KIO 2642/12

Sygn. akt: KIO 2642/12

WYROK

z dnia 18 grudnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Anna Packo

Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2012 r. przez wykonawcę

SEEN Technologie Sp. z o. o., ul. Siennicka 29, 04-394 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji

spółka z o.o., ul. Kluczewska 4, 32-300 Olkusz.

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża SEEN Technologie Sp. z o. o., ul. Siennicka 29, 04-394

Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez SEEN Technologie Sp.

z o. o., ul. Siennicka 29, 04-394 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie .

Przewodniczący: ………………..

………………..

………………..

2

Sygn. akt 2642/12

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Olkuszu (dalej:

zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

roboty budowlane pn. Kontrakt W7 Przebudowa Oczyszczalni Ścieków w Olkuszu

dla projektu pn. „Porządkowanie gospodarki ściekowej w zlewni Białej Przemszy na

terenach gmin: Olkusz, Bukowno, Bolesław, Klucze — etap I”.

SEEN Technologie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (dalej: Odwołujący) wniósł

dnia 3 grudnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec

postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (dalej: siwz) zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego.

Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych

(dalej: PZP lub ustawa pzp):

A. art. 29 ust. 1, 2 i 3 PZP, art. 91 ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 PZP oraz art. 7

ust. 1 PZP poprzez użycie w opisie przedmiotu zamówienia (w dokumentacji

projektowej oraz przedmiarach robót) nazw własnych materiałów oraz urządzeń, z

jednoczesnym dopuszczeniem stosowania materiałów oraz urządzeń równoważnych,

jednakże bez wykazania, że zaistniały przesłania do stosowania przez

takich własnych oraz bez Zamawiającego nazw ustanowienia kryteriów

pozwalających uznać równoważność rozwiązań odmiennych od przyjętych w SIWZ;

B. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 22 ust. 4 PZP poprzez wymaganie od Wykonawców

doświadczenia w wykonaniu co najmniej jednej solarnej suszarni osadów ściekowych

o powierzchni czynnej co najmniej F=5 000 m2;

C. art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez wymaganie doświadczenia

w wykonaniu co najmniej jednej solarnej suszarni osadów ściekowych w klimacie

środkowoeuropejskim;

D. art. 22 ust. 4 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez wykazania doświadczenia w

budowie lub przebudowie co najmniej jednej oczyszczalni ścieków komunalnych

realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne oraz

wykazania dysponowania kierownikiem budowy posiadającym doświadczenie w

3

budowie lub przebudowie oczyszczalni ścieków realizowanej w oparciu o warunki

FIDIC lub równoważne;

E. art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 2 PZP poprzez wymaganie od wykonawców

montażu dwóch urządzeń, z których każde może być dostarczone wyłącznie przez

jednego producenta;

F. art. 14 i 139 ust. 1 PZP w związku z art. 353 i 353' oraz 648 § 1 KC poprzez

zawarcie w lit. h) Aktu Umowy (część II/1 SIWZ) otwartego katalogu dokumentów

składających się na treść umowy w sprawie zamówienia publicznego;

G. art. 14 i 139 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 i 6491 - 6494 KC poprzez zawarcie

w klauzuli 2.4 Warunków Szczególnych Kontraktu (część II/3 SIWZ) postanowień

niezgodnych z bezwzględnie obowiązującym prawem;

H. art. 14 i 139 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 i 647 oraz 651 KC poprzez zawarcie

w klauzuli 4.1 Warunków Szczególnych Kontraktu (część II/3 SIWZ) postanowień

nakładających na wykonawcę wyłączną odpowiedzialność za skutki wad zawartych w

dokumentacji projektowej;

I. art. 14 i 139 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 i 647 KC oraz art. 29 ust. 1 PZP

poprzez zawarcie w klauzuli 4.4 d Warunków Szczególnych Kontraktu (część II/3

SIWZ) postanowień nakładających na wykonawcę obowiązek uzyskania akceptacji

inżyniera kontraktu przed zastosowaniem materiałów i urządzeń równoważnych;

J. art. 14 i 139 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 i 647 KC poprzez zawarcie w

klauzuli 4.1 Warunków Szczególnych Kontraktu (część II/3 SIWZ) wymogu

poprawienia przez Wykonawcę Dokumentacji i Rysunków dostarczonych mu przez

Inżyniera w zakresie modyfikacji wprowadzanych w trakcie wykonywania Robót;

K. art. 7 ust. 1, art. 14 PZP, art. 140 ust. 1 PZP oraz art. 139 ust. 1 PZP, w związku z

art. 353* KC poprzez zawarcie w klauzuli 4.4 e Warunków Szczególnych Kontraktu

(część II/3 SIWZ) wymogu uzyskiwania każdorazowej akceptacji Inżyniera przed

zastosowaniem Materiałów i Urządzeń równoważnych;

L. art. 7 ust. 1, 14 i 139 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 KC poprzez zawarcie w

klauzuli 4.4 g Warunków Szczególnych Kontraktu (część II/3 SIWZ) obowiązku

przechowywania przez Wykonawcę na Terenie Budowy przynajmniej po jednym

egzemplarzu Polskich Norm lub Norm Unijnych;

M. art. 7 ust. 1, 29 ust. 1, 14 i 140 ust. 1 PZP oraz art. 139 ust. 1 PZP w związku z

art. 3531 KC poprzez zawarcie w klauzuli 4.1 Warunków Szczególnych Kontraktu

4

(część II/3 SIWZ) postanowień dopuszczających „robocze” określenie przez

Inżyniera ilości sztuk dokumentacji powykonawczej jaką ma przekazać Wykonawca;

N. art. 14 i 139 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 i 6471 § 2 i 6 KC poprzez zawarcie

w klauzuli 4.4 d) Warunków Szczególnych Kontraktu (część II/3 SIWZ) wymogu

uzyskiwania także zgody Inżyniera na powierzenie robót Podwykonawcy;

O. art. 7 ust. 1, 14 i 139 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 i 6471 § 2 i 6 KC poprzez

zawarcie w klauzuli 4.4 e) Warunków Szczególnych Kontraktu (część 11/3 SIWZ)

wymogu żądania przez Wykonawcę akceptacji przez Podwykonawcę bez zastrzeżeń

Warunków Ogólnych Kontraktu;

P. art. 14 i 139 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 i 6471 § 5 i 6 KC poprzez zawarcie

w klauzuli 4.4 g) Warunków Szczególnych Kontraktu (część II/3 SIWZ) poprzez

żądanie jedynie dowodów zapłaty na rzecz Podwykonawców, bez możliwości

złożenia wyjaśnień powodów odmowy zapłaty;

Q. art. 14 i 139 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 i 435 oraz 437 KC poprzez zawarcie

w klauzuli 4.14 Warunków Szczególnych Kontraktu (część II/3 SIWZ) obowiązku

zabezpieczenia Zamawiającego przed wszelkimi roszczeniami mogącymi być

następstwem prowadzenia Robót;

R. art. 7 ust. 1, 14 i 139 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 i 484 KC poprzez

zastrzeżenie w klauzulach 8.3 oraz 15.2 c) Warunków Szczególnych Kontraktu

(część II/3 SIW'Z) kary umownej za opóźnienie w przekazaniu Programu Robót,

niezależnie od przyczyn tego opóźnienia, jak również zawarcie prawa rozwiązania

Kontraktu jedynie z powodu naliczenia kar umownych w kwocie 1500 zl za

nieprzekazanie Programu Robót;

S. art. 14 i 139 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 KC poprzez zawarcie w klauzuli

13.1 Warunków Szczególnych Kontraktu (część II/3 SIWZ) postanowień

zmieniających treść klauzuli 13.3 Warunków Ogólnych Kontraktu;

T. art. 14 i 139 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 KC poprzez zawTarcie w klauzuli

14.3 Warunków Szczególnych Kontraktu (część II/3 SIWZ) niezrozumiałych

postanowień, w praktyce uniemożliwiających Wykonawcy wstępowanie z wynioskami

o płatność za wykonane w danym okresie Roboty;

U. art. 14 i 139 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 i 484 KC poprzez zawarcie w

klauzuli

5

15.2 Warunków Szczególnych Kontraktu (część II/3 SIWZ) kary umownej w

wysokości utraconego dofinansowania na skutek rozwiązania przez Zamawiającego

Kontraktu;

V. art. 14 i 139 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 KC poprzez zawarcie w klauzuli

16.4 Warunków Szczególnych Kontraktu (część II/3 SIWZ) postanowień

możliwość wyłączających uzyskania przez Wykonawcę odszkodowania

obejmującego także utracone zyski Wykonawcy wskutek rozwiązania Kontraktu

przez Wykonawcę z winy Zamawiającego.

Odwołujący wnosi o:

1. Nakazanie Zamawiającemu:

A. zmiany dotychczasowego punktu 8.1.1 lit. a) cz. I SIWZ i nadanie mu następującej

treści:

„budowie lub przebudowie co najmniej 1 (jednej) oczyszczalni ścieków komunalnych

o wydajności co najmniej Qdśr = 5 000 m3/d (Q nominalne), w tym oczyszczalni

ścieków mechaniczno - biologicznej z przeróbką osadów w wydzielonej komorze

fermentacyjnej oraz”;

B. zmiany punktu 8.1.1 lit. b) cz. I SIWZ i nadanie mu następującej treści:

„budowie co najmniej 1 (jednej) solarnej suszarni osadów ściekowych lub jednej hali

suszarni solarnej o powierzchni czynnej co najmniej F - 1324 m2 z wykorzystaniem

dodatkowego źródła ciepła w klimacie umiarkowanym ciepłym”;

C. zmiany punktu 8.1.2.1 lit. f) cz. I SIWZ i nadanie mu następującej treści:

„specjalista technolog w branży odpadowej posiadający następujące kwalifikacje:

1) doświadczenie zawodowe przy budowie i prowadzeniu rozruchu technologicznego

co najmniej jednej solarnej suszarni lub jednej hali suszarni solarnej osadów

ściekowych o powierzchni czynnej co najmniej F = 1324 m2 z wykorzystaniem

dodatkowego źródła ciepła”;

D. zmiany punktu 8.1.2.1 lit. a) ppkt 2) cz. I SIWZ i nadanie mu następującej treści:

„doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy na co

najmniej jednej robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie

oczyszczalni ścieków o wydajności co najmniej Qdśr = 5 000 m3/d (Q nominalne)”;

E. zmiany punktu 8.1.2.1 cz. I SIWZ poprzez usunięcie następującego tekstu:

„Uwaga! Przez warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne rozumie się warunki

Kontraktowe FIDIC lub warunki powstałe poprzez dostosowanie Warunków

6

Kontraktowych FIDIC do prawa lokalnego krajów unii europejskiej np. warunki

kontraktowe UAV, UAV-GC (Holandia), FABI-KW (Belgia), VOB (Niemcy), JCT lub

GMP (Wielka Brytania), PRAG (Polska)”;

F. zmiany punktu 23.8 cz. I SIWZ poprzez wykreślenie następującego tekstu:

„Wymogiem bezwzględnym jest, aby zaproponowane materiały lub urządzenia były

sprawdzone, pracujące na innych zrealizowanych obiektach w warunkach

z dla niniejszego porównywalnych warunkami przewidzianymi przedmiotu

zamówienia tj. w mechaniczno - biologiczno - chemicznej oczyszczalni ścieków

prowadzącej przeróbkę osadów7 w wydzielonych komorach fermentacyjnych o

przepustowości nie mniejszej niż Qdśr = 5 000 m3/d, przez okres nie krótszy, niż

okres gwarancji jaki posiadają urządzenia lub materiały przyjęte w dokumentacji

projektowej. Wymaga się przedstawienie dwóch lokalizacji, w których dane

urządzenie pracuje, wykaz lokalizacji winien stanowić element wykazu stanowiącego

załącznik nr 9 do niniejszej IDW.

