KIO 2035/13

Sygn. akt: KIO 2035/13

WYROK

z dnia 6 września 2013 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2013 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2013 roku przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

S.A. Robót In ynieryjnych ENERGOPOL-TP ELBUD (Lider), Przedsiębiorstwo

"BOSZKO-KOZUBSKI" Sp. z o.o. Sp.k. (Partner), Przedsiębiorstwo Budownictwa

Wodnego w Warszawie S.A. (Partner) z siedzibą dla lidera w Katowicach

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Województwo Małopolskie, które

reprezentuje Małopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Krakowie

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

PBWI NIERUCHOMOŚCI Sp. z o.o. (Lider), DABI S.BUDNY, M.BUDNY

Sp.j. (Partner) z siedzibą dla Lidera w Krakowie zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

B. wykonawcy Skanska S.A. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obcią a wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Konsorcjum: ENERGOPOL-TP ELBUD S.A. (Lider), Przedsiębiorstwo

Robót In ynieryjnych "BOSZKO-KOZUBSKI" Sp. z o.o. Sp.k. (Partner),

1

Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. (Partner) z siedzibą dla

lidera w Katowicach, i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ENERGOPOL-TP

ELBUD S.A. (Lider), Przedsiębiorstwo Robót In ynieryjnych "BOSZKO-

KOZUBSKI" Sp. z o.o. Sp.k. (Partner), Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego

w Warszawie S.A. (Partner) z siedzibą dla lidera w Katowicach tytułem wpisu od

odwołania,

2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum: ENERGOPOL-TP ELBUD S.A. (Lider), Przedsiębiorstwo Robót

In ynieryjnych "BOSZKO-KOZUBSKI" Sp. z o.o. Sp.k. (Partner),

Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. (Partner) z siedzibą

dla lidera w Katowicach na rzecz zamawiającego Województwa Małopolskiego,

które reprezentuje Małopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych

w Krakowie kwotę 155 zł 00 gr (słownie: sto pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na

rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący

2

Sygn. akt KIO 2035/13

W dniu 22 sierpnia 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie

art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j Dz. U.

z 9 sierpnia 2013 roku, poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie zło yli wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: ENERGOPOL -

TP ELBUD S.A. z siedzibą w Katowicach; Przedsiębiorstwo Robót In ynieryjnych „BOSZKO-

KOZUBSKI” Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej; Przedsiębiorstwo

Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie. Liderem wyznaczony

został wykonawca ENERGOPOL - TP ELBUD S.A. z siedzibą w Katowicach.

Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa wałów

p. powodziowych rzeki Wisły w Krakowie wraz z odwodnieniem zawala na odcinku od

stopnia Dąbie do stopnia Przewóz - odcinek lewego wału rzeki Wisły wraz z wałami

cofkowymi od stopnia Dąbie do mostu Wandy” część 1 pn: „Rozbudowa lewego wału rzeki

Wisły w km wału 81+703 - 87+260 (km rzeki 81+88- - 87+264) wraz z rozbudową wału

jodkowego rzeki Wisły tj. prawego wału rzeki Białuchy w km wału 0+022 - 0+712, miasto

Kraków, woj. Małopolskie prowadzi Zamawiający: Województwo Małopolskie

reprezentowane przez Małopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Krakowie.

Odwołanie wniesiono od czynności polegających:

1. na nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty zło onej przez Konsorcjum Firm: PBWI

Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie

oraz niewykluczeniu tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp;

nieodrzuceniu tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp mimo, e wykonawca nie

wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

2. braku wezwania Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą

w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie do zło enia ewentualnych wyjaśnień

w trybie art. art. 26 ust. 4 Pzp oraz 90 ust. 1 Pzp;

3. nieodrzuceniu oferty Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą

w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie ewentualnie na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 4 Pzp, mimo e zło ona przez spółkę oferta zawiera ra ąco niską cenę;,

4. nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty zło onej przez Skanska S.A. z siedzibą

w Warszawie;

5. braku wezwania Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie do zło enia wyjaśnień

w trybie art. 90 ust. 1 Pzp;

3

6. nieodrzuceniu oferty Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 4 Pzp, mimo e zło ona przez spółkę oferta zawiera ra ąco niską cenę;

7. wyborze jako najkorzystniejszej z ofert zło onych w postępowaniu o udzielnie

zamówienia publicznego oferty Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą

w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie;

8. nie dokonaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Wskazanym czynnościom Zamawiającego zarzucono niezgodność z przepisami

ustawy Pzp, a mianowicie:

1. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak wykluczenia Konsorcjum Firm: PBWI

Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a tym samym nie odrzucenie oferty tej firmy oraz

poprzez brak ewentualnego wezwania firmy do zło enia wyjaśnień w rybie art. 90 ust. 1 Pzp

lub art. 26 ust. 4 Pzp, a tak e poprzez brak wezwania Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie

do zło enia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oraz jej nieodrzucenie, a tak e poprzez

wybór oferty Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI

S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie, co sprzeczne jest z zasadami uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców;

2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez niewykluczenie z postępowania

Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny

Sp. j. z siedzibą w Ligocie;

3. naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez brak ewentualnego wezwania Konsorcjum

Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j.

z siedzibą w Ligocie do zło enia wyjaśnień;

4. naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp poprzez brak ewentualnego wezwania Konsorcjum

Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j.

z siedzibą w Ligocie oraz poprzez brak wezwania Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie do

zło enia wyjaśnień, mimo e oferty zawierają ra ąco niską cenę;

5. naruszenie art. 24 ust. 4 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Firm: PBWI

Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie,

mimo e wykonawca podlegał wykluczeniu;

6. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez ewentualne nieodrzucenie oferty

Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny

Sp. j. z siedzibą w Ligocie zawierającej ra ąco niską cenę oraz poprzez nieodrzucenie oferty

Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, mimo e oferta zawiera ra ąco niską cenę.

Mając na uwadze powy sze, wnoszono o nakazanie Zamawiającemu:

4

1. uniewa nienie czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty

zło onej przez Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie

i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie;

2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert;

3. wykluczenie z udziału w postępowaniu Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości

Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie

4. odrzucenie oferty zło onej przez Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o.

z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie;

5. odrzucenie oferty zło onej przez Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie;

6. wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;

ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu dodatkowo:

1. wezwania Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie

i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie do zło enia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp

oraz w trybie art. 90 ust. 1 Pzp;

2. wezwanie Skanska S.A. do zło enia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp;

Nadto wnoszono o obcią enie Zamawiającego kosztami postępowania

odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym ewentualnymi kosztami zastępstwa

procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą według norm przepisanych.

Odwołujący zaznaczył, e pismem z dnia 12 sierpnia 2013 roku, otrzymanym przez

Odwołującego faxem, Zamawiający poinformował o wyborze oferty zło onej przez

Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny

Sp. j. z siedzibą w Ligocie, jako oferty najkorzystniejszej. Jako kolejna, wskazana została

oferta firmy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, a na trzecim miejscu wskazano ofertę

Odwołującego.

Z rozstrzygnięciem Zamawiającego Odwołujący nie mo e się zgodzić, zarówno

w zakresie oceny oferty zło onej przez Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o.

z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie, jak równie w zakresie

oferty zło onej przez Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, co uzasadnia konieczność

zło enia odwołania. Wykazując interes w zło eniu odwołania, Odwołujący podkreślił, e

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów Pzp, pozbawiony został

mo liwości realizacji przedmiotowego zamówienia, chocia zło ył ofertę w sposób

prawidłowy, odpowiadającą rzeczywistym potrzebom przedmiotu zamówienia, która jest

ofertą najkorzystniejszą w znaczeniu określonym przez Specyfikację Istotnych Warunków

Zamówienia (zwaną dalej „SIWZ”) spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

5

W zakresie zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp.

z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie, Odwołujący

zaznaczył, e konsorcjum powinno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24

ust 2 pkt 4 Pzp z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a oferta

Konsorcjum powinna zostać uznana za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4 Pzp.

