KIO 2028/13

Sygn. akt KIO 2028/13

WYROK

z dnia 5 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2013 r.

przez wykonawcę: ADA-MUSIC Kręcichwost sp. j. z siedzibą w Czechowicach-

Dziedzicach

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup i dostawa instrumentów

muzycznych dla potrzeb POSM I i II Stopnia im. Stanisława Moniuszki w Bielsku-Białej (nr

ogłoszenia o zamówieniu 211024-2013)

prowadzonym przez zamawiającego: Państwowa Ogólnokształcąca Szkoła Muzyczna

I i II stopnia im. Stanisława Moniuszki w Bielsku-Białej

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obcią a ADA-MUSIC Kręcichwost sp. j. z siedzibą

w Czechowicach-Dziedzicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego

kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną

przez tego odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.

Przewodniczący: ………………………………

1

Sygn. akt KIO 2028/13

Zamawiający – Państwowa Ogólnokształcąca Szkoła Muzyczna I i II stopnia im.

Stanisława Moniuszki w Bielsku-Białej – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst

jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907; zwanej dalej równie „ustawą pzp” lub „pzp”),

postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Zakup i dostawa instrumentów

muzycznych dla potrzeb POSM I i II Stopnia im. Stanisława Moniuszki w Bielsku-Białej.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone pod nr 211024-2013 w Biuletynie

Zamówień Publicznych 3 czerwca 2013 r., w tym samym dniu Zamawiający zamieścił

ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie

internetowej (www.psm.bielsko.pl).

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

21 sierpnia 2013 r. (pismem z 20 sierpnia 2013 r.) Odwołujący – ADA-MUSIC

Kręcichwost sp. j. z siedzibą w Czechowicach-Dziedzicach {dalej zwana równie w skrócie

„ADA-MUSIC”} – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując

wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od wykluczenia go z postępowania

i odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów

ustawy pzp:

1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 – przez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu,

pomimo e spełnił on wszystkie warunki udziału w postępowaniu.

2. Art. 186 ust. 2 – przez powtórzenie czynności w postępowaniu niezgodnie z ądaniem

zawartym w odwołaniu.

3. Art. 2 pkt 11 – przez powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem firm, które

utraciły status wykonawców w postępowaniu.

4. Art. 7 ust. 1 – przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający równego

traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. Uniewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

2. Uniewa nienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.

3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych

i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

2

Sygn. akt KIO 2028/13

Odwołujący zrelacjonował, e Zamawiający uzasadnił podjętą czynność przez

wskazanie, i Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, gdy nie przedło ył

do oceny na wezwanie Zamawiającego wszystkich instrumentów mających być przedmiotem

przyszłej dostawy (zarówno co do rodzaju oraz ilości). Przy czym jako podstawę prawną

wykluczenia Zamawiający wskazał art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.

Odwołujący zarzucił, e ju pobie na analiza treści informacji o wykluczeniu go

z postępowania wskazuje na ra ące naruszenie przywołanego tam art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp,

gdy Odwołujący wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu,

przez Zamawiającego o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp, przedkładając ądane

oświadczenia i dokumenty. Natomiast wymóg przedło enia do testowania wszystkich

instrumentów mających być przedmiotem przyszłej dostawy (co do rodzaju i ilości) nie słu ył

wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, a co najwy ej wykazaniu,

e oferowane dostawy spełniają wymagania określone w SIWZ. W ocenie Odwołującego

wykluczenie z udziału w postępowaniu z takim uzasadnieniem, jak podane przez

Zamawiającego, wskazuje na jej całkowitą bezzasadność faktyczną i prawną tej czynności.

Niezale nie od tej kwestii Odwołujący podniósł, e zaskar ona odwołaniem czynność

Zamawiającego została podjęta w wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

w następstwie uwzględnienia w całości zło onego uprzednio przez niego. Postępowanie

odwoławcze w tej sprawie, prowadzone pod sygn. akt KIO 1656/13, zostało umorzone

postanowieniem z 17 lipca 2013 r.

Przedmiotem poprzedniego odwołania było odrzucenie oferty z powodu jej

niezgodności z treścią SIWZ, a Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust.

1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 pzp przez prowadzenie postępowania w sposób utrudniający

uczciwą konkurencję. Motywując zaskar oną poprzednim odwołaniem czynność

Zamawiający wskazał, e przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego było niedostarczenie

przez niego we wskazanym terminie do siedziby Zamawiającego – w celu oceny zgodności

z SIWZ oraz oceny jakościowej – wszystkich instrumentów będących przedmiotem oferty,

a jedynie po jednym egzemplarzu z ka dego rodzaju zaoferowanych instrumentów. Zdaniem

Zamawiającego przesądzało to o niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ, gdy –

jak wskazywał Zamawiający – jego intencją nie było uzyskanie próbek przedmiotu

zamówienia, bo wtedy za ądałby ich zło enia wraz z ofertą, a uzyskanie do przetestowania

wszystkich instrumentów objętych ofertą wykonawcy.

W ocenie Odwołującego odrzucenie wówczas jego oferty jako rzekomo niezgodnej

z SIWZ było całkowicie bezzasadne, gdy postanowienia SIWZ w tym zakresie były

nieprecyzyjne i nie określały jednoznacznie, e do testowania nale ało dostarczyć wszystkie

3

Sygn. akt KIO 2028/13

instrumenty będące przedmiotem oferty zarówno co do rodzaju (co uczynił Odwołujący),

jak i co do ilości (czego, jak wynikało z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty, miał

oczekiwać Zamawiający). Zdaniem Odwołującego nie mo na było skutkami niejasnych

sformułowań SIWZ obcią ać wykonawców biorących udział w postępowaniu.

Odwołujący podał, e sporny fragment postanowień SIWZ brzmi następująco: Przed

wyborem najkorzystniejszej oferty (na etapie oceny merytorycznej) Wykonawca zobowiązany

jest do umo liwienia przedstawicielom zamawiającego przetestowania instrumentu

w siedzibie Zamawiającego. Termin spotkania będzie ustalany w trybie indywidualnym,

jednak niezwłocznie po wystosowaniu takiej prośby przez Zamawiającego. Procedura oceny

merytorycznej instrumentów przewidywana jest przez okres nie dłu szy niejeden tydzień od

dnia otwarcia ofert. Celem przetestowania instrumentu jest potwierdzenie spełniania przez

Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (zgodność oferowanego instrumentu

przedmiotem zamówienia) oraz ocena instrumentu pod kątem kryterium oceny. Zamawiający zastrzega sobie, i wskazany przez Wykonawcę na etapie testowania instrument, będzie

to samym z tym, który w późniejszym terminie (w przypadku powierzenia realizacji

zmówienia) Wykonawca dostarczy Zamawiającemu. Od strony praktycznej będzie

to oznaczało dostarczenie przez Wykonawcę (pod rygorem wypowiedzenia umowy przez

Zamawiającego z winy Wykonawcy) instrumentu o numerach fabrycznych zaznaczonych

na etapie testowania przez przedstawicieli Zamawiającego.

