie jest wystarczającą podstawą do odrzucenia oferty. Zamawiający miał

bowiem możliwość zweryfikowania przyczyn rozbieżności między ofertą a SIWZ, poprzez

zawiadomienie wykonawcy o dokonaniu poprawek. (...) W konsekwencji przyjęcia innego

terminu wykonania zamówienia cena za całe zamówienie nie obejmowała pełnego okresu

jego realizacji. Zamawiający podniósł, że cena ta była nieprawidłowa nawet przy

uwzględnieniu terminów sprzed zmiany SIWZ, należy jednak stwierdzić, że nie podał tego

jako przyczyny odrzucenia oferty i nie wskazał, w czym tej nieprawidłowości upatruje,

49

powołując to twierdzenie dopiero na etapie postępowania odwoławczego, jako argument

przemawiający za niemożliwością poprawienia omyłki w ofercie. Odnosząc się do tego

argumentu podkreślić należy, że Zamawiający na podstawie oferty Odwołującego miał

wiedzę, jaką cenę jednostkową wykonawca zaoferował, a ta właśnie cena jednostkowa -jako

podstawa ustalenia ceny całkowitej - była wystarczająca do ustalenia ceny za cały, zgodny z

aktualnym brzmieniem SIWZ, okres realizacji zadania".

Po drugie, pozycja RAZEM dla e-Cła - 12.000.000 zł nie odpowiadała sumie kwot z

pozostałych pozycji cenowych (6.925.233,15 zł + 4.074.766,85 zł = 11.000.000 zł).

Brakowało równo 1 min, a jedna z pozycji była niewyceniona - Sekcja F, stąd oczywiste było,

że Przystępujący, mając na uwadze zastrzeżenie wprowadzone zmianą nr 30 do SIWZ z

dnia 25.10.2012 r., (że suma wartości dla wierszy Sekcja A, B.1, B.2 i B.3 z kolumny e-Cło

nie może przekroczyć 11 min) - omyłkowo nie wpisał wartości pozycji Sekcji F.

Przystępujący podniósł, iż omyłka powyższa byłą łatwa do zauważenia dla

Zamawiającego, a Przystępujący w pełni ją zaaprobował.

3. Zarzut nieodtajnienia oferty Przystępującego.

Obydwaj Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 2 Pzp poprzez

brak odtajnienia wyjaśnień Przystępującego z dnia 22.11.2012 r. Zamawiający odtajnił te

wyjaśnienia, stąd zarzuty Odwołujących w tym zakresie są bezprzedmiotowe. Odwołujący

Sygnity zarzuciło ponadto, że Zamawiający niezasadnie odmówił odtajnienia części

technicznej oferty Przystępującego. Odwołujący nie był w stanie podać argumentów,

dlaczego ta część oferty powinna zostać ujawniona. Zgadywał, nietrafnie, iż utajniono

„komponenty Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i Systemowego, które każdy

wykonawca musiał zaoferować zgodnie z wymaganiami zdefiniowanymi przez

Zamawiającego w Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów" oraz

„zestawienie ilościowe licencji na Oprogramowanie Standardowe". Przystępujący, bazując na

know-how producenta, zaoferował jednakże rozwiązanie równoważne do standardowego,

opisanego przez Zamawiającego w SOPZ. Dało mu to przewagę konkurencyjną nad

pozostałymi wykonawcami uczestniczącymi w przetargu, co samo przez się jest dowodem,

że informacje zawarte w części opisowej oferty są tajemnicą przedsiębiorstwa, mającą

rzeczywistą wartość gospodarczą. Gdyby Przystępujący oferował rozwiązanie tożsame z

opisem przedmiotu zamówienia w SOPZ, wówczas nie zamieszczałby części technicznej

oferty. Była ona niezbędna po to, aby wykazać równoważność oferowanego produktu.

4. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty SMT, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej

konkurencji.

50

Odwołujący Sygnity S.A. postawił powyższy zarzut pomijając fakt, że Przystępujący,

korzystając z najnowszych rozwiązań teleinformatycznych, złożył ofertę równoważną. Takie

rozwiązanie jest tańsze, a mimo to zyskowne dla Przystępującego. Zarzut zaoferowania

produktów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia nie został przez Odwołującego Sygnity

S.A. nawet uprawdopodobniony, nie mówiąc już o jego udowodnieniu. Bezprzedmiotowe jest

przypisywanie cen z rozwiązania standardowego do rozwiązania równoważnego, gdyż ich

ceny są całkowicie różne i inaczej się liczy.

Wobec powyższego Przystępujący SMT Software S.A. wniósł o oddalenie obydwu

odwołań w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z

dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w

szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, jak również

po zapoznaniu się z ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego SMT

Software S. A., po zapoznaniu się z każdym z odwołań, jak również stanowiskiem

Zamawiającego i złożoną przez niego odpowiedzią na każde z odwołań, po

wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania

odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co

następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem któregokolwiek

z odwołań.

Izba wskazuje, iż z urzędu jest zobowiązana do badania spełnienie przesłanek

określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała, iż odwołującym przysługuje prawo do

skorzystania ze środków ochrony prawnej, gdyż w zakresie obu odwołań (sygn. akt KIO

2651/12 oraz KIO 2656/12) wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu

zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia

szkody przez Odwołujących będącą konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Obaj

odwołujący złożyli w przedmiotowym postępowaniu oferty, zaś kwestionowane przez nich

czynności Zamawiającego zmierzają do eliminacji z postępowania ofert korzystniejszych

ekonomicznie. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego, zgłoszonego w odniesieniu do

odwołania ComArch S.A., o uznanie za pozorny zarzut wobec Sygnity S.A. w kontekście

51

treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Sama zasadność zarzutu, podlegająca ocenie na etapie

rozpoznania odwołania, nie może przesądzać o legitymacji do skorzystania ze środków

ochrony prawnej. Ponadto wskazać należy, iż choć badanie istnienia uprawnienia do

skorzystania z drogi odwoławczej następuje w momencie wyrokowania, to istnienie

materialnoprawnego interesu kwalifikowanego możliwością poniesienia przez wykonawcę

szkody następuje na moment skorzystania z drogi odwoławczej (drogi zaskarżenia).

Tym samym Izba stwierdziła, iż odwołania, wobec nie stwierdzenia braków

formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołujących wpisów, podlegają

rozpoznaniu.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż do postępowania wywołanego odwołaniem

wykonawcy Sygnity S A. (KIO 2651/12) skutecznie przystąpił po stronie Odwołującego,

działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca ComArch S A. oraz po stronie

Zamawiającego wykonawca SMT Software S. A.

Izba ustaliła ponadto, iż do postępowania wywołanego odwołaniem ComArch S.A.

(KIO 2656/12) skutecznie przystąpili po stronie Zamawiającego, działając na podstawie art.

185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca SMT Software S.A. oraz wykonawca Sygnity S.A.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii

potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Izba dopuściła również w ramach postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 2656/12 zawnioskowany przez Odwołującego ComArch S.A.

na rozprawie dowód z dokumentu w postaci pisma Oracle Polska Spółka z o.o. z dnia

18.12.2012 r.

Izba oddaliła wniosek dowodowy dotyczący przesłuchania świadka w osobie pana

J.…….. K……….. Izba wskazuje, iż pan J……… K…………. został ustanowiony

pełnomocnikiem wykonawcy Sygnity S.A. i był obecny na części rozprawy.

Biorąc pod uwagę wniosek Przystępującego SMT Software S.A., złożony na

rozprawie, iż załączniki do pisma procesowego z dnia 18.12.2012 r. nie zostały złożone jako

dowody, lecz jedynie jako zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty do

wyłącznej wiadomości Izby, Izba pominęła te dokumenty w ramach rozpoznania. Izba

wskazuje, iż kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego oraz jawność

52

postępowania dowodowego nie umożliwiają oparcia rozstrzygnięcia na materiale dowodowym

nie znanym pozostałym Stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów

podniesionych w odwołaniach Izba stwierdziła, że odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych w zakresie obu odwołań.

Izba na wstępnie ustaliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z treścią rozdziału I

SIWZ zatytułowanego „Opis przedmiotu zamówienia” jest:

1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu wraz z usługami towarzyszącymi dostawie

oraz migracja systemów informatycznych resortu finansów, wskazanych w Załączniku A do

SIWZ, na rozbudowaną przez Wykonawcę Infrastrukturę Teleinformatyczną Zamawiającego,

zgodnie z wymaganiami opisanymi szczegółowo w Załączniku A do SIWZ.

2. Zakres prac obejmuje w szczególności:

1) dostawę sprzętu komputerowego i oprogramowania do Centrum Przetwarzania Danych

Ministerstwa Finansów (CPD MF) - Ośrodek Przetwarzania w Radomiu;

2) rozbudowę informatycznej infrastruktury technicznej i oprogramowania, opartej na

koncepcji chmury obliczeniowej, zgodnie z wymaganiami Załącznika A do SIWZ, w tym:

a) instalację i konfigurację dostarczonego sprzętu komputerowego i oprogramowania w OP

Radom,

b) rozbudowę środowisk wykonawczych (produkcyjnych i nieprodukcyjnych) dla systemów

informatycznych resortu finansów przewidzianych do uruchomienia w OP Radom,

c) uruchomienie mechanizmów replikacji wewnętrznej i zabezpieczenia danych,

d) uruchomienie mechanizmów monitorowania pracy poszczególnych środowisk i aplikacji,

e) rozbudowę systemów: zarządzania infrastrukturą i wspierających obsługę w OP Radom,

f) zabezpieczenie systemów informatycznych resortu finansów przewidzianych do

uruchomienia w OP Radom;

3) przeprowadzenie migracji 4 Systemów Biznesowych resortu finansów do uruchomionych

środowisk wykonawczych w OP Radom zgodnie z Załącznikiem A do SIWZ;

4) opracowanie dokumentacji wykonawczej, powykonawczej oraz eksploatacyjnej;

5) przeprowadzenie szkoleń produktowych i szkoleń w zakresie rozwiązań wdrożonych przez

Wykonawcę w OP Radom;

6) świadczenie Asysty Technicznej przez okres 4 lat;

7) świadczenie usług gwarancyjnych przez okres 4 lat.