W przypadku wątpliwości co do równoważności zaproponowanych w ofercie

zamienników/ urządzeń lub materiałów równoważnych, Zamawiający w porozumieniu

z projektantem na etapie badania oferty może wymagać wykazania

(udokumentowania) równoważności. W szczególności w tym celu może żądać

przedstawienia przez Wykonawcę katalogów producenta danego urządzenia lub

materiału równoważnego. W; szczególności urządzenia lub materiały równoważne

oceniane będą pod względem możliwości uzyskania określonych dla urządzenia lub

materiału efektów oczyszczania, kosztów eksploatacji, niezawodności działania. W

przypadku niewykazania równoważności Zamawiający zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2)

odrzuci ofertę jako niezgodną z wymaganiami STWZ”;

G. wykreślenia dotychczasowego punktu 23.9 cz. I SIWZ;

H. wprowadzenia odpowiednich zmian w Ogłoszeniu o zamówieniu zgodnie z

powyższymi wnioskami dotyczącymi zmian w cz. I SIWZ;

I. wykreślenia dotychczasowego punktu 2 lit.(h) cz. II/1 SIWZ (Aktu Umowy);

J. zmiany dotychczasowej klauzuli 2.4 cz. II/3 SIWZ (Warunki Szczególne Kontraktu)

poprzez wykreślenie w tiret pierwszym tej klauzuli słów ’’roboczych” oraz poprzez

wykreślenie tiret drugiego;

K. zmiany dotychczasowej klauzuli 4.1 cz. II/3 SIW'Z (Warunki Szczególne

Kontraktu) poprzez usunięcie w7 zdaniu drugim klauzuli 4.1 wyrażenia:

7

„Takie powiadomienie powinno zostać przekazane Inżynierowi niezwłocznie, jednak

nie później niż w terminie 3 dni od dnia wykrycia błędu, pominięcia, wady lub innej

usterki. W razie niepowiadomienia Inżyniera lub powiadomienia go w terminie

późniejszym, Wykonawca nie będzie mial prawa uchylenia się od odpowiedzialności

za wady Robót spowodowane wadami Dokumentacji Projektowej możliwymi do

wykrycia przez profesjonalnego Wykonawcę”;

L. zmiany dotychczasowej klauzuli 4.1 cz. II/3 SIW^Z (Warunki Szczególne

Kontraktu) poprzez usunięcie następującego tekstu:

„Dla wszystkich Materiałów oraz Urządzeń przewidzianych do wbudowania

wymagana będzie uprzednia akceptacja Inżyniera. W przypadku materiałów i

urządzeń równoważnych przed ich wbudowaniem konieczne będzie uzyskanie

akceptacji Inżyniera, która może być wydana dopiero po dostarczeniu wszelkich

dokumentów potwierdzających równoważność materiału i/lub urządzenia w tym

wskazanie nazwy urządzenia/materiału, nazwy producenta, precyzyjnego i

jednoznacznego typu urządzenia lub materiału. Ponadto dla urządzeń/materiałów

równoważnych wymaga się udokumentowania równoważności m.in. za pomocą

załączonych do wykazu urządzeń/materiałów równoważnych; obliczeń,

szczegółowych rysunków technicznych, atestów PZH na kompletne urządzenie,

aprobat, deklaracji zgodności z Polską Normą (w przypadku braku Polskiej Normy na

dane urządzenie, dokumentem odniesienia w deklaracji zgodności musi być

Aprobata Techniczna COBRTI Instal lub Rekomendacja Techniczna ITB (dotyczy

kompletnego urządzenia) oraz kart katalogowych producentów urządzeń/materiałów

równoważnych. Niniejsze dokumenty muszą w sposób jednoznaczny stwierdzać

równoważność proponowanych urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie.

Zamawiający nie wyraża zgody aby zaproponowane urządzenia lub materiały były

prototypami. Wymogiem bezwzględnym jest, aby zaproponowane materiały lub

urządzenia były sprawdzone, pracujące na innych zrealizowanych obiektach w

warunkach porównywalnych z warunkami przewidzianymi dla przedmiotu niniejszego

zamówienia tj. w mechaniczno — biologiczno — chemicznej oczyszczalni ścieków

prowadzącej przeróbkę osadów w wydzielonych komorach fermentacyjnych o

przepustowości nie mniejszej niż Qdśr = 5 000 m3/d , przez okres nie krótszy, niż

okres gwarancji jaki posiadają urządzenia lub materiały przyjęte w dokumentacji

projektowej. Wymaga się przedstawienie dwóch lokalizacji, w których dane

urządzenie pracuje. W przypadku wątpliwości co do równoważności

8

zaproponowanych w ofercie zamienników/ urządzeń lub materiałów równoważnych,

Inżynier w porozumieniu z projektantem na etapie badania równoważności może

wymagać wykazania (udokumentowania) równoważności. W szczególności w tym

celu może żądać przedstawienia przez WykonawTcę katalogów producenta danego

urządzenia lub materiału równoważnego. W szczególności urządzenia lub materiały

równoważne oceniane będą pod względem możliwości uzyskania określonych dla

urządzenia lub materiału efektów oczyszczania, kosztów eksploatacji, niezawodności

działania”;

M. zmiany dotychczasowej klauzuli 4.1 cz. II/3 SIWZ (Warunki Szczególne Kontraktu)

poprzez usunięcie w tekście dodanym na końcu klauzuli 4.1 pkt (i) o treści:

„(i) Uzyskania dodatkowych pozwoleń, w następujących przypadkach i na

następujących zasadach: Wykonawca uzyska wszelkie dodatkowe pozwolenia lub

zezwolenia, wymagane w Kraju, od właściwych władz swoim staraniem i na swój

własny koszt, w trybie i na zasadach opisanych postanowieniami Klauzuli 8.1

[Rozpoczęcie Robót]”;

N. zmiany dotychczasowej klauzuli 4.1 cz. II/3 SIWZ (Warunki Szczególne Kontraktu)

poprzez usunięcie w tekście dodanym na końcu klauzuli 4.1, w pkt (iii) akapitu o

treści:

„Dodatkowo Wykonawca powinien przechowywać na Terenie Budowy przynajmniej

po jednym egzemplarzu zatwierdzonych Polskich Norm, wspomnianych lub

odpowiednich Norm Unijnych. Ponadto Wykonawca powinien przechowywać na

Terenie Budowy kopie innych Norm dotyczących dostarczonych materiałów”;

O. zmiany dotychczasowej klauzuli 4.1 cz. II/3 SIWZ (Warunki Szczególne Kontraktu)

poprzez usunięcie w tekście dodanym na końcu klauzuli 4.1 w pkt (vi) akapitu o

treści:

„Wykonawca poprawi bez zwłoki Dokumentacje i Rysunki dostarczone mu przez

Inżyniera w zakresie modyfikacji wprowadzanych w trakcie wykonywania Robót.

Wykonawca powinien dostarczyć Inżynierowi Dokumentację wykonawczą w jasnej,

przejrzystej formie w czterech kopiach oraz w wersji elektronicznej, dla wszystkich

Robót, zgodnie z Polskim Prawem, nie później niż 14 dni przed przejęciem Robót

zgodnie z Klauzulą 10.1 [Przejęcie Robót i Odcinków]”;

P. zmiany dotychczasowej klauzuli 4.1 cz. II/3 SIWZ (Warunki Szczególne Kontraktu)

poprzez zastąpienie w tekście dodanym na końcu klauzuli 4.1 w pkt (vi) zdania o

treści: „Ilość egzemplarzy poszczególnych dokumentacji określi Inżynier w trybie

9

roboczym” na „Ilość egzemplarzy poszczególnych dokumentacji wynosi do 3 sztuk

dla każdej z tych dokumentacji”;

Q. zmiany dotychczasowej klauzuli 4.4 cz. II/3 SIWZ (Warunki Szczególne Kontraktu)

poprzez wykreślenie w pkt (d) słowa „przez Inżyniera oraz”;

R. zmiany dotychczasowej klauzuli 4.4 cz. II/3 SIW7Z (Warunki Szczególne

Kontraktu) poprzez wykreślenie całego pkt (e);

S. zmiany dotychczasowej klauzuli 4.4 cz. 11/3 SIWZ (Warunki Szczególne

Kontraktu) poprzez zmianę brzmienia pkt (g) zdanie drugie i trzecie na następującą:

„Zamawiający będzie miał prawo zażądać od Wykonawcy przedstawienia dowodów',

że sumy należne Podwykonawcy za roboty, które były potwierdzone przez Inżyniera,

zostały zapłacone lub podać powody niezapłacenia całości lub części takich faktur.

Jeśli Wykonawca nie dostarczy takich dowodów w wyznaczonym terminie, lub nie

udzielił kompletnych i przekonywujących wyjaśnień, Inżynier działając w

porozumieniu z Zamawiającym oraz w jego imieniu potwierdzi do zapłaty fakturę

Podwykonawcy”;

T. zmiany dotychczasowej klauzuli 4.14 cz. II/3 SIWZ (Warunki Szczególne

Kontraktu) poprzez usunięcie tekstu:

„Wykonawca zabezpieczy Zamawiającego przed koniecznością poniesienia skutków

finansowych oraz przejmie odpowiedzialność materialną za wszelkie skutki

finansowe z tytułu jakichkolwiek roszczeń podnoszonych przez właścicieli lub inne

podmioty posiadające tytuł prawny do domagania się odszkodowań wynikłych z

każdego niepotrzebnego lub nieprawidłowego zakłócenia zaistniałego w czasie lub w

związku z wykonywaniem Robót, zarówno na terenie Budowy jak i na gruntach,

nieruchomościach i/lub innych częściach powierzchni ziemskiej sąsiadujących z

Terenem Budowy. Ponadto Wykonawca zabezpieczy Zamawiającego przed i

przejmie odpowiedzialność materialną za wszelkie skutki uszkodzenia instalacji,

urządzeń, obiektów funkcjonującej w modernizowanej Oczyszczalni Ścieków oraz

Wykonawca przejmie odpowiedzialność za szkody wynikłe z przerw w pracy

modernizowanej Oczyszczalni Ścieków spowodowane działaniami lub zaniechaniami

Wykonawcy”;

U. zmiany dotychczasowej klauzuli 8.3 cz. II/3 SIWZ (Warunki Szczególne Kontraktu)

poprzez usunięcie tekstu:

„Za niedostarczenie Zamawiającemu Programu w wyznaczonym terminie, będą

naliczane Wykonawcy kary umowne w wysokości 100 zł za każdy dzień roboczy

10

opóźnienia, w przypadku gdy naliczone z tego tytułu kary umowne osiągną wartość

1.500,00 zł, względnie gdy przedstawiony Program nie będzie uwzględniał

wytycznych zawartych w „Wytycznych do Harmonogramu Modernizacji oczyszczalni

Ścieków w Olkuszu”, Zamawiającemu będzie przysługiwało prawo do rozwiązania

kontraktu z winy Wykonawcy”;

V. zmiany dotychczasowej klauzuli 13.1 cz. II/3 SIWZ (Warunki Szczególne

Kontraktu) poprzez zastąpienie w tekście: „Po ostatnim zdaniu klauzuli 13.3 dodaje

się następujący tekst” wyrażenia „13.3” wyrażeniem „13.1”;

W. zmiany dotychczasowej klauzuli 14.3 cz. II/3 SIWZ (Warunki Szczególne

Kontraktu) poprzez zmianę wyrażenia: „W pierwszym zdaniu niniejszej klauzuli 14.3

zamienia się następujący tekst: Po zakończeniu każdego kwartału

kalendarzowego Wykonawca winien (...)” na wyrażenie: „W pierwszym zdaniu

niniejszej klauzuli 14.3 następujący tekst „Po zakończeniu każdego miesiąca

Wykonawca winien (...)” zamienia się na następujący tekst: „Po zakończeniu

każdego kwartału kalendarzowego Wykonawca winien”