Odwołujący podniósł, e zamawiający opisując przedmiot zamówienia za ądał

zaoferowania określonych rodzajów instrumentów muzycznych, przy czym w przypadku

części z nich przedmiotem przyszłej dostawy miało być po kilka sztuk danego rodzaju

instrumentu (np. skrzypce, marakasy, janczary). Dla potwierdzenia spełniania przez

oferowany asortyment wymagań postawionych przez zamawiającego oraz dla dokonania

oceny oferty w kryterium jakościowym Zamawiający w SIWZ zastrzegł wymóg,

aby wykonawcy na jego ądanie udostępnili mu instrumenty będące przedmiotem oferty w

celu ich przetestowania w siedzibie Zamawiającego. Odwołujący domniemywa, e podstawą

prawną takiego ądania stanowił § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231;

zwanego dalej w skrócie „rozporządzeniem w sprawie dokumentów”). Ustawodawca

w przywołanym przepisie rozporządzenia, przez u ycie słów „w szczególności” określił

otwarty katalog dokumentów i oświadczeń, które potwierdzają, ze oferowane dostawy, usługi

czy roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego.

Odwołujący podał, e na ądanie Zamawiającego dostarczył mu instrumenty będące

4

Sygn. akt KIO 2028/13

przedmiotem jego oferty, przy czym dostarczył po jednym egzemplarzu ka dego z rodzajów

zaoferowanych instrumentów, uznając i będzie to wystarczające w świetle postanowień

SIWZ oraz przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów. Następnie otrzymał informację

o odrzuceniu jego oferty z powy ej opisanego powodu.

Zdaniem Odwołującego gdyby tak rozumieć zapisy SIWZ, jak chciał tego

Zamawiający, czyli e wykonawcy mieliby obowiązek dostarczyć zamawiającemu na etapie

oceny ofert cały asortyment będący przedmiotem przyszłej dostawy, taki wymóg musiałby

być uznany za bezprawny. Pomimo e przywołany przepis rozporządzenia w sprawie

dokumentów wskazuje zawiera przykładowe wyliczenie czego zamawiający mo e ądać

od wykonawców dla potwierdzenia, e oferowane dostawy spełniają jego wymagania,

pozwala na ustalenie intencji ustawodawcy co do zakresu uprawnień zamawiającego, je eli

chodzi o mo liwości weryfikacji ofert wykonawców pod kątem ich zgodności z treścią SIWZ.

Skoro ustawodawca wymierna pośród „dokumentów”, jakie mogą być składane w celu

wykazania zgodności oferty z treścią SIWZ m.in. próbki produktów będących przedmiotem

oferty (tj. przykładowe egzemplarze poszczególnych rodzajów oferowanych produktów),

uznać nale y, ze jest to maksymalne uprawnienie zamawiającego, je eli chodzi o mo liwość

bezpośredniego zapoznania się przez niego z oferowanym towarem przed jego dostawą.

Natomiast nie sposób z przepisów rozporządzenia wywodzić, e zamawiający mo e być

uprawniony do ądania całego asortymentu będącego przedmiotem oferty w celu

zapoznania się z nim jeszcze przed udzieleniem zamówienia. Niezale nie od powy szego

Odwołujący wskazał, e według rozporządzenia mo liwość ądania „dokumentów” (w tym

próbek czy demonstracji przedmiotu zamówienia) słu y potwierdzeniu spełnienia wymagań

postawionych przez zamawiającego dla przedmiotu zamówienia, nie zaś dokonywaniu oceny

pod względem określonego kryterium oceny ofert. Według Odwołującego wynika z tego,

e taka ocena jakościowa równie powinna być dokonywana co najwy ej w odniesieniu

do próbek przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego inna wykładnia przepisów

rozporządzenia oraz postanowień SIWZ obowiązującej w przedmiotowym postępowaniu

byłaby trudna do zaakceptowania z punktu widzenia zgodności z prawem, celowości oraz

zasad uczciwej konkurencji. Wymóg dostarczenia jeszcze przed udzieleniem zamówienia

całego jego przedmiotu w celu weryfikacji jego zgodności z SIWZ lub oceny pod kątem

kryterium oceny ofert byłby wymogiem nadmiernym, nieuzasadnionym z punktu widzenia

racjonalnych potrzeb Zamawiającego oraz mo liwości szeregu wykonawców. Skoro

w przedmiotowym postępowaniu określono, e przedmiot zamówienia ma być dostarczony

zamawiającemu w terminie do 30 lipca 2013 r., ewentualny wymóg dostarczenia całego

przedmiotu dostawy do testowania jeszcze przed wyborem ofert oznaczałby, e wykonawcy

5

Sygn. akt KIO 2028/13

de facto musieliby być gotowi do wykonania zamówienia jeszcze przed wyborem ofert

i podpisaniem umowy. W realiach funkcjonowania wykonawców prowadzących

przedsiębiorstwa handlowe tego rodzaju obowiązek w sposób ewidentny prowadziłby

do utrudnienia uczciwej konkurencji, nara ając wykonawców na szkodę majątkową, przez

zmuszanie ich do nabycia całego przedmiotu zamówienia w sytuacji, w której niepewne jest,

czy zamówienie w ogóle będzie im udzielone. Zdaniem Odwołującego w przypadku takiego

rodzaju produktów, jak w przedmiotowym postępowaniu, nawet wymóg dostarczenia ich

próbek, z uwagi na konfigurację przedmiotu zamówienia oraz jego wartość, był wymogiem

nadmiernym, nara ającym wykonawców na dodatkowe i zbędne koszty, tak e z punktu

widzenia uzasadnionych interesów zamawiającego.

Odwołujący wskazał, e przy tak określonych zarzutach odwołania oraz ich

e uznaje zasadność argumentów uzasadnieniu Zamawiający zło ył oświadczenie,

podniesionych przez Odwołującego, co skład orzekający Izby rozpatrujący poprzednią

sprawę zinterpretował jako podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego.

Odwołujący podniósł, e ku jego zaskoczeniu Zamawiający przeprowadzając

ponowne badanie i ocenę ofert, mimo uwzględniania w całości zarzutów odwołania, wezwał

go do uzupełnienia uprzednio zło onych instrumentów (co do ilości), tj. za ądał przedło enia

brakujących instrumentów, przedło onych uprzednio po jednej sztuce z ka dego rodzaju.

