KIO 2015/13

Sygn. akt KIO 2015/13

WYROK

z dnia 2 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2013 r.

przez wykonawcę: „Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1” S.A. z siedzibą w Zegrzu

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa urządzeń łączności

satelitarnej (nr postępowania D/113/2013)

prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa nr 4226

w Warszawie

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obcią a odwołującego: „Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1”

S.A. z siedzibą w Zegrzu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:

„Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1” S.A. z siedzibą w Zegrzu tytułem wpisu

od odwołania,

2.2. zasądza od odwołującego: „Wojskowych Zakładów Łączności Nr 1” S.A. z

siedzibą w Zegrzu na rzecz zamawiającego: Skarbu Państwa – Jednostki

Wojskowej nr 4226 w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych 00/100 groszy) – stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci

wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Sygn. akt KIO 2015/13

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 2015/13

Zamawiający – Jednostka Wojskowa nr 4226 w Warszawie – prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907; zwanej dalej równie

„ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa

urządzeń łączności satelitarnej (nr postępowania D/113/2013).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej 2013/S_104-178058 z 31 maja 2013 r., z tym, e 29 maja 2013

r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a tak e

zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej

stronie internetowej (www.2rblog.wp.mil.pl), na której udostępnił równie specyfikację

istotnych warunków zamówienia (zwanej równie dalej w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).

Wartość zamówienia jest większa ni kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8

ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 17.660.162,56 zł, co stanowi

równowartość 4.393.512,43 euro.

19 sierpnia 2013 r. (pismem z tej daty) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

wniosły odwołanie wobec postanowień modyfikacji specyfikacji istotnych warunków

zamówienia z 9 sierpnia 2013 r. „Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1” S.A. z siedzibą

w Zegrzu (dalej zwane „Odwołującym”), zachowując wymóg przekazania kopii odwołania

Zamawiającemu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:

1. Art. 29 ust. 1 i 2, art. 30 ust. 1 oraz art. 7 – przez opisanie przedmiotu zamówienia

w sposób eliminujący Odwołującego z udziału w postępowaniu.

2. Art. 7, art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 5, 6 i 13 – przez ądanie dostarczenia po otwarciu

ofert do odbiorcy jednego kompletu sprzętu stanowiącego przedmiot oferty w celu

przeprowadzenia jego testów, przy jednoczesnym braku opisania wpływu testów

na wybór oferty, co w konsekwencji spowoduje nara enie wykonawcy na konsekwencje

ekonomiczne i finansowe w związku z koniecznością zło enia do testów jednego

kompletu sprzętu, którego cena wynosi ok. 1 mln zł.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób opisany w uzasadnieniu odwołania.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych

i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

{1.}

3

Sygn. akt KIO 2015/13

Odwołujący na wstępie uzasadnienia poczynił następujący ogólny wywód na temat

znaczenia opisu przedmiotu zamówienia jako jednego z najistotniejszych elementów

przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 29 ust. 1

pzp zamawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób

jednoznaczny, wyczerpujący, co oznacza, e wykonawcy nie będą mieli wątpliwości, co jest

przedmiotem zamówienia i w jakim zakresie {wskazano daty wydania i sygnatury

następujących wyrów, po pierwsze – Krajowej Izby Odwoławczej: 27 marca 2008 r. (KIO/UZP

224/08), 1 lutego 2008 r. (KIO/UZP 79/07), 9 września 2010 r. (KIO/UZP 1827/10); po drugie

– zespołów arbitrów: 27 listopada 2006 r. (UZP/ZO/O-2817/06), 7 czerwca 2006 r.

(UZP/ZO/O-1608/06), 5 kwietnia 2006 r. (UZP/ZO/0-934/06)}. Ponadto opis przedmiotu

zamówienia musi być jasny, zrozumiały, zawierający wszystkie elementy niezbędne

do prawidłowego sporządzenia oferty przetargowej. Kolejną naczelną zasadą dotyczącą

opisu przedmiotu zamówienia jest zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który

mógłby utrudniać uczciwą konkurencję {wskazano daty i sygnatury następujących wyroków,

po pierwsze – Krajowej Izby Odwoławczej: 29 kwietnia 2008 r. (KIO/UZP 346/08); po drugie

– zespołów arbitrów: 11 kwietnia 2007 r. (UZP/ZO/O-362/07), 11 września 2006 r.

(UZP/ZO/0-2446/06), 19 lipca 2006 r. (UZP/ZO/0-2071/06), 18 lipca 2006 r. (UZP/ZO/0-

2039/06). Zgodnie z zawartą na stronie internetowej interpretacją UZP (Opinia dotycząca

opisu przedmiotu zamówienia), wielokrotnie powtarzaną w wyrokach, najpierw zespołów

arbitrów, a potem Krajowej Izby Odwoławczej: określenie przedmiotu zamówienia jest

zarazem obowiązkiem jak i uprawnieniem Zamawiającego. Warunkiem nienaruszania

konkurencji jest w takim przypadku brak uniemo liwiania z góry niektórym podmiotom

udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach

zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie

rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję {por. wyrok Izby z 24 czerwca

2010 r., KIO/UZP 1122/10}. Co więcej, zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób,

który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie oznacza konieczności nabycia przez

zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom,

zarówno co do jakości, funkcjonalności, jak i wymaganych parametrów technicznych.

Oznacza jedynie, e Zamawiający powinien dopuścić konkurencję między wykonawcami

mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, bez

ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością zamawiającego jest

dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech funkcjonalnych,

które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Przedmiotu zamówienia nie mo na

opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W konsekwencji fakt

4

Sygn. akt KIO 2015/13

naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 pzp wymaga tylko

uprawdopodobnienia {wskazano datę wydania i sygnaturę wyroku Izby z 28 lutego 2012 r.

(KIO 229/12, KIO 238/12, KIO 239/12, KIO 242/12, KIO 245/12, KIO 247/12)}. W wyroku

z 17 stycznia 2008 r. (KIO/UZP 80/07): Izba stwierdza, e Zamawiający ma prawo opisać

swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania

i zaspokajał potrzeby, pod warunkiem, e dokonany opis nie narusza konkurencji ani

równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreślił, e Zamawiający powinien unikać

wszelkich sformułowań lub parametrów, które by wskazywały na konkretny wyrób

albo na konkretnego wykonawcę.

{2.}

W drugiej kolejności Odwołujący podał, e w wyniku modyfikacji SIWZ 9 sierpnia

2013 r. Zamawiający anulował treść załącznika nr 1 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia)

i dodał ten załącznik w nowym brzmieniu.

Odwołujący sprecyzował w pkt 3 - 6 uzasadnienia odwołania następujące zarzuty

odnośnie zacytowanych postanowień tego załącznika.

{3.}

DOPUSZCZA SIĘ ROZWIĄZANIE RÓWNOWA NE DLA PUNKTU 1 POD WARUNKIEM

SPEŁNIENIA PONI SZYCH MINIMALNYCH WYMAGAŃ:

Antena połowa VSAT 1,8 m (dla stacji slave)

Zestaw antenowy wyposa ony w:

Reflektor offsetowy anteny 1,8 m:

Odwołujący zarzucił, e nie istnieją merytoryczne podstawy do wymagania

dostarczenia anteny z offsetowym zamocowaniem promiennika i odrzucenia rozwiązania

z centralnie zamontowanym promiennikiem. Odwołujący przedstawił w tym zakresie

następującą argumentację.