X. zmiany dotychczasowej klauzuli 15.2 cz. II/3 SIWZ (Warunki Szczególne

Kontraktu) poprzez usunięcie w podpunkcie (c) tiret (iii) wyrażenia: „lub opóźnia się z

przedstawieniem Programu zgodnie z wytycznymi zawartymi w Klauzuli 8.3

[Program] lub Program ten nie odpowiada wymaganiom wskazanym w klauzuli 8.3

[Program]”;

Y. zmiany dotychczasowej klauzuli 15.2 cz. II/3 SIWZ (Warunki Szczególne

Kontraktu) poprzez usunięcie akapitu dodanego na końcu klauzuli, o treści:

„W przypadku gdy rozwiązanie Kontraktu z powyżej wymienionych przyczyn

skutkować będzie:

(a) utratą przez Zamawiającego prawa do dofinansowania Przedsięwzięcia

Wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej

w wysokości odpowiadającej kwocie dofinansowania, jaką Zamawiający został

pozbawiony, lub

(b) obowiązkiem zwrotu przez Zamawiającego na rzecz instytucji finansującej

środków przekazanych w ramach dofinansowania Przedsięwzięcia,

Wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej

w wysokości odpowiadającej kwocie dofinansowania, jaką Zamawiający

zobowiązany będzie zwrócić na rzecz instytucji finansującej, z zastrzeżeniem, że

11

Zamawiającemu przysługuje prawdo do odszkodowania przewyższającego karę

umowną”;

Z. usunięcia klauzuli 16.4 cz. II/3 SIWZ (Warunki Szczególne Kontraktu);

AA. zmiany w cz. III. 1 SIWZ w treści STWiOllB ST-15 - Instalacje technologiczne,

pkt 5.9.3 Osadniki wstępne ob. Nr 4, podpunkt 2 Zgarniacz części pływających,

poprzez wykreślenie następującego zapisu:

„system pływającego zgarniacza ze sprzężoną, pływającą, ssawna instalacją

zbiorczą w skład którego wchodzi ślimak o średnicy co najmniej 900 mm (...)” i

zastąpienie go zapisem o następującej treści:

„system zgarniacza ze sprzężoną instalacją zbiorczą z komorą przelewową lub rura

przelewowa (...)”

BB. zmiany w cz. III. 1 SIWZ w treści STWiORB ST-15 — Instalacje technologiczne,

pkt 5.9.3 Osadniki wstępne ob. Nr 4, podpunkt 2 Zgarniacz części pływających,

poprzez wykreślenie następującego zapisu:

„zagęszczenie części pływających w zakresie od 0,1% SM do 1% SM (...)”

lub przedstawienie metody poboru prób i metody pomiarowej zawartości sm w

strumieniu części pływających z osadnika wstępnego.

CC. zmiany w cz. III. 1 SIWZ w treści STWiORB ST-15 — Instalacje technologiczne,

pkt 5.9.3 Osadniki wstępne ob. Nr 4, podpunkt 5 Pomost zgarniacza, poprzez

wykreślenie następującego zapisu:

„Pomost zgarniacza napędzany jest dzięki przegubowo ułożyskowanemu napędowi

ciernemu, poruszającemu się po zewnętrznej pionowej ścianie osadnika, wolnej od

lodu i śniegu. Dzięki bocznej lokalizacji napędu nie ma potrzeby stosowania w

okresie zimowy, poza listwą zgarniającą śnieg z korony zbiornika, dodatkowych

systemów podgrzewania bieżni, specjalnych zabezpieczeń chemicznych.”

i zastąpienie zapisem o następującej treści:

„Pomost zgarniacza z napędem poruszającym się po koronie osadnika lub po

zewnętrznej pionowej ścianie osadnika z dostosowaniem powierzchni jezdnej

osadnika do specyfiki napędu zgarniacza w celu zagwarantowania w okresie

zimowym ciągłej pracy zgarniacza, bez ślizgania się kola napędowego.”

DD.zmiany w cz. III. 1 SIWZ w treści STWiORB ST- 15 Instalacje technologiczne w

punkcie 5.9.18. Suszarnia osadu - obiekt nr 26, poprzez wykreślenie następującego

zapisu:

12

„równomierne napowietrzanie i jednoczesne przemieszczanie suszonego osadu

wzdłuż hali suszarniczej (możliwy jest transport materiału w różnych kierunkach)”;

i zastąpienie go następującym zapisem:

„równomierne napowietrzanie i jednoczesne przemieszczanie suszonego osadu

wzdłuż hali suszarniczej”;

EE. zmiany w cz. III. 1 SIWZ w treści STWiORB ST- 15 Instalacje technologiczne w

punkcie 5.9.18. Suszarnia osadu — obiekt nr 26, poprzez wykreślenie następującego

zapisu:

„Każda komora suszarni wyposażona jest w jedną przewracarkę. Jest to mały

sterowany mikroprocesorem robot, poruszający się w trzech kierunkach, który

przewraca, miesza i napowietrza osad całkowicie automatycznie”;

i zastąpienie go następującym zapisem:

„Każda komora suszarni wyposażona jest w min. jedną przewracarkę. Dopuszcza się

zastosowanie przewracarki nawowej poruszającej się w kierunku wzdłużnym hali

suszarni lub małego sterowanego mikroprocesorem robota, poruszającego się w

trzech kierunkach, które to urządzenia przewracają, mieszają i napowietrzają osad

całkowicie automatycznie”;

FF. zmiany w cz. III. 1 SIWZ w treści STWiORB ST- 15 Instalacje technologiczne w

punkcie 5.9.18. Suszarnia osadu — obiekt nr 26, poprzez wykreślenie następującego

zapisu:

„Osad wysuszony zostanie załadowany automatycznie poprzez przewracarkę do

zagłębionych o ok. 2,5m od powierzchni podłogi hal suszarni kontenerów”;

i zastąpienie go następującym zapisem:

„Osad wysuszony zostanie załadowany automatycznie poprzez przewracarkę do

zagłębionych o ok. 2,5m od powierzchni podłogi hal suszarni kontenerów

bezpośrednio lub za pośrednictwem transportera osadu wysuszonego”;

GG. zmiany w cz. III. 1 SIWZ w treści STWiOllB ST- 15 Instalacje technologiczne w

punkcie 5.9.18. Suszarnia osadu - obiekt nr 26, poprzez zmianę na stronie 51 zapisu

określającego parametry osadu do wysuszenia suchej masy, ilości odparowanej

wody, liczb i wielkości hal, pokrycia dachu, elewacji konstrukcji hali, przewracarek,

parametrów temperatur i przepływu wody.

Zażądał zmiany zapisu:

„Transport osadu wysuszonego do typowego kontenera hakowego posadowionego

poniżej poziomu posadzki powinien odbywać się w sposób w pełni automatyczny

13

przy pomocy urządzenia przewracającego osad bez jakichkolwiek dodatkowych

urządzeń mechanicznych”;

i zastąpienie go następującym zapisem:

„Transport osadu wysuszonego do typowego kontenera hakowego posadowionego

poniżej poziomu posadzki powinien odbywać się w sposób w pełni automatyczny

przy pomocy urządzenia przewracającego osad bezpośrednio lub za pośrednictwem

transportera osadu wysuszonego”;

HH. zmiany w cz. III. 1 SIWZ w treści STWiORB ST- 15 Instalacje technologiczne w

punkcie 5.9.18. Suszarnia osadu - obiekt nr 26, poprzez wykreślenie następującego

zapisu:

„Nie dopuszcza się stosowania urządzeń prototypowych. Wymaga się

przedstawienia co najmniej dwóch lokalizacji, listów referencyjnych od użytkowników

proponowanych urządzeń. List referencyjny powinien zawierać informacje na temat

obiektu, na którym pracuje urządzenie, jego wydajność, datę rozpoczęcia pracy oraz

potwierdzać, iż urządzenie to pracuje poprawnie w warunkach klimatu

środkowoeuropejskiego”

i zastąpienie go następującym zapisem:

„Nie dopuszcza się stosowania urządzeń prototypowych. Wymaga się

przedstawienia co najmniej jednej lokalizacji, listu referencyjnego od użytkowników

proponowanych urządzeń. List referencyjny powinien zawierać informacje na temat

obiektu, na którym pracuje urządzenie, jego wydajność, datę rozpoczęcia pracy oraz

potwierdzać, iż urządzenie to pracuje poprawnie”;

II. zmiany w cz. III. 1 SIWZ w treści STWiORB ST- 15 Instalacje technologiczne

w punkcie 5.9.18. Suszarnia osadu — obiekt nr 26 na stronie 50, poprzez

wykreślenie następującego zapisu:

- „ Parametry techniczne: Ilość osadu do wysuszenia ok. 5 063 // rok, Sucha

ok. 1 masa osadu do wysuszenia ok 24% (min 23,5%), Ilość wysuszonego osadu

322 // rok, Sucha masa wysuszonego osadu: min. 90%, Ilość odparowanej wody

ok. 3741 // rok

Całkowita powierzchnia suszarni 5 600 m2 (w tym po w. czynna 5104m2), Liczba hal

suszenia 4, Długość hal całkowita 95,6/91,6/87,6/83,6 m, Szerokość hal

całkowita 63 m,

14

Szerokość wjazd/ wyjazd Pokrycie dachu Pokrycie elewacji, Konstrukcja

wykorzystanie istniejącej konstrukcji oraz uzupełnienie o nową konstrukcję w

miejscach tego wymagających

Ilość wysuszonego osadu ok. 1 322 t/ rok, Sucha masa wysuszonego osadu: min.

90%

Ilość odparowanej wody ok. 3741 t/rok, Całkowita powierzchnia suszarni 5

4, Długość hal 600 m2 (w tym pow. Czynna 5104 m 2), Liczba hal suszenia

całkowita 95,6/91,6/87,6/83,6 m, Szerokość hal całkowita 63 m, Pokrycie dachu

szkło hartowane 4mm, Pokrycie elewacji szkło hartowane 4mm, Konstrukcja

nową konstrukcja wykorzystanie istniejącej konstrukcji oraz uzupełnienie o

w miejscach tego wymagających

W skład wyposażenia suszami wchodzą następujące urządzania i instalacje:

Przewracarka min. 4 sztuki, Wentylatory, Wentylatory recyrkulacyjne

Wentylatory wyrzutowe Centralna szafa sterownicza Lokalne szafy ster. w halach

Sterownik PLC Panel dotykowy Stacja Ale te o czujniki do stacji meteo Nominalna

wydajność wymienników Zużycie energii elektrycznej

2. Względnie, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP, gdyż postępowanie obarczone jest niemożliwą do

usunięcia wadą uniemożliwiającą niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego, w postaci braku dokonania przez Zamawiającego

prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, poprzez nieokreślenie kryteriów

równoważności;

Odwołujący stwierdził, że aktualna treść Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ,

nakazująca dostarczenie urządzeń, które są produkowane wyłącznie przez jednego

producenta (tj. zgarniacz części pływających, w skład którego wchodzi pływający

przenośnik ślimakowy części pływających — produkowany przez firmę TSCHUDA -

chroniony patentem - oraz przewracarka osadu — produkowana przez firmę

THERMO — SYSTEM) uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty w

przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, mimo iż spełnia

on wszystkie warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 PZP, w tym

również w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, a zatem ma interes w

uzyskaniu tego zamówienia. Odwołujący może zatem ponieść szkodę majątkową w

postaci utraconych korzyści z ewentualnego zawarcia umowy z Zamawiającym oraz

15

wykonania na jej podstawie robót budowlanych, wskutek przedmiotowego naruszenia

przez Zamawiającego przepisów PZP.

Odwołujący wskazał na postanowienia siwz naruszające w jego ocenie wskazane

przepisy ustawy pzp oraz kodeksu cywilnego.