Ponadto Zamawiający skierował podobne wezwania do pozostałych wykonawców biorących

uprzednio udział w postępowaniu, mimo e wcześniej odrzucił ich oferty, a wykonawcy ci nie

wnieśli od tej czynności odwołania. Odwołujący zrelacjonował, e pismem z 1 sierpnia

2013 r., poinformował Zamawiającego o niezgodności tych powtórzonych czynności

z prawem, motywując to w następujący sposób.

Odwołujący podniósł, e wnosząc odwołanie reprezentował własne interesy

w postępowaniu, nie zaś innych wykonawców, którzy mieli prawo wnieść swoje odwołania

od odrzucenia ich ofert, a z czego nie skorzystali. Według Odwołującego oznacza to,

e wykonawcy ci: CHPM sp. z o.o. i Silesia Music Center sp. z o.o., zrezygnowali z ubiegania

się zamówienie i utracili status wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 11 pzp

w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający powinien był zatem powtórzyć czynność

badania i oceny ofert jedynie wobec wykonawców, którzy w dacie powtarzania tej czynności

ubiegali się o udzielenie zamówienia, czyli w tym wypadku jedynie wobec Odwołującego.

Odrzucenie ofert pozostałych wykonawców nale ało bowiem traktować jako prawomocne

i wykonawcy ci nie mogą obecnie wywodzić określonych skutków prawnych z czynności

dokonanych przez Zamawiającego na skutek uwzględnienia odwołania Odwołującego, które

co do zasady ma takie samo znaczenie jak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Natomiast

6

Sygn. akt KIO 2028/13

odnoszenie skutków wniesionego przez ADA-MUSIC odwołania do wykonawców, którzy

zrezygnowali z kwestionowania odnoszących się do nich czynności Zamawiającego, nie

korzystając z przysługujących im środków ochrony prawnej, musi być traktowane jako

naruszające zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Ponadto

czynności te nale y traktować jako czynności kierowane wobec podmiotów, które nie są ju

uczestnikami postępowania w sprawie zamówienia publicznego.

Dla Odwołującego zaskakujące jest, dlaczego Zamawiający, pomimo uwzględnienia

w całości zarzutów odwołania (co jest niezbędnym warunkiem umorzenia postępowania

odwoławczego), dokonuje następnie czynności to samej do kwestionowanej w odwołaniu,

podtrzymując wezwanie do przedło enia całego asortymentu mającego być przedmiotem

przyszłej dostawy i wyciągając określone konsekwencje z powodu jego niedostarczenia

(wykluczając Odwołującego). Zdaniem Odwołującego trudno nie dostrzec tutaj ra ącej

sprzeczności w stanowisku Zamawiającego, który z jednej strony podziela argumentację

Odwołującego, a z drugiej strony dokonuje czynności to samej do tej, która była uprzednio

przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego. W opinii Odwołującego tego rodzaju praktyka

dowodzi, e prawdziwą intencją Zamawiającego, wbrew jego oświadczeniu zło onemu przed

Krajową Izbą Odwoławczą, nie było uwzględnienie w całości zarzutów odwołania, a tym

samym postępowanie odwoławcze nie powinno było zostać umorzone. Według

Odwołującego w kontekście zarzutów i wniosków odwołania uprzednio przez niego

zło onego, oczywiste jest, e – znajdujące się pod ochroną art. 186 ust. 2 ustawy pzp –

powtórzenie czynności zgodnie z ądaniem zawartym w odwołaniu nie mogło w tym

wypadku polegać na powtórzeniu tego samego wezwania, którego niespełnienie stanowiło

podstawę odrzucenia oferty Odwołującego.

Odwołujący wskazał równie , e z racji tego, e firma jest obecnie jedynym

wykonawcą uczestniczącym w postępowaniu, dokonywanie oceny jakościowej oferowanych

przez niego instrumentów jest obecnie całkowicie bezprzedmiotowe. Skoro uprzednie

dostarczenie przedmiotu zamówienia do testowania (po jednej sztuce z ka dego rodzaju)

było wystarczające, aby stwierdzić zgodność treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ (wg

wymagań minimalnych, „odcinających” dla przedmiotu zamówienia), zbędne było

dokonywanie oceny w kryterium „jakość”, gdy brak jest innych ofert, z którymi mo na by

porównywać ofertę ADA-MUSIC pod względem przyznanej w tym kryterium punktacji.

W opinii Odwołującego zwa ywszy na powy sze okoliczności doszło do naruszenia

przepisów ustawy pzp przy (ostatecznie) odrzuceniu oferty Odwołującego. Jakkolwiek

w realiach tego postępowania w ogóle nie mo na mówić o istnieniu przesłanek

do wykluczenia Odwołującego konsekwencją tej wadliwej czynności Zamawiającego jest

7

Sygn. akt KIO 2028/13

uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą. Z tego powodu czynność podjęta przez

Zamawiającego ma analogiczne skutki, jak uprzednio podjęta czynność odrzucenia oferty

z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ.

5 września 2013 r. w toku posiedzenia Zamawiający przedstawił pisemną odpowiedź

na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie, w następujący sposób uzasadniając swoje

stanowisko.

Zamawiający podniósł, e Odwołujący w toku postępowania, po zapoznaniu się

z treścią ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, nie zgłaszał adnych pytań do SIWZ oraz nie

wniósł odwołania od jej postanowień. Dla Zamawiającego brak zgłoszonych zastrze eń

na tym etapie postępowania świadczy o tym, e Odwołujący i pozostali uczestnicy

postępowania w całości przyjęli do wiadomości pkt 10 rozdziału III SIWZ {którego treść

zacytowana została w sposób zbie ny z odwołaniem}. W szczególności Zamawiający

podkreślił, e z postanowienia tego wynika, e instrument dostarczony do oceny musi być

to samy z instrumentem, który wybrany wykonawca dostarczy po podpisaniu umowy.

Zamawiający zadał retoryczne pytanie – w jaki sposób na etapie realizacji umowy miałby

sprawdzać numery fabryczne instrumentów, których wcześniej nie widział oraz nie oceniał

ich jakości.