Poniewa obie anteny są antenami o czaszy parabolicznej, ich wzmocnienie

dla danej częstotliwości zale y w prostej linii od kwadratu przekątnej czaszy reflektora.

Przyjęte jest, e du e anteny wykonuje się z centralnie zamontowanym promiennikiem, gdy

gwarantuje to du ą stabilność mechaniczną. Jest to nieodzowne, aby konstrukcja anteny nie

była wra liwa na czynniki zewnętrze takie jak silny wiatr, udary mechaniczne

czy temperatura. Podatność anteny na te czynniki mogłyby zmienić jej charakterystykę

promieniowania, przez co spowodować na przykład zakłócenia dla innych sygnałów

na satelicie. Dla małych anten często stosowane jest offsetowe usytuowanie promiennika

(nie znajduje się on wtedy w wiązce promieniowania docierającego do parabolicznej czaszy

anteny). Wynika to z faktu, e centralnie usytuowany promiennik – zakrywając wycinek

5

Sygn. akt KIO 2015/13

paraboli – zmniejsza wielkość promieniowania docierającego do czaszy anteny. Powoduje to

nieznaczne zmniejszenie wzmocnienia, ale jest to uzale nione w du ym stopniu od wielkości

czaszy anteny, a dokładnie od stosunku wielkości promiennika do wielkości czaszy anteny.

Efekt ten zmniejsza się z kwadratem przekątnej anteny. Stąd celowym jest stosowanie

offsetowo umieszczonego promiennika dla anten małych i bardzo małych. Niemniej jednak

najnowsze implementacje dowodzą, e nie jest to zupełnym standardem. W nowych stacjach

satelitarnych MANPACK (o średnicy anten 30 do 80 cm, transportowanych i obsługiwanych

przez jedną osobę) ze względu na zwartość i wytrzymałość konstrukcji oraz prostotę

monta u i demonta u stosuje się anteny z centralnie umieszczonym promiennikiem.

W przypadku anteny, którą wymaga Zamawiający, tj. o średnicy 1,8 mi średnicy promiennika

poni ej 0,15 m zmniejszenie wzmocnienia wynikające z centralnego umieszczenia

promiennika wynosi poni ej 0,69%, co jest wielkością mieszczącą się w błędzie pomiaru

(wzmocnienie anteny podaje się w skali logarytmicznej) oraz jest do odzyskania poprzez

precyzyjne wykonanie geometrii anteny.

Innym aspektem jest umieszczenie nadajnika. Niektóre rozwiązania z offsetowym

zamontowaniem promiennika wykorzystują konstrukcję wsporczą promiennika

do zamocowania na nim nadajnika sygnału. Jest to szczególnie spotykane w przypadku

małych lekkich nadajników: wówczas ich waga nie powoduje nadmiernego obcią enia

konstrukcji, a mała moc nadajników (najczęściej do kilku watów) nie jest wytracana

w falowodach. Inaczej to wygląda dla nadajników du ej mocy (powy ej 100 watów).

Zdecydowanie większa waga takich nadajników powoduje konieczność wzmocnienia

ramienia podtrzymującego nadajnik, a co za tym idzie powoduje niepotrzebny wzrost wagi

całej anteny. Jest to szczególnie istotne przy antenach mobilnych, a takie właśnie są

przedmiotem przetargu. Nie jest istotna przy takich nadajnikach niewielka strata sygnału

w falowodzie – jest to ułamek procenta w stosunku do mocy dysponowanej.

Odwołujący podsumował, e proponowana przez niego antena z centralnym

zamontowaniem promiennika w pełnym zakresie spełnia parametry określone przez

Zamawiającego w SIWZ, posiadając dodatkowo inne cenne u ytkowo walory, tj.:

– takie samo wzmocnienie sygnałów odbiorczych i nadawczych jak proponowana przez

konkurencję antena offsetowa (wyrób firmy ND SatCom),

– przemyślana i dobrze wykonana konstrukcja anteny jest znacznie l ejsza i wymaga mniej

skrzyń transportowych,

– zmiana pasma częstotliwości odbywa się znacznie łatwiej i prościej oraz jest mo liwa do

wykonania w znacznie krótszym czasie i w dowolnych warunkach polowych.

Odwołujący zarzucił równie , e skoro Zamawiający preferuje, aby wykonawca

6

Sygn. akt KIO 2015/13

dostarczył antenę RANGER 1800 (wyrób firmy ND SatCom), która to antena jest anteną typu

offsetowego, to dopuszczając rozwiązanie równowa ne i precyzując szczegółowo jakie

parametry ma spełnić antena nie posiadał uprawnień do wskazania jej typu, bowiem pojęcie

równowa ności nie mo e oznaczać to samości produktów, poniewa przeczyłoby to istocie

oferowania produktów równowa nych i czyniłoby mo liwość oferowania produktów

równowa nych pozorną i w praktyce niemo liwą do spełnienia. Ponadto zgodnie

z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, e oferta

równowa na to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach

funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbli onych do tych, które zostały zakreślone

w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Przy

czym istotne jest to, e produkt równowa ny to produkt, który nie jest identyczny, to samy

z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbli one

do produktu referencyjnego cechy i parametry.

Dlatego te w ocenie Odwołującego brak jest przesłanek do ądania przez

Zamawiającego anteny typu offsetowego, skoro są dostępne inne, nawet lepsze

i, co najwa niejsze, tańsze rozwiązania, które gwarantują w pełni uzyskanie parametrów

wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, i Zamawiającemu wolno określić

przedmiot w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem, e określenie

przedmiotu nie spowoduje wyeliminowania konkurencji przez wskazanie na konkretne

rozwiązania techniczne, które w tym przypadku oferuje tylko jeden dostawca tj. firma ND

SatCom.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany brzmienia zacytowanego

na wstępie postanowienia na następujące:

DOPUSZCZA SIE ROZWIĄZANIE RÓWNOWA NE DLA PUNKTU 1 POD WARUNKIEM

SPEŁNIENIA PONI SZYCH MINIMALNYCH WYMAGAŃ:

Antena połowa VSAT 1,8 m (dla stacji slave)

Zestaw antenowy wyposa ony w:

Reflektor anteny 1,8 m:

{4.}

– ramię na pasmo Ku (polaryzacja liniowa) z nadajnikiem Ku o mocy 100 W (kompatybilnym

i certyfikowanym z systemem SkyWAN 2570) wyposa one w komplet trzech odbiorników

LNB PLL na pasmo Ku. Ramię musi być wyposa one w stosowne filtry, falowody sztywne,

okablowanie, osłony i uchwyty ułatwiające monta ramienia do anteny;

– ramię na pasmo X (polaryzacja kołowa, 0,5 dB AR) z nadajnikiem X o mocy 100 W

(kompatybilnym i certyfikowanym z systemem SkyWAN 2570) wyposa one w stosowne filtry,

7

Sygn. akt KIO 2015/13

falowody sztywne, okablowanie, osłony i uchwyty ułatwiające monta ramienia do anteny:

Odwołujący zarzucił, e brak jest podstaw merytorycznych i prawnych dla wymagania

przez Zamawiającego, aby oferowane przez wykonawców nadajniki na pasmo Ku i X

podlegały certyfikacji z systemem SkyWAN 2570.

Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący wskazał, e:

1) Nie istnieje system o nazwie SkyWAN 2570, lecz system zarządzania siecią satelitarną

SkyWAN oraz modem o symbolu 2570. Są to dwa elementy rozłączne.

2) Nadajniki mają zdefiniowane parametry zarówno po stronie dostarczanego do nich

sygnału, jak i po stronie promieniowania sygnału do anteny satelitarnej, oraz inne

funkcje operacyjne zdefiniowane przez Zamawiającego. Wybrane przez wykonawcę

nadajniki muszą więc spełniać wymagania dla transmisji sygnałów z modemu.

3) Istnieje konieczność prostej współpracy z modemem polegającej na wymianie kilku

informacji o stanie nadajnika, które są przedmiotem integracji {ze strony} wykonawcy,

i aden szanujący się oferent nie zaproponuje rozwiązania niespełniającego wymagań

Zamawiającego nie tylko z uwagi na prawdopodobną przegraną w przetargu, ale i utratę

presti u na rynku.

4) Dostarczający urządzenia pod groźbą kary finansowej i wykluczenia go z następnych

przetargów zobowiązany jest dostarczyć wyrób kompatybilny i spełniający wszystkie

wymagania stawiane przez Zamawiającego.

5) Dotychczasowe zachowania firmy ND SatCom, która jest dostawcą systemu

zarządzania siecią satelitarną SkyWAN i modemu 2570, w zakresie przejrzystej

i jednakowej współpracy ze wszystkimi uczestnikami tego przetargu pokazują, e nie

udzieli ona adnego certyfikatu na jakiekolwiek produkty innych dostawców elementów

stacji satelitarnych. Zaś na swoje produkty wyznacza zaporowe terminy dostawy

dla niektórych uczestników przedmiotowego postępowania przetargowego.

6) Zamawiającemu wolno określić przedmiot w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod

warunkiem, e określenie przedmiotu nie spowoduje wyeliminowania konkurencji przez

wskazanie na konkretne rozwiązanie techniczne, które oferuje tylko jeden dostawca,

czyli w tym przypadku firma ND SatCom.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany brzmienia zacytowanych

na wstępie postanowień na następujące:

– ramię na pasmo Ku (polaryzacja liniowa)z nadajnikiem Ku o mocy 100 W (kompatybilnym

z systemem SkyWAN 2570) wyposa one w komplet trzech odbiorników LNB PLL na pasmo

Ku. Ramię musi być wyposa one w stosowne filtry, falowody sztywne, okablowanie, osłony

i uchwyty ułatwiające monta ramienia do anteny;

8

Sygn. akt KIO 2015/13

– ramię na pasmo X (polaryzacja kołowa, 0,5 dB AR) z nadajnikiem X o mocy 100W

(kompatybilnym z systemem SkyWAN 2570) wyposa one w stosowne filtry, falowody

sztywne, okablowanie, osłony i uchwyty ułatwiające monta ramienia do anteny:

{5.}

Wykonawca oświadczy, e dostarczy jeden komplet sprzętu stanowiący przedmiot oferty

do Odbiorcy tj. Jednostki Wojskowej 4724, ul. Tyniecka 45, 30-901 Kraków w celu

przeprowadzenia testów akceptacyjnych oferowanego sprzętu - w terminie nie późniejszym

ni 3 miesiące (90 dni) od dnia otwarcia ofert. Program testów został zawarty w załączniku nr

8 do SIWZ – dotyczy zadania nr 1.

Wykonawca oświadczy, e dostarczy do Zamawiającego protokół z przeprowadzonych

testów kompatybilności, integracji oferowanego urządzenia/stacji z istniejącym i realizującym

swoje zadania systemem Zamawiającego - w terminie nie późniejszym ni 3 miesiące (90

dni) od dnia otwarcia ofert – dotyczy zadania nr 1.

Odwołujący wskazał, e zgodnie z art. 25 ust. 1 pzp w postępowaniu o udzielenie

zamówienia zamawiający mo e ądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty

potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez

zamawiającego – zamawiający wskazuje m.in. w SIWZ. W myśl § 6 ust. 1 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231; dalej zwanego w skrócie

„rozporządzeniem w dokumentów”), zamawiający w celu potwierdzenia, sprawie

e oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym

w specyfikacji mo e w szczególności, istotnych warunków zamówienia, ądać

aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu przedło yli próbki oferowanych towarów. Tym

samym nale y przyjąć, i przepisy rozporządzenia przesądzają o kwalifikacji próbki jako

dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pzp.

Odwołujący zarzucił, e próbki winny zostać dołączone bezpośrednio do oferty, nie

zaś – jak to określił Zamawiający – e jeden komplet sprzętu stanowiący przedmiot oferty

winien zostać dostarczony do przeprowadzenia testów akceptacyjnych w terminie nie

późniejszym ni 3 miesiące (90 dni) od dnia otwarcia ofert. Samo u ycie określenia „testy

akceptacyjne” pozwoliło Odwołującemu na stwierdzenie, e na ich podstawie Zamawiający

będzie oceniał, czy oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez niego w opisie

przedmiotu zamówienia (załączniku nr 1 do SIWZ). Odwołujący zarzucił, e Zamawiający nie

zawarł w rozdziale V SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu

9

Sygn. akt KIO 2015/13

dokonywania oceny spełnienia tych warunków) adnych postanowień stanowiących

o obowiązku dołączenia do oferty sprzętu celem jego oceny jednego kompletu

i potwierdzenia spełnienia przez niego zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami

określonymi przez Zamawiającego. Jako spełnienie warunków przedmiotowych Zamawiający

w rozdziale V SIWZ wskazał jedynie, e wykonawca, aby potwierdzić, i oferowane przez

niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego powinien zło yć

dokumenty potwierdzające wdro enie systemu zarządzania jakością oraz katalogi, opisy

i fotografie opisujące przedmiot zamówienia w języku polskim. Równie kryteria oceny ofert

opisane w rozdziale XIII SIWZ wskazują jednoznacznie, i Zamawiający będzie oceniał oferty

jedynie według kryterium cena =100%. Według Odwołującego skoro jedynym kryterium

oceny ofert jest cena, to nawet negatywny wynik testów urządzenia nie daje Zamawiającemu

uprawnienia do odrzucenia takiej oferty. Odwołujący podsumował, e ądanie przez

Zamawiającego dostarczenia jednego kompletu sprzętu stanowiącego przedmiot oferty

w celu przeprowadzenia testów akceptacyjnych oferowanego sprzętu, w terminie nie

późniejszym ni 3 miesiące (90 dni) od dnia otwarcia ofert, z jednoczesnym brakiem

modyfikacji rozdziału V SIWZ, jak równie brakiem opisania wpływu testów na wybór oferty –

poddaje w wątpliwość zasadność takiego ądania.

Ponadto Odwołujący zarzucił, e sformułowane przez Zamawiającego ądanie

dostarczenia jednego kompletu sprzętu do testów akceptacyjnych jest świadomym

nara eniem wykonawcy na ekonomiczne i finansowe, gdy cena konsekwencje

przedmiotowego sprzętu charakteryzuje się znaczną wartością, tj. wynosi ok 1 mln zł.