53

3. W zakres przedmiotu zamówienia określonego w ust. 1 wchodzi również przeniesienie, na

polach eksploatacji wskazanych w Załączniku C do SIWZ – Wzór Umowy, autorskich

majątkowych praw i praw zależnych do Oprogramowania Dedykowanego oraz innych

utworów (Produktów) wytworzonych lub zmodyfikowanych przez Wykonawcę w związku z

wykonywaniem przedmiotu zamówienia (jeśli dotyczy).

4. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w Załączniku A do SIWZ.

5. Postępowanie prowadzone jest w ramach projektów Konsolidacja i Centralizacja

Systemów Celnych i Podatkowych i Program e-Cło, dofinansowywanych z Europejskiego

Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach 7 osi priorytetowej PO Innowacyjna

Gospodarka.

Izba ustaliła następnie, iż Zamawiający w Rozdziale II „Termin realizacji przedmiotu

zamówienia” wskazał w pkt 2, iż szczegółowy sposób realizacji przedmiotu zamówienia jest

określony we wzorze umowy, stanowiącym załącznik C do SIWZ.

W rozdziale V SIWZ Zamawiający wskazał, iż wzór umowy stanowi załącznik C do

SIWZ.

Zamawiający w rozdz. VI SIWZ określił następujące wymaganie w zakresie obliczenia

ceny: ROZDZIAŁ VI. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY, ROZLICZENIA I PŁATNOŚCI

1. Cena oferty musi obejmować wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu

zamówienia, w tym koszty: dostawy sprzętu, instalacji i konfiguracji sprzętu i

oprogramowania, usługi migracji, dokonania odbioru, gwarancji, asysty technicznej, opłaty i

podatki, w tym podatek od towarów i usług (VAT) oraz podatek akcyzowy, oraz wszystkie

inne obciążenia Wykonawcy wynikające z realizacji zamówienia.

2. Łączna cena za wykonanie Projektu, o którym mowa w Załączniku C do SIWZ, nie może

stanowić więcej niż 5% łącznej ceny Oferty.

3. Ceny, o których mowa w ust. 1, muszą być wyrażone w złotych polskich.

4. Rozliczenia między Zamawiającym a Wykonawcą będą prowadzone w złotych polskich,

wg wartości nominalnej przedmiotu zamówienia.

5. Szczegółowy sposób rozliczeń, w tym podstawy dokonywania płatności, został określony

we Wzorze Umowy stanowiącym Załącznik C do SIWZ.

W rozdz. VIII zatytułowanym „Sposób przygotowania oferty” wskazano:

2. Do przygotowania oferty zaleca się wykorzystanie Formularza Ofertowego, którego wzór

stanowi Załącznik B do SIWZ i zamieszczenie go na początku oferty.

3. Oferta musi zawierać:

1) pełną nazwę Wykonawcy;

2) adres siedziby Wykonawcy oraz jego numer telefonu kontaktowego, numer faksu;

54

3) cenę oferty zawierającą wszelkie koszty, wyliczone zgodnie z postanowieniami

ROZDZIAŁ VI;

4) termin realizacji przedmiotu zamówienia;

5) potwierdzenie wniesienia wadium;

6) opis przedmiotu oferty zgodnie z Formularzem Ofertowym,

7) zobowiązanie Wykonawcy do zawarcia Umowy sporządzonej według Wzoru Umowy

stanowiącego Załącznik C do SIWZ;

W rozdziale XIII – kryteria oceny ofert wskazano, iż jedynym kryterium oceny ofert

jest cena – 100%.

W formularzu ofertowym - Opis tabeli Zamawiający zamieścił następujące

postanowienia (z uwzględnieniem modyfikacji z dnia 25.10.2012 - Zmiana V dotycząca

Załącznika B Formularz Ofertowy, obejmująca Zmiany 23 - 30. str. 9-12 pisma

zawierającego modyfikacje SIWZ):

„W poniższej tabeli w pozycji przedmiot oferty należy podać dla każdej sekcji cenę

brutto, a dla sekcji A, B1, B2, B3, i F z podziałem na dwie części, proporcjonalnie do liczby

rdzeni zaoferowanych dla działań w ramach projektu dla projektu Program e-Cło i projektu

KiC” (w oparciu o zał. II do SOPZ Zestawienie).

W tabeli zostały zawarte rubryki przeznaczone na wpisanie danych teleadresowych,

oraz opis przedmiotu oferty (podział na dwie kolumny dla projektów e-Cło i KiC, jak również

wiersze zawierające sekcje od A do F z ich opisem. W formularz ofertowym zawarto pozycje

dla łącznej ceny całkowitej oferty (suma powyższych sekcji A-F podana w pozycjach Razem

dla e-Cło i KiC) z odnośnikiem 1 do postanowienia: Określona w Rozdział VI ust. 1 SIWZ”.

Na str. 5 załącznika B do SWIZ – formularz ofertowy Zamawiający zamieścił

następujący opis tabeli:

1. W pozycji Sekcja A należy podać cenę wszystkich komponentów wchodzących w skład

wdrażanych i rozbudowywanych Systemów Infrastrukturalnych zawartych w Załączniku X do

SOPZ oraz Systemów Biznesowych objętych migracją i zawartych w Załączniku XII do

SOPZ za wyjątkiem serwerów, oprogramowania systemowego serwerów i oprogramowania

do zarządzania infrastrukturą serwerową. Cenę tą należy podzielić na dwie części

proporcjonalnie do liczby rdzeni zaoferowanych dla działań w ramach projektu Program e-

Cło i projektu KiC (w oparciu o zał. II do SOPZ Zestawienie ilościowe) i wpisać je

odpowiednio do kolumny e-Cło i KiC.

2. W pozycji Sekcja B.1 należy podać łączną cenę wszystkich serwerów wchodzących w

skład Systemów Infrastrukturalnych zawartych w Załączniku X do SOPZ oraz Systemów

Biznesowych objętych migracją zawartych w Załączniku XII do SOPZ.

55

3. W pozycji Sekcja B.2 należy podać cenę oprogramowania systemowego serwerów i

oprogramowania przeznaczonego do zarządzania infrastrukturą dla serwerów (w tym

również kasetowych), jeżeli jest oddzielone od sprzętu lub występuje w ofercie producenta

jako zestaw opcjonalny dla zarządzania wybranymi, wbudowanymi cechami konstrukcji

elementów serwerowych (również kaset serwerowych). Cenę tą należy podzielić na dwie

części proporcjonalnie do liczby rdzeni zaoferowanych dla działań w ramach projektu

Program e-Cło i projektu KiC (w oparciu o zał. II do SOPZ Zestawienie ilościowe) i wpisać je

odpowiednio do kolumny e-Cło i KiC.

4. W pozycji Sekcja B.3 należy podać cenę całej infrastruktury dla serwerów kasetowych,

szaf serwerowych, obudów, listew zasilających PDU, konsol zarządzających oraz innego

wyposażenia potrzebnego do montażu wszystkich urządzeń. Cenę tą należy podzielić na

dwie części proporcjonalnie do liczby rdzeni zaoferowanych dla działań w ramach projektu

Program e-Cło i projektu KiC (w oparciu o zał. II do SOPZ Zestawienie ilościowe) i wpisać je

odpowiednio do kolumny e-Cło i KiC.

5. W pozycji Sekcja C należy podać łączną cenę za wykonanie Projektu, o którym mowa w

Załączniku C do SIWZ. Wartość ta nie może stanowić więcej niż 5% łącznej ceny Oferty.

6. W pozycji Sekcja D należy podać łączną cenę usług wdrożenia i rozbudowy Systemów

Infrastrukturalnych wraz ze szkoleniami oraz warsztatami. Systemy Infrastrukturalne zostały

wymienione w Załączniku X do SOPZ.

7. W pozycji Sekcja F należy podać łączną cenę asysty technicznej. Liczba godzin asysty

technicznej wynosi 8320.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w załączniku C do SWIZ – projekt umowy, zawarł m.in.

następujące postanowienia:

§ 3 ust. 3. Harmonogram Ramowy zostanie uszczegółowiony przez Wykonawcę w

porozumieniu z Zamawiającym jako odrębny Produkt (Harmonogram Szczegółowy) w

terminie 30 dni, licząc od daty podpisania Umowy i będzie podlegał Odbiorowi przez

Zamawiającego.

§ 6 ust. 1. Wykonawca zobowiązuje się zapewnić realizację przedmiotu Umowy zgodnie z

niniejszą Umową, Ofertą oraz Projektem zaakceptowanym przez Zamawiającego, w

terminach określonych w Harmonogramie Ramowym oraz w Harmonogramie Szczegółowym.

§ 7. ust. 1. W ramach wykonywania Fazy I Wykonawca opracuje, sporządzi i dostarczy

Zamawiającemu Projekt w terminie określonym w Harmonogramie Szczegółowym.

§ 7 ust. 2. Projekt zostanie wykonany zgodnie z wymaganiami Załącznika nr 1 do Umowy.

56

§ 7 ust. 3. Odbiór Fazy I zostanie dokonany zgodnie z procedurami zawartymi w Załączniku

nr 4 do Umowy.