Dla Zamawiającego niezrozumiały jest równie zarzut dotyczący wezwania przy

powtórnym badaniu pozostałych wykonawców do uzupełnienia oferty, skoro Odwołujący

w poprzednim odwołaniu podnosił brak zastosowania art. 26 ust. 3 pzp. Według

Zamawiającego poniewa uwzględnił te argumenty, nie mo e być mowy o podwa eniu

dokonanych następnie przez niego czynności, które są konsekwencją uznania zasadności

odwołania i umorzenia postępowania przez Izbę. Podnoszona w treści pierwszego odwołania

okoliczność, e ADA-MUSIC nie została pisemnie powiadomiona o konieczności

przedstawienia wszystkich instrumentów do oceny została naprawiona w toku powtórzonych

czynności. Zamawiający zaakcentował słowo „wszystkich”. Zdaniem Zamawiającego choć

zarówno zapis SIWZ mówił o tej konieczności w sposób jasny i bezdyskusyjny, jak równie

cała dalsza korespondencja z Odwołującym świadczyła o posiadaniu przez niego wiedzy

w tym zakresie, to jednak brak tego słowa w tej korespondencji został zauwa ony przez

Zamawiającego. Zamawiający dlatego zarzut uwzględnił, przywracając postępowanie

przetargowe dla wszystkich podmiotów starających się o zamówienie, od chwili zaproszenia

do zło enia instrumentów do oceny. W opinii Zamawiającego powtórzenie tej czynności

wiązało się z koniecznością dopuszczenia do nie czynności wszystkich podmiotów

uczestniczących w procesie przetargowym i wynikało z równości praw na mocy ustawy pzp.

8

Sygn. akt KIO 2028/13

Dla Zamawiającego dalsze postępowanie Odwołującego, w tym wniesienie odwołania,

świadczy o niezrozumieniu przez niego podstawowej zasady równego traktowania

wykonawców. W ocenie Zamawiającego je eli wrócił do etapu zaproszenia

do przedstawienia instrumentów do oceny, to ta czynność musi dotyczyć wszystkich

uczestników którzy w tym uczestniczyli, postępowania, elemencie postępowania

bez względu na to, czy przyłączali się do odwołania czy te nie, po którejkolwiek ze stron,

tym bardziej, e powód odrzucenia ich ofert był ten sam. Według Zamawiającego chęć

uczestniczenia w dalszej części postępowania została przez wykonawców wyra ona przez

zło enie oświadczeń o przedłu eniu terminu związania ofertą oraz przez przedłu enie

wa ności wadium.

Zdaniem Zamawiającego odwołanie jest całkowicie bezpodstawne równie

ze względu na specyficzne cechy i walory instrumentów smyczkowych, które powodują

konieczność ich oceny zakupem. Zamawiający podniósł, indywidualnej przed

e w szczególności skrzypce i wiolonczele wykonane przez tego samego lutnika

lub manufakturę, nawet z tego samego kawałka drewna (jawor, świerk), mogą ró nić się

e w jednym diametralnie walorami brzmieniowymi. Przy czym często zdarza się,

z instrumentów pojawia się tzw. „wilk” (mankament, który całkowicie eliminuje instrument

z u ytkowania, gdy w niektórych rejestrach nie mo na z niego wydobyć dźwięku), który

mo na jedynie stwierdzić przez sprawdzenie brzmienia instrumentu w całym rejestrze

brzmieniowym. Taki mankament przytrafia się równie instrumentom wykonanym przez

wybitnych lutników, co wynika głównie ze skomplikowanej struktury płyty rezonansowej

i samej budowy instrumentu smyczkowego. Dlatego według Zamawiającego konieczne jest

sprawdzenie brzmienia wszystkich instrumentów, aby po podpisaniu umowy i dostarczeniu

przez wykonawcę kompletu instrumentów nie został dostarczony instrument, który nie mo e

być wykorzystany w procesie kształcenia, gdy z kolei wymiana na inny instrument mo e

okazać się długotrwałym procesem, równie sądowym. Zamawiający dodał, e poniewa

zamówienie dotyczy instrumentów dla dzieci rozpoczynających naukę gry na nich, walory

u ytkowe instrumentów, takie jak np. grubość i szerokość szyjki instrumentu, wysokość

podstawka, łatwość wydobycia dźwięku, długość i sprę ystość smyczka, wysokość uło enia

strun nad gryfem – muszą podlegać indywidualnej ocenie przez specjalistów. W opinii

Zamawiającego tak e pozostałe instrumenty ze względu na swoje szczególne walory

dźwiękowe (lub ich brak) winny podlegać ocenie przez powołanych przez niego specjalistów.

Zamawiający powołał się na to, e takie zró nicowanie ocen wystąpiło nawet w u tego

samego dostawcy, a ocena walorów instrumentu stanowi kryterium wyboru najkorzystniejszej

oferty o wadze 30% . W opinii Zamawiającego nie mo na dokonać prawidłowej oceny w tym

9

Sygn. akt KIO 2028/13

kryterium, je eli dwóch wykonawców przedstawia wszystkie zaoferowane instrumenty

do oceny, a Odwołujący przedstawi tylko instrumenty wybiórczo sprawdzone przez siebie.

Według Zamawiającego nie bez znaczenia dla rozsądzenia racji na jego rzecz

pozostaje potwierdzenie na piśmie przez Odwołującego, e posiada takie instrumenty,

lecz nie przeka e ich do oceny. Po pierwsze – świadczy to niezrozumieniu zasady równości

praw oraz o braku chęci współpracy, a tak e świadomym utrudnianiu postępowania

przetargowego. Po drugie – podwa a jeden z istotnych podnoszonych w piśmie z 27

czerwca 2013 r. argumentów, e Zamawiający nara a na dodatkowe koszty Odwołującego,

który nie ma pewności realizacji zamówienia.

Na marginesie Zamawiający podniósł, e postępowanie przedstawicieli ADA-MUSIC

stało na granicy prawa ju tak e np. przy dostarczaniu do oceny instrumentów przez innych

wykonawców uczestniczących w przetargu, kiedy usiłowali oni wymusić prawo do oceny

jakościowej tych instrumentów (pismo z 21 czerwca 2013 r.). W ocenie Zamawiającego była

to próba wkraczania w jego kompetencje do oceny jakościowej, gdy wykonawca mo e

uczestniczyć w tym procesie w charakterze obserwatora, ma prawo do otrzymania kopii

wykazu instrumentów dostarczonych przez pozostałych ewentualnego oferentów,

uczestniczenia w trakcie składowania dostarczonych instrumentów celem weryfikacji

zgodności ilościowej. W przekonaniu Zamawiającego działania te wynikały z tego, e mając

świadomość zło enia najdro szej oferty, Odwołujący starał się stosować wszystkie dostępne

i będące na granicy prawa kruczki, aby zdyskredytować konkurencyjne firmy i wymusić

na Zamawiającym wyeliminowanie ich z postępowania.

22 sierpnia 2013 r. Zamawiający poinformował drogą elektroniczną oraz listownie

pozostałych wykonawców o wniesionym odwołaniu, przesyłając jednocześnie jego kopię.