Zdaniem Odwołującego w przypadku tak kosztownego pojedynczego egzemplarza

przedmiotu umowy Zamawiający winien rozwa yć mo liwość rezygnacji z ądania próbek,

zwłaszcza z uwagi na fakt, i nie pokrywa kosztów poniesionych przez wykonawców

w związku z udziałem w przedmiotowym postępowaniu. Odwołującemu konieczne w takim

przypadku wydaje się pewnej równowagi pomiędzy koniecznością zachowanie

zabezpieczenia interesu Zamawiającego a wielkością nakładów wykonawcy czynionych

w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia.

Odwołujący wskazał równie , e w świetle art. 96 ust. 2 w zw. z art. 97 ust. 1 i 2 pzp

wszelkie dokumenty składane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

w tym oferty, opinie biegłych, oświadczenia, zawiadomienia, wnioski oraz informacje

składane przez wykonawców, a w konsekwencji równie próbki oferowanych dóbr, stanowią

załączniki do protokołu i winny być wraz z nim przechowywane w sposób gwarantujący jego

nienaruszalność przez okres co najmniej 4 lat. Nakaz przechowywania protokołu wraz

z załącznikami w sposób zapewniający jego nienaruszalność, tj. m.in. integralność

10

Sygn. akt KIO 2015/13

przechowywanej dokumentacji, ochronę przed zniszczeniem oraz nieuprawnionym dostępem

– sformułowany w art. 97 pzp – ma charakter normy bezwzględnie obowiązującej, której

stosowanie nie jest uzale nione od woli zamawiającego. Na gruncie przepisów pustawy pzp

zamawiający mo e dokonać zwrotu dokumentów przedkładanych wtoku postępowania tylko

w okolicznościach wskazanych w art. 97 ust. 2 pzp na wniosek – co stanowi warunek sine

qua non tej czynności – wykonawców, których oferty nie zostały wybrane jako

najkorzystniejsze. Odwołujący wywiódł, e w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający

zmuszony byłby przechowywać jeden komplet sprzętu o wartości ok. 1 min zł, który podlegał

testom, będący sprzętem wykonawcy, który zło ył najkorzystniejszą ofertę, jednocześnie nie

płacąc za niego wykonawcy wynagrodzenia.

Odwołujący zarzucił równie w podsumowaniu, e sformułowane przez

Zamawiającego ądanie dostarczenia przez wykonawcę w terminie do 90 dni od dnia

otwarcia ofert oferty w celu jednego kompletu sprzętu stanowiącego przedmiot

przeprowadzenia testów akceptacyjnych – przy braku opisania wpływu przedmiotowych

testów na wybór oferty oraz zmiany warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu

dokonywania oceny ich spełnienia – spowoduje, e postępowanie obarczone będzie

niemo liwą do usunięcia wadą uniemo liwiającą zawarcie niepodlegającej uniewa nieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: wykreślenia zacytowanych

na wstępie postanowień, analogicznych postanowień zamieszczonych w załączniku nr 2

do SIWZ pn. Formularz oferty oraz usunięcia w całości załącznika nr 8 do SIWZ pn. Program

testów – opis dotyczy zadania nr 1.

{6}

– podstawa anteny wykonana z aluminium wyposa ona w trzy podpory wyposa one

w nakładki balastowe i odciągi;

Odwołujący zarzucił, e skoro Zamawiający dopuszcza rozwiązania równowa ne,

aby podstawa anteny była wyposa ona w trzy to niczym nieuzasadnione jest ądanie,

podpory. Zdaniem Odwołującego wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia, aby cały

sprzęt funkcjonował w ró nych warunkach polowych, i aby mo liwa była realizacja za jego

pomocą zadań stawianych Zamawiającemu przez przeło onych, a nie jest istotne w tym

przypadku, aby podstawa anteny wyposa ona była w trzy podpory. Odwołujący postawił

retoryczne pytanie, czy podstawa anteny wyposa ona w dwie, cztery lub pięć podpór

spowoduje, e przedmiotowy sprzęt nie będzie spełniał funkcji, dla których został

e podstawa anteny wyposa ona w trzy opracowany. Odwołujący podkreślił równie ,

podpory jest wyrobem firmy ND SatCom. Dla Odwołującego zadziwiający jest fakt,

11

Sygn. akt KIO 2015/13

e Zamawiający w tak wielu miejscach SIWZ wskazuje, a zarazem ąda, aby oferowane

rozwiązania równowa ne spełniały minimalne wymagania, takie jak np. podstawa anteny

wyposa ona w trzy podpory, które to wymogi jest w stanie spełnić tylko i wyłącznie firma ND

SatCom.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany brzmienia zacytowanego

na wstępie postanowienia na następujące:

– podstawa anteny wykonana z aluminium wyposa ona w podpory wyposa one w nakładki

balastowe i odciągi;

{7}

Ponadto Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania

i otwarcia ofert na 2 października 2013 r., uzasadniając to bardzo du ym zakresem zmian

w opisie przedmiotu zamówienia.

30 sierpnia 2013 r. Zamawiający przesłał do Izby i Odwołującego odpowiedź

na odwołanie – wnosząc o jego oddalenie jako bezzasadnego.

W zakresie zarzutów opisanych w pkt 3, 4 i 6 uzasadnienia odwołania Zamawiający

podniósł, e odwołanie wobec przywołanych tam postanowień SIWZ zostało wniesione

z uchybieniem terminu i podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp.

e kontestowane zapisy Według Zamawiającego Odwołujący błędnie wywodzi,

znalazły się w treści SIWZ dopiero w wyniku jej modyfikacji z 9 sierpnia 2013 r., gdy

znajdowały się zarówno w pierwotnej treści SIWZ, jak równie ponownie znalazły się w treści

SIWZ w wyniku modyfikacji z 2 lipca 2013 r. Zamawiający podniósł jako istotną okoliczność,

e modyfikacja ta nastąpiła w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia poprzedniego odwołania

wniesionego przez Odwołującego – w sprawie o sygn. akt KIO 1394/13. Zamawiający

ponadto wywiódł, e poniewa w zakresie postanowień objętych zarzutami z pkt 3 i 4

uzasadnienia wykonał czynności zgodnie z ądaniem zawartym w poprzednim odwołaniu

Odwołującego, aktualne odwołanie podlega w tym zakresie odrzuceniu równie na podstawie

art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp.

Natomiast zawarte w pkt 5 uzasadnienia odwołania zarzuty dotyczące

przeprowadzenia testów akceptacyjnych oferowanych zestawów sprzętowych Zamawiający

uznał za całkowicie bezzasadne.

Zamawiający podał, e zbada zgodność oferowanej dostawy z wymaganiami

opisanymi w SIWZ w dwojaki sposób: po pierwsze – na podstawie dokumentów opisanych

w rozdziale V, pkt 6.2 (oraz rozdziale VI, pkt 2.5.2) SIWZ: Katalogi opisy, fotografie opisujące

przedmiot zamówienia w języku polskim – dotyczy zadania nr 1; po drugie – na podstawie

12

Sygn. akt KIO 2015/13

testów akceptacyjnych, o których mowa w załączniku nr 1 do SIWZ po modyfikacji.