§ 13 ust. 8. Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie za świadczenia, które nie zostały

zrealizowane.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w piśmie z dnia 15.10.2012 r. w odpowiedzi na pytanie nr

6, 63, 67 oraz 69 wskazał, iż: „Załącznik nr II do SOPZ zawiera jedynie ilości minimalne

urządzeń, które należy dostarczyć. Rodzaj i ilość wymaganych urządzeń zależy od koncepcji

rozwiązania Wykonawcy i musi umożliwiać realizację wszystkich wymogów zawartych w

SIWZ”, zaś w odpowiedzi na pytanie nr 58 wskazał, iż: „Liczba i rodzaj dostarczanych

serwerów zależy od koncepcji.

Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 25.10.2012 r. dokonał m.in. zmiany

(zmiana nr 24) załącznik B do SIWZ (formularz ofertowy) zastępując dla kolumny e0Cło –

wiersza sekcja F symbol „XXX” polem przeznaczonym do wypełnienia.

W dniu 06.11.2012 r. o godzinie 12.30 miało miejsce otwarcie ofert. Zamawiający

przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

w wysokości 37.080.810,00 zł brutto. (Protokół ZP-PO). W ramach niniejszego postępowania

ofert złożyli następujący wykonawcy:

1. Konsorcjum: Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A. oraz Qumak-Sekom S.A. z

ceną ofertową wynoszącą 91.440.397,92 zł;

2. ComArch S.A. z ceną ofertową wynoszącą 89.427.955,00 zł;

2. SMT Software S.A. z ceną ofertowa wynoszącą 34.800.000,00 zł;

4. Sygnity S.A. z ceną ofertowa wynoszącą 89.299.429,60 zł.

Wykonawca SMT Software S.A. w złożonej ofercie na str. 4 zamieścił formularz

ofertowy. W kolumnie dla systemu e-Cło w rubryce sekcja F – Asysta techniczna dla łącznej

liczby godzin wstawił symbol „XXX”.

Dla systemu e-Cło wstawił następujące wartości: 6.925.233,15 PLN (dla sekcja A-

infrastruktura bazowa); 4.074.766,85 PLN (dla sekcja B.2 – infrastruktura serwerowa –

oprogramowanie systemowe i do zarządzania infrastrukturą serwerową) oraz w pozycji razem

kwotę: 12.000.000,00 PLN.

57

Dla następujących pozycji: system e-Cło (sekcja B.1 oraz sekcja B.3), jak również dla

systemu KiC (sekcja B.1, sekcja B.3 oraz sekcja F) wpisał w tabeli „Zawarte w cenie produktu

CSE EE w sekcji A”.

Ponadto na str. 6 oferty wykonawcy SMT Software S.A. została złożona gwarancja

ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr GWo/800C/12-101-47-08-00 z dnia 31 października

2012 r. wystawiona przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. na kwotę gwarancyjna

wynoszącą 700.000,00 zł. W § 1 ust. 2 pkt 1 oraz 2 lit. a – c zostały przywołane przesłanki

zatrzymania wadium określone w przepisach ustawy Pzp. Na str. od 21 do 54 wykonawca

zamieścił, zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa, informacje na temat zaoferowanej

platformy.

Izba ustaliła ponadto, iż wykonawcy Sygnity S.A oraz ComArch S.A. w złożonych

ofertach nie uszczegółowili zaoferowanego rozwiązania, jak również nie dołączyli wykazu

oferowanych urządzeń i licencji.

Zamawiający pismem z dnia 07.11.2012 r. wezwał wykonawcę SMT Software S.A. na

podstawie art. 87 ist. 1 ustawy Pzp do złożenia pisemnego uzasadnienia odnośnie do

charakteru zastrzeżonych w ofercie informacji, które zastrzegł jako tajemnicę

przedsiębiorstwa.

Wykonawca pismem z dnia 12.11.2012 r. w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył

wyjaśnienia uzasadniające utajnienie zawartej w ofercie koncepcji wykonania przedmiotu

zamówienia. Wyjaśnienia te zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 19.11.2012 r. zwrócił się do

wykonawcy SMT Software S.A. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie treści

oferty. Wniósł o wyjaśnienie/uszczegółowienie treści oferty przez podanie wartości na jakie

zostały wycenione sekcja B.1, sekcja B.3 dla e-Cło oraz sekcja B.1, sekcja B.3 i sekcja F dla

KiC, które zostały zawarte w cenie produktu sekcja A. Jednocześnie Zamawiający

poinformował wykonawcę SMT Software S.A. o dokonaniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp poprawy w jego ofercie omyłki polegającej na niezgodności oferty z SWIZ,

niepowodującej istotnych zmian w treści oferty – a mianowicie: w miejsce oznaczenia XXX w

sekcji F dla kolumny e-Cło Zamawiający wpisał wartość 1.000.000,00 PLN. Czynność ta

uzasadnił tym, że całkowita wartość dla kolumny e-Cło (RAZEM) wynosi 12.000.000,00 PLN,

natomiast wpisane w poszczególne sekcje wartości sumują się na wartość 11.000.000,00

PLN, która wyraźnie wskazuje, iż jest to wartość skalkulowana dla Asysty Technicznej dla

programu e-Cło (sekcja F), zgodnie ze zmianą wprowadzoną do SIWZ pismem z dnia

58

25.10.2012 r., która to wartość w wyniku omyłki nie została wpisana do formularza.

Zamawiający pouczył również wykonawcę o treści art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

W odpowiedzi na powyższe wykonawca SMT Software S.A. w dwóch kolejnych

pismach datowanych na dzień 22.11.2012 r. wyraził zgodę na dokonana poprawkę i

oświadczył, że nie będzie wyrażał sprzeciwu wobec poprawienia tej omyłki. W drugim piśmie,

stanowiącym tajemnice przedsiębiorstwa, które jednak Zamawiający ujawnił wraz z pismem

zawierającym odpowiedź na odwołanie, wskazał, że z uwagi an to, iż zaoferowane przez SMT

Software S.A. rozwiązanie ma charakter niepodzielny – w konsekwencji następujące

elementy wynikające z formularza ofertowego: „Infrastruktura serwerowa – sprzęt;

Infrastruktura sprzętowa dla serwerów kasetowych i szaf serwerowych; Asysta Techniczna

dla łącznej liczby godzin (w odniesieniu do KiC) mają charakter przynależny do części

„Infrastruktura bazowa” i wyodrębnianie tych wartości w osobnych polach jest w chwili

obecnej niemożliwe. W niniejszej sytuacji cały produkt podlega wycenie. Na cały ten produkt

otrzymujemy gwarancję producenta. Wykonawca SMT Software S.A. wskazał, iż z uwagi an

powyższe w tych pozycjach wpisał „Zawarte w cenie produktu CSE EE w sekcji A”. W

szczegółowych formularzach – również wskazywał na to, ze elementy te są zawarte w cenie

produktu CSE EE w sekcji A. należy również podkreślić, że w przedmiotowym przypadku

sprzęt, software i usługi traktowane są jako jeden produkt, na całość którego otrzymuje się

odpowiednią gwarancję od dostawcy (zgodnie z obecną rynkową tendencją na niektóre

produkty) – w konsekwencji wszystkie elementy należące do wymienionych wyżej sekcji – nie

mają swojej oddzielnej ceny dla nabywcy”.

Izba ustaliła ponadto, iż Zamawiający pismem z dnia 23.11.2012 r. zatytułowanym

„zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty” wskazał, iż wybrana została oferta nr 3

złożona przez SMT Software S.A.

Na powyższą czynności w dniu 03.12.2012 r. wykonawca Sygnity S.A. (sygn. akt KIO

2651/12) oraz wykonawca ComArch S.A. (sygn. akt KIO 2656/12) wnieśli odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza za konieczne uznała na wstępie poczynienie kilku

zasadniczych uwag oraz wniosków odnoszących się do określonego przez Zamawiającego

w dokumentacji postępowania sposobu przygotowania ofert, obliczenia ceny ofertowej oraz

59

sposobu prezentacji zaoferowanego rozwiązania informatycznego przez wykonawców

składających oferty.

Otóż Zamawiający w zakresie wymagań odnoszących się sposobu obliczenia ceny w

niniejszym postępowaniu określił jednie, iż cena oferty musi obejmować wszelkie koszty

związane z realizacją przedmiotu zamówienia – podając przykładowy katalog podstaw

wyceny z jednoczesnym wskazaniem (Rozdział VI SIWZ pkt 1), iż łączna cena za wykonanie

Projektu, o którym mowa w Załączniku C do SIWZ, nie może stanowić więcej niż 5% łącznej

ceny Oferty (Rozdział VI SIWZ pkt 2). Następnie wskazał w Rozdziale VI SIWZ pkt 5, iż

szczegółowy sposób rozliczeń, w tym podstawy dokonywania płatności, został określony we

Wzorze Umowy stanowiącym Załącznik C do SIWZ.

W ocenie Izby powyższe, wbrew twierdzeniom Odwołujących się wykonawców,

oznacza, iż w niniejszym postępowaniu brak jest szczegółowych wymagań Zamawiającego,

co do sposobu wyliczenia ceny - poza wymogiem wprowadzonym postanowieniem pkt 5

Rozdziału VI SIWZ. Nie sposób zatem zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego ComArch

S.A. (odwołanie o sygn. akt KIO 2656/12), iż w niniejszym stanie faktycznym cena ma

charakter wynikowy, tj. że dla jej określenia Zamawiający dookreślił w sposób szczegółowy

proces postępowania wykonawców.

W przywołanym w ramach odwołania ComArch S.A. orzeczeniu Krajowej Izby

Odwoławczej o sygn. akt KIO 1961/12 (rozpoznane w ramach połączonych odwołań – sygn.

akt KIO 1955/12, KIO 1956/12 oraz KIO 1961/12) podstawę takiej konkluzji Izby stanowił

zupełnie odmienny stan faktyczny.

