KIO 2040/13

Sygn. akt: KIO 2040/13

WYROK

z dnia 2 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2013 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2013 r. przez

wykonawcę

VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A. ul. Zagańska 232a, 25-563 Kielce

w postępowaniu prowadzonym przez

Związek Celowy Gmin MG-6, ul. Sikorskiego 3-4, 66-400 Gorzów Wielkopolski

przy udziale wykonawcy TEW Gospodarowanie Odpadami Sp. z o.o. ul. Szosa Bytomska

1, 67-100 Kiełcz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obcią a VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez VEOLIA

Usługi dla Środowiska S.A. tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A. na rzecz Związku Celowego

Gmin MG-6 kwotę 134 zł 00 gr (słownie: sto trzydzieści cztery złote zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

dojazdu.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.

Przewodniczący: ……………………..…

2

Sygn. akt: KIO 2040/13

Zamawiający – Związek Celowy Gmin MG-6 w Gorzowie Wielkopolskim prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „odbieranie odpadów komunalnych

z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Związku Celowego Gmin

MG-6 – Sektor II” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907), w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 lipca 2013 r. w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod numerem 2013/S 127-218378. Wartość zamówienia jest większa ni kwoty

określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

22 sierpnia 2013 r. odwołujący – Veolia Usługi dla Środowiska S.A. wniósł odwołanie

zarzucając zamawiającemu naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych:

1. art. 24 ust. 1 pkt 11 i ust. 4 w zw. z art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych i z § 3 ust.

1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) przez zaniechanie wykluczenia

z postępowania TEW Gospodarowanie Odpadami Sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten

nie spełnił warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale VI ust. 2 pkt g)

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. nie przedstawił aktualnej informacji

z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo

zamówień publicznych,

2. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych i z § 3 ust. 1 pkt 7) ww.

rozporządzenia przez zaniechanie wezwania TEW Gospodarowanie Odpadami Sp. z o.o. do

zło enia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24

ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych,

3. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i w zw. z art. 25 ustawy Prawo zamówień

publicznych i z § 1 ust. 1 pkt 3) ww. rozporządzenia przez zaniechanie wykluczenia

z postępowania Laguna Sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, zgodnie

z wymaganiami określonymi w rozdziale VI ust. 1 pkt c) specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy

i doświadczenia,

3

4. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych i z § 1 ust. 1 pkt 3)

ww. rozporządzenia przez zaniechanie wezwania Laguna Sp. z o.o. do zło enia wykazu

usług głównych zgodnego z wymaganiami rozdziału VI ust. 1 pkt c) specyfikacji istotnych

warunków zamówienia i do zło enia wyjaśnień odnośnie przedstawionego wykazu

w zestawieniu z dokumentami referencji,

5. art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców przez niezastosowanie wobec TEW Gospodarowanie Odpadami

Sp. z o.o. oraz Laguna Sp. z o.o. przepisów wskazanych w punktach 1-4.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

1. nakazanie zamawiającemu uniewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenie

z postępowania wykonawców: TEW Gospodarowanie Odpadami Sp. z o.o. i Laguna Sp.

z o.o. i uznanie ich ofert za odrzucone,

3. nakazanie zamawiającemu wezwania TEW Gospodarowanie Odpadami Sp. z o.o. do

przedło enia aktualnych na dzień składania ofert informacji z KRK w zakresie określonym

w art. 24 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczących wszystkich

członków zarządu tej spółki,

4. nakazanie zamawiającemu wezwania Laguna Sp. z o.o. do zło enia prawidłowego

dokumentu wykazu głównych usług potwierdzającego spełnienie warunku udziału

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisanego w rozdziale VI ust. 1 pkt c)

specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zło enia wyjaśnień odnośnie właściwego

okresu wykonywanych usług,

5. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania wg norm przepisanych

i zgodnie ze spisem kosztów.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, e zamawiający dokonał wyboru oferty TEW

Gospodarowanie Odpadami Sp. z o.o. niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień

publicznych, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu z powodu niezło enia aktualnej

informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień

publicznych dotyczącej członków zarządu: Bartosza L. i Dariusza B. Załączone do oferty

tego wykonawcy informacje z KRK dotyczące wy ej wskazanych osób ograniczają się

wyłącznie do zapytania wskazanego przez samego wykonawcę w punkcie 11. „Zapytania o

udzielenie informacji o osobie” w ściśle ograniczonym zakresie tj. „Prawo zamówień

publicznych art. 24 ust. 1 pkt 4-8”. Wykonawca w powy szym wniosku samodzielnie określił

zakres informacji z KRK, który chce pozyskać i ograniczył go wyłącznie do punktu 4-8 art. 24

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie przedstawił zatem aktualnej informacji z

4

Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo

zamówień publicznych, a taki dokument był wymagany przez zamawiającego.