Zamawiający wyjaśnił, e testy akceptacyjne zostały wprowadzone do treści SIWZ,

a co za tym idzie do procedury przedmiotowego postępowania, w wyniku ustaleń

poczynionych w toku zebrania wykonawców, jakie miało miejsce w dniu 3 lipca 2013 r.

w Krakowie {jako dowód Zamawiający wskazał na str. 4 informacji z zebrania wykonawców

pt. Notatka ze spotkania dotyczącego przetargu nieograniczonego na dostawę urządzeń

łączności satelitarnej D/113/2013 realizowanego przez Jednostkę Wojskową 4226}.

Wprowadzenie 90-dniowego terminu na realizację testów akceptacyjnych było wnioskowane

przez wszystkich wykonawców oprócz Odwołującego. Wskazywano, e brak jest technicznej

i handlowej mo liwości uzyskania kompletu aparatury w krótszym terminie. Zamawiający,

mając na uwadze fakt, e wykonawcy posiadają praktyczną mo liwość zamówienia

zestawów do testowania nazajutrz po zakończeniu zebrania wykonawców, wpisał do SIWZ

90-dniowy termin nie jako początek, lecz jako zakończenie procesu badania stawianych do

jego dyspozycji zestawów.

Zdaniem Zamawiającego z punktu widzenia merytorycznego prowadzenie testów jest

koniecznością, gdy przedmiotem zamówienia są kompletne zestawy terminali satelitarnych,

które po wykonaniu dostawy, integracji oraz wdro enia, staną się integralną częścią

istniejącego systemu łączności. W tej masie okoliczności mieści się tak e – wspólne z innymi

terminalami (ju pracującymi) – zarządzanie z centrum kierowania znajdującego się

u u ytkownika (odbiorcy). Według Zamawiającego uwzględnienie odwołania wniesionego

przez obecnego Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1394/13 wprowadziło na tyle

otwarty opis przedmiotu zamówienia, e bez przeprowadzenia testów akceptacyjnych istnieje

powa ne zagro enie nabycia urządzeń, które nie będą prawidłowo współpracować z ju

istniejącym systemem łączności. W ocenie Zamawiającego takie rozwiązanie jest nie

do zaakceptowania zarówno z punktu widzenia merytorycznego, jak i prawnego. Zakup musi

być celowy i oszczędny. Szczególnie jednak względy merytoryczne wprowadzają na tyle

du e ryzyko, e nie mo na pozwolić na dowolność w przedmiocie dostawy.

Zdaniem Zamawiającego wskazywanie przez Odwołującego na wysokie koszty

po stronie wykonawców jest całkowicie nietrafne. Zamawiający podniósł, e dopuścił

dostarczenie w wyniku realizacji zamówienia zestawów, które będą uprzednio u yte do

testów. W opinii Zamawiającego art. 97 ust. 2 pzp – stanowiący, e zamawiający zwraca

wykonawcom, których oferty nie zostały wybrane, na ich wniosek, zło one przez nich plany,

projekty, rysunki, modele, próbki, wzory, programy komputerowe oraz inne podobne

materiały – nie zostanie przy tym naruszony, gdy zestaw aparatury technicznej nie jest

„materiałem”, a przepis nie zabrania nabycia zestawu będącego przedmiotem testów przez

13

Sygn. akt KIO 2015/13

zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił ponadto, e zestawy postawione do jego dyspozycji

przez wykonawców, których oferty nie zostaną wybrane zostaną im zwrócone. Natomiast

dowodem, który – zgodnie z art. 97 ust. 1 pzp – pozostanie w dokumentacji postępowania

będzie protokół z przeprowadzonych testów.

Zamawiający podniósł, e moment prowadzenia testów akceptacyjnych był

przedmiotem jego głębokich analiz. Według Zamawiającego z punktu widzenia procedury

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ocena właściwości technicznych

testowanych urządzeń stanowi porównanie faktycznych, materialnych cech oferowanego

przedmiotu z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ. Natomiast gwarancją

istnienia cech technicznych oferowanych urządzeń na dzień upływu terminu składania ofert

jest podanie ich nazw i typów oraz załączenie stosownych katalogów i opisów. Ocenie

podczas testów akceptacyjnych będą podlegać wyłącznie te urządzenia, które stanowią

przedmiot oferty. Testy nie mogą być prowadzone przed zło eniem ofert, gdy prowadziłoby

to do wyjawienia treści oferty przed terminem składania ofert. Nie mo na ich prowadzić tak e

po wyborze najkorzystniejszej oferty. W opinii Zamawiającego prowadziłoby to bowiem

do wynaturzenia systemowego, polegającego na uprzednim dokonaniu czynności wyboru

oferty obejmującej przedmioty, które materialnie nie odpowiadają opisowi przedmiotu

zamówienia w SIWZ. Działanie takie sankcjonowałoby wybór oferty, której treść nie

odpowiada treści SIWZ, a tak e powodowało nieuzasadnione sankcje wobec wybranych

wykonawców w postaci potrącenia wadium z uwagi na (spóźnione) stwierdzenie, e zawarcie

umowy stało się niemo liwe z przyczyn le ących po stronie wybranego wykonawcy, gdy de

facto treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający podsumował, e nie było zatem

innej mo liwości prawnej i merytorycznej jak tylko ustalenie wykonania testów w okresie

pomiędzy zło eniem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej.

Zdaniem Zamawiającego niesłuszny jest równie zarzut dotyczący niewskazania jaki

skutek odniosą testy akceptacyjne. Skoro wskazano jednoznacznie na ich cel („testy

akceptacyjne”) oraz zamieszczono w SIWZ ich program, jednoznacznie wskazujący

na porównanie parametrów i funkcjonalności przedmiotu oferty z opisem przedmiotu

zamówienia przy współpracy z eksploatowanym systemem – sprawą oczywistą jest skutek

negatywnego wyniku testów: oferta zostanie odrzucona. Zamawiający ocenił, e tak e

Odwołujący wydaje się nie mieć adnej wątpliwości w tym zakresie {zacytowano fragment

ze str. 7 odwołania}. Zamawiający oświadczył, e okoliczności będące podstawą odrzucenia

oferty zostały wprost opisane w treści art. 89 ust 1 pzp. Przy czym ustawa pzp nie nakłada

na zamawiającego obowiązku bardziej szczegółowego opisywania okoliczności odrzucenia

ofert – w odró nieniu np. od oceny ofert na podstawie kryteriów opisanych w SIWZ, czy te

14

Sygn. akt KIO 2015/13

oceny spełniania warunków, których sposób dokonania oceny zgodnie z art. 22 ust. 3 pzp

musi być zamieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu.

Zamawiający powołał się na to, e jego zdanie w przedmiotowej sprawie znajduje

mocne wsparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.

Według Zamawiającego w wyroku z dnia 14 października 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP

1029/08) Izba potwierdziła konieczność prowadzenia testów akceptacyjnych, stanowiących

w istocie rzeczy procedurę oceny technicznej ofert przed wyborem oferty, w odniesieniu

do wszystkich zło onych ofert: Izba wskazuje, i konieczne jest zachowanie równego

traktowania wykonawców w taki sposób, aby weryfikacja ofert pod kątem zdolności

współpracy zaoferowanych urządzeń z u ytkowanym przez Zamawiającego systemem,

dokonywana była w stosunku do wszystkich ofert składanych w postępowaniu w toku ich

badania, a więc przed wyborem oferty najkorzystniejszej.