W ramach postępowania „Budowa, wdrożenie i utrzymanie systemu e-Podatki wraz z

usługami dodatkowymi” (znak R/102/11/AP/B/371/A-1/66), w ramach którego zostało

wydane orzeczenie o sygn. akt KIO 1955/12, KIO 1956/12 oraz KIO 1961/12 analogiczny jak

w niniejszym postępowaniu Rozdział VI SIWZ zatytułowany „Opis sposobu obliczenia ceny,

rozliczenia i płatności” zawierał w pkt 1 następujące postanowienie: „Cena całkowita oferty

podana na Formularzu Ofertowym, musi stanowić sumę poszczególnych składników

wyszczególnionych w Szczegółowej specyfikacji ceny oferty, sporządzonej zgodnie ze

wzorem oraz wymaganiami przedstawionymi w Załączniku 3 do SIWZ”. Ponadto zgodnie z

Rozdziałem XI „Sposób przygotowania oferty” pkt 2 Zamawiający – Ministerstwo Finansów -

wskazał w powyższym postępowaniu, iż: „Do przygotowania oferty zaleca się wykorzystanie

Formularza Ofertowego, którego wzór stanowi Załącznik 2 do SIWZ i zamieszczenie

formularza na początku oferty, lub zawarcie wymaganych w ww. formularzu informacji na

początku oferty”, zaś w ramach niniejszego postępowania, zgodnie z Rozdziałem VIII pkt 2

„Do przygotowania oferty zaleca się wykorzystanie Formularza Ofertowego, którego wzór

stanowi Załącznik B do SIWZ i zamieszczenie go na początku oferty” – a zatem bez

konieczności zawarcia na początku oferty wszystkich informacji wymaganych w formularzu.

60

Na szczególną uwagę, wobec przywołania postanowień Rozdziału VI SIWZ,

zasługuje również treść Rozdziału VIII odnoszącego się do sposobu przygotowania oferty, a

w szczególności pkt 3 tego rozdziału. W punkcie tym Zamawiający dookreślił obligatoryjne

składniki oferty, do których zaliczył: pełną nazwę wykonawcy; adres siedziby wykonawcy

oraz jego numer telefonu kontaktowego i numer faksu; cenę oferty zawierającą wszelkie

koszty, wyliczone zgodnie z postanowieniami Rozdziału VI; termin realizacji przedmiotu

zamówienia; potwierdzenie wniesienia wadium; opis przedmiotu oferty zgodnie z

Formularzem Ofertowym oraz zobowiązanie Wykonawcy do zawarcia umowy sporządzonej

według Wzoru Umowy stanowiącego załącznik C do SIWZ - a zatem w niniejszym

postępowaniu konieczne do zawarcia w ofercie informacje i tym samym treść oferty

precyzuje nie formularz ofertowy, lecz punkt 3 Rozdziału VIII SIWZ.

Przekładając powyższe wnioski na kanwę niniejszego sporu oraz odnosząc je do

poszczególnych zarzutów wskazać należy, iż zasługuje na aprobatę prezentowane przez

Zamawiającego stanowisko, iż nie określił on w sposób szczegółowy sposobu obliczenia

ceny, jak również nie zobowiązał wykonawców do prezentacji w ofertach w sposób

szczegółowy oferowanego zakresu świadczenia. Wszakże zgodnie z postanowieniami

Rozdziału VIII SIWZ pkt 3 oferta winna zawierać cenę oferty oraz opis przedmiotu

zamówienia zgodny z opisem zawartym w formularzu ofertowym. Zamawiający, biorąc pod

uwagę powyższe postanowienia SIWZ, nie wymagał wskazania zaoferowanego zakresu

dostaw oraz prezentacji zaoferowanego rozwiązania systemowego, jak również nie

wymagał, poza ceną całkowitą, prezentacji jej składników jako obligatoryjnych składników

oferty. Uwzględniając postanowienia Rozdziału VIII SIWZ Izba wskazuje, iż nie zasługuje na

aprobatę zaprezentowane na rozprawie stanowisko przystępującego ComArch S.A. w

ramach odwołania o sygn. akt KIO 2651/12, który wskazał, że: „SIWZ w zakresie

odnoszącym się do dokumentów składanych wraz z ofertą zalecała użycie formularza

ofertowego, ale treść tego formularza była obowiązkowa dla wszystkich wykonawców”. Z

Rozdziału VIII SIWZ wynika, że nie cała treść tego formularza była obowiązkowa, lecz

zawarta w nim kolumna dotycząca ceny całkowitej i zawarty w nim opis przedmiotu

zamówienia.

Nawet gdyby przyjąć, iż pomiędzy postanowieniami Rozdziału VI oraz VIII SIWZ a

opisem tabeli formularza ofertowego (załącznik B do SIWZ) zachodzą rozbieżności

odnoszące się do obligatoryjnych elementów oferty – zgodnie z ugruntowanym w

orzecznictwie i doktrynie stanowiskiem nie mogą one stanowić podstawy do wysuwania

wobec wykonawców negatywnych konsekwencji, w szczególności konsekwencji

powodujących ich eliminację z postępowania. Powyższą regułę należy uznać za jedną z

zasad zamówień publicznych wypracowanych przez orzecznictwo sądów okręgowych oraz

Krajowej Izby Odwoławczej. Potwierdzeniem powyższej tezy jest wyrażona w art. 7 ust. 1

61

ustawy Pzp ustawowa zasada równego traktowania wykonawców oraz kolejna,

wypracowana w orzecznictwie, zasada zakazująca rozszerzającej wykładni przesłanek

wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia oferty. Jeżeli podstawę takich czynności

miałyby stanowić rozbieżności treści samej dokumentacji postępowania to zróżnicowanie

pozycji wykonawców byłoby wynikiem subiektywnych okoliczności - ich staranności w

komparatystycznej analizie poszczególnych elementów tej dokumentacji, jak również

stopniem ich zaufania do instytucji zamawiającego. Wykonawcy działając w zaufaniu do

podmiotu zamawiającego mają prawo zakładać, iż postawione wobec nich wymagania są

spójne, racjonalne i nie wymagają stosowania reguł kolizyjnych celem ich dookreślenia.

Trudno wszakże zakładać, iż w tak wysoce sformalizowanym postępowaniu, jakim jest z

pewnością postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, rozbieżności w treści

dokumentacji postępowania miałyby prowadzić, w wyniku procesu wykładni i stosowania

reguł kolizyjnych, do przyjęcia za wiążące tych postanowień, które są bardziej rygorystyczne

dla wykonawców.

Izba nie neguje okoliczności, iż Zamawiający w załączniku B do SWIZ określił w

szczegółowy sposób prezentację poszczególnych składników wynagrodzenia. Jednakże

sposób prezentacji wynagrodzenia należy odróżnić od sposobu obliczenia ceny oferty – a

zatem nie sposób uznać, iż „poprawność prezentacji wynagrodzenia” wpisuje się w hipotezę

normy prawnej uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, który to przepis obowiązek

odrzucenia oferty wiąże jedynie z błędem w obliczeniu ceny. Od pojęcia „sposobu obliczenia

ceny” i „prezentacji wynagrodzenia” odróżnić również należy pojęcie „wyceny przedmiotu

zamówienia”, które to pojęcie odnieść należy do normy prawnej wyrażonej w art. 89 ust. 1

pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Zatem brak wskazania ceny oferty oraz brak lub niezupełność dookreślenia zakresu

przedmiotowego świadczenia w ofercie objęte są hipotezą normy prawnej uregulowanej w

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – powodując, iż treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ

stosownie do wymogu wyrażonego w art. 82 ust. 3 ustawy Pzp. Obliczenie ceny oferty w

sposób sprzeczny z postanowieniami SIWZ, która na mocy art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp

powinna zawierać opis sposobu obliczenia ceny, objęte jest hipotezą art. 89 ust. 1 pkt 6

ustawy Pzp. Natomiast niepoprawność lub niezupełność wyceny przedmiotu zamówienia

wpisuje się w przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Na szczególną uwagą zasługuje również ocena znaczenia w niniejszym

postępowaniu, stanowiącego załącznik B do SIWZ, formularza ofertowego i związanego z

nim opisu tabeli. Choć opis tabeli (str. 5 załącznika B do SIWZ) oraz znajdujące się nad

tabelą wskazówki (str. 3 załącznika B do SIWZ) zawierają wymagania nakładające na

wykonawców obowiązek podania wartości za poszczególne elementy systemu to ich

62

konfrontacja z postanowieniami Rozdziału VI oraz VIII SIWZ nie pozwala na przypisanie im

waloru „sposobu obliczenia ceny” w rozumieniu wynikającym z art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy

Pzp. W tym miejscu wskazać należy, iż mamy do czynienia jedynie z prezentacją

poszczególnych składników wynagrodzenia, a nie procesem jego obliczania.

W niniejszym stanie faktycznym sam załącznik B do SIWZ w części szczegółowej

odnoszącej się do ceny wraz z opisem jego wypełnienia dookreśla informacyjny sposób

prezentacji wynagrodzenia, który Odwołujący mylą ze sposobem jej obliczenia. Nawet

zawartego w tabeli zwrotu, iż „Łączna cena oferty (suma powyższych sekcji A-F podana w

pozycjach Razem dla e-Cło i KIC)” nie należy odczytywać jako sposobu obliczenia ceny,

gdyż został on opatrzony przypisem odsyłającym do Rozdziału VI SIWZ zatytułowanego

„Opis sposobu obliczenia ceny”, który Izba uznała za wiążący w tym zakresie i zupełny, tj.

nie wymagający uzupełnienia za pomocą dodatkowych postanowień dokumentacji

postępowania, w tym w szczególności opisu sposobu prezentacji składników wynagrodzenia

zawartego w załączniku B do SIWZ.