Izba ustaliła, e do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło adne

zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie.

Poniewa odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez

Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.

Na posiedzeniu z udziałem Stron nie zostały równie zgłoszone w tym przedmiocie

odmienne wnioski.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Zamawiający

10

Sygn. akt KIO 2028/13

podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając

zgromadzony materiał dowodowy, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia

i stanowiska Stron – zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a tak e wyra one

ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zwa yła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja

do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz mo e

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby

Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym

zło ył ofertę. Jednocześnie objęta zarzutem odwołania czynność Zamawiającego –

polegająca na wykluczeniu z postępowania – mo e nara ać Odwołującego na szkodę, gdy

nie było kwestionowane, e w przeciwnym razie mógłby on liczyć na uzyskanie tego

odpłatnego zamówienia publicznego.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, która została równie przekazana Izbie w formie kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła

dowody z następujących dokumentów: o zamówieniu, s.i.w.z., pisma ogłoszenia

Zamawiającego z 1 sierpnia 2013 r. oraz przesłanego w odpowiedzi pisma Odwołującego z 9

sierpnia 2013 r.

Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do właściwego rozpoznania zarzutów odwołania,

co następuje:

Brzmienie postanowień s.i.w.z.

ROZDZIAŁ III. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA.

1. Przedmiotem zamówienia jest zakup i dostawa przez Wykonawcę (do siedziby

Zamawiającego – Bielsko-Biała, ul. Wyspiańskiego 5a) transportem własnym fabrycznie

nowych, nie będących przedmiotem ekspozycji, nieu ywanych, pochodzących z bie ącej

produkcji instrumentów muzycznych opisanych w pkt 2.

2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia:

A/ SKRZYPCE ¼ model Stradivalius Concert Violins z naciągiem Thomastic wraz

ze smyczkiem i futerałem lub równowa ne 3 szt.

11

Sygn. akt KIO 2028/13

B/ SKRZYPCE ½ model Stradivalius Concert Violins z naciągiem Thomastic wraz

ze smyczkiem i futerałem lub równowa ne - 3 szt.

C/ SKRZYPCE ¾ model Concert Violins model lutniczy z naciągiem Thomastic wraz

ze smyczkiem i futerałem lub równowa ne - 3 szt., do instrumentu nale y dołączyć certyfikat,

D/ WIOLONCZELA ¼ model 4/3 z naciągiem Thomastic wraz ze smyczkiem i miękkim

futerałem lub równowa ne - 2 szt.

E/ WIOLONCZELA ½ model 4/3 z naciągiem Thomastic wraz ze smyczkiem i miękkim

futerałem lub równowa ne - 2 szt.

F/ WIOLONCZELA ¾ model 4/3 model lutniczy z naciągiem Thomastic wraz ze smyczkiem

i miękkim futerałem – lub równowa ne - 2 szt., do instrumentu nale y dołączyć certyfikat,

G/ OBÓJ model Oskar Adler 100 lub równowa ne – 1 szt.

H/ FAGOT model CHILDREN (waga nie przekracza 1,2 kg.) lub równowa ne – 1 szt.

I/ AKORDEON BALLONE BURINI model 52B (model podstawowy) lub równowa ne – 1 szt. J/ FLET poprzeczny model z wymienną zakrzywioną główką i prostą (instrument ma

posiadać: E-mechanikę, off-set, zamknięte klapy, posrebrzany korpus, głowy, stopkę

i mechanikę) – 1 szt.

K/ FLET poprzeczny model z wymienną zakrzywioną główką i prostą (instrument ma

posiadać: E-mechanikę, off-set, otwarte klapy, posrebrzany korpus, głowy, stopkę

i mechanikę) – 1 szt.

L/ GITARA akustyczna lutnicza koncertowa (instrument ma być budowy klasycznej

z brzmieniem akustycznym ) – 1 szt., do instrumentu nale y dołączyć certyfikat,

Ł/ PUZON plastikowy model ABS - 1 szt.

M/ ZESTAW PERKUSYJNY „Dla przedmiotu rytmika” w skład którego wchodzi:

1. METALOFON KOLOROWY na 27 tubach z pałkami - szt. 1

2. JANCZARY - szt. 4,

3. KASTANIETY NA RĄCZCE - szt. 4,

4. MARAKASY MEKSYKAŃSKIE – szt. 5,

5. TALERZE Z RACZKĄ min. 15 cm.– szt. 3,

6. GUIRO PODWÓJNE – szt.3,

7. GUIRO Z KULKAMI – szt. 2,

8. GUIRO TYP ‘RYBKA’ – sz. 1.

N/ KLARNET model BUFFET CRAMPON 12 lub równowa ne – 2 szt.

3. Za równowa ne instrumenty w stosunku do wskazanych instrumentów muzycznych

Zamawiający uzna takie oferowane przez Wykonawców instrumenty, które pod względem

artystycznym, wykonawczym technicznym oraz funkcjonalnym i u ytkowym będą

12

Sygn. akt KIO 2028/13

równowa ne do opisanych w przedmiocie zamówienia. Za równowa ne pod względem:

artystycznym i wykonawczym i funkcjonalnym - Zamawiający rozumie tak wykonany

instrument, które umo liwią na etapie jego eksploatacji osiągnięcie zakładanych walorów

artystycznych w trakcie wykonywania utworów muzycznych,

technicznym i u ytkowym - Zamawiający rozumie tak wykonane instrumenty, które

posiadają równowa ną pod względem technicznym budowę i wyposa enie co zawarty

w opisie przedmiotu zamówienia instrument.

(...)

10. Przed wyborem najkorzystniejszej oferty (na etapie oceny merytorycznej)

Wykonawca zobowiązany jest do umo liwienia przedstawicielom Zamawiającego

przetestowania instrumentu w siedzibie Zamawiającego. Termin spotkania będzie

ustalany w trybie indywidualnym, jednak niezwłocznie po wystosowaniu takiej prośby

przez Zamawiającego. Procedura oceny merytorycznej instrumentów przewidywana

jest przez okres nie dłu szy ni jeden tydzień od dnia otwarcia ofert. Celem

przetestowania instrumentu jest potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę

warunków w udziału instrumentu (zgodność oferowanego postępowaniu

z przedmiotem zamówienia) oraz ocena instrumentu pod kątem kryterium oceny.

Zamawiający zastrzega sobie, i wskazany przez Wykonawcę na etapie testowania

instrument, będzie to samym z tym, który w późniejszym terminie (w przypadku

powierzenia realizacji zamówienia) Wykonawca dostarczy Zamawiającemu. Od strony

praktycznej będzie to oznaczało dostarczenie przez Wykonawcę (pod rygorem

wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy) instrumentu

o numerach fabrycznych zaznaczonych na etapie testowania przez przedstawicieli

Zamawiającego.