Z kolei zdaniem Zamawiającego w wyroku z 28 maja 2013 r. (sygn. akt KIO 1117/13)

Izba ponownie potwierdziła konieczność prowadzenia testów w odniesieniu do ofert

równowa nych oraz konieczność wprowadzenia do SIWZ konkretnego, jednakowego

dla wszystkich programu testów. Izba wskazała na kompromisowy charakter takiego

rozwiązania jednak e uznała słuszność jego zastosowania: (...) brak jest przeszkód, aby owe

testy – będące swoistymi próbkami – przewidzianymi przez Rozporządzenie Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający

od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz.

231) odbyły się na właściwym etapie postępowania przetargowego. Izba wskazuje, e nie

mo na wybiórczo odczytywać postanowień Rozdz. XVII SIWZ w oderwaniu od postanowień

z Rozdz. I pkt 1.4.2 SIWZ. Jednak e, wychodząc naprzeciw uwarunkowaniom

ekonomicznym istniejącym u Zamawiającego, tudzie zdając sobie sprawę z jego potrzeb,

Izba nakazuje rozwiązanie kompromisowe i dokonanie stosownej modyfikacji postanowień

SIWZ, tak aby wymagane przez Zamawiającego testy były przeprowadzone w ramach

badania i oceny zło onych ofert, w odniesieniu do ofert zawierających sprzęt równowa ny

na koszt Wykonawcy. Niniejsze zminimalizuje koszty u Zamawiającego, a ewentualny koszt

z tym związany, a ukryty w cenie oferty de facto zostanie ograniczony – ewentualnie

do wybranej oferty. W następnej kolejności, odnośnie programów testów, Izba uznaje prawo

Zamawiającego do określenia opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymiernymi

potrzebami, przy czym nakazuje jako konsekwencje uwzględnienia wcześniejszego zarzutu,

zamieszczenie programu testów w SIWZ. Nale y wskazać ponownie, e chodzi o sprzęt

równowa ny dotychczas nieeksploatowany w Siłach Zbrojnych RP, których celem jest

sprawdzenie zachowania kompatybilności, uzupełniania oraz naprzemiennej pracy z obecnie

15

Sygn. akt KIO 2015/13

eksploatowanymi urządzeniami (...) Właściwym jest, w ocenie Izby, przygotowanie programu

testów (...) Zamawiający musi wziąć pod uwagę kwestię zasadniczą, tj. kompatybilności,

uzupełniania oraz naprzemiennej pracy. Implikuje powy sze, e Zamawiający musi określić

program testów zawierający co najmniej niezbędne minimum określające, co będzie

podlegać ocenie podczas testów, tzn. jaki poziom kompatybilności, uzupełniania ze sprzętem

eksploatowanym oraz naprzemiennej pracy jest przez Zamawiającego oczekiwany

względem Wykonawcy, który dostarczy sprzęt równowa ny dotychczas nie eksploatowany

(...) Inaczej mówiąc Zamawiający musi określić minimalne ramy, które będą porównawczo

testowane w sprzęcie równowa nym dotychczas nieeksploatowanym w Silach Zbrojnych RP,

z określeniem oczekiwanego poziomu, którego osiągniecie pozwoli na uznanie sprzętu

za wystarczająco kompatybilny oraz spełniający wymóg uzupełniania oraz naprzemiennej

pracy.

Zamawiający podsumował, e w adnej z powy szych spraw Izba nie wskazała

na konieczność zło enia aparatury i sprzętu do testowania wraz z ofertą. Krajowa Izba

Odwoławcza wykazała zrozumienie dla słusznych interesów zamawiających, którzy powinni

prowadzić badanie i ocenę ofert w sposób prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty

obejmującej sprzęt techniczny i aparaturę zdolne do współpracy z istniejącymi ju

u zamawiającego systemami. Dopuściła tak e dostosowanie rozwiązań proceduralnych

do realiów ka dej ze spraw, pod warunkiem równego traktowania wykonawców przez:

prowadzenie testów wobec wszystkich ofert lub wobec wszystkich ofert równowa nych,

umiejscowienie testów w procedurze badania i oceny ofert oraz umieszczenie w SIWZ

programu testów. W ocenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie uczynił zadość

wszystkim tym wytycznym.

Zamawiający poinformował, e zamieścił informację o wniesieniu odwołania

oraz kopię odwołania na swojej stronie internetowej oraz przekazał kopię odwołania

wykonawcom, którzy dotychczas ujawnili zainteresowanie ubieganiem się o udzielenie

przedmiotowego zamówienia.

Izba ustaliła, e do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło adne

zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie.

Poniewa odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez

Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Izba ustaliła z urzędu w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających,

16

Sygn. akt KIO 2015/13

e odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie przesłanek, o których mowa w art. 189

ust. 2 pzp. Izba zwa yła, e odrzucenie odwołania mo liwe jest wyłącznie w sytuacji,

gdy w stosunku do ka dego z zawartych w nim zarzutów zachodzi co najmniej jedna

z przesłanek enumeratywnie wyliczonych w pkt 1-7 ust. 2 art. 189 pzp. Innymi słowy

odrzucenie zawsze musi dotyczyć niepodzielnie całego odwołania, nawet je eli w przypadku

poszczególnych zarzutów mogą zachodzić ró ne podstawy prawne wynikające z art. 189 ust.

2 pzp. Jednak e brak podstaw do odrzucenia odwołania w całości nie oznacza,

e merytorycznemu rozpoznaniu podlegają zarzuty, w stosunku do których zachodzą

przesłanki opisane w art. 189 ust. 2 pzp. Natomiast poniewa nie ma mo liwości

częściowego odrzucenia odwołania, zarzuty te nale y pozostawić bez rozpoznania, stosując

odpowiednio art. 189 ust. 2 i 4 pzp.

W rozstrzyganej sprawie Izba stwierdziła, e zawarte w odpowiedzi na odwołanie

stanowisko – co do podniesienia po terminie wszystkich, z wyjątkiem jednego, zarzutów

odwołania – jest słuszne, gdy znajduje oparcie w ustalonym stanie rzeczy odnośnie

postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący pominął bowiem w odwołaniu istotną

okoliczność faktyczną, e postanowienia s.i.w.z. objęte zarzutami zawartymi w pkt 3, 4 i 6

uzasadnienia odwołania nie uległy adnej zmianie na skutek modyfikacji s.i.w.z. z 9 sierpnia

2013 r. W stosunku do poprzednio obowiązującego opisu przedmiotu zamówienia nie uległo

zmianie nie tylko brzmienie tych postanowień, ale nawet kolejność i umiejscowienie

w załączniku nr 1 do s.i.w.z. (nie licząc przesunięcia stron wynikłego z dodania na początku

załącznika postanowień związanych z testami akceptacyjnymi). Przy czym postanowienia

objęte zarzutami z pkt 3 i 6 uzasadnienia odwołania nie uległy zmianie w stosunku

do pierwotnego brzmienia z maja 2013 r., natomiast brzmienie postanowień objętych

zarzutami z pkt 4 uzasadnienia odwołania zostało ustalone na skutek modyfikacji treści

s.i.w.z. z 2 lipca 2013 r. Z tego względu akcentowane przez Odwołującego anulowanie

dotychczasowego załącznika i wprowadzenie w jego miejsce nowego, choć rzeczywiście

miało miejsce 9 sierpnia 2013 r., nale y rozpatrywać jako swoiste ogłoszenie tekstu

jednolitego opisu przedmiotu zamówienia, w związku z wprowadzonymi do niego zmianami,

które nastąpiły jednak w innych postanowieniach. Natomiast opis przedmiotu zamówienia

w zakresie postanowień zacytowanych w pkt 3, 4 i 6 uzasadnienia odwołania zarówno przed