Sporządzenie oferty przy użyciu formularza ofertowego (załącznik B do SIWZ) miało,

w niniejszym stanie faktycznym, charakter fakultatywny – ponadto brak było obowiązku

zawarcia w ofercie w jakiejkolwiek innej formie informacji odnoszących się do

poszczególnych składników wynagrodzenia.

Powyższe odnosi swoje skutki nie tylko wobec oceny poprawności sposobu

obliczenia ceny ofertowej, ale również wobec sposobu prezentacji przez wykonawców w

ofertach oferowanego zakresu przedmiotowego, którą to prezentację Zamawiający

sprowadził do niezbędnego minimum opartego wyłącznie na samych oświadczeniach

wykonawcy. Wykonawcy mieli bowiem w ofercie, celem wypełnienia obowiązku

wynikającego z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, powtórzyć opis przedmiotu zamówienia ujęty w

tabeli formularza ofertowego (załącznik B do SIWZ).

Izba wskazuje również, iż prezentowane konsekwentnie przez Zamawiającego oraz

Przystępującego SMT Software S.A. w zakresie obu odwołań stanowisko wobec

poszczególnych zarzutów znajduje potwierdzenie w treści wzoru umowy (załącznik C do

SIWZ). Należ bowiem wskazać, iż w ramach przedmiotowego postępowania dopiero na

etapie umowy dochodzi do uszczegółowienia i dookreślenia oferowanego przez

wykonawców świadczenia w I fazie, która obejmuje wykonanie projektu, który następnie

będzie podlegał akceptacji przez Zamawiającego – zgodnie ze szczegółowo określonymi

procedurami (§ 7 ust. 1 projektu umowy). Dopiero wówczas wykonawca może przystąpić do

realizacji świadczenia zasadniczego, tj. dostawy infrastruktury, migracji danych oraz

towarzyszących im usług. Zgodnie z § 3 ust. 3. Harmonogram Ramowy zostanie

63

uszczegółowiony przez Wykonawcę w porozumieniu z Zamawiającym jako odrębny Produkt

(Harmonogram Szczegółowy) w terminie 30 dni, licząc od daty podpisania Umowy i będzie

podlegał Odbiorowi przez Zamawiającego. Następnie w oparciu o § 6 ust. 1. Wykonawca

zobowiązuje się zapewnić realizację przedmiotu Umowy zgodnie z niniejszą Umową, Ofertą

oraz Projektem zaakceptowanym przez Zamawiającego, w terminach określonych w

Harmonogramie Ramowym oraz w Harmonogramie Szczegółowym. Powyższe postanowienia

umowy obrazują wszakże, iż uszczegóławianie przedmiotu umowy następuje na etapie jej

realizacji, co wynika ze specyfiki przedmiotowego zamówienia. Powyższe przeczy tezom

Odwołujących, iż wiążące badanie równoważności zaoferowanego rozwiązania ma zostać

przeprowadzone już na etapie składania ofert. Nie zasługuje również na aprobatę stanowisko,

iż na skutek wadliwego wypełnienia formularza ofertowego może dojść do zapłaty za asystę

techniczną przed zrealizowaniem tej usługi. Na przeszkodzie temu stoi § 13 ust. 8 wzoru

umowy, który stanowi, że Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie za świadczenia, które

nie zostały zrealizowane.

Przechodząc do rozpoznania poszczególnych zarzutów, ze względu na niespójność

prezentowanej przez Odwołujących się wykonawców argumentacji w zakresie

poszczególnych zarzutów, należy uwzględnić powyższe ogólne rozważania dokonane przez

Izbę. W treści obu odwołań mamy do czynienia z przemieszaniem argumentów związanych z

błędem w obliczeniu ceny, niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ, czynem nieuczciwej

konkurencji powiązanym z zarzutem braku wyceny wszystkich elementów zamówienia,

dopełnionym argumentacją wskazującą na zarzut rażąco niskiej ceny - jednak bez jego

formalnego wyrażenia i dookreślenia w treści odwołania.

Tym samym powoduje to trudności w przejrzystym i jednoznacznym „odkodowaniu”

znaczenia poszczególnej argumentacji w kontekście postawionych zarzutów.

KIO 2651/12

I. W zakresie podniesionego w ramach odwołania Sygnity S.A. (KIO 2651/12) zarzutu

naruszenia art. 8 ustawy Pzp odnoszącego się do nieujawnienia przez Zamawiającego,

znajdujących się w ofercie SMT Software S.A., zestawienia ilościowego oferowanych

komponentów sprzętu, oprogramowania standardowego i systemowego oraz odpowiedzi z

dnia 22.11.2012 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 19.11.2012 r. Izba uznała, iż

powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż w ofercie wykonawcy SMT Software S.A.

brak jest dokumentów, o których odtajnienie wnioskuje Odwołujący Sygnity S.A.

64

Przystępujący SMT Software S.A. dołączył bowiem do oferty koncepcję wykonania

wdrożenia i implementację rozwiązania, dla których sam Odwołujący w treści uzasadnienia

wskazał, iż mogą one stanowić tajemnicę prawem chronioną jako zawierające wartości

unikalne i chronione. Dołączył on do oferty na str. 46 – 54 wykaz sprzętu i oprogramowania –

jednakże nie w takim rozumieniu jak prezentuje to Odwołujący. Nie stanowi on bowiem

przewidywalnej rozbudowy istniejącego systemu, lecz zupełnie odmienną i innowacyjną

koncepcję wykonania zamówienia. W ocenie Izby sam fakt, iż zaoferowane rozwiązanie

spełnia wymagania określone w treści SIWZ nie powoduje, iż taka informacja nie może

stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Sposób realizacji wdrożenia, konfiguracji sprzętowej

może zostać zrealizowany na wiele sposobów i tym samym to jego unikalność (wartość

technologiczna, techniczna, organizacyjna), jak również czynności podmiotu związane z

zachowaniem takiej informacji jako chronionej i brak jej ujawnienia do wiadomości publicznej

powodują, że może ona stanowić tajemnicę ustawowo chronioną. Sam Odwołujący wskazał

bowiem w treści odwołania, że tylko te elementy opisu oferty, które zawierają szczegółowe

opisy indywidualnych rozwiązań technicznych proponowanych przez wykonawcę, stanowią o

elemencie charakteryzującym ofertę tego wykonawcy i mogą nie podlegać ujawnieniu innym

wykonawcom.

W ocenie Izby takie cechy posiada zastrzeżona jako tajemnica w ofercie SMT

Software S.A. koncepcja, gdyż jest ona unikalna, odmienna od rozwiązań zaoferowanych

przez Odwołujących (o czym świadczą ich stanowiska wyrażone na etapie rozprawy) i to

dzięki temu rozwiązaniu Przystępujący złożył w postępowaniu najkorzystniejszą

ekonomicznie ofertę.

Również zawarte w odwołaniu o sygn. akt KIO 2651/12 szczegółowe żądanie

odtajnienia poszczególnych elementów oferty nie koresponduje z treścią oferty SMT

Software S.A., gdyż po prostu oferta ta takich elementów nie zawiera. Nie zawiera również

zestawień ilościowych licencji na oprogramowanie standardowe zawarte w ofercie. Wobec

powyższego Odwołujący Sygnity S.A. nie poparł swoich twierdzeń jakimikolwiek dowodami,

zaś swoją argumentację oparł jedynie, na błędnym skądinąd założeniu, iż zestawienie

ilościowe w Tabeli B w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów" należy

interpretować jako rozbudowę posiadanych aktualnie rozwiązań poprzez dostawę elementów

zgodnych technologicznie i funkcjonalnie zrealizowanych w tej samej technologii i

wytworzonych przez tego samego producenta. Wskazał również, iż wszyscy wykonawcy

powinni mieć analogiczne zestawienia w tym zakresie. Z powyższym założeniem nie sposób

się zgodzić, co jednoznacznie potwierdza produkt zaoferowany przez Przystępującego SMT

Software S.A.

Izba wskazuje ponadto, iż w ramach argumentacji Odwołującego Sygnity S.A. w

odniesieniu do zarzutu art. 8 ustawy Pzp znalazły się elementy nie przystające do tego

65

zarzutu, jak choćby zakresu podwykonawstwa i okoliczności, iż wpisuje się on w obszar prac

nie zdefiniowany w SIWZ i umowie – a zatem, zdaniem Odwołującego Sygnity S.A., nie

może być rozpatrywany jako element kosztowy oferty SMT Software S.A. W odwołaniu tym

doszło bowiem do przemieszania pojęciowego tajemnicy przedsiębiorstwa, niezgodności

treści oferty, błędu w obliczeniu ceny i jej rażąco niskiego charakteru.

Biorąc pod uwagę powyższe zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

II. W zakresie podniesionego w odwołaniu o sygn. akt KIO 2651/12 zarzutu naruszenia przez

Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w powiązaniu z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Izba wskazuje, iż nie

zasługuje on na uwzględnienie.

Powyższy zarzut Odwołujący Sygnity S.A. powiązał z tezami odnoszącymi się do

zarzutu z art. 8 ustawy Pzp i wskazał, iż czynem nieuczciwej konkurencji stanowi w

szczególności sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów, co przy założeniu

Odwołującego, że wymagania w SIWZ precyzyjnie określają zastosowanie produktów firm

komercyjnych takich, jak licencje Oracle, Microsoft, VMWare oraz urządzenia IBM, w jego

ocenie powoduje, że cena zaoferowana przez SMT Software S.A. jest niewiarygodnie niska i

znacząco odbiegająca od cen rynkowych. Powyższa teza całkowicie nie koresponduje z

treścią oferty SMT Software S.A. i należy zarzut ten uznać za całkowicie pozbawiony

podstaw. Odwołujący bowiem wskazał, iż swoje argumenty co do zakresu przedmiotowego

zaoferowanego przez SMT Software S.A., tj. zawartego tam świadczenia, jak również wobec

jego realnej wartości oparł na swojej najlepszej wiedzy. W dalszej części wywodu, co Izba

podkreśla – w ramach zarzutu odnoszącego się do czynu nieuczciwej konkurencji - wskazał,

iż powyższe rodzi podejrzenie o nieujęcie wszystkich wymaganych komponentów w cenie

oferty, co będzie zagrażało realizacji projektu i czynność polegająca na złożeniu przez SMT

Software S.A. oferty powinna zostać uznana za czyn nieuczciwej konkurencji zmierzający do

eliminacji innych przedsiębiorców. Podniósł ponadto, iż zawarcie przez SMT Software S.A.

umowy będzie skutkować realizacją zamówienia bez zysku, a nawet ze znaczną stratą.