Zamawiający powinien egzekwować od wykonawców ustalone przez siebie warunki

dokładnie w sposób, w jaki zostały przewidziane. W rozdziale VI ust. 2 pkt g) specyfikacji

istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał, e w celu potwierdzenia braku

podstaw do wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych wykonawca przedło y aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego

w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Prawo zamówień publicznych,

wystawioną nie wcześniej ni 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

Zamawiający zaniechał wezwania tego wykonawcy do przedło enia dokumentu aktualnej

informacji z KRK.

Zgodnie z ust. 1 pkt c) rozdziału VI specyfikacji istotnych warunków zamówienia

zamawiający wymagał od wykonawców zło enia wykazu głównych usług według załącznika

nr 4 do specyfikacji, w którym wykonawca miał wskazać usługi na łączną wartość brutto

minimum 1.000.000.00 PLN polegające na odbieraniu w sposób ciągły przez okres co

najmniej 12 miesięcy, odpadów komunalnych z nieruchomości oraz załączyć dowody

potwierdzające, e usługi te wykonane zostały nale ycie.

Wykonawca Laguna Sp. z o.o. zło ył wykaz, w którym wskazywane przez niego terminy

wykonania zamówienia i odnoszące się do nich kwoty nie pokrywają się z terminami

podanymi przez odbiorców tych usług w załączonych referencjach. Przykładowo z referencji

od Spółdzielni Mieszkaniowej „Dolinka” w Gorzowie Wlkp. wynika, e wykonawca w latach

2011-2013 wykonał nale ycie usługi odbioru odpadów komunalnych o łącznej wartości

1.768.383,90 zł, a w wykazie głównych usług sam wykonawca podaje przy tej samej kwocie,

co wskazana w referencjach, termin wykonania zamówienia: „od 01.10.2000 – ”.

Wszystkie pozostałe referencje, z wyjątkiem pochodzących od Państwowej Wy szej Szkoły

Zawodowej, w zestawieniu z wykazem głównych usług wypełnionym przez wykonawcę

wskazują na inny okres realizacji usług ni podany w referencjach przez odbiorców usług.

W tych okolicznościach trudno uznać, czy kwoty wskazane w wykazie odnoszą się do lat

2011-2013, czy te do dłu szego ni 3 lata okresu wykonywania usług.

Zgodność dat realizacji usług z informacjami wynikającymi z referencji jest istotna z uwagi na

zakreślone przez zamawiającego oczekiwania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia,

tj. wykazania wykonania usług o łącznej wartości min. 1 mln zł realizowanych w sposób

ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem składania

ofert, nie zaś w ciągu 13 lat.

5

Z uwagi na powy sze nieścisłości i rozbie ność pomiędzy wykazem głównych usług

a załączonymi referencjami zamawiający powinien wezwać Laguna Sp. z o.o. do zło enia

prawidłowego dokumentu wykazu oraz do zło enia wyjaśnień.

W sytuacji, w której zamawiający dokonywał oceny i wyboru ofert bez wcześniejszego

wezwania wykonawcy, nie istniały podstawy do zweryfikowania przedstawionego wykazu

głównych usług i przyjęcia przez zamawiającego, e załączone dokumenty potwierdzają

spełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, zatem wykonawca

powinien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo

zamówień publicznych, a jego oferta uznana za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4.

W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na rzecz

zamawiającego od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami

zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W ocenie zamawiającego brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy TEW

Gospodarowanie Odpadami Sp. z o.o. w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo

zamówień publicznych w związku z § 3 pkt 7 rozporządzenia w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane.

