KIO 2005/13

Sygn. akt: KIO 2005/13

WYROK

z dnia 03 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 02 września 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2013 r. przez

wykonawcę Bartosza K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

„Q-BART” Bartosz K., ul. Grunwaldzka 164/8, 80-258 Gdańsk w postępowaniu

prowadzonym przez Centrum Wsparcia Teleinformacyjnego i Dowodzenia Marynarki

Wojenne, ul. Sobieskiego 277, 84-200 Wejherowo

przy udziale wykonawcy Zakład Handlu i Usług „JURAND” Jerzy i El bieta S. S.C., ul

Rejtana 9, 85-032 Bydgoszcz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 2005/13 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obcią a wykonawcę Bartosza K. prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą „Q-BART” Bartosz K., ul. Grunwaldzka 164/8, 80-258 Gdańsk

i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Bartosza K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Q-

BART” Bartosz K., ul. Grunwaldzka 164/8, 80-258 Gdańsk tytułem wpisu od

odwołania,

1

2.2. zasądza od wykonawcy Bartosza K. prowadzącego działalność gospodarczą pod

nazwą „Q-BART” Bartosz K., ul. Grunwaldzka 164/8, 80-258 Gdańsk na rzecz

Centrum Wsparcia Teleinformacyjnego i Dowodzenia Marynarki Wojenne, ul.

Sobieskiego 277, 84-200 Wejherowo kwotę 2 000 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2005/13

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Eksploatacja

zlecona systemu cieplnego w kompleksie wojskowym 4630 w miejscowości RZUCEWO, od

źródła ciepła do grzejników włącznie w budynkach”, zostało wszczęte przez Centrum

Wsparcia Teleinformacyjnego i Dowodzenia Marynarki Wojenne, ul. Sobieskiego 277,

84-200 Wejherowo zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym

Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2013/S 119-203849 z dnia

21.06.2013 r.

W dniu 08.08.2013 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej firmy: Zakład Handlu i Usług „JURAND” Jerzy i El bieta S. S.C., ul

Rejtana 9, 85-032 Bydgoszcz zwana dalej: „Zakład Handlu i Usług „JURAND” Jerzy

i El bieta S. S.C.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu zło onych ofert zajęła

firma: Bartosza K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Q-BART”

Bartosz K., ul. Grunwaldzka 164/8, 80-258 Gdańsk zwana dalej: „Q-BART” Bartosz K.” albo

„Odwołującym”.

W dniu 19.08.2013 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą wa nego

kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) wpłynęło

odwołanie: „Q-BART” Bartosz K. na w/w czynności. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał

w dniu 19.08.2013 r. (e-mailem). Zamawiającemu zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art.26

ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie czynności prawidłowego i merytorycznego wezwania do zło enia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów a tym samym naruszenie

zasady równej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Wnosił o

ponowne badanie ofert z uwzględnieniem nowego stanu faktycznego co do dokumentów

i oświadczeń przedło onych przez Zakład Handlu i Usług „Jurand” Jerzy i El bieta S. S.C.

zło onych w wyniku wezwania do zło enia wyjaśnień oraz dokumentów przekazanych przez

RZI w Bydgoszczy (umowy). Uwzględnienie w toku ponownego badania ofert wyroku KIO z

dnia 19.11.2010 r., sygn. akt. KIO/2430/10 oraz wyroku KIO z

06.06.2011r., sygn. akt: KIO/1078/11 i wykluczanie z postępowania Wykonawcy „Jurand"

jako niespełniającego warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu

odpowiedniego doświadczenia określonego SIWZ. W przedmiotowym postępowaniu

w ogłoszeniu oraz SIWZ w pkt.5 „Warunki udziału w postępowaniu, opis oceny ich

1

spełnienia" pkt 1.2 Zamawiający postawił warunek: „Wykonawca musi wykazać się nale ycie

wykonanymi lub wykonywanymi minimum 2 (dwoma) zamówieniami o wartości brutto

1.000.000,00 zł ka de na eksploatacje systemu cieplnego w okresie ostatnich trzech lat

przed upływem terminu składania wniosku, a je eli okres prowadzenia działalności jest,

krótszy - w tym okresie wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania

i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz

załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane nale ycie". Na tą

okoliczność Wykonawca firma „Jurand" przedło yła wykaz wykonanych zamówień wraz

z referencjami.