Izba w tym miejscu wskazuje, iż po pierwsze Odwołujący Sygnity. S.A. swoje

założenia, co do wartości oraz zakresu przedmiotowego zaoferowanego przez SMT

Software S.A., oparł na z góry błędnych założeniach, iż brak jest dowolności w konfiguracji

sprzętowej (hardware) i systemowej (software) zamówienia, gdyż jest ono kontynuacją

realizacji projektu, co ogranicza wszystkich wykonawców do określonych rozwiązań

sprzętowych i programistycznych. Treść oferty SMT Software S.A. przeczy jednakże tym

założeniom, gdyż koncepcja wykonania zamówienia przez tego wykonawcę zakłada

całkowicie odmienne rozwiązania.

66

Uwzględnienie już tylko tego elementu powoduje, iż podniesiony przez Sygnity S.A.

zarzut z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. Ponadto wskazać

należy, iż Odwołujący nie przedstawił na potwierdzenie swojego stanowiska żadnych

dowodów. Zgodzić się należy z Zamawiającym, który w odpowiedzi na odwołanie wskazał,

iż dostępu do jednostkowego zamówienia nie należy utożsamiać z dostępem do danego

rynku w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Jednakże argumentacja związana z nieprawidłowością wyceny całego przedmiotu

zamówienia, zaniżeniem wartości tego przedmiotu, przy braku podniesienia zarzutu art. 90

ust. 1 – 3 ustawy Pzp, na co słusznie wskazał Zamawiający, jak również nie kwestionowaniu

wartości szacunkowej zamówienia nie koresponduje z powyższymi zarzutami. Nie

koresponduje również z zarzutem z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp teza o braku ujęcia

wszystkich wymaganych komponentów w cenie oferty, a więc pośrednio z pominięciem

pewnej części zakresu przedmiotowego w ofercie SMT Software S.A.

W tym miejscu Izba wskazuje dodatkowo, iż w ofercie wykonawcy SMT Software

S.A., w części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa (str. 46-54 oferty) znajduje się

uszczegółowiony formularz cenowo-ofertowy, który zawiera szereg istotnych dla

Zamawiającego informacji.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.

W toku rozprawy Odwołujący wskazał, iż zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy

Pzp automatycznie wpisuje się w zarzut naruszenia uczciwej konkurencji. Jednakże, w

ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, aby zaoferowana przez wykonawcę SMT Software

S.A. cena nosiła znamiona ceny rażąco niskiej. Cena ta nie odbiega od wartości

szacunkowej zamówienia, która, jak wskazał Zamawiający, nie była dotychczas

kwestionowana, nie uległa zmianie i jest wynikiem analizy rynkowej oraz kosztów 1 etapu

zamówienia. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia powyższego zarzutu.

III. W zakresie podniesionego w ramach odwołania o sygn. akt KIO 2651/12 zarzutu art. 89

ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odnoszącego się do wyboru oferty nie

spełniającej wymogów SIWZ i zawierającej błędy w obliczeniu ceny, którą Zamawiający w

sposób nieuprawniony poprawił Izba uznała, iż nie zasługują one na uwzględnieniu.

Powyższy zarzut Odwołujący Sygnity S.A. odniósł do użycia w formularzu ofertowym

SMT Software S.A. w sekcji B.1 i B.3 stwierdzenia „Zawarte w cenie produktu CSE EE w

sekcji A” oraz braku wyceny oraz wskazał na brak dla sekcji F dla KIC. Wskazał również, iż

Zamawiający w sposób nieuprawniony poprawił na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy

brakującą wartość 1 mln dla sekcji F w kolumnie e-Cło. W jego ocenie z treści SWIZ wynikał

67

wymóg rozbicia ceny na poszczególne elementy składowe. Wskazał ponadto, iż nie

wiadomo czym jest „CSE EE” oraz, że przeniesienie i ujęcie wartości asysty technicznej w

cenie dostawy komponentów powoduje, iż prowadzi to do pogwałcenia procedur odbioru

opisanych we wzorze umowy oraz faktu, iż usługa ta będzie rozliczna powykonawczo i może

nie zostać w ogólne lub w części zlecona.

W zakresie powyższego zarzutu Izba podtrzymuje swoje ogólne stanowisko

zaprezentowane w pierwszej części uzasadnienia.

Podtrzymując wyrażone tam stanowisko Izba wskazuje, iż wyspecyfikowanie

poszczególnych składników wynagrodzenia stanowiło element prezentacji ceny, a nie

sposób jej wyliczenia. Tym samym takie ujęcie składników wynagrodzenia nie powoduje, iż

mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny, jak również nie przekłada się na sposób

spełnienia świadczenia. Należy w tym miejscu dodatkowo wskazać, iż przed podpisaniem

umowy wybrany wykonawca ma obowiązek wypełnienia załącznika nr 2 do umowy i

wskazania tam poszczególnych składników wynagrodzenia. Zgodzić się należy w tym

zakresie z Zamawiającym, że brak wyszczególnienia w zalecanym do wypełnienia

formularzu ofertowym nie powoduje niemożności rozliczenia umowy, gdyż SIWZ

przewidywała procedurę uszczegółowiania cen zawartych w ofercie przed podpisaniem

umowy.

Izba podzieliła również w tym zakresie stanowisko Przystępującego SMT Software

S.A. – wyrażone w piśmie z dnia 18.12.2012 r., iż ze względu na to, że formularz ofertowy

został przygotowany pod rozwiązanie standardowe, gdzie sprzęt został oddzielony od

infrastruktury bazowej (teleinformatycznej) nie przystawał on do rozwiązania równoważnego

zaproponowanego przez SMT Software S.A. Wskazał, iż w jego ofercie nie ma rozbicia II

fazy na dwa etapy, gdyż dostarcza on sprzęt, na którym fabrycznie skonfigurowano i

przetestowano oprogramowanie teleinformatyczne, wcześniej zaprojektowane w fazie I pod

wymogi Zamawiającego.

Należy również wskazać, iż Zamawiający dokonując uzupełnienia wartości 1 mln dla

sekcji F w kolumnie e-Cło zastosował instytucję uregulowaną w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp a nie jak wskazał Odwołujący w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jednakże Izba uznała

za w pełni dopuszczalne poprawienie powyższego elementu formularza ofertowego. Po

pierwsze, ustalenie jego braku i samej wartości nie nastręcza żadnych trudności (na skutek

prostego działania matematycznego) i może być dokonane bez udziału wykonawcy. Po

drugie, Zamawiający w prosty sposób mógł zidentyfikować źródło tego przeoczenia – którym

była modyfikacja treści SIWZ polegająca na zmianie treści załącznika B do SIWZ (dokonana

na kilka dni przed składaniem ofert). Po trzecie, co najistotniejsze, dokonana poprawka nie

ma żadnego wpływu na treść oferty wykonawcy SMT Software S.A. Nie powoduje zmiany

ceny ofertowej, jak również dotyczy fakultatywnego elementu oferty. Należy wskazać, wbrew

68

podniesionym na etapie rozprawy twierdzeniom przystępującego ComArch S.A., że pozycja

sekcji F dla kolumny e-Cło była, w okolicznościach niniejszej sprawy, jedyną logiczną

pozycją w której wartość ta winna być wstawiona przez Zamawiającego. Tym samym

wszelkie dywagacje Przystępującego ComArch S.A., iż brakujący 1 mln zł można było

„dopisać” do innej pozycji formularza, są w ocenie Izby pozbawione jakichkolwiek podstaw.

Tym samym charakter i znaczenie formularza ofertowego (załącznik B do SIWZ),

którą Izba poddała analizie w ogólnej części uzasadnienia, oraz odmienność rozwiązania

zaoferowanego przez Przystępującego SMT Software S.A. powodują, iż brak jest podstaw

do uwzględnienia powyższych zarzutów.

IV. W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie został on w jakikolwiek

sposób doprecyzowany, poza wskazaniem naruszonego przepisu. Taki zarzut pojawił się w

odwołaniu ComArch S.A. jednakże, mimo łącznego rozpoznania odwołań, zawarta tam

argumentacja nie może zostać przeniesiona do odwołania o sygn. akt KIO 2656/12. W

zakresie tego zarzutu brak jest w odwołaniu Sygnity S.A. jakiejkolwiek argumentacji. Jest on

również pozbawiony podstaw z innego względu. Informacyjny charakter i znaczenie cen

cząstkowych w formularzu ofertowym powodują, iż nie stanowią one treści oferty, a zatem

ich wyjawienie przez wykonawcę w fakultatywnym formularzu ofertowym nie stanowi zmiany

jej treści.

V. Biorąc pod uwagę fakt, iż nie potwierdziły się zarzuty wskazane w odwołaniu Sygnity S.A.

nie doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, która to norma prawna regulująca

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w ramach postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego dla swego naruszenia wymaga naruszenia przepisu

szczególnego stanowiącego wzorzec kontroli dla czynności podmiotu zamawiającego.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iż brak uwzględnienia w

odwołaniu o sygn. akt KIO 2651/12 wskazanych przepisów ustawy Pzp powoduje, iż w

przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej

wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zakresie

odwołania o sygn. akt KIO 2651/12 orzeczono jak w sentencji.