Zgodnie z punktem V.1.4. SIWZ w postępowaniu mógł wziąć udział wykonawca

między innymi znajdujący się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie

zamówienia, przy czym wskazano, i warunek ten zostanie spełniony, je eli wykonawca

wyka e, e jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem niniejszego zamówienia na wartość co najmniej

30.000.000,00 zł (trzydzieści milionów złotych).

Wybrane Konsorcjum nie zdołało wykazać spełnienia tego warunku udziału

w postępowaniu, gdy z załączonej przez Konsorcjum polisy z dnia 8 lipca 2013 roku

e ubezpieczenie to wystawionej przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń SA. wynika,

obejmuje jedynie ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w związku z realizacją

kontraktu, a nie stanowi ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności. Tym samym polisa taka nie mo e zostać uznana za spełniającą wymów

stawiany przez Zamawiającego w punkcie V.1.4. SIWZ. Ponadto nie nale y zapominać, i

dokument ten miał być przedstawiony na okoliczność znajdowania się w sytuacji

ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, a co za tym idzie

wykonawca de facto miał wykazać, i jest w stanie ponieść koszty takiego ubezpieczenia.

W przedmiotowej sprawie Konsorcjum przedstawiło polisę, z tytułu której ubezpieczający

PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie poniósł koszty jedynie w zakresie

kwoty 2.600,00 zł (I rata), a kolejna znacząca kwotowo cześć (II rata) ma zostać uiszczona

po wygraniu przetargu.

Zamawiający nie dokonując wykluczenia Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości

Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie, dopuścił się

ra ącego naruszenia treści art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Ewentualnie Zamawiający mógł wezwać

wykonawcę do zło enia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, czego równie nie uczynił.

Pomijając powy szy zarzut, z daleko idącej ostro ności, wskazano równie na

ewentualne naruszenie przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp poprzez brak ewentualnego

wezwania Konsorcjum oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez ewentualne nieodrzucenie oferty

Konsorcjum jako oferty zawierającej ra ąco niską cenę. Odwołujący wskazał na fakt, i

oferta Konsorcjum zawiera ra ąco niskie ceny jednostkowe zawarte w następujących

pozycjach kosztorysu dotyczącego zło a:

6

- poz. 1.15 - dodatek za ka dy rozpoczęty 1 km transportu ziemi samochodami

samowyładowczymi po terenie lub drogach gruntowych (kat. gr. I-IV) krotność 14,6 -

zaoferowana cena to 17,66 zł/m3;

- poz. 3.3. - układanie czasowych dróg kołowych i placów z płyt elbetowych pełnych

o powierzchni 1 szt. ponad 3 m2 - zaoferowana cena to 25,48 zł/m2;

- poz. 3.5. - nawierzchnia z tłucznia kamiennego - warstwa dolna z kamienia

podkładowego - grubość po zagęszczeniu 14 cm - cena zaoferowana to 7,39 zł/m2;

- poz. 3.6. - nawierzchnia z tłucznia kamiennego - warstwa górna z kamienia

odkładowego - grubość po zagęszczeniu 7 cm - cena zaoferowana to 6,72 zł/m2;

Podnieść nale y, i powy sze ceny są cenami nierealnymi, gdy ceny te są ni sze ni ceny

minimalne wyliczone na podstawie Kosztorysowych Norm Nakładów Rzeczowych (KNR),

nadto w których nie uwzględniono jeszcze kosztów pośrednich i zysku. Tym samym,

zauwa yć nale y, i zaproponowane przez Konsorcjum ceny nie pozwolą nawet na

wykonanie prac, nie mówiąc o zakupie materiałów. Jako dowód Odwołujący dołączył

zestawienie tabelaryczne cen wymienionych pozycji kosztorysowych dotyczących zło a

z cenami wyliczonymi w oparciu o KNR.

Odwołujący podniósł nadto, i oferta Konsorcjum zawiera ra ąco niską cenę poprzez

ra ąco niskie ceny jednostkowe zawarte tak e w następujących pozycjach kosztorysu

dotyczącego wału:

- poz. 1.4.5. - formowanie i zagęszczenie nasypów zapór ziemnych z ziemi

dostarczonej samochodami; walcami samojezdnymi 9t o średniej wysokości zapory do 10m;

kat. gr. III-IV - zaoferowana cena 5,93 zł/m3;

- poz. 1.4.6. - roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi o poj. ły . 0,60

m3 i spycharkami 55kW w gr. kat. I-III w ziemi uprzednio zmag. w hałdach z transportu

urobku na odl. 1 km sam. samowyładowczym do 5t - zaoferowana

na to 9.07 fił/m3;

- poz. 1.4.7. - nakłady uzupełniające do tablic za ka dy rozpoczęty 1 km odl. transp.

ponad 1 km samochodami samowyładowczymi przy przewozie po terenie lub drogach

gruntowych kat.gr. I-IV) 10-15t krotność 2 - zaoferowana cena to 2,42 zł/m3;

- poz. 1.5.4. - nawierzchnia wirowa - dolna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie -

grubość po zagęszczeniu 10 cm - zaoferowana cena to 2,74 zł/m2;

- poz. 1.5.5. - nawierzchnia wirowa - dolna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie -

ka dy dalszy 1 cm grubości po zagęszczeniu krotność 6 cm - zaoferowana cena to 1,06

zł/m2;

- poz. 1.5.6. - nawierzchnia wirowa - górna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie

grubość po zagęszczeniu 8 cm - zaoferowana cena to 7,72 zł/m2;

7

- poz. 1.5.7. - nawierzchnia wirowa - górna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie -

ka dy dalszy 1 cm grubości po zagęszczeniu krotność 2 - zaoferowana cena to 1,47 zł/m ;

- poz. 1.7.2. - nawierzchnia wirowa - dolna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie -

grubość po zagęszczeniu 10 cm - zaoferowana cena to 2,74 zł/m2;

- poz. 1.7.3. - nawierzchnia wirowa - dolna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie -

ka dy dalszy 1 cm grubości po zagęszczeniu krotność 6 cm - zaoferowana cena to 1,06

zł/m2;

- poz. 1.7.4. - nawierzchnia wirowa - górna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie

grubość po zagęszczeniu 8 cm - zaoferowana cena to 7,72 zł/m2;

- poz. 1.7.5. - nawierzchnia wirowa - górna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie -

ka dy dalszy 1 cm grubości po zagęszczeniu krotność 2 - zaoferowana cena to 1,47 zł/m ;

Tak e i w tym zakresie ceny są cenami nierealnymi, gdy ceny te są ni sze ni ceny

minimalne wyliczone na podstawie Kosztorysowych Norm Nakładów Rzeczowych (KNR),

nadto w których nie uwzględniono jeszcze kosztów pośrednich i zysku. Tym samym,

zauwa yć nale y, i zaproponowane przez Konsorcjum ceny w tym zakresie tak e nie

pozwolą nawet na wykonanie prac, nie mówiąc o zakupie materiałów. Jako dowód załączono

do odwołania zestawienie tabelaryczne cen w pozycjach kosztorysowych dotyczących wału

z cenami wyliczonymi w oparciu o KNR.

Zaniechanie wezwania Konsorcjum do zło enia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,

co do powy szego zakresu, skutkuje naruszeniem przez Zamawiającego zasady równego

traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, tym

bardziej, e wskazane przez Konsorcjum ceny są zdecydowanie i ra ąco zani one

w stosunku do cen rynkowych.