Wykonawca ten zło ył na dzień otwarcia ofert zaświadczenie o niekaralności z Krajowego

Rejestru Karnego z adnotacją „NIE FIGURUJE”. Niezawarcie w treści nawiązania do art. 24

ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych co do zasady potwierdza równie brak

podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu, je eli bowiem dane

osobowe osoby lub podmiotu zbiorowego, których dotyczy zapytanie lub wniosek, nie są

zgromadzone w Krajowym Rejestrze Karnym i zostały wydane z adnotacją na zapytaniu „NIE

FIGURUJE”, osoba taka lub podmiot zbiorowy w ogóle nie figuruje w Rejestrze z tytułu

skazania za jakiekolwiek przestępstwo. Skoro więc dana osoba w ogóle nie figuruje

w Krajowym Rejestrze Karnym, to równie nie została skazana za przestępstwo, o którym

mowa w art. 9 oraz art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania

wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium

Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769).

Ponadto TEW Gospodarowanie Odpadami Komunalnymi Sp. z o. o. zło ył oświadczenie

o braku podstaw do wykluczenia, w którym oświadczył, e nie podlega wykluczeniu

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc

równie jego punktu 11.

Powy szy sposób udzielania informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczy zarówno

przypadku, gdy w zapytaniu lub wniosku określono zakres i rodzaj danych, które mają być

przedmiotem informacji, jak równie przypadku, gdy nie został on w ogóle określony.

6

W § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 2 maja 2012 r. w sprawie

udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych

zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym (Dz.U. z 2012 r. poz. 518) określono, e

je eli dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek: 1) nie są zgromadzone

w Rejestrze, 2) są zgromadzone w Rejestrze z zastrze eniem, o którym mowa w art. 20 ust.

1c ustawy, przy czym skazanie objęte zastrze eniem jest jedynym skazaniem osoby, której

dotyczy zapytanie lub wniosek – zapytanie lub wniosek zwraca się podmiotowi zapytującemu

lub wnioskodawcy z adnotacją „NIE FIGURUJE”. Stosownie do § 9 ust. 1 ww.

rozporządzenia, je eli dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek, są

zgromadzone w Rejestrze, informacji o osobie z Rejestru udziela się na formularzu, o którym

mowa w § 8 pkt 2. Do informacji załącza się nadesłane zapytanie lub wniosek. Oznacza to,

e tak e brzmienie przepisu wykonawczego dotyczącego Krajowego Rejestru Karnego

dopuszcza jeden sposób podania informacji o osobie w przypadku niepopełnienia

przestępstwa w znaczeniu formalnym.

Przeło ony przez wykonawcę Laguna Sp. z o.o. wykaz głównych usług został sporządzony

na załączniku nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia i stanowi oświadczenie

wykonawcy. Wykonawca dla usług o charakterze ciągłym konsekwentnie nie wpisywał dat

końca ich realizacji, gdy byłoby to nieprawdą – usługi są ciągle realizowane. W takiej

sytuacji nie ma przesłanki, aby uznać taki dokument za wadliwy i ądać jego uzupełnienia.

Dołączone do wykazu listy referencyjne i inne dokumenty poświadczające wykonanie usług

mogą stanowić uzupełnienie informacji o wykonanych lub wykonywanych usługach i tak jest

w tym przypadku. List referencyjny Spółdzielni Mieszkaniowej „Dolinka" w Gorzowie

Wielkopolskim stanowi dokument poświadczający jednoznacznie wykonanie usługi w latach

2011-2013 o łącznej wartości 1.768.383,90 zł, co potwierdza spełnienie warunku udziału

w postępowaniu.

Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca TEW Gospodarowanie

Odpadami Komunalnymi Sp. z o. o. wnosząc o oddalenie odwołania.

7

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz

zło onych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zwa yła, co następuje: odwołanie

nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdziła, e nie zachodzi adna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania.

Izba ustaliła, i stan faktyczny nie jest sporny pomiędzy stronami.

Co do zarzutu dotyczącego przedstawienia przez TEW Gospodarowanie Odpadami

Komunalnymi Sp. z o. o. nieprawidłowej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla

członków zarządu spółki Izba uznała, e zarzut nie potwierdził się.

Wykonawca ten załączył do oferty informację z Krajowego Rejestru Karnego w postaci

standardowego formularza „Zapytania o udzielenie informacji o osobie” opatrzonego przez

Punkt Informacyjny Krajowego Rejestru Karnego adnotacją „NIE FIGURUJE w Kartotece

Karnej KRK”. Oba formularze zawierały w punkcie 11. pod nazwą. „Wskazanie

postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie” wpis

„Prawo zamówień publicznych, art. 24 ust 1 pkt 4-8”. Natomiast w punkcie 13. formularza

pod nazwą „Zakres danych, które mają być przedmiotem informacji o osobie” brak jest

jakichkolwiek wpisów.