69

Sygn. akt KIO 2656/12

I. W odniesieniu do podniesionych w odwołaniu ComArch S.A. (sygn. akt KIO 2656/12)

zarzutów naruszenia art. 91 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 87 ust. 1

Izba wskazuje, iż podtrzymuje w całości swoje stanowisko wyrażone w części ogólnej

uzasadnienia oraz wyrażone w ramach rozpoznania zarzutów zawartych w odwołaniu

Sygnity S.A.

Należy dodatkowo wskazać, uzupełniając argumentację wskazaną w uzasadnieniu

odwołania o sygn. akt KIO 2651/12, iż fakultatywny charakter załącznika B do SIWZ i brak

obowiązku wyliczenia wynagrodzenia w oparciu o zawarte w nim wytyczne oraz jedynie

informacyjny charakter zawartych tam cząstkowych składników ceny powodują, iż nie

sposób z zaprezentowanego w ofercie wykonawcy SMT Software S.A. sposobu ujęcia

wynagrodzenia wywieść podstaw do uznania, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z

treścią SIWZ na skutek zaoferowania odmiennego sposobu realizacji przedmiotu

świadczenia oraz odmiennego sposobu jego rozliczania.

Tym samym, jak wskazał Odwołujący, odmienność rozliczania usługi asysty

technicznej, jej opcjonalny charakter powodujący, iż ujęcie jej w cenie produktu odnosi

negatywne skutki dla Zamawiającego nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty

wykonawcy SMT Software S.A.

Nie sposób z powyższego wywieść również, iż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny,

w tym zawiera niezgodne z SIWZ wyliczenie ceny serwerów. Przesądza o tym, jak Izba

wskazała we wstępnej części uzasadnienia, jedynie informacyjny charakter danych

związanych z poszczególnymi składnikami ceny.

Izba wskazuje również, iż nie zasługuje na uznanie argument, iż Zamawiający będzie

pozbawiony możliwości wyliczenia wartości jednej roboczogodziny dla asysty technicznej.

Chybione jest bowiem stanowisko, iż usługa ta ma jednorodny charakter w zakresie systemu

e-Cło i KIC, gdyż Zamawiający dopuścił ujęcie jej wartości odrębnie dla każdego z projektów

w formularzu cenowym. Ponadto ten argument sam w sobie koliduje ze stanowiskiem braku

możliwości wyliczenia wartości jednej roboczogodziny dla asysty technicznej. Wszakże dla

jednego z systemów wartość ta, w wyniku dopuszczalnej poprawki, została ustalona

kwotowo i wyodrębniona – a zatem dzieląc ją przez liczbę roboczogodzin dla tego systemu,

czego dokonał sam Odwołujący w toku rozprawy, istnieje możliwość jej dookreślenia.

Odwołujący ComArch S.A., przywołując postanowienia znajdujące się ponad tabelą

załącznika B do SIWZ, wywiódł, iż istniał obowiązek podania dla każdej sekcji ceny brutto.

70

Jednakże, jak Izba wskazała w części wstępnej (ogólnej) uzasadnienia, okoliczność ta nie

może stanowić o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 lub 6 ustawy Pzp. Jest to

wynikiem faktu, iż Zamawiający w Rozdziale VI SIWZ doprecyzował sposób obliczenia ceny,

zaś informacji o częściowych składnikach wynagrodzenia nie sposób zakwalifikować jako

merytorycznej treści oferty. Wykonawca miał bowiem obowiązek wskazania jedynie ceny

całkowitej, co należy odnieść do faktu, iż w ramach niniejszego postępowania jedynym

kryterium oceny była wartość (cena) całkowita zamówienia.

Nie zasługuje również na aprobatę zarzut związany z niedopuszczalnością

poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp brakującej kwoty 1 mln zł. Hipoteza

powyższej normy prawnej jest najbardziej pojemna z wskazanych w art. 87 ust. 2 ustawy

Pzp. Nawet przyjęcie, iż Zamawiający winien w tym wypadku zastosować art. 87 ust. 2 pkt 1

lub 2 ustawy Pzp nie może stanowić podstawy do uwzględnienia tego zarzutu. Jak wyżej

wskazano znane są powody wystąpienia tej omyłki, jak również bez udziału wykonawcy jej

dokonanie było możliwe i dopuszczalne. Brak było również wątpliwości jaką kwotę i w jakim

miejscu Zamawiający miał uzupełnić.

Sam sposób wyspecyfikowania poszczególnych składników ceny, ujęty w formularzu

ofertowym, nie może, jak stara się wywieść Odwołujący, decydować o uznaniu, iż

zaoferowane przez wykonawcę SMT Software S.A. świadczenie jest odmienne od

wskazanego przez Zamawiającego. Tego rodzaju interpretacja Odwołującego identyfikująca

zamiary Przystępującego jest pozbawiona podstaw, gdyż nie znajduje ona potwierdzenia w

pozostałej części oferty wykonawcy SMT Software S.A. W zasadzie opis sposobu

przygotowania oferty, narzucony wykonawcom przez Zamawiającego, pozbawiał ich

możliwości odmiennego ukształtowania przedmiotu świadczenia, które, jak wskazał

Zamawiający, zostało opisane przy użyciu cech funkcjonalnych, a więc w tym przypadku

mamy do czynienia z umową rezultatu przez wskazanie zamierzonego efektu realizacji

świadczenia i to realizacja tego celu na etapie wykonania umowy będzie elementem

przesądzającym o uznaniu, czy świadczenie wybranego wykonawcy spełnia wymagania

określone w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Nie sposób bowiem już na etapie

składania ofert, przy skomplikowanym przedmiocie zamówienia i zastosowaniu rozwiązania

równoważnego, ocenić potencjalną możliwość lub brak możliwości osiągnięcia zakładanego

efektu. Jak wskazał w toku rozprawy Zamawiający, jest to wyłączne ryzyko wykonawcy, który

mając świadomość jego konsekwencji, wynikających choćby z treści art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a

ustawy Pzp, postanowił podjąć to ryzyko składając w niniejszym postępowaniu ofertę.

Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że gdyby Przystępujący SMT Software S.A. na

etapie składania ofert miał świadomość, iż będzie jedynym podmiotem, który postanowił to

ryzyko podjąć, cena jego oferty byłaby z pewnością inna.

71

II. W zakresie zarzutu z art. 8 ust. 1 – 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp dotyczących tajemnicy

przedsiębiorstwa Izba uznała, iż nie zasługują one na uwzględnienie.

W tym zakresie Izba podtrzymuje w całości swoją argumentacje zawartą w

odniesieniu do analogicznych zarzutów w ramach odwołania Sygnity S.A.

Dodatkowo, ze względu na szerszy przedmiot zarzutu wskazuje, iż na mocy art. 191

ust. 2 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku

postępowania. Tym samym, biorąc pod uwagę fakt, iż Zamawiający w odpowiedzi na

odwołanie, ujawnił wyjaśnienia wykonawcy SMT Software S.A. zawarte w piśmie z dnia

22.11.2012 r. powyższy zarzut również w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

III. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp, na skutek nie złożenia w ofercie SMT Software S.A. dokumentu wskazanego w

Rozdziale VIII pkt 3 ppkt 7 SIWZ w postaci zobowiązania wykonawcy do zawarcia umowy

sporządzonej według wzoru umowy stanowiącego załącznik C do SIWZ, Izba uznała, iż nie

zasługuje on na uwzględnienie.

Kwestia braku tego dokumentu nie była sporna między stronami.

W tym miejscu Izba wskazuje, iż oferta, jako odpowiedź wykonawcy na propozycję

zawarcia umowy wyrażoną w publicznym ogłoszeniu o zamówieniu, winna zawierać w swojej

treści essentialia negotii (przedmiotowo istotne elementy przyszłego zobowiązania), do

których zaliczyć należy przedmiot umowy, termin realizacji oraz cenę. Rozpoznawany w

niniejszym punkcie zarzut odnosi się do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż te

elementy zawiera projekt umowy, do którego odsyła wskazany przez Odwołującego Rozdział

VIII SIWZ pkt 3 ppkt 7. Zamawiający w Rozdziale II SIWZ zatytułowanym: „Termin realizacji

przedmiotu zamówienia” wskazał w pkt 2, iż szczegółowy sposób realizacji przedmiotu

zamówienia jest określony we wzorze umowy, stanowiącym załącznik C do SIWZ.

W przedmiotowym postępowaniu sposób wykazania tej okoliczności, tj. zgodności

oferowanego świadczenia z wymaganiami SIWZ, został sprowadzony do oświadczeń

własnych wykonawcy. W zasadzie Zamawiający treść tych oświadczeń ograniczył do opisu

przedmiotu zamówienia wskazanego w formularzu ofertowym (załącznik B do SIWZ) oraz

wspomnianego wyżej oświadczenia, o którym mowa w Rozdziale VIII SIWZ pkt 3 ppkt 7.

Oświadczenia takie są bowiem pełnoprawnym i dopuszczonym w ustawie sposobem

wyrażania woli realizacji zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Jak

wynika z treści § 5 ust. 1 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów

72

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) poprzez użycie zwrotu

„w szczególności” katalog wskazany w tym przepisie jest katalogiem otwartym. Zatem za

dokumenty składane w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania

zamawiającego, mogą być uznane również oświadczenia własne wykonawcy.

Zasadniczy wpływ na możliwość uznania i przyjęcia, iż mamy do czynienia z

dokumentem lub oświadczeniem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp decyduje

rola jaką ten dokument pełni w ramach danego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. O powyższym decyduje każdorazowo rola jaka została nadana tego rodzaju

dokumentom i oświadczeniom przez zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu bądź

SIWZ.