Działania Zamawiającego powinny zatem zmierzać do wyjaśnienia, czy cena

zaproponowana przez Konsorcjum w pozycjach jest ceną realną. Takich działań

Zamawiający nie podjął, mimo e cena ta jest obiektywnie ceną ra ąco niską, co widać na

pierwszy rzut oka, bez przeprowadzenia szczegółowej analizy.

Zamawiający dokonując wyboru oferty Konsorcjum Firm pomijając kwestie

zasadności wykluczenia, dopuścił się ewentualnie naruszenia zarówno art. 90 ust. 1 Pzp,

gdy nie wezwał wykonawcy do zło enia wyjaśnień w zakresie ra ąco niskiej ceny

przedmiotowych pozycji kosztorysowych, a w konsekwencji naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4

Pzp poprzez nieodrzucenie oferty z uwagi na ra ąco niską cenę, która występuje.

Co do oferty zło onej przez wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie,

Odwołujący wskazał na fakt, i oferta firmy Skanska S.A. równie zawiera ra ąco niską cenę

8

poprzez ra ąco niskie ceny jednostkowe zawarte w następujących pozycjach kosztorysu

dotyczącego zło a:

- poz. 1.15 - dodatek za ka dy rozpoczęty 1 km transportu ziemi samochodami

samowyładowczymi po terenie lub drogach gruntowych (kat.gr. I-IV) krotność 14,6 -

zaoferowana cena to 1,87 zł/m3;

- poz. 3.3. - układanie czasowych dróg kołowych i placów z płyt elbetowych pełnych o

powierzchni 1 szt. ponad 3 m2 - zaoferowana cena to 1,74 zł/m2;

- poz. 3.5. – nawierzchnia z tłucznia kamiennego – warstwa dolna z kamienia

podkładowego – grubość po zagęszczeniu 14 cm – cena zaoferowana to 1,44 zł/m2;

- poz. 3.6. - nawierzchnia z tłucznia kamiennego - warstwa górna z kamienia

podkładowego - grubość po zagęszczeniu 7 cm - cena zaoferowana to 0,72 zł/m2;

Powy sze ceny są cenami nierealnymi, gdy ceny te są ni sze ni ceny minimalne

wyliczone na podstawie Kosztorysowych Norm Nakładów Rzeczowych (KNR), nadto

w których nie uwzględniono jeszcze kosztów pośrednich i zysku. Tym samym, zauwa yć

nale y, i zaproponowane przez Skanska S.A. ceny nie pozwolą nawet na wykonanie prac,

nie mówiąc o zakupie materiałów. Jako dowód załączono do odwołania zestawienie

tabelaryczne cen w pozycjach kosztorysowych dotyczących zło a z cenami wyliczonymi

w oparciu o KNR.

Ponadto Odwołujący podniósł, i oferta Skanska S.A. zawiera ra ąco niską cenę

poprzez ra ąco niskie ceny jednostkowe zawarte tak e w następujących pozycjach

kosztorysu dotyczącego wału:

- poz. 1.4.6. - roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi o poj. ły . 0,60 m

i spycharkami 55kW w gr.kat. I-III w ziemi uprzednio zmag. w hałdach z transportu urobku na

odl. 1 km sam. samowyładowczym do 5t - zaoferowana cena to 2,47 zł/m3;

- poz. 1.4.7. - nakłady uzupełniające do tablic za ka dy rozpoczęty 1 km odl. transp.

ponad 1 km samochodami samowyładowczymi przy przewozie po terenie lub drogach

gruntowych kat.gr. I-IV) 10-15t krotność 2 - zaoferowana cena to 1,71 zł/m3;

- poz. 1.5.4. - nawierzchnia wirowa - dolna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie -

grubość po zagęszczeniu 10 cm - zaoferowana cena to 4,52 zł/m2;

- poz. 1.5.6. - nawierzchnia wirowa - górna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie

grubość po zagęszczeniu 8 cm - zaoferowana cena to 3,62 zł/m2;

- poz. 1.5.7. - nawierzchnia wirowa - górna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie -

ka dy dalszy 1 cm grubości po zagęszczeniu krotność 2 - zaoferowana cena to 0,90 zł/m ,

- poz. 1.7.4. - nawierzchnia wirowa - górna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie

grubość po zagęszczeniu 8 cm - zaoferowana cena to 6,06 zł/m2;

9

- poz. 1.7.5. - nawierzchnia wirowa - górna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie -

ka dy dalszy 1 cm grubości po zagęszczeniu krotność 2 - zaoferowana cena to 1,52 zł/m.

Tak e i w tym zakresie ceny są cenami nierealnymi, gdy ceny te są ni sze ni ceny

minimalne wyliczone na podstawie Kosztorysowych Norm Nakładów Rzeczowych (KNR),

nadto w których nie uwzględniono jeszcze kosztów pośrednich i zysku. Tym samym,

zauwa yć nale y, i zaproponowane przez Skanska S.A. ceny w tym zakresie tak e nie

pozwolą nawet na wykonanie prac, nie mówiąc o zakupie materiałów. Jako dowód załączono

zestawienie tabelaryczne cen w pozycjach kosztorysowych dotyczących wału z cenami

wyliczonymi w oparciu o KNR.

Zaniechanie wezwania Skanska S.A. do zło enia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1

Pzp, co do powy szego zakresu, skutkuje naruszeniem przez Zamawiającego zasady

równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,

tym bardziej, e wskazane przez wykonawcę ceny są zdecydowanie i ra ąco zani one

w stosunku do cen rynkowych.

Działania Zamawiającego powinny zatem zmierzać do wyjaśnienia, czy cena

zaproponowana przez Skanska S.A. w podanych pozycjach jest ceną realną. Takich działań

Zamawiający nie podjął, mimo e cena ta jest obiektywnie ceną ra ąco niską, co widać na

pierwszy rzut oka, bez przeprowadzenia szczegółowej analizy.

Nie budzi zatem wątpliwości, e Zamawiający nie odrzucając oferty Skanska S.A.,

dopuścił się naruszenia zarówno art. 90 ust. 1 Pzp, gdy nie wezwał wykonawcy do zło enia

wyjaśnień w zakresie ra ąco niskiej ceny przedmiotowych pozycji kosztorysowych,

a w konsekwencji naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

W stosunku do obu kwestionowanych ofert podkreślono, e pojęcie ra ąco niskiej

ceny, którym posługuje się ustawodawca we wszystkich wskazanych powy ej przepisach,

nie zostało zdefiniowane w ustawie Pzp, ale w utrwalonym orzecznictwie, jak równie

w literaturze przedmiotu, wskazuje się, i ra ąco niska cena to cena niewiarygodna,

nierealistyczna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, Oznacza to cenę

znacząco odbiegającą cen przyjętych, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poni ej

kosztów wytworzenia usługi. Jest to równie cena, która grozi niebezpieczeństwem

niewykonania lub nienale ytego wykonania zamówienia w przyszłości (tak Wyrok Zespołu

Arbitrów - Urząd Zamówień Publicznych z dnia 19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-696/07 oraz

Wyrok Zespołu Arbitrów - Urząd Zamówień Publicznych z dnia 4 września 2007 r.

UZP/ZO/O-1082/07).

W przedmiotowej sprawie, zaproponowanie cen znacząco ni szych od ceny

rynkowej, pozwala na jednoznaczne przyjęcie, i wykonanie zamówienia przez Konsorcjum

10

Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j.

z siedzibą w Ligocie czy te Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, w sposób prawidłowy

jest zagro one.