A. użycie w opisie przedmiotu zamówienia (w dokumentacji projektowej oraz

przedmiarach robót) nazw własnych materiałów oraz urządzeń, z jednoczesnym

dopuszczeniem stosowania materiałów oraz urządzeń równoważnych, jednakże bez

wykazania, że zaistniały przesłanki do stosowania przez Zamawiającego takich nazw

własnych oraz bez ustanowienia kryteriów pozwalających uznać równoważność

rozwiązań odmiennych od przyjętych w SIWZ.

Zgodnie z art. 29 ust. 3 PZP, przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez

wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to

uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może

opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a

wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Brak wykazania przez Zamawiającego spełnienia przesłanek wskazania w SIWZ

konkretnych produktów Zamawiający ma uprawnienie do posługiwania się w SIWZ

określeniami konkretnych produktów jedynie wtedy, gdy jest to uzasadnione

specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu

zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. W przedmiotowym

postępowaniu, wt ocenie Odwołującego, okoliczności takie nie wystąpiły. Brak jest

bowiem przesłanek by twierdzić, że przedmiot niniejszego zamówienia cechuje

wysoka wyjątkowość czy rzadkość, natomiast w orzecznictwie oraz doktrynie

ugruntowany jest pogląd, pozwalający stosować Zamawiającemu nazwy konkretnych

produktów jedynie wyjątkowo, co powinno znaleźć odpowiednie uzasadnienie.

Zamawiający nie wskazał również żadnych przesłanek potwierdzających, iż

przedmiotu zamówienia nie można opisać za pomocą dostatecznie dokładnych

określeń, bez wskazywania konkretnych produktów. W branży oczyszczania ścieków

przedmiot zamówienia można bez trudu opisać przy użyciu kryteriów obiektywnych,

za pomocą cech fizycznych, technicznych oraz funkcjonalności.

Natomiast w niniejszym postępowaniu, Zamawiający bez wyraźnego uzasadnienia,

posługuje się nazwami konkretnych urządzeń oraz materiałów, czym narusza art. 29

ust. 3 PZP.

16

2) Brak wskazania przez Zamawiającego kryteriów równoważności oraz

precyzyjnego katalogu dokumentów, za pomocą których Wykonawca winien wykazać

istnienie równoważności

Zamawiający używając nazw konkretnych produktów zobowiązany jest dopuścić

stosowanie rozwiązań równoważnych, wraz z określeniem kryteriów takiej

równoważności.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opisał przedmiot zamówienia

stosując jedynie nazwy konkretnych produktów, nie ustanawiając kryteriów

równoważności. Oznacza to, iż wprowadzono tylko pozorną równoważność, a

faktycznie Zamawiający pozostawił sobie autorytarna władzę odrzucania ofert, które

nie spełniają jego bliżej niesprecyzowanych oczekiwań. Zachowania takie zostały

dostrzeżone w orzecznictwie KIO, która jednoznacznie stwierdziła, że działania takie

są nieuprawnione. „Z uchybieniami Zamawiającego w zakresie określenia kryteriów

równoważności wiąże się zarzut uchybienia art. 29 ust. 1 PZP, poprzez wadliwe i

nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia oraz zarzut uchybienia art. 91 ust. 2

PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 PZP, poprzez brak precyzyjnego wskazania

kryteriów oceny ofert w SIWZ (swobodna ocena przez Zamawiającego spełnienia

równoważności zaproponowanych rozwiązań, stanowi de facto ukryte kryterium

oceny ofert, zależne wyłącznie od woli Zamawiającego; kryterium to nie jest żadnym

z kryteriów wskazanych w art. 91 ust. 2 PZP). W takiej sytuacji, zgodnie z wyrokiem

SO sygn. akt XIX Ga 214/08): „Postępowanie więc obarczone jest wadą

uniemożliwiającą zawarcie umowy w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP”.

B. wymaganie od Wykonawców doświadczenia w wykonaniu co najmniej jednej

solarnej suszarni osadów ściekowych o powierzchni czynnej co najmniej F=5 000

m2.

Zamawiający żąda wykazania przez Wykonawcę budowy co najmniej 1 (jednej)

solarnej suszarni osadów ściekowych o powierzchni czynnej co najmniej F = 5 000

m2 z wykorzystaniem ciepła odpadowego. Z informacji posiadanych przez

Odwołującego wynika, że tylko jeden producent suszarni słonecznej posiada taką

referencję. Takie sformułowanie sposobu oceny spełnienia warunku udziału w

postępowaniu stanowi naruszenie art. 7 ust. 1.

Ponadto, Odwołujący podnosi, że opis sposobu spełnienia warunku jest

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, czym narusza art. 22 ust. 4 PZP.

17

Suszarnia będąca przedmiotem zamówienia będzie się składała z czterech hal, o

powierzchni czynnej wnoszącej 5 104 m2 (całkowitej 5 600 m2). Zatem, żądanie

przez Zamawiającego doświadczenia (tj. 5 000 m2 powierzchni czynnej) niemalże

równego powierzchni zamawianego obiektu jest stanowczo wygórowane. W

przedmiotowym przetargu całkowitą powierzchnię czynną hal suszarniczych tworzą 4

hale. Doświadczenie w wykonaniu jednej z hal o powierzchni min. 1324 m2 daje

gwarancję prawidłowego wykonania wszystkich 4 hal w Olkuszu o jednostkowej pow.

czynnej równej 1324 m2 lub mniejszej.

W związku z tym odwołujący wnosi o zmianę wymaganej powierzchni czynnej

suszarni z min. 5000 m2 na min. 1324 m2, jako powierzchni odpowiadającej

powierzchni czynnej największej z hal suszarniczych w Olkuszu (dł. wewn. 91,25 m;

szer. wewn. 14,5 m).

Wymóg posiadania referencji w postaci doświadczenia w budowie suszarni solarnej

dodatkowo wspomaganej ciepłem nie może zostać ograniczony do doświadczenia w

budowie obiektu, dla którego źródłem ciepła jest źródło odpadowe. Rodzaj źródła nie

ma żadnego znaczenia dla funkcjonowania suszarni. Jedynym uwarunkowaniem są

parametry czynnika grzewczego (temperatura zasilania, temperatura powrotu,

ciśnienie medium grzewczego, rodzaj medium- np. woda lub roztwór wodny glikolu,

czas w jakim jest dostępne ciepło), a nie źródło pochodzenia ciepła.

Zamawiający stawia w ten sposób warunek nie mający związku z przedmiotem

zamówienia, czym narusza art. 22 ust. 4 PZP oraz narusza zasady uczciwej

konkurencji, zawężając grupę podmiotów zdolnych do spełnienia tych warunków i

preferując określonego wykonawcę.

C. wymaganie doświadczenia w wykonaniu co najmniej jednej solarnej suszarni

osadów ściekowych w klimacie środkowoeuropejskim.

Zamawiający żąda od Wykonawców posiadania doświadczenia przy budowie obiektu

referencyjnego w sposób nieprecyzyjny, pozostawiający możliwość arbitralnej oceny

spełnienia warunku i praktycznie niemożliwy do spełnienia.

W Instrukcji dla Wykonawców w punkcie 8.1.1 .b) części I SIWZ na stronie 9

określono taki wymóg. Termin "klimat środkowoeuropejski" nie istnieje w naukach

przyrodniczych ani technicznych, ani w prawodawstwie. Ponadto określenie Europy

Środkowej (o które pewnie chodziło zamawiającemu) jest różnie definiowane.

18

śąda się dysponowania specjalistą o doświadczeniu przy budowie obiektu

referencyjnego w sposób nieprecyzyjny, pozostawiający możliwość arbitralnej oceny

spełnienia warunku i właściwie niemożliwy do spełnienia.

Także w Instrukcji dla Wykonawców w punkcie 8.1.2.1 .f) cz. I SIWZ na stronie 11

określono wymóg dysponowania specjalistą o doświadczeniu z budowy i

uruchomieniu suszarni w klimacie środkowoeuropejskim.

Poza tym wymóg obiektu referencyjnego w klimacie środkowoeuropejskim jest nie do

spełnienia, ponieważ nie istnieje definicja klimatu środkowoeuropejskiego

precyzująca obszar na którym ten klimat występuje.

Faktem powszechnie znanym (jest to wiedza ogólna na poziomie szkoły

podstawowej oraz gimnazjalnej) jest okoliczność, że w Rzeczpospolitej Polskiej

występuje klimat umiarkowany ciepły przejściowy. Na wschód od Polski, w

najbliższym sąsiedztwie występuje klimat umiarkowany ciepły kontynentalny, zaś na

zachód od Polski klimat umiarkowany ciepły morski. W ocenie Odwołującego,

właściwym określeniem relewantnej strefy klimatycznej byłoby zatem określenie

„klimat umiarkowany ciepły”, co umożliwiałoby uznanie doświadczenia zdobytego

przez odpowiednio szeroką grupę wykonawców.

D. wymaganie od Wykonawców wykazania doświadczenia w budowie lub

przebudowie co najmniej jednej oczyszczalni ścieków komunalnych realizowanej w

oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne oraz wykazania dysponowania

kierownikiem budowy posiadającym doświadczenie w budowie lub przebudowie

oczyszczalni ścieków realizowanej w oparciu o warunki FIDIC lub równoważne.

Odwołujący podnosi w tym miejscu, że całkowicie nieuzasadnione są wymagania

postawione przez Zamawiającego w pkt. 8.1.1 lit. a) cz. I SIWZ, w zakresie

wykazania przez wykonawcę robót budowlanych doświadczenia w realizacji takich

robót w oparciu o warunki FIDIC lub równoważne. Realizacja robót budowlanych w

oparciu o umowę nie mającą punktów wspólnych z warunkami FIDIC lub

równoważnymi nie różni się w swojej istocie od realizacji robót w oparciu o warunki

FIDIC, a zatem tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu należy uznać za

nadmierny.

Kwestia ta została dostrzeżona w orzecznictwie. Zgodnie z wyrokiem UZP/ZO/0-

1780/06): „Określenie przez Zamawiającego wymogów w zakresie doświadczenia

wykonawcy w realizacji zamówień według warunków FIDIC należy Za pozbawione

19

podstaw prawnych”. Stanowisko to nie zostało zakwestionowane w późniejszym

orzecznictwie KIO, a zatem pogląd ten należy uznać za ugruntowany.

Odwołujący podnosi, że całkowicie nieuzasadnione są wymagania w pkt. 8.1.2.1 lit.

a) cz. I SIWZ, w zakresie żądania wykazania, iż kierownik budowy dysponuje

doświadczeniem w realizacji oczyszczalni ścieków w oparciu o warunki FIDIC lub

równoważne. Stosowanie takich a nie innych procedur zarządzania budową, z

punktu wiedzenia kierownika budowy, nie ma najmniejszego znaczenia, a zatem tak

sformułowany warunek udziału w postępowaniu należy uznać za nadmierny.

Jedynymi podmiotami, od jakich Zamawiający maja prawo żądać doświadczenia w

zakresie procedur FIDIC są podmioty mające świadczyć usługi Inżyniera Kontraktu,

które to usługi nie są objęte zakresem przedmiotowego zamówienia.

E. wymaganie od wykonawców montażu dwóch urządzeń, z których każde może być

dostarczone wyłącznie przez jednego producenta.

1) Zgarniacz kożucha w osadniku wstępnym

Zamawiający żąda dostarczenia zgarniacza osadu w osadniku wstępnym, który jest

produkowany wyłącznie przez jednego producenta. Zapisy wprowadzone w

dokumentacji wykonawczej obiektu Osadnik wstępny - obiekt 4.11.2011r. w branży

technologicznej:

- w opisie technicznym w punkcie 7.3.1 na stronie 8

- na rysunku T2, oraz w

- specyfikacji technicznej ST- 15 Instalacje technologiczne w punkcie 5.9.3

Osadniki wstępne ob. nr 4 na stronie 24,

jednoznacznie wskazują jednego producenta zgarniacza części pływających - firmę

Tschuda Engineering GmbH z Graz, Austria.