9 sierpnia 2013 r., jak i po tej dacie pozostał niezmienny. W konsekwencji zarzuty zawarte

w pkt 3, 4 i 6 uzasadnienia odwołania nale y uznać za niepodlegające rozpatrzeniu

na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp, gdy podniesione z przekroczeniem 10-dniowego

terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 2 pkt 1 pzp {zarzuty z pkt 3 i 6 uzasadnienia

odwołania} lub art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp {zarzuty z pkt 4 uzasadnienia odwołania}. Ponadto

17

Sygn. akt KIO 2015/13

nie sposób nie zauwa yć, e postanowienia objęte pkt 4 uzasadnienia odwołania zostały

wprowadzone modyfikacją treści s.i.w.z. z 2 lipca 2013 r. dokładnie w takim brzmieniu,

jakiego domagał się Odwołujący w poprzednio wniesionym odwołaniu z 10 czerwca 2013 r.,

które zostało w całości uwzględnione przez Zamawiającego. Paradoks ten wynika z tego,

e Odwołujący „na raty” skar y pojedyncze elementy tych samych postanowień,

a poprzednio przedmiotem zarzutów było wymaganie integrowania ramienia anteny

z nadajnikiem, które zostało zniesione. Tym bardziej potwierdza to, e Odwołujący mógł

w zakresie pkt 1 i powinien w poprzednio wniesionym odwołaniu {o analogicznej treści

uzasadnienia} kwestionować wszystkie elementy tych postanowień.

Odmiennie przedstawia się sytuacja z postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia

objętymi zarzutami zawartymi w pkt 5 uzasadnienia odwołania, gdy zostały one

wprowadzone do treści załącznika nr 1 do s.i.w.z. właśnie na skutek modyfikacji z 9 sierpnia

2013 r. Izba nie uznała za zasadne zmodyfikowanego stanowiska przez Zamawiającego,

który podniósł na posiedzeniu, e równie w tym zakresie odwołanie zostało wniesione

po terminie, gdy o wprowadzeniu testów akceptacyjnych mo na było powziąć wiedzę ju

podczas zebrania wykonawców, które odbyło się w Krakowie 3 lipca 2013 r. Izba ustaliła

na podstawie notatki z tego spotkania, e istotnie Zamawiający poinformował wykonawców

o zamiarze wprowadzenia testów akceptacyjnych, a tak e zasięgał ich opinii w tym zakresie.

Jednak e w oczywisty sposób zapowiedź i konsultowanie kształtu przyszłych postanowień,

to jest czynności poprzedzające wprowadzenie ich w określonym brzmieniu, są bez

znaczenia z punktu widzenia rozpatrywania zarzutów odwołania od postanowień s.i.w.z.,

które zaczęły obowiązywać dopiero od 9 sierpnia 2013 r.

Z powy szych względów Izba na posiedzeniu z udziałem Stron postanowiła

o skierowaniu do merytorycznego rozpoznania na rozprawie odwołania wyłącznie w zakresie

zarzutów objętych pkt 5 uzasadnienia odwołania.

Podczas rozprawy Odwołujący i Zamawiający podtrzymali swoje stanowiska

wyra one w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając

zgromadzony materiał dowodowy, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia

i stanowiska Stron – zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a tak e wyra one

ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole i w zło onym przez Odwołującego

na rozprawie piśmie – Izba ustaliła i zwa yła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja

18

Sygn. akt KIO 2015/13

do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz mo e

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby

Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, o którego

udzielenie mo e się ubiegać. Jednocześnie objęte zarzutami odwołania naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy pzp mogą nara ać na szkodę Odwołującego, skoro

zarzucił, e ich utrzymanie uniemo liwia mu ubieganie się o udzielenie przedmiotowego

zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, która została równie przekazana Izbie w formie kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła

dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu oraz s.i.w.z. wraz

z wyjaśnieniami i zmianami, poprzednio wniesionego odwołania przez Odwołującego, notatki

z zebrania wykonawców, a tak e z protokołu postępowania,

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia

faktyczne w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,

Izba stwierdziła, e odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Okoliczności zawarte w pkt 5 uzasadnienia odwołania nie wskazują na naruszenie

przez Zamawiającego art. 7, art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5, 6 i 13,

ustawy pzp – w związku z wprowadzeniem obowiązku dostarczenia przez wykonawcę

składającego ofertę jednego kompletu sprzętu stanowiącego przedmiot oferty w celu jego

przetestowania, czyli wprowadzenia tzw. testów akceptacyjnych.

Na wstępie nale y odnotować, e poniewa w odwołaniu nie przedstawiono

jakichkolwiek okoliczności związanych z naruszeniem art. 29 ust. 1 pzp, de facto odwołanie

nie zawiera w tym zakresie zarzutu. Analogiczna sytuacja dotyczy art. 7 pzp, gdy poza

wymieniem tej ogólnej jednostki redakcyjnej na wstępie odwołania, pkt 5 uzasadnienia

w aden sposób nie precyzuje zarzutu naruszenia art. 7 w związku z wprowadzeniem testów

akceptacyjnych. Z kolei za bezprzedmiotowe nale y uznać zarzuty naruszenia pkt 5, 6 i 13

ust. 1 art. 36 pzp, który reguluje obligatoryjną zawartość s.i.w.z. Po pierwsze – poniewa

testy akceptacyjne nie stanowią warunków udziału w postępowaniu, gdy nie dotyczą

posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, ani posiadania

wiedzy i doświadczenia, ani dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym

oraz osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, ani wreszcie sytuacji ekonomicznej

19

Sygn. akt KIO 2015/13

i finansowej, czyli warunków z art. 22 ust. 1 pkt 1 - 4 pzp, dla których wymagane jest podanie

opisu sposobu dokonania oceny ich spełniania według reguł opisanych w ust. 3 - 5 art. 22

pzp. Odwołanie jest w tym zakresie niespójne, gdy w innymi miejscu klasyfikuje wymóg

dostarczenia sprzętu do testów jako za ądanie próbki, czyli dokumentu potwierdzającego

spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, o którym

mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp. Tymczasem art. 25 ust. 1 odró nia te dokumenty z pkt 2

od dokumentów potwierdzających spełnianie powy ej wspomnianych warunków udziału

w postępowaniu, do których odnosi się w pkt 1. Po drugie – w odwołaniu nie sprecyzowano

w jaki sposób wprowadzenie testów akceptacyjnych miałoby naruszać obowiązek podania

kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze najkorzystniejszej oferty,

wraz z podaniem ich znaczenia i sposobu oceny ofert. Odwołanie zawiera wręcz – zgodną

z rzeczywistym stanem rzeczy – konstatację, e zgodnie z rozdziałem XIII s.i.w.z. cena

stanowi jedyne kryterium oceny ofert. Odwołujący adekwatnie ponadto zauwa ył, e samo

e na ich podstawie Zamawiający określenie „testy akceptacyjne” wskazuje na to,

zweryfikuje, czy oferowany sprzęt spełnia wymagania techniczne opisu przedmiotu

zamówienia. Odwołujący w ten sposób sam sobie odpowiedział na podnoszoną w innym

miejscu wątpliwość co do skutku negatywnego wyniku testów dla losów oferty. Stwierdzenie

niezgodności przedmiotu oferty z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia stanowi

przecie klasyczny przypadek ziszczenia się przesłanki, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2

pzp. Z tego względu niezrozumiała jest konkluzja Odwołującego, e skoro jedynym kryterium

oceny ofert jest cena, negatywny wynik testów akceptacyjnych nie mo e być podstawą do

odrzucenia oferty. Odwołujący nie wskazał adnych przepisów, na których miałaby się

opierać taka zale ność pomiędzy wyłącznie cenowym kryterium oceny ofert a mo liwością

odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z.