{powy sze pogrubienie i podkreślenie wynika z s.i.w.z.}

ROZDZIAŁ V. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OPIS SPOSOBU

DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA TYCH WARUNKÓW.

O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału

w postępowaniu:

(…)

C. poświadczą – poprzez przedło enie stosownych opisów i fotografii zawierających dane

techniczne i parametry - i oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom

określonym przez Zamawiającego,

ocena spełniania warunku nastąpi w oparciu o dokumenty, które Wykonawca zło y w ofercie,

ocena nastąpi według formuły „spełnia – nie spełnia”

13

Sygn. akt KIO 2028/13

(…)

ROZDZIAŁ VI. WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW, JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ

WYKONAWCY W CELU POTWIERDZANIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU

W POSTĘPOWANIU.

Dokumenty wymagane od Wykonawców dla stwierdzenia, czy spełniają oni wymagania

ustawowe (art. 24 i 22 ustawy Prawo Zamówień Publicznych), w szczególności

wymienionych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013 roku w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 roku, poz. 231):

(...)

7. Pozostałe dokumenty, jakie winien zło yć Wykonawca, w celu potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu:

c) folder lub inne dokumenty, na podstawie których Zamawiający będzie mógł potwierdzić zgodność parametrów proponowanego instrumentu z parametrami określonym w SIWZ.

Zło enie tego dokumentu jest niezbędne tylko w przypadku składania oferty równowa nej

w stosunku do wskazanej przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia marki

i modelu instrumentu.

(...)

ROZDZIAŁ XI. OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ

PRZY WYBORZE OFERTY WRAZ Z PODANIEM ZNACZENIA TYCH KRYTERIÓW

I SPOSOBU OCENY OFERT.

Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający kierował się będzie następującymi

kryteriami współczynnikami wag (znaczeniem) do tych kryteriów:

- najni sza cena - waga 70 %

- jakość – waga 30 %

(...)

B. Jakość .............................................................................................................................

30%

Opis kryterium: Maksymalną ilość punktów otrzyma oferta o najwy szych parametrach oceny

komisji powołanej przez Zamawiającego.

Dla oceny jakości będą oceniane następujące parametry:

a/ jakość wykonania,

b/ walory brzmieniowe instrumentu,

Oceny ka dego z instrumentów będzie dokonywać jedna wskazana przez Zamawiającego

osoba według poni szej punktacji:

14

Sygn. akt KIO 2028/13

Od 0 do 100 pkt w tym: jakość wykonania – od 0 do 40 pkt, walory brzmieniowe instrumentu

– od 0 do 60 pkt.,

Wynik oceny kryterium zostanie zaokrąglony do dwóch miejsc po przecinku:

Suma punktów oferty badanej

x2 = ----------------------------------------- x 100 x 30 %.

Maksymalna liczba punktów

(…)

Pismem z 1 sierpnia 2013 r. Zamawiający – wskazując, e działa na podstawie art. 26

ust. 3 pzp – wezwał ADA-MUSIC Kręcichwost sp. j. do uzupełnienia zło onej oferty poprzez

dostarczenie brakujących pod względem ilości instrumentów, celem potwierdzenia

deklarowanych w ofercie parametrów oraz przeprowadzenia oceny w kryterium „Jakość”.

Zamawiający uzasadnił, e na podstawie poprzedniego wezwania Wykonawca dostarczył

tylko po jednym egzemplarzu instrumentu, równie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia

obejmował więcej ni jeden egzemplarz instrumentu danego rodzaju. Natomiast ocena

jakościowa przedmiotu zamówienia musi być dokonana dla ka dego egzemplarza

instrumentu, niezale nie od liczby zamawianych egzemplarzy danego rodzaju instrumentu.

Ponadto Zamawiający przypomniał, e instrumenty przedstawione na etapie merytorycznej

oceny przez Wykonawcę będą musiały być tymi samymi instrumentami, które dostarczy

on na etapie realizacji umowy w razie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W związku

z tym Zamawiający prosił o umo liwienie identyfikacji testowanych instrumentów.

W zakreślonym terminie ADA-MUSIC Kręcichwost sp. j. przesłała pismo z 9 sierpnia

2013 r., w którym Wykonawca oświadczył, e nie dostarczy instrumentów objętych

wezwaniem, choć posiada te instrumenty i byłby gotowy do ich dostarczenia.

W uzasadnieniu wskazano w szczególności, e Zamawiający uznał w całości zarzuty

odwołania, co było warunkiem sine qua non umorzenia postępowania odwoławczego przez

Krajową Izbę Odwoławczą. Z kolei w odwołaniu tym Wykonawca zakwestionował odrzucenie

jego oferty z powodu niedostarczenia całego instrumentarium mającego być przedmiotem

przyszłej oferty. Wykonawca ponadto zapowiedział, e je eli Zamawiający ponownie odrzuci

jego ofertę, uznając, e nie odpowiada treści SIWZ, po raz kolejny zło y odwołanie od tej

czynności.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia

faktyczne w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,

15

Sygn. akt KIO 2028/13

Izba stwierdziła, e odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności konieczne stało się ustalenie zakresu zarzutów odwołania,

który podlega kognicji Izby w aktualnie rozstrzyganej sprawie. Wynika to z dwóch,

niezale nych od siebie okoliczności: po pierwsze – wartość przedmiotowego zamówienia jest

mniejsza ni kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp,

po drugie – jeden z zarzutów dotyczy naruszenia art. 186 ust. 2 pzp przez powtórzenie

ądaniem zawartym w poprzednim odwołaniu wniesionym przez czynności niezgodnie z

Odwołującego. Zgodnie z art. 180 ust. 2 pzp je eli wartość zamówienia jest mniejsza ni