Zapisy w SIWZ dotyczące zgarniacza części pływających oraz napędu jezdnego

pomostu zgarniacza dennego specyfikują rozwiązania techniczne, na które firma

Tschuda posiada patenty: PL 189168 oraz AT410208B, a co za tym idzie żaden inny

producent nie ma prawa wykonania rozwiązania opisanego w SIWZ. ponieważ

naruszyłby ustawę Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r.. Nr 119. poz.

1117 z późn. zm).

„Nie można mówić o jednakowym traktowaniu wszystkich Wykonawców lub

zachowaniu zasady uczciwej konkurencji, jeżeli przedmiot zamówienia określony jest

w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt nie musi być

nazwany przez Zamawiającego, wystarczy że wymogi i parametry dla przedmiotu

20

namówienia są określone tak, aby je spełnić Wykonawca musi dostarczyć jeden

konkretny produkt” UZP/ZO/0-3574/05).

Ze względu na niewielkie różnice w zmianie wysokości lustra wody w osadnikach,

wiele innych rozwiązań zarówno ślimakowych jak i rurowych - nie pływających jest w

stanie swoją konstrukcją kompensować wpływ wahań zwierciadła ścieków w

osadniku nie powodując pogorszenia efektywności odprowadzania części

pływających. Rozwiązanie zaproponowane narusza art. 7 ust. 1 PZP oraz 29 ust. 2

PZP.

„Jeżeli zakładane przez Zamawiającego istotne funkcjonalności nabywanego

urządzenia są uzyskiwane przez dostępne na rynku urządzenia w różny sposób, to

wprowadzenie irrelewantnego dla uzyskania tychże funkcjonalności parametru

granicznego prowadzi wprost do naruszenia zasady równego traktowania

wykonawców” (KIO/UZP 2729/10).

W związku z powyższym wnioskujemy o dopuszczenie innych rozwiązań

technicznych i technologicznych gwarantujących efektywne zgarnianie osadu

dennego i części powierzchniowych, a które to systemy nie są systemami

pływającymi. Wnioskowana zmiana została wskazana w początkowej części

odwołania.

W związku z tym, że wymóg regulacji stopnia zagęszczenia części pływających od

0,1 do 1% sm w systemie usuwania części pływających jest niemożliwy do

zrealizowania ze względu na jakość części pływających odprowadzanych z osadnika

(strumień części pływających z osadnika wstępnego zawiera zanieczyszczenia stale

typu patyczki kosmetyczne, woreczki foliowe, zbrylone tłuszcze, itp.) wnioskujemy o

usunięcie odpowiednich zapisów, wskazanych w początkowej części odwołania.

W związku ze stwierdzonymi problemami eksploatacyjnymi napędu bocznego

pomostu jezdnego zgarniacza Tschuda w oczyszczalni ścieków Chorzów Klimzowiec

- ślizganie się koła po powierzchni ściany w okresie zimowym, poddajemy w

wątpliwość rozwiązanie wyspecyfikowane w SIWZ, jako rozwiązanie eliminujące

potrzebę stosowania w okresie zimowym dodatkowych systemów podgrzewania

bieżni i wnioskujemy o usunięcie odpowiednich zapisów, wskazanych w początkowej

części odwołania.

2) Przewracarka osadu

Zamawiający żąda dostarczenia przewracarki osadu w suszarni solarnej, która jest

produkowana wyłącznie przez jednego producenta.

21

Zapisy wprowadzone w dokumentacji wykonawczej obiektu Suszarnia osadu - obiekt

nr 26, wiata na kontenery - 25/2 z czerwca 2012r. w branży technologicznej:

- w opisie technicznym w punkcie 8.3.1 na stronie 4 i w punkcie 8.3.3. na

stronie 6

- na rysunku T2/z

- w specyfikacji technicznej ST- 15 Instalacje technologiczne w punkcie 5.9.18.

Suszarnia osadu — obiekt nr 26 na stronie 49,

specyfikują przewracarkę osadu, która ma kierować wysuszone osady do

kontenerów poprzez punktowy otwór zrzutowy7 oraz równomiernie rozgarniać

mechanicznie odwodnione osady na całej powierzchni suszarni o szerokości hali 15

m.

Tylko jedno przedsiębiorstwo, które produkuje przewracarkę osadu, spełnia

wymagania SIWZ. Jest to THERMO-SYSTEM Industrie- & Trocknungstechnik

GmbH.

Zgodnie z art. 29 ust. 2 PZP przedmiotu zamówienia nie można opisywać w7

sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. W orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej, wskazuje się, iż przytoczony przepis stanowi „kwintesencję

fundamentalnej Zasady neutralności opisu przedmiotu zamówienia” (KIO/UZP 466/09

i 486/09). Zgodnie zaś z wyrokiem ZA „Oznacza to konieczność eliminacji z o

kreślenia przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać

na konkretnego wykonawcę. Chodzi tu zatem o negatywną przesłankę sposobu

opisu przedmiotu zamówienia- Zakaz taki zostaje naruszony, jeżeli Zamawiający przy

opisie przedmiotu zamówienia użyje oznaczeń lub parametrów wskazujących

konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt, działając równocześnie wbrew

zasadzie obiektywizmu ” (UZP/ZO/0-153/05).

Obecne rozwiązanie zagraża uczciwej konkurencji, naruszając art. 7 ust. 1 PZP oraz

29 ust. 2.

W związku z powyższym, wnioskuje o dopuszczenie innych rozwiązań techniczno-

technologicznych przewracarek osadu, które zapewnią uzyskanie wymaganych

efektów technologicznych, poprzez usunięcie zapisów treści STWiORB ST- 15

Instalacje technologiczne w punkcie 5.9.18. Suszarnia osadu - obiekt nr 26, w

zakresie wskazanym na wstępie odwołania.

W związku z tym, że każdy dostawca technologii suszenia w różny sposób

konfiguruje wyposażenie technologiczne suszarni w celu osiągnięcia wymaganej

22

przez Zamawiającego wydajności, wnioskuje o usunięcie zapisu treści STWiORB ST-

15 Instalacje technologiczne w punkcie 5.9.18. Suszarnia osadu - obiekt nr 26 na s.

50, jak na wstępie odwołania.

F. Naruszenie art. 14 i 139 ust. 1 PZP w związku z art. 353 i 3531 oraz 648 § 1 KC

poprzez zawarcie w lit. h) Aktu Umowy (część II/l SIWZ) otwartego katalogu

dokumentów składających się na treść umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zgodnie z pkt. 2 lit h Aktu Umowy, Następujące dokumenty będą uważane,

odczytywane i interpretowane jako integralna część niniejszego Kontraktu, według

następującego pierwszeństwa: (...) inne dokumenty będą częścią Kontraktu np.

Kopia umowy regulującej współpracę osób wspólnie realizujących Kontrakt.

Zdaniem Odwołującego, określenie otwartego katalogu dokumentów wchodzących w

skład umowy powoduje, iż nie sposób określić, czy spełniony został wymóg

zachowania formy pisemnej ad solemnitatem zastrzeżony w art. 139 ust. 2 PZP.

Nadto, również art. 648 § 1 k.c. wskazuje, że umowa o roboty budowlane powinna

być stwierdzona pismem. Nie sposób także zweryfikować obowiązku udostępnienia

treści umowy jako informacji publicznej, zgodnie z art. 139 ust. 3 PZP, gdyż skoro nie

wiadomo jakie jeszcze dokumenty mają wchodzić w skład umowy, nigdy nie będzie

można być pewnym, iż informacja została udzielona w sposób kompletny.

Zdaniem Odwołującego, umowa o takiej treści byłaby niezgodna z art. 353.1 KC gdyż

byłaby sprzeczna zarówno z naturą stosunku (umowy o roboty budowlane składają

się z dużej ilości, ale jednak jednoznacznie wskazanych dokumentów), jak też

zasadami współżycia społecznego, w szczególności z zasadą tzw. uczciwości

kupieckiej (biznesowej) oraz pacta sunt servanda. Nie sposób wymagać od drugiej

strony należytego wykonania umowy, skoro tak naprawdę nie wiadomo, jakie jeszcze

inne dokumenty mogą składać się na jej treść.

G. zawarcie w klauzuli 2.4 Warunkóww Szczególnych Kontraktu (część II/3 SIWZ)

postanowień niezgodnych z bezwzględnie obowiązującym prawem.

Zgodnie z klauzulą 2.4 Warunków Kontraktu, (...) ustala są że:

- Pierwszy wyznaczony przez Wykonawcę. Termin do uzyskania gwarancji zapłaty

będzie nie krótszy niż 45 dni roboczych od otrzymania wystąpienia Wykonawcy.

- Strony po podpisaniu umowy ustalają wspólnie wysokość gwarancji zapłaty za

roboty budowlane, (np. gwarancja w wysokości trzech kolejno następujących po

sobie płatności, zgodnych z planem płatności).

23

Zdaniem Odwołującego, powyższe postanowienia umowne są sprzeczne z art. 6494

§ 1 KC, który stanowi, że jeżeli Wykonawca (generalny wykonawca) nie uzyska

żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie, nie krótszym niż 45

dni, uprawniony jest do odstąpienia od umowy z winy inwestora ze skutkiem na dzień

odstąpienia. Zgodnie zaś z art. 6492 § 1 KC, nie można przez czynność prawną

wyłączyć ani ograniczyć prawa Wykonawcy (generalnego wykonawcy) do żądania od

inwestora gwarancji zapłaty. Oczywistym jest, że okres 45 dni roboczych (przy

zastrzeżeniu że pojęcie to jest niezdefiniowane ani w Kontrakcie, ani w powszechnie

obowiązujących przepisach prawa), będzie okresem dłuższym, niż 45 dni

kalendarzowych. Tak więc, Zamawiający wbrew art. 6494 § 1 KC usiłuje

ukształtować swój stosunek prawny z Wykonawcami w sposób odmienny niż

przewiduje to KC (bardziej korzystny dla siebie). Oczywiste jest zatem, iż

Zamawiający zawarł we wzorze umowy postanowienia sprzeczne z przepisami KC o

charakterze iuris cogentis. Tak więc, podpisanie Kontraktu zawierającego powyższe

zapisy, będzie sprzeczne z art. 58 § 1 i 3 KC, a zatem nieważne w tym zakresie.

H. zawarcie w klauzuli 4.1 Warunków Szczególnych Kontraktu (część II/3 SIWZ)

postanowień nakładających na Wykonawcę wyłączną odpowiedzialność za skutki

wad zawartych w dokumentacji projektowej.

Zgodnie z klauzulą 4.1 Warunków Kontraktu, Wykonawca niezwłocznie powiadomi

Inżyniera, z kopią do Zamawiającego, o każdym błędzie, pominięciu, wadzie lub innej

usterce w dokumentach Kontraktu, Projekcie budowlanym czy w innym dokumencie,

który otrzymał zgodnie Z klauzulą 1.8 [Przechowywanie i dostarczanie dokumentów]

czy w Specyfikacjach, jaką wykryje podczas analizowania dokumentów stanowiących

Kontrakt lub podczas wykonywania Robót. Takie powiadomienie powinno zostać

przekazane Inżynierowi niezwłocznie, jednak nie później niż w terminie 3 dni od dnia

wykrycia błędu, pominięcia, wady lub innej usterki. W razie niepowiadomienia

Inżyniera lub powiadomienia go w terminie późniejszym. Wykonawca nie będzie miał

prawa uchylenia sie od odpowiedzialności za wady Robót spowodowane wadami

Dokumentacji Projektowej możliwymi do wykrycia przez profesjonalnego

Wykonawcę.