Wskazane pozycje kosztorysowe odnoszą się do istotnego zakresu prac

składających się na przedmiot umowy, tym samym zani enie tych cen jednostkowych

pozwala na przyjęcie, e nierealne jest wykonanie przedmiotu zamówienia. Zauwa yć nadto

nale y, i w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym,

a nie ryczałtowym, na co wskazuje § 2 wzoru umowy stanowiącej Załącznik nr 8 do SIWZ,

zatem zani enie cen w poszczególnych pozycjach kosztorysowych, ma istotne znaczenie dla

mo liwości wykonania danego zakresu prac, a tym samym przedmiotu zamówienia.

W związku z powy szym ocena czy mamy do czynienia z ra ąco niską ceną, powinna

obejmować poszczególne pozycje kosztorysowe.

Niemniej jednak zauwa yć nale y, e część kosztów nie mogła zostać skalkulowana

w innych pozycjach kosztorysu, gdy pozostałe pozycje kosztorysu tego nie potwierdzają.

Takie rozwiązanie byłoby nadto niemo liwe, biorąc pod uwagę, e zamawiający w sposób

jednoznaczny zarówno w SIWZ, jak i w Specyfikacjach Technicznych określił zakres danej

pozycji kosztorysowej oraz element ceny jednostkowej.

W konsekwencji mo na zatem przyjąć, e tak znaczne obni enie wartości

wskazanych pozycji kosztorysu ofertowego prowadzi do stwierdzenia, i mamy do czynienia

z ra ąco nisko ceną ofertową, ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac

składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poni ej

jego rzeczywistych kosztów, która nie jest ceną rynkową tzn. generalnie niewystępującą na

rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą

w danej bran y i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz

obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających

(tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2011 r. KIO 1836/11).

Mając na uwadze powy sze, wniesienie odwołanie uznano za konieczne.

W dniu 26 sierpnia 2013 roku, działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, do

postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca

Skanska S.A z siedzibą w Warszawie. Przystępujący powziął wiadomość o wniesieniu

odwołania w dniu 22.08.2013, w związku z informacją przesłana mailem przez

Zamawiającego. Przystąpienie uznano za wniesione w terminie, o którym mowa w art. 185

ust. 2 ustawy. Kopia przystąpienia przekazana została Odwołującemu i Zamawiającemu.

Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów i ądań, co

do oferty Przystępującego.

11

Przystępujący wskazał, e posiada interes do wniesienia przystąpienia do odwołania

po stronie Zamawiającego, w celu obrony zło onej przez Przystępującego oferty.

Rozstrzygnięcie postępowania odwoławczego na korzyść Zamawiającego, jest w interesie

Przystępującego, w przypadku rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego na korzyść

Odwołującego, w zakresie dotyczących zarzutów odnośnie ofert Konsorcjum PBWI

Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Dąbi S. Budny Sp. j. poniewa oferta

Przystępującego, będzie stanowić pierwszą w kolejności, najkorzystniejszą ofertę, spośród

ofert niepodlegających odrzuceniu.

Zdaniem Przystępującego nie zaistniały adne okoliczności skutkujące potrzebą

zastosowania normy art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do ceny jego oferty. Oferta

Przystępującego nie zawiera ceny ra ąco niskiej w rozumieniu przepisów ustawy,

w konsekwencji nie zaistniały przesłanki skutkujące koniecznością odrzucenia oferty.

Cena ra ąco niska jest ceną nierealną, nie pozwalająca na realizację zamówienia

z nale ytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poni ej kosztów

własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku (por. wyrok

KIO z dn. 23.12.2008 r., sygn. KIO/UZP 1443 /08). Ceną ra ąco niską jest cena

niewiarygodna i oderwana całkowicie od realiów rynkowych, O cenie ra ąco niskiej mo na

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, e przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy

przez wykonawcę nie byłoby dla niego opłacalne (por. wyrok KIO z dn. 18,(6.2009 r.

KIO/UZP 717/09). Ceną ra ąco niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest

mo liwe wykonanie zamówienia w nale yty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji

zamówienia poni ej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie

przez niego zysku. Do uznania, e cena jest ra ąco niska konieczne jest wykazanie, e przy

określonym przedmiocie zamówienia nie jest mo liwe wykonanie zamówienia za oferowaną

cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę (por. wyrok KIO z dn. 05.04.2012 r.

KIO/UZP 560/12). Cena zaoferowana przez Skanska S.A. niewątpliwie przesłanek tych nie

spełnia. Nie zaistniały podstawy, do uznania zarzutów Obwołującego, za uzasadnione.

Z uwagi na fakt, i jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty była cena -

oczywistym dla Przystępującego było, e mo na pozyskać zamówienie tylko wówczas gdy

przygotowując ofertę wykorzysta się wszystkie mo liwe sposoby obni enia kosztów realizacji

tego zamówienia, dopuszczalne zgodnie z zasadami określonymi w Prawie zamówień

publicznych. Wiedza i doświadczenie, zaplecze techniczne i zbudowane relacje handlowe

z innymi przedsiębiorcami, pozyskane przez Spółkę, stanowią o wyjątkowo sprzyjających

warunkach wykonania zamówienia i pozwalają na realizację projektów z zyskiem dla

akcjonariuszy.

12

Zło one przez Odwołującego odwołanie powinno być w oddalone w części dotyczącej

nieprawidłowego badania i oceny przez Zamawiającego oferty Przystępującego. Nie

zaistniały podstawy uzasadniające konieczności zło enia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1

ustawy Pzp, poniewa cena nie jest ra ąco niska, a w konsekwencji, brak jest podstaw do

odrzucenia oferty.

W dniu 26 sierpnia 2013 roku, działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, do

postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca

Konsorcjum Firm: spółki PBWI Nieruchomości spółka z ograniczoną z odpowiedzialnością

z siedzibą Krakowie oraz DĄBI S. Budny, M. Budny spółka jawna z siedzibą w Ligocie.

Przystępujący powziął wiadomość o wniesieniu odwołania w dniu 22.08.2013, w związku

z informacją przesłana mailem przez Zamawiającego. Przystąpienie uznano za wniesione

w terminie, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy. Kopia przystąpienia przekazana została

Odwołującemu i Zamawiającemu.

Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości, nakazanie Odwołującemu

pokrycie kosztów postępowania odwoławczego.

Przystępujący jako wybrany wykonawca zamówienia realizowanego w trybie

zamówienia publicznego posiada interes prawny w przestąpieniu, jako e odwołanie jest

skierowane przeciwko wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej.

W odniesieniu do zarzutów w odwołaniu Przystępujący wskazał co następuje.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak wykluczenia Przystępującego

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz poprzez brak ewentualnego wezwania do

zło enia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp jako czynności sprzecznych z zasadami

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Powy szy zarzut nale y uznać za całkowicie błędny i nieuzasadniony. Przystępujący

w sposób oczywisty spełnił warunek wskazany w pkt IV.1.4 oraz VI.6 SIWZ polegający na

wykazaniu, i wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na wartość co najmniej

30 000 000 zł. Z przedło onej przez Przystępującego polisy ubezpieczeniowej jednoznacznie

wynika, i Przystępujący posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej (deliktowej

i kontraktowej) związanej z realizacją kontraktu (Zamówienia) na wymaganą przez

Zamawiającego kwotę. Ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej dotyczy więc

jednoznacznie zakresu prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, co

potwierdza zarówno zakres jak i przedmiot ubezpieczenia wskazany w polisie

ubezpieczeniowej. Przystępujący uzyskał w/w ubezpieczenia właśnie w ramach i na potrzeby

prowadzonej co w działalności dotyczącej zamówienia, świetle przedstawionych

13

dokumentów oraz zasad prawidłowej wykładni oświadczeń woli oraz logiki nie budzi

najmniejszych wątpliwości. Zarzut Odwołującego nale y uznać tym samym za chybiony,

a nawet niezrozumiały. Dodatkowo Przystępujący zło ył oświadczenie ubezpieczyciela z

dnia 23 sierpnia 2013 r.