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, odwołanie

przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,

zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) opisu sposobu dokonywania oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczeniu odwołującego z postępowania

o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego. Z uwagi na to,

e przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego

i znajduje się na etapie po otwarciu zło onych ofert, Odwołujący mógł skutecznie wnieść

odwołanie wyłącznie od eliminujących go z tego postępowania czynności Zamawiającego,

co te uczynił. Jednak e z mocy decyzji ustawodawcy wyra onej w art. 180 ust. 1 pzp nie

podlegają rozpatrzeniu przez Izbę pozostałe zarzuty odwołania dotyczące rezultatów

badania i oceny ofert zło onych przez innych wykonawców. Ponadto z tego powodu

(a ponadto z uwagi na podniesienie ich po terminie) nie podlegają rozpoznaniu przez Izbę

zarzuty odwołania zmierzające do wykazania, e postanowienia treści s.i.w.z. są niezgodne

z przepisami ustawy pzp czy rozporządzeń wykonawczych do niej. Z kolei zgodnie z art. 186

ust. 2 pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów

przedstawionych w odwołaniu Izba mo e umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym

bez obecności stron, pod warunkiem, e w postępowaniu odwoławczym po stronie

zamawiającego nie przystąpił aden wykonawca. W takim przypadku w terminie

zamawiający wykonuje, powtarza lub uniewa nia czynności w postępowaniu o udzielenie

zamówienia zgodnie z ądaniem zawartym w odwołaniu. Poza wszelkim sporem jest

okoliczność, e na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów

poprzedniego odwołania i wobec braku przystępujących po jego stronie, Izba – działając na

podstawie art. 186 ust. 2 pzp – postanowieniem z 17 lipca 2013 r. umorzyła postępowanie

odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1656/13. Wbrew temu, co wydaje się Odwołującemu,

art. 186 ust. 2 pzp nie zabezpiecza w aden sposób wykonawcy przed wykonaniem przez

zamawiającego czynności niezgodnie z ądaniem uznanego przez niego uprzednio

16

Sygn. akt KIO 2028/13

odwołania. Z art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp wynika jedynie, e odrzuceniu podlega ponowne

odwołanie, je eli dotyczy czynności wykonanej przez zamawiającego zgodnie z ądaniem

poprzedniego odwołania, którego zarzuty uznał. W konsekwencji jedyną ochroną wynikającą

dla Odwołującego z faktu nieuczynienia przez Zamawiającego zadość ądaniu poprzedniego

odwołania – jest brak podstaw do odrzucenia aktualnie wniesionego odwołania.

W szczególności naruszenie przez Zamawiającego art. 186 ust. 2 pzp nie mo e stanowić

samoistnej podstawy do uwzględnienia odwołania, gdy jest to sui generis przepis

proceduralny związany z umorzeniem postępowania odwoławczego, a nie przepis materialny

ustawy pzp regulujący stricte czynności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Je eli zatem po takim umorzeniu postępowania odwoławczego zamawiający dokonuje

czynności niezgodnie z ądaniem uznanego odwołania, wykonawca ma prawo odwołania się

od tej czynności, co musi jednak polegać na wskazaniu z jakim konkretnie przepisem ustawy

pzp jest ona niezgodna. W takim przypadku dochodzi jedynie do odwleczenia rozstrzygnięcia

sporu na tle zgodności określonej czynności lub jej zaniechania z przepisem ustawy pzp

do następnego postępowania odwoławczego, wywołanego odwołaniem wniesionym

od ponownie dokonanej lub zaniechanej czynności przez zamawiającego, pomimo uznania

zarzutów poprzedniego odwołania. Taka sytuacja miała miejsce w rozstrzyganej sprawie.

Zamawiający pomimo zło enia oświadczenia o podzieleniu argumentów poprzednio

wniesionego odwołania, de facto uznał jedynie za zasadne ponowienie wezwania

do przedstawienia instrumentów w celu poddania ich ocenie – z powodu niewskazania

dostatecznie dobitnie w pierwotnym wezwaniu, e dotyczy ono wszystkich instrumentów.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, e pomimo oczywistej niezasadności podstawy

prawnej wskazanej w zawiadomieniu z 16 sierpnia 2013 r. (art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp w zw. z 24

ust. 2 pkt 4 pzp), Odwołujący nie miał trudności w ustaleniu, e decyzja Zamawiającego

wią e się z nieprzedstawieniem do oceny wszystkich oferowanych instrumentów. Treść

odwołania świadczy o adekwatnym zidentyfikowaniu przez Odwołującego, e jest to

w istocie ten sam powód, który poprzednio został uznany przez Zamawiającego za podstawę

do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. W istocie zmiana wskazanej

podstawy prawnej ma zatem tylko pozorny charakter, gdy podstawą faktyczną decyzji

Zamawiającego jest odmowa poddania się przez Odwołującego procedurze wynikającej

z treści s.i.w.z. – a nie niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie

wskazał takiego niespełnionego warunku ani w tym zawiadomieniu, ani w toku postępowania

odwoławczego. Nawet je eli specyficzna terminologia s.i.w.z. określa {w podkreślonym

zdaniu z pkt 10 rozdziału III s.i.w.z} zgodność oferowanego instrumentu z przedmiotem

zamówienia mianem warunków udziału w postępowaniu, to według ustawy pzp brak takiej

17

Sygn. akt KIO 2028/13

zgodności pomiędzy przedmiotem oferty a treścią opisu przedmiotu zamówienia mo e

powodować odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, a nie wykluczenie

wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp. Zastosowanie tego ostatniego przepisu

obejmuje bowiem wyłącznie sytuacje, w których wykonawca nie wyka e spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 - 3 pzp, względnie braku

podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pzp, przy czym są

to tzw. podmiotowe warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei

negatywny wynik badania zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami zamawiającego

na podstawie za ądanych na mocy art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp dokumentów, czyli tzw.

dokumentów przedmiotowych, równie mieści się w zakresie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt

2 pzp, a nie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp. Ponadto z rozdziału V s.i.w.z. wynika, e poza

podmiotowymi warunkami udziału w postępowaniu, Zamawiający w lit. C zastrzegł,

e na potwierdzenie zgodności z jego wymaganiami oferowanego przedmiotu zamówienia

ąda zło enia stosownych opisów i fotografii, zawierających dane techniczne i parametry.

Z przytoczonych powy ej postanowień s.i.w.z. – pkt 3 i 10 zamieszczonych

w rozdziale III s.i.w.z. dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia oraz lit. B z rozdziału XI

poświęconego opisowi kryterium oceny ofert – wynika, e przetestowanie oferowanych

instrumentów przez przedstawicieli Zamawiającego słu y dwóm, niezale nym od siebie

celom: po pierwsze – ocenie, czy pod względem artystyczno-wykonawczo-funkcjonalnym

oraz techniczno-u ytkowym są one równowa ne do instrumentów wskazanych za pomocą

znaków towarowych przez Zamawiającego w pkt 2 rozdziału III s.i.w.z.; po drugie – ocenie

w ramach kryterium jakościowym oceny ofert, którego waga została określona na 30% (jako

dopełnienie cenowego kryterium o wadze 70%). Izba zwa yła, e z opisu tego kryterium

wynika wprost, e ocena pod względem: a) jakości wykonania (o wadze 40%), b) walorów

brzmieniowych instrumentu (o wadzie 60%) dotyczy ka dego z oferowanych instrumentów.