Nale y zwrócić uwagę, i wskazanie w punkcie 11. zapytania postępowania, o którym mowa

w art. 6 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym, w związku z którym zachodzi potrzeba

uzyskania informacji o osobie dotyczy zapytań kierowanych przez sądy, Trybunał Stanu

i Trybunał Konstytucyjny, prokuratorów, policji, organy prowadzące postępowania

i wykonujące orzeczenia w sprawach karnych, karno-skarbowych i o wykroczenia, organy

administracji, pracodawców itd. Natomiast osoby fizyczne kierująca zapytanie ich dotyczące,

nie muszą wskazywać przyczyn takiego zapytania (art. 19 ust. 3 ustawy).

Z kolei osoby pytające nie ograniczyły zapytania poprzez wskazanie zakresu danych, które

mają być przedmiotem informacji o osobie.

Tym samym mo na przyjąć, i , punkt informacyjny KRK udzielił odpowiedzi w pełnym

zakresie danych z Rejestru, a informacja „NIE FIGURUJE” oznacza, e zachodzi sytuacja

opisana w § 9 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 2 maja 2012 r.

w sprawie udzielania informacji o osobach oraz podmiotach zbiorowych na podstawie

danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym, tj. osoba, której dotyczy zapytanie,

nie figuruje w tym rejestrze. Samo zapytanie zaś nie jest błędne i stanowi dowód na

okoliczność braku skazania równie za przestępstwo, o którym w ustawie z dnia 15 czerwca

8

2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew

przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Tym samym zamawiający poprawnie uznał, e wykonawca udowodnił, i nie podlega

wykluczeniu.

Co do zarzutu dotyczącego wad treści wykazu usług przygotowanego przez Laguna Sp.

z o.o. Izba uznała, e równie ten zarzut się nie potwierdził.

Wykonawca ten wskazał w przedmiotowym wykazie szereg usług, które wykonał lub

wykonuje. W kolumnie odnoszącej się do wartości zamówienia wskazał kwoty, a w kolumnie

dotyczącej okresu wykonywania usług daty, które w du ej części wykraczają poza

wymagany przez zamawiającego okres trzyletni liczony wstecz od upływu terminu składania

ofert.

Rzeczywiście, na podstawie tak przygotowanego wykazu mo na mieć wątpliwości, czy

podane przez wykonawcę kwoty odnoszą się do wymaganego dla spełnienia warunku

okresu 3 lat, czy te całości umów, które to wątpliwości powinny być rozwiane poprzez

stosowne wyjaśnienia, które ewentualnie mogą skutkować te uzupełnieniem dokumentu.

Jednak w połączeniu z informacjami pochodzącymi od odbiorców tych usług, którzy

potwierdzając ich nale yte wykonanie wskazują te wartość usług wykonanych w latach

2011-2013, łatwo mo na dostrzec, i są to te same kwoty, które wykonawca wskazał

w wykazie usług. Zatem w konsekwencji zamawiający zyskał wyjaśnienia, jakiego okresu

wykonywania umowy dotyczą podane kwoty. Nie ma więc potrzeby, by tę kwestię wyjaśniać

(jest to jednoznaczne) lub tym bardziej dokument uzupełniać (nie wskazano okoliczności,

które wskazywałyby, e kwoty te są błędne czy nieprawdziwe).

Dotyczy to równie dat wykonania usług. Owszem, szczególnie w pozycji 1. dotyczącej

Spółdzielni Mieszkaniowej „Dolinka” wykonawca podał datę rozpoczęcia świadczenia usługi

oraz myślnik (w znaczeniu „do”), który wskazywałby, i powinien być dalszy ciąg, tj. data

zakończenia, brak te określenia typu „nadal”. Jednak wobec wiedzy wynikającej z innych

dokumentów, i usługa jest wcią świadczona, zbędne jest wzywanie wykonawcy, by pro

forma taką informację wpisał.

Tym samym Izba nie stwierdziła ani podstaw do wykluczenia wykonawcy Laguna Sp. z o.o.,

ani zaniechania zamawiającego w zakresie wyjaśnienia lub uzupełnienia tych dokumentów.

W związku z powy szym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.

9

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………..……

10