Zdaniem Przystępującego podobnie nale y ocenić twierdzenia Odwołującego,

w których wskazuje, i przedło enie dowodu w/w ubezpieczenia powinno być oceniane przez

pryzmat sytuacji ekonomicznej i finansowej, która winna zapewniać prawidłowe wykonanie

zamówienia. Odwołujący, w sposób całkowicie nieuprawniony, sugeruje bowiem, e

opłacenie I raty składki ubezpieczeniowej świadczy o braku mo liwości poniesienia przez

Przystępującego pełnych kosztów ubezpieczenia. Powy szy wniosek nale y uznać za

bezzasadny, a w świetle wymogów pkt IV. 1.4 SIWZ oraz pkt VI.6 SIWZ równie za

bezprzedmiotowy. Zgodnie z warunkami SIWZ wykonawca był zobowiązany do przedło enia

opłaconej polisy lub innego dokumentu potwierdzającego fakt ubezpieczenia wykonawcy

w wymaganym zakresie. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie

wskazywano, e polisa OC składana przez wykonawców w ramach wykazania spełniania

warunku udziału w postępowaniu nie słu y zabezpieczeniu realizacji zamówienia,

w przedmiocie którego prowadzone jest postępowanie, lecz ma potwierdzić, e to

wykonawca posiada ubezpieczenie OC w określonej przez zamawiającego wysokości (tak

wyrok KIO z dnia 30.11.2010 r. sygn. akt KIO 2512/10; wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2011 r.

sygn. akt: KIO 753/11, KIO 758/11; wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2011 r. Sygn. akt KIO

2801/10; wyrok z dnia 21 maja 2010 r. Sygn. akt: KIO/UZP 814/10; wyrok KIO z dnia

15.07.2010 r., sygn. akt: KIO 1395/10; wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO

605/11; wyrok z dnia 9 marca 2009 r. Sygn. akt KIO/UZP 216/09, KIO/UZP 223/09).

Niezale nie od powy szego Przystępujący dla dokładnego zobrazowania sytuacji

ekonomicznej i finansowej przedło ył dowody posiadania znaczących środków finansowych

na rachunku bankowym umo liwiających poniesienia pełnych kosztów ubezpieczenia.

W odniesieniu do wykazania warunku posiadania wymaganego ubezpieczenia nale y

wskazać przede wszystkim na art. 814 § 1 KC, zgodnie z którym, je eli nie umówiono się

inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po

zawarciu umowy, nie wcześniej jednak ni od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej

pierwszej raty. Natomiast z dyspozycji § 2 wynika mo liwość odpowiedzialności

ubezpieczyciela jeszcze przed zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty. Przytoczone

przepisy KC korelują ze wskazanym wy ej przepisem § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia z dnia

30 grudnia 2009 w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od

wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, dopuszczającym

wykazanie faktu objęcia wykonawcy ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej

14

w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej opłaconą polisą lub innym dokumentem

potwierdzającym posiadanie takiego ubezpieczenia. Nie mo e więc budzić wątpliwości, i

Przystępujący wykazał fakt posiadania wymaganego przez warunki SIWZ ubezpieczenia.

Okoliczność, e zapłata składki ubezpieczeniowej została rozło ona na raty nie ma

jakiegokolwiek znaczenia dla oceny spełnienia przez Przystępującego warunków SIWZ

w zakresie posiadania wymaganego ubezpieczenia. Ratalna płatność składki

ubezpieczeniowej nie uchyla bowiem ochrony ubezpieczeniowej udzielonej na zasadach

wskazanych w polisie. Powy sze stanowisko równie znajduje pełne poparcie w najnowszym

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tak wyrok KIO z dnia 2 listopada 2013 r. KIO

2234/11 dotyczący podobnego stanu faktycznego).

Mając na uwadze powy sze, zarzuty Odwołującego co do naruszenia przez

Zamawiającego art. 7 ust. 2 Pzp, art. 24 ust. 2 Pzp, art. 24 ust. 4 Pzp i art. 26 ust 4 Pzp

nale y uznać za nieuzasadnione, albowiem nie budzi wątpliwości i Przystępujący wykazał

spełnienie warunków udziału w postępowaniu mającym na celu udzielenie Zamówienia.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty

Przystępującego ze względu na zaoferowanie ra ąco niskiej ceny oraz art. 90 ust. 1

Pzp poprzez brak ewentualnego wezwania Przystępującego do zło enia wyjaśnień

w związku z zaoferowaniem ra ąco niskiej ceny.

Przystępujący wskazał, i nie są równie uzasadnione zarzuty Odwołującego co do

naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 1 Pz[, które to zarzuty

oparte są na błędnym zało eniu dotyczącym zaoferowania przez Przystępującego ra ąco

niskiej ceny. Stanowisko Odwołującego jest w tym zakresie całkowicie nieuzasadnione, gdy

opiera się na wybiórczej i szczątkowej analizie oferty Przystępującego oraz nie uwzględnia

rynkowych stawek kwestionowanych elementów robót. Wskazać te nale y, e Odwołujący

całkowicie błędnie interpretuje pojęcie „ra ąco niskiej ceny" wskazane w art. 89 ust. 1 pkt 4

Pzp. Jak wynika z treści odwołania, Odwołujący zarzuca Przystępującemu, i jego oferta

zawiera ra ąco niską cenę co uzasadnia wyłącznie tym, i w jego ocenie jednostkowe

elementy pozycji kosztorysu zawierają (w jego ocenie) ra ąco niskie wartości (ceny).

Niezale nie od dalszych argumentów i wyjaśnień, ju w tym miejscu nale y zaznaczyć, i

Odwołujący błędnie uto samia „ra ąco niską cenę” oferty z ra ąco niskimi cenami

jednostkowymi elementów kosztorysu. Jak przyjmuje się w orzecznictwie KIO, uzasadnienie

zarzutów odwołania opierające się wyłącznie na porównaniu z treścią własnej oferty oraz

własną kalkulacją warunków rynkowych, które ma w ocenie Odwołującego przekonywać

o ra ąco niskiej cenie, nie jest wystarczające. W szczególności gdy Odwołujący unika

całościowego porównania ze sobą poszczególnych kwestionowanych ofert, a koncentruje się

jedynie na ich wybranych, szczegółowych elementach. Oferta zawierająca ni sze ceny

15

jednostkowe w poszczególnych pozycjach w stosunku do innych Wykonawców lub szacunku

Zamawiającego nie jest dowodem, e oferta stanowi ofertę z ra ąco niską ceną. Wskazanie

jedynie kilku pozycji jako nierealnie niskich (w wyniku subiektywnej oceny) nie mo e

stanowić uzasadnienia, i oferta zawiera ra ąco niską cenę bowiem jej składników jest wiele

(tak: wyrok KIO z 2 sierpnia 2010 r., sygn.. akt KIO/UZP 1515/10). Samo rozbicie

zaoferowanego wynagrodzenia na bardziej szczegółowe kwoty nie umo liwia te ustalenia,

czy zaoferowana przez wykonawcę cena jest ceną ra ąco niską. Wynika to z faktu, i zarzut

ceny ra ąco niskiej odnosi się do ceny całkowitej, nie zaś do jej poszczególnych składników.

Elementami oferty mającymi wpływ na wysokość ceny są pozaarytmetyczne elementy treści

oferty, takie jak wymienione w sposób przykładowy w art. 90 ust. 2 Pzp, do których mo na

równie zaliczyć: panujące warunki makro i mikroekonomiczne, strukturę organizacyjną

wykonawcy, zastosowane materiały, udział miejscowych podwykonawców art. (tak: wyrok

KIO z 29 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1479/10).