Opis ten jest jednolity i nie przewiduje odstępstwa od tej zasady w przypadku instrumentów

tego samego rodzaju, którym to terminem s.i.w.z. w ogóle się nie posługuje. Odwołujący nie

zaprzeczył przy tym twierdzeniom Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, e ka dy

egzemplarz instrumentu tego samego rodzaju mo e cechować się odmiennymi walorami

brzmieniowymi, których ocena według s.i.w.z. ma pierwszorzędne znaczenie w kryterium

„jakość”. Ponadto pomimo zacytowania w całości pkt 10 rozdziału III s.i.w.z. Odwołujący nie

przyjmuje do wiadomości brzmienia tego postanowienia s.i.w.z., z którego wprost wynika,

e to instrument – bez rozró nienia, czy przedmiotem zamówienia jest więcej instrumentów

danego rodzaju, czyli ka dy instrument – podlega ocenie pod kątem kryterium oceny ofert.

W szczególności nie sposób mieć wątpliwości, e ten opis – operujący konsekwentnie

18

Sygn. akt KIO 2028/13

słowem „instrument” w liczbie pojedynczej – dotyczy ka dego instrumentu, skoro wprost

w nim zastrze ono – pod rygorem wypowiedzenia umowy z winy wykonawcy –

e przedmiotem późniejszej dostawy w razie udzielenia zamówienia mo e być tylko ten sam

instrument, który został uprzednio oznaczony, przetestowany i oceniony przez

Zamawiającego. Zatem w ocenie Izby Odwołujący bezpodstawnie powołuje się na to,

e domaganie się przez Zamawiającego przedstawienia do oceny ka dego instrumentu nie

znajduje oparcia w przywołanych powy ej postanowieniach s.i.w.z. Ponadto nale y

zauwa yć, e Odwołujący na własne ryzyko nie uczynił zadość wezwaniu zamawiającego,

pomimo e dysponował faktyczną mo liwością przedstawienia wszystkich ądanych

instrumentów do oceny, co wprost potwierdził w swoim piśmie z 9 sierpnia 2013 r.

Znaczna część uzasadnienia odwołania poświęcona została wykazaniu, e ądanie

dostarczenia do testów wszystkich instrumentów objętych ofertą nie stanowi w świetle art. 25

ust. 1 pkt 2 pzp prawidłowego za ądania próbki w rozumieniu pkt 1 ust. 1 § 6 rozporządzenia

w sprawie dokumentów, gdy mogłoby to dotyczyć co najwy ej przykładowych egzemplarzy

poszczególnych rodzajów oferowanych produktów. Ponadto Odwołujący wywodzi,

e wyznacza to równie maksymalny zakres ądania przedstawienia oferowanych produktów

w celu ich oceny w ramach jakościowego kryterium oceny ofert. W związku z tym odwołanie

zawiera zarzut, e powy sze postanowienia s.i.w.z. nale y uznać za bezprawne,

gdy przewiduje nadmierne wymagania względem wykonawców, które nie są uzasadnione

e pomimo wdania się przez obiektywnymi potrzebami Zmawiającego. Izba zwa yła,

Zamawiającego w tym zakresie w spór z Odwołującym, zarzuty te nie podlegają rozpoznaniu

przez Izbę, gdy są nie tylko spóźnione, lecz zmierzają do obejścia omówionego powy ej

ograniczenia zakresu czynności podlegających zaskar eniu w postępowaniach dotyczących

zamówień o wartości poni ej tzw. progów unijnych. Z dokumentacji postępowania wynika

ponadto, e Odwołujący korzystał z przewidzianego w art. 181 ust. 1 pzp uprawnienia

do poinformowania – w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania – zamawiającego

o niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu

czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy pzp, na które nie przysługuje

odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 pzp. Odwołujący nie zakwestionował jednak – w tym

jedynym dostępnym mu trybie i w odpowiednim terminie – postanowień s.i.w.z., co obecnie

usiłuje obejść przez twierdzenie, e rzekomo skar y interpretację postanowień s.i.w.z.

niezgodną z przepisami ustawy pzp. Na marginesie Izba zauwa a, e według przywołanych

powy ej postanowień s.i.w.z. wymaganie przedstawienia instrumentów do oceny w ramach

jakościowego kryterium oceny ofert nie stanowi stricte za ądania próbki w rozumieniu

przywołanych powy ej przepisów ustawy pzp i obowiązującego rozporządzenia w sprawie

19

Sygn. akt KIO 2028/13

dokumentów. Po pierwsze – próbki, tak jak wszystkie dokumenty ądane na potwierdzenie

spełniania wymagań określonych przez zamawiającego, podlegają zło eniu wraz z ofertą.

Natomiast Zamawiający za ądał w tym zakresie zło enia wraz z ofertą folderu lub innych

dokumentów, na których podstawie potwierdzić zgodność parametrów oferowanego

instrumentu z parametrami określonym w s.i.w.z., ograniczając to ądanie jedynie

w przypadku składania oferty na instrumenty równowa ne w stosunku do wskazanych

z marki i modelu w opisie przedmiotu zamówienia. Po drugie – próbki, tak jak inne

dokumenty, stanowią zgodnie z art. 96 ust. 2 pzp załączniki do protokołu, który zamawiający

na podstawie art. 97 ust. 1 pzp ma obowiązek przechowywać przez okres 4 lat. Z kolei

art. 97 ust. 2 pzp wprowadza wyjątek od tej zasady – w postaci mo liwości zwrotu

wykonawcom na ich wniosek m. in. próbek, ale nie dotyczy to wykonawcy, którego oferta

została wybrana. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w ogóle nie przewidział

zatrzymywania przedstawionych mu do oceny instrumentów, z której to czynności sporządzał

protokół. Natomiast zastrzegł, e wykonawca, któremu zostanie udzielone zamówienie ma

w ramach jego wykonania dostarczyć właśnie te przetestowane egzemplarze instrumentów,

pod rygorem wypowiedzenia z jego winy zawartej umowy. Tymczasem w przypadku próbki

za ądanej wraz z ofertą wyłącznie w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw

z wymaganiami zamawiającego, nie ma mo liwości ich zaliczenia na poczet realizacji

zamówienia. W istocie zatem Zamawiający za ądał zaprezentowania na etapie badania

i oceny ofert oferowanych instrumentów w celu zarówno ustalenia zgodności ich parametrów

z treścią s.i.w.z., jak i dokonania oceny oferty w ramach jakościowego kryterium oceny ofert.

Mając powy sze na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obcią ając Odwołującego kosztami tego postępowania,

na które zło ył się uiszczony przez niego wpis.

Przewodniczący: ………………………………

20