Powyższe dokumenty i oświadczenia mogą zostać sporządzone przez samego

wykonawcę i mogą obejmować np. dokumentację techniczną lub wszelkiego rodzaju

oświadczenia, do których zaliczyć można m.in. deklaracje zgodności. W drugiej grupie mogą

zostać zawarte dokumenty sporządzone przez podmioty trzecie (np. jednostki certyfikujące

wystawiające certyfikaty jakości, wytwórców wyrobów wystawiających deklaracje zgodności

bądź podmioty wystawiające aprobaty techniczne). Tym samym, ze względu na wskazane

powyżej przykłady, dla określenia, czy mamy do czynienia z dokumentem wskazanym w art.

25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie ma znaczenia fakt, jaki podmiot jest ich wystawcą, jak

również nie ma znaczenia rodzaj tego dokumentu lub jego forma. Jak wynika z treści art. 26

ust. 3 ustawy Pzp każde oświadczenie bądź dokument składane przez wykonawców na

potwierdzenie, że oferowane przez nich dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają

wymagania określone przez zamawiającego może być przedmiotem wezwania na podstawie

powyższego przepisu. I choć wyżej wskazane dokumenty nie stanowią treści oferty sensu

stricte to potwierdzają one w sposób pośredni, iż treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ.

Dokumenty te pozwalają ocenić, iż oferowana przez wykonawcę dostawa, usługa lub robota

budowlana jako taka spełnia oczekiwania zamawiającego.

W przypadku oparcia się zamawiającego, w zakresie odnoszącym się do zakresu

przedmiotowego świadczenia, jedynie na oświadczeniach własnych wykonawcy dochodzi do

przemieszania (nałożenia pojęciowego) dokumentów przedmiotowych, o których mowa w

art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z merytoryczną treścią oferty (oświadczeniem woli

wykonawcy).

Powyższe przemieszanie pojęciowe merytorycznej treści oferty, stanowiącej

oświadczenie woli wykonawcy, z dokumentami o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp jest skutkiem dopuszczenia przez ustawodawcę możliwości złożenia na potwierdzenie,

73

że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez

zamawiającego, także własnych oświadczeń wykonawcy składającego ofertę. Wskutek

powyższego mamy do czynienia z dualistycznym charakterem takich dokumentów, tj.

dokumentami stanowiącymi oświadczenia własne wykonawcy składane celem

potwierdzenia, iż zaoferowany przedmiot świadczenia (przedmiot przyszłej umowy w

sprawie ramach zamówienia publicznego) spełnia wymagania zamawiającego. W

przedmiotowego postępowania stan ten jest wynikiem ograniczenia całokształtu oferty w

zakresie odnoszącym się do przedmiotu zamówienia wyłącznie do oświadczeń własnych

wykonawcy.

W ramach ustalonego stanu faktycznego Izba uznała, iż zobowiązanie o którym

mowa w Rozdziale VIII pkt 3 ppkt 7 SIWZ (dotyczące wzoru umowy – załącznik C do SIWZ),

stanowi potwierdzenie, że oferowane przez wykonawcę urządzenia (dostawy) oraz usługi

odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, a zatem jest on dokumentem,

o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Projekt umowy wszakże

odnosi się do sposobu realizacji świadczenia przez wykonawcę, który został przez

Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu opisany przy użyciu cech funkcjonalnych.

Jeżeli, w niniejszym stanie faktycznym, jedynymi dokumentami składanymi przez

wykonawcę na potwierdzenie, że oferowane przez niego dostawy oraz usługi spełniają

wymagania Zamawiającego są oświadczenia wykonawcy - to właśnie te oświadczenia

wpisują się w hipotezę normy prawnej wyrażonej w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a zatem

mogą one stanowić przedmiot wezwania i uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp. W obu tych przepisach mowa jest wszakże zarówno o dokumentach, jak i

oświadczeniach składanych przez wykonawcę. Już tylko z tego powodu zarzut naruszenia

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podlega oddaleniu jako przedwczesny.

Dodatkowo należy wskazać, iż oferta składana w ramach postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak każde oświadczenie woli może być przedmiotem wykładni.

Biorąc pod uwagę reguły wykładni oświadczeń woli, uregulowane w art. 65 § 1 ustawy

Kodeks cywilny, należy wskazać, iż okoliczności oraz sposób złożenia oświadczenia

przemawiają za uznaniem, iż wolą Przystępującego SMT Software S.A. było zaoferowanie

przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami Zamawiającego. Na powyższe wskazuje

jednoznacznie treść gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium z dnia 31.10.2012 r. (Nr

GWo/800C/12-101-47-08-00), której zleceniodawcą jest wykonawca SMT Software S.A. W

treści tej gwarancji zostało zawarte zobowiązanie gwaranta do zapłaty wadium w kwocie

700.000,00 zł na wypadek odmowy przez zleceniodawcę (oferenta – SMT Software S.A.)

podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie

(§ 1 ust. 2 pkt 2 lit. a) oraz gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się

niemożliwe z przyczyn leżących po stronie oferenta (§ 1 ust. 2 pkt 2 lit. c). Biorąc pod uwagę

74

powyższe, posługując się regułami uregulowanymi w art. 65 § 1 ustawy Kodeks cywilny, brak

jest podstaw do uznania, iż w ofercie SMT Software S.A. brak jest zobowiązania zawarcia

umowy na warunkach określonych przez Zamawiającego. Jednocześnie Izba wskazuje, iż w

przypadku odmowy podpisania umowy Zamawiający będzie uprawniony do zatrzymania

wadium w kwocie 700.000,00 zł.

W ocenie Izby, mając na uwadze niniejszy stan faktyczny, argumentacja

Odwołującego ComArch S.A. odnosząca się do zastosowania wobec oferty SMT Software

S.A. przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oparta została na formalnych wymaganiach

zawartych w SIWZ nie odnoszących się do merytorycznej treści oferty, lecz do sposobu jej

wyrażenia w ofercie. Tym samym Izba uznała, iż brak było podstaw do odrzucenia oferty

wykonawcy SMT Software S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Brak

oświadczenia wskazanego w Rozdziale VIII pkt 3 ppkt 7 SIWZ nie pozwala uznać, iż

Przystępujący SMT Software S.A. nie wyraził woli zawarcia umowy na warunkach

wskazanych przez Zamawiającego.

IV. W zakresie zarzutu podniesionego w ramach odwołania o sygn. akt KIO 2656/12 wobec

oferty Sygnity S.A., tj. zarzutu naruszenia przez Zamawiającego 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

ze względu na brak zaoferowania przez Sygnity S.A. wymaganych w SIWZ licencji na

oprogramowanie Oracle Izba wskazuje, iż zarzut ten nie potwierdził się.

Należy w tym miejscu przypomnieć, iż zgodnie z wolą Zamawiającego

doprecyzowanie zakresu przedmiotowego świadczenia w ramach niniejszego postępowania

zostało ograniczone do oświadczeń własnych wykonawców. Tym samym wykonawca

Sygnity S.A., nie miał obowiązku i nie złożył żadnych dokumentów pozwalających

uszczegółowić zaoferowane przez niego rozwiązanie.

Jak wskazał sam Odwołujący ComArch S.A. w treści odwołania oraz na rozprawie

swoją wiedzę na ten temat czerpie z wiedzy rynkowej, co skutkuje, iż posiada on

przekonanie graniczące z pewnością, jakie rozwiązania zaoferował wykonawca Sygnity S.A.

W tym miejscu należy wskazać, iż tezy Odwołującego nie zostały poparte żadnymi

dowodami. Przedłożony przez niego dowód w postaci pisma Oracle z dnia 17.12.2012 r. w

najmniejszym stopniu nie koresponduje z treścią oferty Sygnity S.A. W ramach budowanej

przez Odwołującego tezy istnieje kilka zasadniczych luk, które czynią dowód ten

bezużytecznym. Po pierwsze brak jest jakichkolwiek informacji wskazujących, iż to właśnie

licencje odnoszące się do oprogramowania Oracle stanowią lub mogłyby stanowić treść

oferty tego wykonawcy. Po drugie brak jest jakichkolwiek podstaw do założenia, iż te licencje

wykonawca miałby zakupić bezpośrednio od Oracle Polska Spółka z o.o. Po trzecie

wskazana w piśmie Oracle Polska Spółka z o.o. z dnia 17.12.2012 r. wartość licencji

(18.990.904,00 zł) mieści się w cenie oferty wykonawcy Sygnity S.A., gdyż ten ostatni

75

zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za kwotę 89.299.429,60 zł, zaś Odwołujący nie

sprecyzował, która z pozycji częściowych w ofercie Sygnity S.A. powinna tę kwotę zawierać.

Samo stwierdzenie, że powyższe ma poparcie w wiedzy rynkowej posiadanej przez

Odwołującego i pośrednio powyższe znajduje też potwierdzenie w cenie, która, gdyby owe

licencje zawierała, zdaniem Odwołującego, winna być znacząco droższa jest, w ocenie Izby,

niewystarczające.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba wskazuje, iż Odwołujący w najmniejszym stopniu

nie wykazał i nie udowodnił powyższego zarzutu, zaś przedstawiony przez niego proces

myślowy jest obarczony zasadniczymi błędami, które dodatkowo przemawiają za jego

oddaleniem.

V. Biorąc pod uwagę fakt, iż nie potwierdziły się zarzuty wskazane w odwołaniu ComArch

S.A. Izba uznała, iż nie doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iż brak uwzględnienia w

odwołaniu o sygn. akt KIO 2656/12 wskazanych przepisów ustawy Pzp powoduje, iż w

przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej

wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zakresie

odwołania o sygn. akt KIO 2656/12 orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego, w odniesieniu do obu odwołań, orzeczono

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem

postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym

w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1.

Przewodniczący:

…………………...

Członkowie:

……………………

……………………

76