Przystępujący zaznaczył, i przy analizie całkowitej zaoferowanej ceny nie sposób

pominąć bardzo wa nego czynnika odnoszącego się wyłącznie do Przystępującego jakim

jest bezpośrednie sąsiedztwo siedziby i bazy sprzętowej Przystępującego z terenem

inwestycji realizowanej w ramach zamówienia. Powy sze pozwoliło Przystępującemu

maksymalnie ograniczyć koszty związane z mobilizacją personelu i sprzętu, jak równie

koszty transportu i koszty stałe zaplecza budowy.

Istotny jest równie fakt udziału w postępowaniu przetargowym ofert o zbli onych

cenach, co czyni wysoce prawdopodobnym, e usługa świadczona na tym poziomie jest

realna, wiarygodna i pozwala na realizację zobowiązania zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego i w sposób opłacalny dla wykonawcy. W takich okolicznościach uzasadnione

jest domniemanie, i zamówienie jest mo liwe do realizacji w realiach rynkowych, zwłaszcza,

e Wykonawcy wykazali swoje doświadczenie wynikające z wcześniejszej realizacji tego

typu usług. Podobne stanowisko zaprezentowała KIO w sprawie o sygn. akt KIO/UZP

755/10. Tym samym nie sposób zgodzić się z Odwołującym, i zaoferowana przez

Przystępującego cena jest nierealistyczna oraz nieadekwatna do zakresu i kosztów prac.

Powołany natomiast przez Odwołującego Wyrok KIO z dnia 9 września 2011 r. sygn.

1836/11 mający rzekomo uzasadniać stanowisko Odwołującego stanowi raczej całkowite

zaprzeczenie twierdzeń zawartych w odwołaniu. W powy szej sprawie KIO oddaliła

odwołanie wykonawcy, który przyjął subiektywne zało enie zaoferowania przez inny podmiot

ceny ra ąco niskiej nie wykazując jednoznacznie takiej okoliczności w odwołaniu. W tym

miejscu, za podanym wy ej wyrokiem KIO, wskazać równie nale y, e cię ar dowodu

w przedmiocie wykazania, i cena ra ąco niska wystąpiła, (tj. sposobu ustalenia i wykazania

faktu jej wystąpienia) obcią a zgodnie z regułami Kodeksu cywilnego Odwołującego. Jak

16

wynika z treści odwołania Odwołujący nie wykazał, aby zaoferowana przez Przystępującego

cena była ceną ra ąco niską, gdy odniósł się jedynie od wybiórczego porównania

jednostkowych elementów kosztorysu a nie całkowitej ceny wynikającej z oferty, a nadto nie

e kwestionowane pozycje przedstawił jakichkolwiek dowodów wskazujących na to

jednostkowych cen kosztorysu są nierealne w świetle aktualnych warunków rynkowych

i ekonomicznych. Jako wykazanie w/w okoliczności nie mo e być uznane odwołanie się do

stawek wynikających z SEKOCENBUD. Po pierwsze Odwołujący nie wskazał bowiem

konkretnego wydania SEKOCENBUD, do którego się odwołuje, a po drugie wskazać nale y,

i tzw. stawki SEKOCENBUD nie są to same ze stawkami rynkowymi czy te najni szymi

stawkami mo liwymi do uzyskania poniewa nie odnoszą się do indywidualnych zamówień

oraz nie uwzględniają wielu czynników wpływających na ich wartość. Przedstawione przez

Odwołującego wyliczenia muszą wiec być traktowane wyłączenie jako własne szacunkowe

dane. Dodatkowo wskazać nale y, e pozycje cen jednostkowych kwestionowane przez

Odwołującego nie odbiegają w znaczący sposób od szacowanych przez Odwołującego cen

minimalnych, co równie podwa a stanowisko Odwołującego.

Odnosząc się do poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego zakwestionowanych

w odwołaniu, Przystępujący przedkłada w załączeniu, własne szczegółowe wyliczenia

kwestionowanych pozycji cen jednostkowych kosztorysu (zło a i wału) dotyczących pozycji:

1.15, 3.3, 3.5, 3.6, 1.4.5, 1.4.6, 1.4.7, 1.5.4, 1.5.5, 1.5.6, 1.5.7, 1.7.2, 1.7.3, 1.7.4 oraz 1.7.5

wraz z wyliczeniem narzutów (zysk, koszty pośrednie). Przedstawione wyliczenia zostały

wykonane na podstawie obowiązujących Katalogów Kosztorysowych Norm Nakładów

Rzeczowych /KNNR/ oraz Katalogów Nakładów Rzeczowych /KNR/, przy pomocy

oprogramowania kosztorysowego „Norma PRO". Powy sze wyliczenia uwzględniają ponadto

rynkowe i realistyczne ceny jednostkowe dla poszczególnych elementów robót i wykazują, e

zaoferowane przez Przystępującego ceny jednostkowe w/w pozycji nie są ra ąco niskie.

Niezale nie od powy szego, Przystępujący stosując podobne zało enia w zakresie

badania cen jednostkowych oferty jak Odwołujący, postanowił porównać inne pozycje

kosztorysu w zakresie cen jednostkowych zawartych w ofercie Przystępującego oraz

Odwołującego. Jak się okazuje fragmentaryczne porównanie innych pozycji cen

jednostkowych kosztorysów pozwalałoby na postanowienie Odwołującemu analogicznego

zarzutu oferowania ceny ra ąco niskiej. Jak wynika bowiem z porównania pozycji 1.12,3.7,

1.2.5, 1.3.1, 1.3.2, 1.3.3, 1.5.9, 1.11.8, 1.11.9, 1.12.2, 1.15.4, 1.16.3, 1.16.8, 1.16.10, 1.16.15

w zakresie wskazanych tam elementów prac Odwołujący, w stosunku do cen

Przystępującego zaoferował znacząco ni sze ceny jednostkowe. Powy szy przykład

obrazuje bezzasadność Odwołującego w fragmentarycznego stanowiska zakresie

odniesienia do cen jednostkowych zawartych w kosztorysie.

17

Mając na uwadze powy sze, wnoszono jak na wstępie.

Zamawiający na rozprawie zło ył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której

odwołując się do argumentacji prawnej, przywołując stanowisko doktryny i orzecznictwo

wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert

zło onych w postępowaniu, materiałów zło onych na rozprawie i włączonych w poczet

materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron i uczestników postępowania

zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zwa ył,

co następuje:

Ustalono, e nie została wypełniona adna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie

na rozprawę.

Ustalono dalej, e wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany mo liwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta

Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za

najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania

odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przedstawił stan faktyczny zaistniały

w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w tym w prawidłowym brzmieniu

przytoczył postanowienia SIWZ w zakresie wymagań ustalonych przez Zamawiającego dla

sposobu obliczenia ceny, charakteru stosowanego w postępowaniu wynagrodzenia.

Właściwie opisane w odwołaniu zostały dokumenty znajdujące się w ofercie

Przystępujących.

Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy, zarzuty podniesione

w odwołaniu oraz poczynione ustalenia faktyczne, skład orzekający Izby uznał, i odwołanie

nie mogło zostać uwzględnione.