Ograniczenie przez Zamawiającego prawa Wykonawcy do zgłoszenia wad w

dokumentacji projektowej do niezwykle krótkiego, 3-dniowego terminu, jest

niezgodne z art. 651 KC, który nie wskazuje określonego terminu, lecz posługuje się

pojęciem „niezwłocznie”, które to pojęcie ze względu na okoliczności w danej

24

sprawie. Odwołujący podnosi, że całkowicie niedopuszczalne, niezgodne z naturą

stosunku prawnego (umowy o roboty budowlane) oraz naruszające zasadę swobody

kontraktowania jest przerzucanie na Wykonawcę całej odpowiedzialności za wszelkie

wady dokumentacji projektowej oraz spowodowane tym wady robót. Ze względu na

szczególny charakter przepisów rodzajowo wyodrębniających umowę o roboty

budowlane, wszystkie składniki umowy wymienione w art. 647 k.c. należy uznać za

istotne (essentialia). Jednym z tych składników jest dostarczenie projektu przez

inwestora. Należy zatem mieć na względzie, że zgodnie z art. 647 KC sporządzenie

kompletnego i poprawnego projektu spoczywa na Zamawiającym (inwestorze).

Natomiast zobowiązanie Wykonawcy w zakresie weryfikacji projektu ma charakter

wyłącznie uzupełniający.

I. zawarcie w klauzuli 4.1 Warunków Szczególnych Kontraktu (część II/3 SIWZ)

postanowień nakładających na Wykonawcę obowiązek uzyskania dodatkowych

pozwoleń.

Zgodnie z klauzulą 4.1 Warunków Kontraktu, Wykonawca uzyska wszelkie dodatkom

pozwolenia lub zezwolenia, wymagane w Kraju, od właściwych władz swoim

staraniem i na swój własny koszt, w trybie i na zasadach opisanych postanowieniami

Klauzuli 8.1 [Rozpoczęcie Robót].

Zamawiający natomiast nie określił w SIWZ o jakie „dodatkowe pozwolenia lub

zezwolenia, wymagane w Kraju” może mu chodzić.

Biorąc pod uwagę, że SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia ma charakter

adhezyjny (nie podlega negocjacji pomiędzy stronami umowy), wątpliwych zapisów w

nim zawartych nie można tłumaczyć na niekorzyść Wykonawcy, obarczając go

dodatkowymi obowiązkami, nie opisanymi expressis verbis w tejże SIWZ.

J. zawarcie w klauzuli 4.1 Warunków Szczególnych Kontraktu (część II/3 SIWZ)

wymogu poprawienia przez Wykonawcę Dokumentacji i Rysunków dostarczonych

mu przez Inżyniera w zakresie modyfikacji wprowadzanych w trakcie wykonywania

Robót.

Zgodnie z klauzulą 4.1 Warunków Kontraktu, Wykonawca poprawi bez z(wloki

Dokumentacje i Rysunki dostarczone mu przez Inżyniera w zakresie modyfikacji

wprowadzanych w trakcie wykonywania Robót.

Skoro na Zamawiającym (jako inwestorze) spoczywa obowiązek zapewnienia

opracowania i przekazania dokumentacji projektowej, narzucenie przez

25

Zamawiającego obowiązku dokonywania niezwłocznych poprawek w tejże

dokumentacji należy uznać za co do zasady sprzeczne z istotą stosunku prawnego.

K. w klauzuli 4.1 Warunków Szczególnych Kontraktu (część II/3 SIWZ) podano

wymóg uzyskiwania każdorazowej akceptacji Inżyniera przed zastosowaniem

Materiałów i Urządzeń równoważnych.

Zgodnie z klauzulą 4.1 Warunków Kontraktu, dla wszystkich Materiałów oraz

Urządzeń przewidzianych do wbudowania wymagana będzie uprzednia akceptacja

Inżyniera. W przypadku materiałów i urządzeń równoważnych przed ich

wybudowaniem konieczne będzie uzyskanie akceptacji Inżyniera, która może być

wydana dopiero po dostarczeniu wszelkich dokumentów potwierdzających

równoważność materiału i/ lub urządzenia w tym wskazanie nazwy urządzenia

materiału, nazwy producenta, precyzyjnego i jednoznacznego typu urządzenia łub

materiału. Ponadto dla urządzeń/materiałów równoważnych wymaga się

udokumentowania równoważności m.in. za pomocą załączonych do wykazu

urządzeń/materiałów równoważnych; obliczeń, szczegółowych rysunków

technicznych, atestów PZH na kompletne urządzenie, aprobat, deklaracji zgodności z

Polską Normą (w przypadku braku Polskiej Nomy na dane urządzenie, dokumentem

odniesienia w deklaracji zgodności musi być Aprobata Techniczna COBRTI Instal lub

Rekomendacja Techniczna ITB (dotyczy kompletnego urządzenia) oraz kart

katalogowych producentów urządzeń/ materiałów równoważnych. Niniejsze

dokumenty muszą, w sposób stwierdzać jednoznaczny równoważność

proponowanych urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie. Zamawiający nie

wyraża zgody aby zaproponowane urządzenia lub materiały były prototypami.

Wymogiem bezwzględnym jest, aby zaproponowane materiały lub urządzenia były

sprawdzone, pracujące na innych zrealizowanych obiektach w warunkach

porównywalnych z warunkami przewidzianymi dla przedmiotu niniejszego zmówienia

tj. w mechaniczno — biologiczno - chemicznej oczyszczalni ścieków prowadzącej

przeróbka osadów w wydzielonych komorach fermentacyjnych o przepustowości nie

mniejszej niż Qdśr - 5 000 m3/cl, przez okres nie krótszy, niż okres gwarancji jaki

posiadają urządzenia lub mateńały przyjęte w dokumentacji projektowej. Wymaga się

przedstawienie dwóch lokalizacji, w których dane urządzenie pracuje. W przypadku

wątpliwości co do równoważności zaproponowanych w ofercie zamienników/

urządzeń lub materiałów równoważnych, Inżynier w porozumieniu z projektantem na

etapie badania równoważności może wymagać wykazania (udokumentowania)

26

równoważności. W szczególności w tym celu może żądać przedstawienia przez

Wykonawcę katalogów producenta danego urządzenia lub materiału równoważnego.

W szczególności urządzenia lub materiały równoważne oceniane będą pod

względem możliwości uzyskania określonych dla urządzania lub materiału efektów

oczyszczania, kosztów eksploatacji, niezawodności działania.

Rozwiązanie przewidziane przez Zamawiającego w przytoczonym powyżej

fragmencie klauzuli 4.1 Warunków Kontraktu, zmuszać będzie Wykonawców do

ponownego zgłaszania do oceny Inżyniera (działającego w imieniu Zamawiającego),

czy dane rozwiązanie jest równoważne z opisanym w SIWZ, mimo iż taka ocena

miała już miejsce na etapie składania i oceny ofert. Nakłada to na Wykonawców

nadmierne i nieuzasadnione obowiązki. Brak jest w Warunkach Kontraktu zapisu

obligującego Inżyniera do przyjęcia rozwiązań równoważnych, które zostały

uprzednio zaakceptowane przez Zamawiającego na etapie oceny ofert. Skutkiem

powyższego może być faktyczne zmuszenie Wykonawcy, do wykonania robót w

sposób odmienny od zaoferowanego na etapie przetargu, co pozostaje w związku

zarówno z jego kalkulacjami ekonomicznymi w zakresie opłacalności danego

zamówienia (i zaoferowanej ceny), jak również z faktyczną możliwością nabycia na

rynku danych urządzeń czy materiałów (por. zarzuty dotyczące żądania przez

Zamawiającego dwóch urządzeń, z których każde może dostarczyć tylko jeden

producent, a także zarzuty dotyczące patentu na jedno z tych urządzeń). To zaś

może prowadzić do manipulacji naruszających uczciwą konkurencję.

W świetle powyższego, zakwestionowany zapis klauzuli 4.1 Warunków Kontraktu

powinien zostać wykreślony ze Wzoru Umowy, gdyż może doprowadzić do

wykonania świadczenia niezgodnego z ofertą (art. 140 ust. 1 PZP), wbrew woli

Wykonawcy (art. 3531 KC), a także może naruszać uczciwą konkurencję, preferując

Wykonawców, którzy mają możliwość zakupu określonych materiałów i urządzeń

(art. 7 ust. 1 PZP).

L. zawarcie w klauzuli 4.1 Warunków Szczególnych Kontraktu (część II/3 SIWZ)

obowiązku przechowywania przez Wykonawcę na Terenie Budowy przynajmniej po

jednym egzemplarzu Polskich Norm lub Norm Unijnych.

Zgodnie z klauzulą 4.1 Warunków Kontraktu, Dodatkowo Wykonawca powinien

przechowywać na Terenie Budowy przynajmniej po jednym egzemplarzu

zatwierdzonych Polskich Nom, wspomnianych lub odpowiednich Norm Unijnych.

Ponadto Wykonawca powinien przechowywać na Terenie Budowy kopie innych Nom

27

dotyczących dostarczonych materiałów. W ocenie Odwołującego wymóg ten jest

nieprecyzyjny, nadmierny i nieuzasadniony żadnymi racjonalnymi względami,

bowiem wydaje się z niego wynikać, że na Terenie Budowy mają być

przechowywane wszystkie Polskie Normy oraz Normy Unijne.

Należy podkreślić, że w przypadku rozwiązań równoważnych, Wykonawca dostarcza

dokumenty potwierdzające równoważność wraz z ofertą, zatem są one w posiadaniu

Zamawiającego i nie ma potrzeby ich ponownego dostarczania i przechowywania na

Terenie Budowy. Zatem, obciążenie Wykonawcy obowiązkiem przechowywania na

Terenie Budowy szeregu Polskich Norm oraz ewentualnie Norm Unijnych, jest

nadmierne i pozbawione racjonalnego uzasadnienia.

M. zawarcie w klauzuli 4.1 Warunków Szczególnych Kontraktu (część II/3 SIWZ)

postanowień dopuszczających „robocze” określenie przez Inżyniera ilości sztuk

dokumentacji powykonawczej jaką ma przekazać Wykonawca.

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu poprawy tego zapisu i jednoznaczne

określenie ilości szt. dokumentacji powykonawczej.

N. Naruszenie przez Zamawiającego art. 14 i 139 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 i

6471 § 2 i 6 KC poprzez zawarcie w klauzuli 4.4 d) Warunków Szczególnych

Kontraktu (część II/3 SIWZ) wymogu uzyskiwania także zgody Inżyniera na

powierzenie robót Podwykonawcy.

Zgodnie z klauzulą 4.4 a) Warunków Kontraktu, Powierzenie jakichkolwiek robót

Podwykonawcy musi być odpowiednio uzasadnione przez Wykonawcę na piśmie i

zaakceptowane przez Inżyniera oraz przez Zamawiającego.

Zdaniem Odwołującego, postanowienie klauzuli 4.4 a) wymagające akceptacji

zarówno Inżyniera, jak i Zamawiającego na zawarcie umowy o roboty budowlane z

Podwykonawcą, jest nieważne. W art. 6471 § 2 KC jest bowiem mowa o zgodzie

wyłącznie inwestora, którym w realiach przedmiotowej sprawy jest Zamawiający, a

nie Inżynier.

O. zawarcie w klauzuli 4.4 e) Warunków Szczególnych Kontraktu (część II/3 SIWZ)

wymogu żądania przez Wykonawcę akceptacji przez Podwykonawcę bez zastrzeżeń

Warunków Ogólnych Kontraktu.

P. zawarcie w klauzuli 4.4 g) Warunków Szczególnych Kontraktu (część II/3 SIWZ)

poprzez żądanie jedynie dowodów zapłaty na rzecz Podwykonawców, bez

możliwości uwzględnienia przez Zamawiającego wyjaśnień powodów odmowy

zapłaty na rzecz Podwykonawcy.

28

Q. zawarcie w klauzuli 4.14 Warunków Szczególnych Kontraktu (część II/3 SIWZ)

obowiązku zabezpieczenia Zamawiającego przed wszelkimi roszczeniami mogącymi

być następstwem prowadzenia Robót.