Przewa ająca część pkt 5 uzasadnienia odwołania poświęcona została wykazaniu,

e ądanie dostarczenia do testów jednego kompletu sprzętu objętego ofertą nie stanowi

w świetle art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp prawidłowego za ądania próbki w rozumieniu pkt 1 ust. 1 §

6 rozporządzenia w sprawie dokumentów, gdy , po pierwsze – sprzęt nie musi być zło ony

wraz z ofertą, a w ciągu 90 dni od upływu terminu składania ofert, po drugie – nie zostało

to uregulowane w części rozdziału V poświęconej dokumentom ądanym na potwierdzenie

spełniania przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego, obok za ądanych

dokumentów potwierdzających wdro enie systemu zarządzania jakością oraz katalogów,

opisów i fotografii opisujących przedmiot oferty, po trzecie – nara a to wykonawców

na nadmierne koszty z uwagi na konieczność zatrzymania przez Zamawiającego próbek jako

załączników do protokołu postępowania przez okres 4 lat, zgodnie z art. 96 ust. 2 w zw. z art.

20

Sygn. akt KIO 2015/13

97 ust. 1 pzp. W ocenie Izby powy sze zarzuty są niezasadne, ściślej rzecz biorąc,

bezprzedmiotowe, gdy ądanie dostarczenia jednego kompletu sprzętu stanowiącego

przedmiot oferty do testów akceptacyjnych nie stanowi stricte za ądania próbki w rozumieniu

przywołanych powy ej przepisów. Co więcej, Odwołujący doskonale musiał sobie z tego

zdawać sprawę sporządzając odwołanie, gdy przywołane przez niego w pkt 5 uzasadnienia

argumenty stanowią powielenie odpowiednio dobranych fragmentów zamieszczonej

na portalu internetowym Urzędu Zamówień Publicznych {www.uzp.gov.pl} opinii prawnej pt.

Niedopuszczalność zwrotu próbek załączonych do oferty wybranego wykonawcy.

Odwołujący w – w związku pominął oczywiście fragment, którym UZP zaleca

z niedogodnościami związanymi z próbkami o du ej wartości, których w przypadku

wybranego wykonawcy nie mo na zwrócić nawet po wykonaniu przez niego umowy –

co następuje: Jednocześnie, biorąc pod uwagę konsekwencje ekonomiczne i finansowe na

jakie mogą zostać nara eni wykonawcy w związku z koniecznością zło enia próbek oferowanych towarów, w szczególności w przypadku dóbr charakteryzujących się znaczną

wartością, zasadnym wydaje się rozwa enie mo liwości rezygnacji z ądania próbek

na rzecz przeprowadzenia przez wykonawcę prezentacji oferowanych towarów. W takim

przypadku wszelkie informacje dotyczące konieczności zademonstrowania przedmiotu oferty,

zamawiający powinien zamieścić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przy czym

przepisy ustawy Pzp ani aktów wykonawczych wydanych na jej postawie nie sprzeciwiają

się, aby zamawiający określił pod jakim kątem ma zostać przeprowadzona demonstracja

oraz jakie cechy przedmiotu zamówienia mają zostać zaprezentowane. Jednocześnie, w celu

zapewnienia transparentności procedury oraz realizacji zasady pisemności zasadnym

wydaje się obowiązek sporządzenia protokołu dokumentującego przebieg powy szych

czynności. Zawarte w odwołaniu okoliczności wręcz potwierdzają, e przeprowadzenie

testów akceptacyjnych oferowanego sprzętu stanowi tego rodzaju prezentację jego

poprawnego działania. Właśnie dlatego nie zostało to uregulowane wśród innych

dokumentów za ądanych na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań

Zamawiającego, a dodatkowo – w przeciwieństwie do tych dokumentów – komplet sprzętu

przeznaczony do testowania nie musi być zło ony wraz z ofertą przed upływem terminu

składania ofert. Ponadto Odwołujący przemilczał okoliczność potwierdzenia przez

Zamawiającego w wyjaśnieniach treści s.i.w.z. z 9 sierpnia 2013 r., e je eli do testów

zostanie przedstawione nowe urządzenie, będzie ono mogło być później dostarczone przy

realizacji zamówienia {odpowiedź na pytanie nr 21 z grupy pytań dotyczących serwisu}.

Gdyby była to próbka nie byłoby takiej mo liwości. Natomiast odwołanie nie zawiera adnych

okoliczności podwa ających konieczność przeprowadzenia testów akceptacyjnych z uwagi

21

Sygn. akt KIO 2015/13

na specyfikę przedmiotu zamówienia, czy te kwestionujących procedurę ich

przeprowadzenia, opisaną przez Zamawiającego w nowo wprowadzonym 9 sierpnia 2013 r.

załączniku nr 8 do s.i.w.z. W odwołaniu ledwo wspomniano o istnieniu takiego załącznika –

wyłącznie w ądaniu jego usunięcia. Z tego względu zło one na rozprawie pismo

zmierzające do wykazania braku celowości przeprowadzania testów sprzętu nale y uznać za

niedopuszczalną próbę rozszerzenia na rozprawie sporu ponad zarzuty objęte odwołaniem.

Nie ma przy tym znaczenia, e Zamawiający uznał za celowe przedstawienie w odpowiedzi

na odwołanie merytorycznego uzasadnienia dla konieczności wprowadzenia testów

akceptacyjnych. Zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie mo e orzekać co do zarzutów, które

nie były zawarte w odwołaniu.

W konsekwencji negatywnego rozstrzygnięcia powy szych zarzutów za niezasadny

nale y równie uznać sformułowany – jako ich podsumowanie, bez wskazania odrębnych

okoliczności uzasadniających – zarzut, e w związku z wprowadzeniem testów

akceptacyjnych postępowanie obarczone będzie niemo liwą do usunięcia wadą

uniemo liwiającą zawarcie niepodlegającej uniewa nieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Nie zostało to w aden sposób wykazane przez Odwołującego. Podobnie

Odwołujący bezskuteczne domaga się nakazania przesunięcia terminu składania i otwarcia

ofert, gdy ądanie to zostało oparte wyłącznie na ogólnikowym powołaniu się na du y

zakres zmian wprowadzonych do opisu przedmiotu zamówienia. Tymczasem większość

postanowień objętych zarzutami odwołania nie została wcale zmieniona, natomiast nie

wiadomo z jakiego powodu wprowadzenie testów akceptacyjnych miałoby uzasadniać takie

ądanie, gdy odwołanie milczy na ten temat.

Mając powy sze na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obcią ając Odwołującego

kosztami tego postępowania, na które zło ył się uiszczony przez niego wpis

oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący: ………………………………

22