18

W zakresie zarzutów odnoszących się do sytuacji finansowej i ekonomicznej

wykonawcy wybranego – konsorcjum PBWI Nieruchomości, ujętych w odwołaniu jako brak

przedstawienia opłaconej polisy ustalono, e w celu potwierdzenia spełniania warunków

wymienionych art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wymagał aby wykonawca znajdował

się w sytuacji finansowej i ekonomiczne zapewniającej wykonanie zamówienia, tj. był

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia na kwotę co najmniej 30 000 000 zł. Wykonawca powy sze miał

wykazać składając wraz z ofertą opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument

potwierdzający, e wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Wykonawca zło ył z ofertą polisę z dnia 8 lipca 2013 roku wystawioną przez InterRisk

Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group, w której w pkt 6. jako zakres

ubezpieczenia wskazano na odpowiedzialność cywilną deliktową i kontraktową w związku

z realizacją kontraktu (…). Suma gwarancyjna na jeden i wszystkie wypadki

ubezpieczeniowe w okresie ubezpieczenia wynosiła 30 000 000 zł. Okres ubezpieczenia

określono na 15.07.2013 do 30.09.2015.

W ocenie składu orzekającego wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału

odnośnie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Choć niewątpliwie przedstawiona polisa

dotyczy pojedynczej umowy, która ma być realizowana na rzecz konkretnego

Zamawiającego, nie mo na zgodzić się z twierdzeniem, e nie dotyczy ona prowadzonej

przez wykonawcę działalności, czy te z twierdzeniem, e nie jest związana z przedmiotem

zamówienia. Wykonawca przedstawił bowiem dokument, w którym przedmiot ubezpieczenia

w całości pokrywa się z przedmiotem zamówienia. Polisa dotyczy tak e prowadzonej

działalności zaznaczając, e ubezpieczenie obejmuje odpowiedzialność cywilną deliktową

i kontraktową na wykonywanym zadaniu. Odwołujący nie określił, choćby nawet

przykładowo, jakiego rodzaju działalność prowadzoną przez Przystępującego i związaną z

przedmiotem zamówienia pominięto w dokumencie polisy, a co mogłoby wpływać na

negatywną ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu. Dopuszczalna wydaje się

teza, i wykonawca wybrany przedstawił polisę nawet o szerszym zakresie ubezpieczenia,

ni wymagany warunkiem określonym przez Zamawiającego. Co więcej, w ocenie Izby

polisa ta zapewnia szerszą ochronę roszczeń Zamawiającego i świadczy o pozytywnej

weryfikacji sytuacji ekonomiczno-finansowej wykonawcy przez ubezpieczyciela, skoro

wykonawca uzyskał ubezpieczenie z sumą gwarancyjną 30 000 000 zł dla jednego tylko

zadania, bez względu na pozostałe zobowiązania ubezpieczeniowe takiego wykonawcy.

19

Rozpoznając powy szy zarzut podzielono w całości stanowisko wyra one w wyroku z dnia

14 lipca 2011 roku Sądu Okręgowego we Wrocławiu, sygn. akt X Ga 213/11.

Co się tyczy konieczności przedstawienia Zamawiającemu dowodu posiadania

opłaconej polisy OC, skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Odwołującego

zaprezentowanego w odwołaniu.

Okoliczność, e zapłata składki ubezpieczeniowej została rozło ona na raty nie ma

jakiegokolwiek znaczenia dla oceny spełnienia przez Przystępującego warunków SIWZ

w zakresie posiadania wymaganego ubezpieczenia, o ile przedstawiono dowód opłacenia

tych rat składki, które przypadały przed terminem składania ofert. Ratalna płatność składki

ubezpieczeniowej nie uchyla bowiem ochrony ubezpieczeniowej udzielonej na zasadach

wskazanych w polisie. Wpłata pierwszej raty jest wystarczająca do osiągnięcia celu umowy

ubezpieczenia, której zawarcia wymagał Zamawiający, a więc i do uznania, e wykonawca

przedło ył opłaconą polisę. Powy sze stanowisko odzwierciedla orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej (tak wyrok KIO z dnia 21 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 248/11; wyrok KIO

z dnia 23 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1675/10 i KIO 1676/10; wyrok KIO z dnia 2

listopada 2011 r. KIO 2234/11; wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 99/12).

Reasumując, uznano, e wykonawca wybrany wykazał spełnianie warunku udziału w

postępowaniu, nie zachodzi potrzeba zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.

W przypadku zarzutów skierowanych do ofert obu Przystępujących wykonawców

w zakresie naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ustalono, e

Zamawiający w rozdziale XII.5 SIWZ wymagał, aby cena oferty była obliczona w oparciu

o zało enia, e zakres robót, który jest podstawą do określenia ceny musi być zgodny

z przedmiarami robót; ceny jednostkowe poszczególnych robót z przedmiaru muszą

zawierać wszystkie koszty związane z ich realizacją, w tym koszty robót przygotowawczych,

porządkowych, utrzymania zaplecza budowy, odbiorów wykonawczych, wykonania

dokumentacji powykonawczej i inne wynikające ze wzoru umowy.

Szacunkową wartość zamówienia ustalono w oparciu kosztorys inwestorski na kwotę

26 547 611,04 netto, co brutto daje kwotę 32 653 561,58 zł.

Oferta wykonawcy wybranego opiewała na kwotę 11 258 880,09 zł brutto, cena

drugiej w kolejności oferty firmy Skanska S.A. wynosiła 12 714 893,47 zł brutto. Odwołujący

zaproponował ofertę za kwotę 14 568 729,35 zł brutto.

Zgodnie z dotychczas przyjętą linią orzecznictwa nale y przyjąć, i za ofertę z ra ąco

niską ceną mo na uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną,

w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Ceną ra ąco niską będzie zatem

20

cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu

zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poni ej kosztów wytworzenia usługi,

dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie ni szej ceny od innych ofert mo e być albo

świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy (wyrok ZA z 23

marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-297/07).

Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie

w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny. W celu upewnienia się, e nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty na

podstawie przepisu dotyczącego ra ąco niskiej ceny, Zamawiający powinien pozyskać

jednoznaczne wyjaśnienia od wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć

dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06 oraz wyrok Sądu

Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 59/09). Niedopuszczalne jest

automatyczne uznawanie cen za ra ąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego

kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poni ej pewnego poziomu, bez podania wykonawcom

mo liwości wykazania, e ich oferta jest rzetelna (orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r.,

C-103/88, Fratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECR 1989, str. 01839).

Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki,

w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania

techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla

wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na

podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie zło ył

wyjaśnień lub, je eli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami

potwierdza, e oferta zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Jeśli Zamawiający nie stwierdzi ra ącego zani enia ceny, to w sporze z innym

wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 KC, zgodnie z którymi cię ar

udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (za

wyrokiem SO w Katowicach z 30.01.2007 r., XIX Ga 3/07).

Jednoznacznie podkreślić nale y, e wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust.

1 ustawy Pzp o wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokość ceny stanowi

domniemanie, e zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny ra ąco niskiej. Tryb

ten jednak e winien być stosowany tylko wówczas, gdy badając i oceniając oferty

Zamawiający poweźmie uzasadnione wątpliwości dotyczące ceny danej oferty. Z treści

przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika, e w ka dym przypadku ró nic cenowych

między ofertami i choćby wartością szacunkową zamówienia, Zamawiający zobligowany jest

uruchomić procedurę wyjaśnień. Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1

21

Pzp Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile

takowe w ogóle są podane), ale i poprzez realność poczynionych zało eń danego

wykonawcę, uwzględniając specyfikę działania danego wykonawcy, czy te specyfikę rynku

zamówień w danej bran y.

Punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako ra ąco niskiej mogą być

w szczególności: ustalona nale ycie przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia

powiększona o podatek VAT, ceny zaoferowane przez innych wykonawców, ceny rynkowe

przedmiotu zamówienia.