R. zastrzeżenie w klauzulach 8.3 oraz 15.2 c) Warunków Szczególnych Kontraktu

(część II/3 SIWZ) kary umownej za opóźnienie w przekazaniu Programu Robót,

niezależnie od przyczyn tego opóźnienia, jak również zawarcie prawa rozwiązania

Kontraktu jedynie z powodu naliczenia kar umownych w kwocie 1500 zł za

nieprzekazanie Programu Robót.

Zdaniem Odwołującego, ewentualne opóźnienie w przekazaniu Programu można by

jeszcze karać, choć stawka 100 zł za każdy dzień, w odniesieniu do wartości

przedmiotu umowy wynoszącej co najmniej ok. 20 mln złotych i tak wydaje się być

śmiesznie niska. Niezrozumiale jest zrównanie z tą sytuacją ewentualnych

niezgodności z wytycznymi do Harmonogramu Modernizacji, niezależnie od wagi tej

niezgodności, mogącej w skrajnym wypadku polegać na użyciu nieakceptowanej

kolorystyki czy też krojów czcionek.

S. zawarcie w klauzuli 13.1 Warunków Szczególnych Kontraktu (część II/3 SIWZ)

postanowień zmieniających treść klauzuli 13.3 Warunków Ogólnych Kontraktu.

W klauzuli 14.3 Warunków Szczególnych Kontraktu znajduje się m.in. zapis

następującej treści:

Po ostatnim zdaniu klauzuli 13.3 dodaje się następujący tekst: (pominięto - W.G.)

Nie wiadomo zatem, czy został popełniony błąd pisarski, polegający na określeniu

klauzuli 13.3 zamiast 13.1, czy też treść powyższego zapisu jest prawidłowa, lecz

została umieszczona wr niewłaściwej klauzuli Warunków Szczególnych Kontraktu.

T. zawarcie w klauzuli 14.3 Warunków Szczególnych Kontraktu (część II/3 SIWZ)

niezrozumiałych postanowień, w praktyce uniemożliwiających Wykonawcy

występowanie z wnioskami o płatność za wykonane w danym okresie Roboty.

W klauzuli 14.3 Warunków Szczególnych Kontraktu znajduje się m.in. zapis

następującej treści:W pierwszym zdaniu niniejszej klauzuli 14.3 zamienia się

następujący tekst:

Po zakończeniu każdego kwartału kalendarzowego Wykonawca winien (...)

Nie wiadomo, jaki tekst i na co ulega zamianie. Nie sposób określić jaka powinna być

ujednolicona treść klauzuli 14.3, można się tego jedynie domyślać, fest to oczywista

niestaranność w przygotowaniu SIWZ przez Zamawiającego, która winna zostać

przez niego poprawiona.

29

U. zawarcie w klauzuli 15.2 Warunków Szczególnych Kontraktu (część II/3 SIWZ)

kary umownej w wysokości utraconego dofinansowania na skutek rozwiązania przez

Zamawiającego Kontraktu.

Zgodnie z klauzulą 15.2 Warunków Kontraktu, W przypadku gdy rozwiązanie

Kontraktu z powyżej wymienionych przyczyn skutkować będzie:

(a) utratą przez Zamawiającego prawa do dofinansowania Przedsięwzięcia.

Wykonawca Zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej

w wysokości odpowiadającej kwocie dofinansowania, jaką Zamawiający został

pozbawiony, lub

(b) obowiązkiem zwrotu przez Zamawiającego na rzecz instytucji finansującej

środków przekazanych w ramach dofinansowania Przedsięwzięcia,

Wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej

w wysokości odpowiadającej kwocie dofinansowania, jaką Zamawiający

zobowiązany będzie zwrócić na rzecz instytucji finansującej, z zastrzeżeniem, że

Zamawiającemu przysługuje prawo do odszkodowania przewyższającego karę

umowną.

Przedmiotowe zapisy Wzoru Umowy nie określają wysokości tej kary w pieniądzu,

nie precyzują również wysokości kary umownej, ani kryteriów odniesienia do jej

wyliczenia.

V. zawarcie w klauzuli 16.4 Warunków Szczególnych Kontraktu (część II/3 SIWZ)

postanowień wyłączających możliwość uzyskania przez Wykonawcę odszkodowania

obejmującego także utracone zyski Wykonawcy wskutek rozwiązania Kontraktu

przez Wykonawcę z winy Zamawiającego.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Wskazał, że co do kluczowych wniosków wykonawcy uznał je i dokonał stosownej

zmiany siwz oraz ogłoszenia, przez co postanowienia siwz w tym zakresie tracą

charakter sporny. Co do pozostałych zarzutów uznał je za nieuzasadnione.

W odniesieniu do kolejnych zarzutów, wskazał, co następuje:

Zamawiający dokonał zmiany warunków udziału w postępowaniu łagodząc

wymagania z pkt 8.1.1 w zakresie wiedzy i doświadczenia żądając wykazania

doświadczenia w budowie lub przebudowie co najmniej jednej oczyszczalni ścieków

komunalnych mechaniczno – biologiczno – chemicznych z obróbką osadów w

30

wydzielonej komorze fermentacyjnej o określonej wydajności oraz budowie co

najmniej jednej solarnej suszarni osadów ściekowych o pow. zabudowy co najmniej F

= 1100 m2 lub jednej hali suszarni solarnej osadów ściekowych o pow. zabudowy jw.

W pkt 8.1.2 siwz dotyczącym potencjału technicznego oraz osób zdolnych do

wykonania zamówienia (dalszy ciąg zarzutu A) zamawiający dokonał zmian siwz (w

treści Instrukcji dla wykonawców) zgodnie z wnioskiem odwołującego.

Odnoście zarzutu sformułowanego w pkt B odwołania, dotyczącego opisu przedmiotu

zamówienia, Zamawiający nadał dnia 7.12.2012 r. nowe brzmienie w pkt 23.8 o

treści: „Zamawiający nie wyraża zamawiaj zgody aby zaproponowane urządzenia lub

materiały były prototypami. Zamawiający nie traktuje urządzenia jako prototypowe w

przypadku, gdy parametrami różniącymi urządzenie od seryjnie produkowanego

będą parametry określające jego wielkość, o ile ta wielkość nie będzie mniejsza lub

większa niż 35% od wielkości urządzenia seryjnie produkowanego, przy czym

urządzenie to nie może spowodować obniżenia zakładanego efektu końcowego oraz

zwiększenia kosztów eksploatacji.” Ponadto zmienił cz.II/3 siwz tj. warunki

szczególne kontraktu, klauzula 4.1, nadając brzmienie w tekście dodanym po drugim

akapicie w tej klauzuli, akapit szósty, zdanie pierwsze o brzmieniu odpowiadającym

wyżej zacytowanemu. Tym samym w ocenie zamawiającego poszerzył on zakres

tolerancji akceptowanych parametrów technicznych, oferowanych rozwiązań

równoważnych i zwiększył konkurencyjność w obrębie oferowanych zamienników.

Dnia 10.12.2012 r. zamawiający dokonał kolejnej modyfikacji siwz w „celu

złagodzenia wymogów dotyczących wykazania równoważności urządzeń” (cyt. z

odpowiedzi na odwołanie). Pkt 23.8 akapit piąty zdanie drugie otrzymał brzmienie:

„Wymogiem bezwzględnym jest, aby zaproponowane materiały lub urządzenia były

sprawdzone, pracujące na innych zrealizowanych obiektach przez okres nie krótszy

niż jeden rok. Dodatkowe wymagania dla suszarni osadów określone są w STWiORB

ST-15 pkt 5.9.18. Wymaga się przedstawienia co najmniej jednej lokalizacji, w której

dane urządzenie pracuje, wykaz lokalizacji winien stanowić element wykazu

stanowiącego załącznik nr 9 do niniejszej IDW”. Jednocześnie ostatni akapit

załącznika nr 9 do IDW otrzymał brzmienie: „Ponadto wykonawca zobowiązany jest

wykazać iż dane urządzenie lub materiał proponowane jako równoważne nie jest

prototypem tj. jest sprawdzone, pracujące na innych zrealizowanych obiektach przez

okres nie krótszy niż jeden rok. Wymaga się przedstawienia co najmniej jednej

lokalizacji, w której dane urządzenie pracuje, wykaz lokalizacji winien stanowić

31

element niniejszego wykazu – albo jako zapis w tabeli powyżej albo jako odrębny

dokument wyraźnie oznaczony jako wykaz lokalizacji. Dodatkowe wymagania dla

suszarni odpadów: Wymaga się przedstawienia co najmniej jednej lokalizacji, w

której urządzenie pracuje tj. suszarnia słoneczna osadu o powierzchni zabudowy co

najmniej 1200 m2 z automatycznym podawaniem osadu oraz zastosowaniem

recyrkulacji lub hala suszarni solarnej osadów ściekowych o powierzchni zabudowy

co najmniej 1200 m2 z automatycznym podawaniem osadu oraz zastosowaniem

recyrkulacji – przez okres co najmniej jednego roku.

Zamawiający stwierdził, że nie może uwzględnić żądania w zakresie wprowadzenia

do pkt 23.8 IDW zapisu „min. 90% (średniorocznie)”, ponieważ zgodnie z odbiorcą

osadów – cementownią, osad zostanie odebrany tylko w przypadku osiągnięcia min.

90% suchej masy przy każdym odbiorze, zatem żądanie odwołującego prowadzi do

uniemożliwienia osiągnięcia zamierzonych efektów i celu realizacji inwestycji.

Zamawiający uznał, że żądanie usunięcia części pkt 23.8 i pkt 23.9 IDW (s. 5

odwołania) nie jest uzasadnione i brak jest związku pomiędzy kwestionowaną treścią

IDW, a zarzutem naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Dnia 7.12. 2012 zamawiający zgodnie z żądaniem odwołującego (lit. X s. 9

odwołania) zmienił siwz w cz III.1 STWiORB ST-15 – Instalacje technologiczne pkr

5.9.3 osadniki wstępne ob. Nr 4, ppkt 2 Zgarniacz części pływających i nadał

brzmienie: ”System zgarniacza z ze sprzężoną instalacją zbiorczą odprowadzania

ciał pływających. System/…/ musi umożliwiać zagęszczanie części pływających w

zakresie od 0,1 % do 1 % SM, oraz regulację częstotliwości załączania i długości

czasu usuwania. Rozwiązanie to musi gwarantować utrzymanie stałego zadanego

poziomu zanurzenia odpływu części pływających przy zmieniających się poziomach

zwierciadła ścieków oraz eliminować wpływ niedokładności wykonania korony

zbiornika. Usunięte z osadnika części pływające przetłaczane będą do stacji

mechanicznego zagęszczania osadu nadmiernego. Urządzenie musi być

wyposażone w punkt poboru próbek celem oznaczenia osiąganej zawartości SM.

Uzyskanie minimum 0,1 % SM będzie stanowiło podstawę odbioru.

Odnosząc się do żądania lit Y odwołania (s. 9) zamawiający wyjaśnił, że

dopuszczony zakres zagęszczenia części pływający stanowi warunek

technologiczny. Wskazany zakres uniemożliwia obciążenie zagęszczarki pod

względem hydraulicznym; podany przedział zapewnia najlepszą współpracę

zgarniacza z zagęszczarką, a żądanie wykreślenia nie może być uwzględnione.

32

Zamawiający podkreślił, że żądanie z lit Z odwołania (s. 10) dotycząc osadników

wstępnych – pomost zgarniacza s. 25 STWiORB jest uwzględnione na stronie 26 ST-

15: „Dopuszcza się również zastosowanie napędu poruszającego się po koronie

osadnika, pod warunkiem wykonania systemu ogrzewania bieżni z co najmniej

podwójnym kablem grzewczym przykrytym blachą ze stali nierdzewnej z powłoką

antypoślizgową o odpowiedniej wytrzymałości mechanicznej”.

W odniesieniu do olejnych zarzutów i żądań zamawiający przedstawił następujące

stanowisko.

Ad. AA w zakresie parametru 90% suchej masy wskazał na stanowisko jw.

Ad BB wskazał, że zapisami ST-15 na stronie 53 dopuścił zastosowanie przewracarki

nawowej spełniającej wymogi siwz oraz automatyczny wyładunek suchego osadu

przy pomocy transportera ślimakowego z co najmniej trzy punktowym wysypem

osadu do kontenera, każdy zakończony zasuwą automatyczną umożliwiającą

równomierne napełnianie kontenera, co oznacza dopuszczenie zastosowania

rozwiązania równoważnego i poszerzenia kręgu potencjalnych producentów

urządzenia.

Zamawiający zaznaczył przy tym, że wykorzystuje istniejące konstrukcje budowlane,

a urządzenia zostały tak zaprojektowane aby optymalnie wykorzystać istniejące

warunki techniczne, a tym samym zminimalizować koszty inwestycji i eksploatacji.

śądanie z pkt CC odwołania zamawiający uznał za bezprzedmiotowe wobec

dopuszczenia (ST-15 s. 53) załadunku za pośrednictwem transportera osadu

wysuszonego z treścią jak wyżej „przy pomocy transportera ślimakowego /…/.

Zamawiający nie uwzględnił żądania z pkt DD wyjaśniając, że zastosowanie innego

rozwiązania, zgodnie z oczekiwaniem odwołującego, spowodowałoby zwiększenie

kosztów poprzez konieczność zainstalowania dodatkowego urządzenia do

równomiernego rozprowadzania w kontenerze osadu, bądź zatrudnienia w tym celu

pracownika. Nie wykorzystana byłaby przy tym pełna objętość kontenera..

Ad EE zamawiający podtrzymał istniejące zapisy siwz stwierdzając, że nie chce

otrzymać urządzeń niesprawdzonych, prototypowych, o cechach zdefiniowanych w

siwz.

W odniesieniu do żądania z pkt GG zamawiający wskazał, że w większości

wymagane parametry są w pewnych granicach „od – do”, „około”. „min”, co skazuje

na określone granice tolerancji, co nie zawęża kręgu potencjalnych wykonawców i

nie wskazuje jednego preferowanego rodzaju, modelu urządzeń.

33

Zamawiający stwierdził, że wszystkie zmiany w siwz zostały wprowadzone do

dokumentacji projektowej i zamieszczone na stronie internetowej (dot. zarzutu HH).

Odnośnie zarzutów odwołania dotyczących warunków udziału w postępowaniu

i braku uprawnień do żądania od wykonawców przedstawienia lokalizacji takiej

suszarni, zamawiający wyjaśnił, że żądanie przedstawienia listu referencyjnego od

użytkownika proponowanego urządzenia spełniającego wymogi specyfikacji, znalazło

się w treści STWiORB omyłkowo. Zamawiający wskazał, że 7.12.2012 r. dokonał

zmiany zapisu na stronie 53 dotyczącego suszarni osadu i wykazu stanowiącego zał

nr 9 do IDW, a następnie 10.12.2012 r. dokonał kolejnej zmiany poprzez złagodzenie

wymogu dot. ilości lokalizacji wymaganej w celu wykazania równoważności.

Zamawiający stwierdził, że usuwając w części II/1 w pkt 2 Aktu umowy lit. h w

brzmieniu: „inne dokumenty będące częścią kontraktu np. kopia umowy regulującej

współpracę osób wspólnie realizujących kontrakt” uwzględnił zarzut określony w lit. D

odwołania.

Zamawiający wskazał, że dokonał zmiany warunków kontraktu dotyczących

gwarancji zapłaty (zarzut E odwołania) poprzez literalne zacytowanie przepisów

kodeksu cywilnego art. 649.1 i następne.

Zamawiający twierdzi także, w odniesieniu do zarzutu F odwołania, że z

kwestionowanej treści umowy nie wynika, iż zamawiający przenosi wyłączną

odpowiedzialność za braki w dokumentacji projektowej na wykonawcę, jednakże w

celu usunięcia wątpliwości zmienił zapis klauzuli 4.1. wzoru umowy dotyczącej

obowiązku zgłoszenia stwierdzonych wad projektu Inżynierowi.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 647.1 § 6 kc poprzez zawarcie

wymogu uzyskiwania również zgody Inżyniera na powierzenie robót

podwykonawcom, zamawiający zauważył, że nie wyłączył konieczności wyrażenia

takiej zgody przez zamawiającego, a ponadto dokonał zmiany klauzuli 4.4. usuwając

z treści warunków kontraktu obowiązek uzyskiwania przez wykonawcę akceptacji

Inżyniera dla zgłaszanego Podwykonawcy.

Zamawiający uwzględnił żądanie usunięcia z postanowień kontraktu wymogu

akceptacji przez podwykonawcę bez zastrzeżeń ogólnych warunków kontraktu.

Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego kary umownej za opóźnienie w

przekazaniu Programu Robót, niezależnie od przyczyn opóźnienia, jak również

zawarcie prawa rozwiązania kontraktu jedynie z powodu naliczenia kar umownych w

kwocie 1500 zł, zamawiający podkreślił, że znaczenie Programu Robót w realizacji

34

umowy, jednocześnie też zmodyfikował postanowienia usuwając zapisy o możliwości

rozwiązania umowy w okolicznościach wyżej wskazanych.

W zakresie postanowień o zakresie roszczeń odszkodowawczych opisanych w pkt

16.4 warunków szczegółowych kontraktu (cz. II/3 siwz) zamawiający dokonał zmiany

kwestionowanych zapisów, a wykonawca uznał żądanie za spełnione. `

Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron,

zważyła, co następuje.

W rozpoznawanym stanie faktycznym Izba uznaje, że odwołujący legitymuje się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o czym stanowi art. 179

ust. 1 Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem środki ochrony prawnej określone w

dziale VI ustawy Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także

innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz

poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy.

Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert tj. w

odniesieniu do odwołań dotyczących postanowień ogłoszenia o zamówieniu i treści

siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem

danego zamówienia, co do zasady, posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu.

Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie

ścisły, jak w wypadku rozpatrywania odwołań na wynik postępowania w postaci

wyboru oferty najkorzystniejszej bądź eliminacji wykonawcy z postępowania. Na

etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i

udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu

postępowania może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie

obowiązujących przepisów prowadzące do powstania ewentualnej przyszłej szkody

w postaci nieuzyskania zamówienia.

Odnośnie zarzutów dotyczących ukształtowania w siwz stosunków umownych

pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, należy wskazać, że podstawę prawną

zasadniczych zarzutów odwołania dotyczącego wzoru umowy jest art. 7 ust. 1

ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

35

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Korzystając z odesłania zawartego

w art. 14 ustawy pzp odwołujący wskazuje także wskazać na zasadę swobody umów

prawa cywilnego w art. 353.1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą strony zawierające

umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub

cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom prawa bądź zasadom

współżycia społecznego. Co do zasady więc, to strony decydują na jakich warunkach

i z zamierzają zawrzeć umowę. Przepisy ustawy pzp jako przepisy szczególne

wprowadzają modyfikację powyższej zasady, m. in. poprzez wskazanie, że

zamówienie publiczne udzielane jest wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z

przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania przygotowywane i przeprowadzane

jest w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1). Zgodnie z ustawą, to zamawiający decyduje

o przedmiocie zamówienia, jego rodzaju, warunkach realizacji, wzorze umowy.

Izba podziela stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku w wyroku z dnia 14 lipca

2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym wskazano: „Podkreślić należy, iż warunki

umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do

udziału w postępowaniu po otrzymaniu siwz ma możliwość zapoznania się z nimi i

zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy

chce złożyć ofertę. /…/. ….. o ile postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących

przepisów Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne

elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ k.c. Wykonawca ma

swobodę zawarcia umowy. śaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku

złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania

Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem

kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać

sformułowana korzystniej dla Wykonawcy”. Podobnie SO we Wrocławiu w wyroku z

dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), wskazał: „Skarżący kluczowym

zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c. statuującej zasadę

swobody umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie

Skarżącego za niedozwolone na gruncie powołanego przepisu należy uznać rażąco

nierównomierne obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne

określanie przez Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy. Od

razu nasuwa się doniosłe praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron

stosunku prawnego nawiązanego wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na

36

gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego

rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353¹ k.c.), które znajduje

odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania

publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na

wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne

postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich

warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres

ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy

jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału ryzyk z

naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od

tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego

wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Zamawiający zaś po

wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach

przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę.”

Tym samym, to zamawiający kształtuje wymagania siwz, w tym warunki umowy z

zastrzeżeniem, że korzystając z zasady swobody umów nie może formułować

warunków naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa.

Przechodząc do zarzutów i żądań odwołania w rozpatrywanej sprawie Izba

stwierdza, co następuje.

Treść siwz w ocenianym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego była

kilkakrotnie zmieniana w jego toku, w szczególności w dniach 7, 10 i 12 grudnia 2012

r. tj. w tygodniu poprzedzającym termin rozprawy.

Zamawiający dokonując zmian w znaczącej części uwzględnił żądania odwołującego,

jak sam stwierdził, łagodząc dotychczasowe wymogi. Tak więc zamawiający zmienił

warunki udziału w postępowaniu dotyczące wiedzy i doświadczenia, potencjału

technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia. W szerokim zakresie

zostały zmienione warunki kontraktu. Odwołujący w złożonym do akt postępowania

odwoławczego piśmie procesowym pt. Załącznik do protokołu rozprawy, uznał

wymienione w tym piśmie żądania za wypełnione.

W zakresie zarzutów i żądań dotyczących postanowień kontraktu skład orzekający

stwierdza, że podtrzymane przez odwołującego zarzuty nie są zasadne. Nie zostało

wykazane, by postanowienia zarówno ogólnych jak i szczegółowych warunków

kontraktu naruszały bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w szczególności

księgi trzeciej kodeksu cywilnego.

37

W zakresie zarzutów i żądań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, który wg

odwołującego ma wskazywać na konkretnego producenta urządzeń, Izba po

przeprowadzonym postępowaniu dowodowym uznała zarzut za nieudowodniony.

Do takiego wniosku nie prowadzi sam fakt wykreślenia przez zamawiającego ze

specyfikacji technicznej nazw dwóch producentów; taka bowiem okoliczność nie

wyklucza oceny wskazywania konkretnego produktu mimo nie wymieniania nazwy.

W ocenie Izby wiarygodne jest twierdzenie zamawiającego o funkcjonowaniu na

rynku kilku producentów przedmiotowych urządzeń, czemu odwołujący nie

zaprzeczył.

Należy ponadto zauważyć, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane

polegające na przebudowie istniejącej oczyszczalni ścieków na podstawie

dokumentacji projektowej pozyskanej dla tego zadania przez zamawiającego.

Naturalne jest, że przy takiej inwestycji konieczne jest uwzględnienie istniejących

obiektów i stosowne ich wykorzystanie, a zatem roboty wykonywane w takim

obiekcie nie pozwalają na dowolność w zastosowanych rozwiązaniach technicznych,

wielkości urządzeń, parametrach, itp.

Zatem zamawiający, a w konsekwencji również wykonawcy są ograniczeni

istniejącymi realnie warunkami wykonania inwestycji.

Zaś te ograniczenia zostały przeniesione do projektu technicznego i stanowią

element opisu przedmiotu zamówienia.

Nie ma w tych okolicznościach podstaw do twierdzenia, że opis dokonany został z

naruszeniem zasady z art. 7 i przepisu art. 29 ustawy pzp, tym bardziej, że

zamawiający wyraźnie dopuścił rozwiązania równoważne.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji i

oddalono odwołanie.

38

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie

do wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr

41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………….

………………..

……………….

39