Przenosząc powy sze rozwa ania na grunt analizowanego stanu faktycznego,

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, odnośnie zarzutu podniesionego w odwołaniu,

tj. naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, i Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych

dowodów na poparcie swojej tezy. Nie wskazał jakikolwiek przesłanek, które uzasadniałyby

konieczność rozpoczęcia procedury wyjaśniającej. Ocena, czy zachodzi podstawa do

wystąpienia o zło enie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny, jest subiektywną oceną Zamawiającego. Ustawodawca nie określił w tym

przypadku adnych wytycznych, pozostawił decyzję Zamawiającemu, czy w danych

okolicznościach uzasadnione będzie podejrzenie zaoferowania ceny ra ąco niskiej. Je eli

zatem ró nica w cenie między dwiema pierwszymi ofertami wynosiła około 1 500 000 zł, zaś

ró nica między drugą ofertą a ofertą Odwołującego była na poziomie równie około

2 000 000 zł, to za usprawiedliwione i prawidłowe nale y uznać zachowanie Zamawiającego,

który nie prowadziło do wezwania dwóch pierwszych w rankingu wykonawców do zło enia

wyjaśnień. W niniejszej sprawie ró nice w cenach w przypadku zło onych ofert znacząco od

siebie nie odbiegały, a więc Izba uznała, e Zamawiający nie miał obowiązku występowania

do wykonawców o zło enie wyjaśnień w zakresie ceny.

Porównując zło one w postępowaniu oferty, słusznie Zamawiający i obaj

Przystępujący zauwa yli, e ró nica między ofertą najtańszą a drugą w kolejności nie jest

znacząca, biorąc choćby pod uwagę zakres i przedmiot zamówienia. Taka ró nica

procentowa w aden sposób nie udowadnia wystąpienia ra ąco niskiej ceny. Jest to

normalne następstwo przyjęcia przez kolejnych wykonawców ró nej wielkości składników

cenotwórczych czy zysku. Nie są to ró nice, które mogłyby uzasadniać zarzut ra ąco niskiej

ceny lub rodzić podejrzenia u Zamawiającego, które miałby go skłonić do ądania wyjaśnień.

Idąc dalej i porównując zło one oferty z wartością szacunkową oszacowaną przez

Zamawiającego i kwotą, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zadania, równie nie

sposób przyjąć, e oferty kwestionowanych wykonawców są ofertami zawierającymi ra ąco

niską cenę. Nawet je eli cena ofert odbiega od wartości szacunkowej zamówienia, to jak

słusznie zauwa ył Zamawiający, który ma doświadczenie w prowadzeniu postępowań

22

o podobnym charakterze, zauwa alnym zjawiskiem w postępowaniach na wykonanie robót

budowlanych w ostatnim okresie jest zjawisko nasilonej konkurencji, co niewątpliwie

przekłada się na ceny proponowane przez poszczególny wykonawców. Między tymi

wartościami (tj. wartością szacunkową zamówienia a wartością dwóch pierwszych ofert) nie

mo na mówić o poziomie tak ra ąco odbiegającym, nawet od ofert zło onych

w postępowaniu, który nie gwarantowałby nieosiągnięcia choćby minimalnego zysku lub

który groziłby niewykonaniem przedmiotu zamówienia. W ocenie składu orzekającego

właściwe wydaje się porównanie wartości (ceny) dwóch pierwszych w rankingu ofert.

Porównanie to zaś pokazuje, i ta wskazywana przez Odwołującego ró nica w takim ujęciu

nie jest znacząca. Co warte dostrze enia, procentowa ró nica między I a II ofertą wynosi

11,45%, a między II a III – 11,36%. Świadczy to pewnej konsekwencji przyjętej przy wycenie

ofert przez poszczególnych wykonawców.

Ponadto odnoszenie ceny oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej

zamówienia przy ocenie, czy dana oferta jest ofertą z ra ąco niską ceną, nie jest tak e

wystarczające (za wyrokiem KIO z dnia 21 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 691/08). Nie ma

bowiem ądnego wzoru matematycznego, który pozwalałby ustalić, czy istnieje uzasadnione

prawdopodobieństwo ra ąco niskiej ceny. Cenę tę nale y odnosić do konkretnego

przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówień, jak te

wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia ustalonej z nale ytą starannością (za

wyrokiem KIO z dnia 16 lipca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 671/08). Takie ukształtowanie cen

w postępowaniu oznacza po prostu zaciętą walkę o tak intratne zamówienie. Niewątpliwie

zaś ceny praktycznie wszystkich ofert zło onych w tym postępowaniu (10 z 11 ofert)

znacznie odbiegały od wartości szacunkowej zamówienia, jedna bowiem oferta zawierała

tylko cenę zbli oną do wartości szacunkowej, tj. około 31 000 000 zł, pozostałe zaś zamykały

się w kwocie około 18 000 000 zł.

Odnosząc się do argumentacji podniesionej w odwołaniu o kosztorysowym

charakterze wynagrodzenia, na uwagę zasługuje zestawienie wszystkich ofert zło onych

w postępowaniu sporządzone przez Zamawiającego. Wynika z niego, i w poszczególnych

pozycjach sumujących etapy wykonywanych prac oferty Przystępujących nie są najtańsze

i nie odbiegają poziomem ceny od pozostałych ofert. Dokonywanie zaś szczegółowej analizy

i rozbicia poszczególnych, wybiórczo ujętych pozycji z kosztorysu wykonawcy nie pozwala

na postawienie wniosku o ra ąco niskiej cenie. Jak słusznie zauwa ył Przystępujący

Skanska S.A., wybiórcza analiza kilku elementów rozliczeniowych z kosztorysu ofertowego

bez powiązania tych robót z projektem technicznym, specyfikacją, czy technologią

wykonywania prac nie mo e prowadzić do jakichkolwiek konstruktywnych wniosków

odnoszących się do ceny oferty, jako pewnej sumarycznej całości.

23

Warto równie podkreślić, e w adnym miejscu w SIWZ nie zaznaczono, e przy

ustalaniu wysokości cen za poszczególne pozycje kosztorysowe decydujące znaczenie mają

zasady wyceny określone w KNR, czy te e podstawą wyceny mają być normy

kosztorysowania Sekocenbud. Wyliczenia oparte o powy sze źródła mogły co najwy ej być

przy ocenie i badaniu ofert wskazówką dla Zamawiającego, ale z pewnością nie mogły

zadecydować o decyzji, e daną ofertę nale y odrzucić jako ofertę z ra ąco niską ceną.

Skład orzekający KIO w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym podziela stanowisko

wyra ane przez doktrynę i orzecznictwo, e pojęcie ra ąco niskiej ceny odnosić nale y do

ceny całkowitej oferty, a nie do poszczególnych elementów składających się na cenę

całkowitą, nawet je eli do rozliczenia umowy przyjęto zasady kosztorysowego

wynagrodzenia.

Dokonana analiza pokazuje, i w adnym z punktów odniesienia, Odwołujący nie

udowodnił mo liwości wystąpienia podejrzenia ra ąco niskiej ceny, która rodziłaby ze strony

Zamawiającego obowiązek podjęcia weryfikacji zło onych ofert w trybie art. 90 ust. 1 ustawy

Pzp. Z przedstawionych względów Izba stwierdziła, e nie zachodziły okoliczności

wymagające wszczęcia przez Zamawiającego procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy

Pzp, a tym samym Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Konkludując, uznano, i wykonawca Odwołujący nie udowodnił zarzutów

podniesionych w odwołaniu. Tym samym skład orzekający Izby uznał, e badanie i ocena

ofert w przez była postępowaniu dokonana Zamawiającego prawidłowa.

W prowadzonym postępowaniu nie dopatrzono się naruszenia zasady równego traktowania

wykonawców lub prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej

konkurencji.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania stosownie do wyniku postępowania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący:

24