W wykazie tym Wykonawca Jurand wymienił dwie realizacje dla Rejonowego

Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy ul. Podchorą ych 33 wykonywanych w latach 2002 -

2012. W wykazie tym w kolumnie „Przedmiot zamówienia" Wykonawca „Jurand" określa

przedmiot wykonywanych zamówień mających być podstawą posiadanego doświadczenia

na spełnienie postawianego przez Zamawiającego warunku jako: Czynności konserwacyjne

i eksploatacyjne kotłów, węzłów cieplnych, pomieszczeń kotłowni i węzłów cieplnych

w kompleksach wojskowych odpowiednio w Bydgoszczy (wartość 4.300.000,00 zł)

i Inowrocławiu (wartość 4.100.000,00 zł). Na powy sze załączył referencje z 28.08.1012 r.

wystawione przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy, w których przedmiot

zamówienia został przedstawiony w sposób to samy z wykazem. W tym miejscu chciałbym

nadmienić, e w 2010 roku Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni prowadził postępowanie

na eksploatację systemu cieplnego w WAK nr 1 Gdańsk, o które to zamówienie równie

ubiegał się Wykonawca „Jurand" z Bydgoszczy. W przytoczonym postępowaniu

Zamawiający równie za ądał na potwierdzenie posiadanego doświadczenia wykazaniem

się przez Wykonawców realizacją eksploatacji systemów cieplnych w ostatnich trzech latach

o stosownych wartościach. Na potwierdzenie spełnienia warunków Wykonawca Jurand" przedstawił w wykazie te same realizacje, które przedło ył w obecnie prowadzonym

postępowaniu w Wejherowie. Na powy sze przedstawił referencje Rejonowego Zarządu

Infrastruktury w Bydgoszczy, z których wynikało, e przedmiotem tych umów nie była sama

eksploatacja systemu cieplnego, ale tak e wykonanie robót budowlanych polegających na

modernizacji tych systemów. I tak:

• Umowa z RZI Bydgoszcz zawarta na okres 10 lat na kwotę 4.300.000,00 zł brutto obejmuje równie modernizację na kwotę 890.000,00 zł brutto;

• Umowa z RZI Bydgoszcz Jednostka Wojskowa 1641 w Inowrocławiu zawarta na okres 10

lat na kwotę 4.100.000,00 zł lat obejmuje równie modernizację systemu na kwotę

1.320.000,00 zł brutto. Ówczesny Zamawiający, tj. RZI w Gdyni badając wniosek

Wykonawcy „Jurand" odjął od ogólnych wartości umów wartość zawartych w nich

modernizacji uzyskując w ten sposób wartość samej eksploatacji i tą wartość poddał

2

badaniu na spełnienie warunku posiadanego doświadczenia i tym samym wykazał, e

Wykonawca takiego doświadczenia nie posiadał mimo, e Zamawiający zaliczył okres pełen

trzech lat trwania tych umów. W obecnie prowadzonym postępowaniu zaliczono okresy

odpowiednio 28 i 26 miesięcy z uwagi na to, e obie zakończyły się w 2012 r. Zatem przy

zało eniu, e okres zaliczonego okresu jest krótszy ni był w postępowaniu prowadzonym

przez RZI w Gdyni oraz, e nale y odliczyć wartość wykonanych w ramach tych umów robót

budowlanych, nie ma mo liwości aby Wykonawca „Jurand" spełnił postawiony przez

Zamawiającego CWTiD w Wejherowie warunek.

Prawidłowość postępowania RZI w Gdyni została potwierdzona wyrokiem KIO z dnia

19.11.2010 r., sygn. akt: KIO /2430/10 (Wyrok został przekazany CWTiD w Wejherowie

w dniu 02.08.2013 r. osobiście do Sekcji Zamówień Publicznych). Chciałbym zaznaczyć, e

w oparciu o ustawę „O dostępie do informacji publicznej" zwróciłem się w dniu 09.08.2013 r.

do Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy o przesłanie umów nr OEN/PN-

201/2/D/6 i umowy nr OEN/PN-201/5//D/5 zawartych pomiędzy RZI w Bydgoszczy

i Wykonawcą „Jurand". Treść otrzymanych umów jednoznacznie potwierdza przedstawione

powy ej tezy. Wskazując powy sze chciałbym tak e podkreślić, e w § 3 tych umów

określony został sposób płatności: „Strony postanawiają, e rozliczenie Wykonawcy za

przedmiot umowy Odbywało się będzie fakturami przejściowymi w transzach miesięcznych

w wysokości 1/120 części (10 lat wynagrodzenia) określonego w punkcie 1 tego paragrafu".

Ponadto przedmiot zamówienia określony przez Wykonawcę „Jurand" w wykazie

wykonanych zamówień nie jest taki sam jak w/w umowach. Z załącznika nr 2 do umowy Nr

OEN/PN-201/2/D/6 wynika m/innymi, e zamówienie polegało na likwidacji głównych źródeł

ciepła i przyłączeniu sieci do operatora zewnętrznego a w takim przypadku nie jest to

eksploatacja systemu a jedynie obrót ciepłem. Jak z tego wynika odpowiednio kwoty

4.100.000,00 zł i 4.300.00,00 zł zostały podzielone przez 120 miesięcy co dało wysokość miesięcznych rat przez cały okres trwania umowy. Raty te obejmują równocześnie wartość

eksploatacji jak i modernizacji. Wraz z pismem przesyłam załączone kserokopie w/w umów.

Wykonawca „Jurand" w toku postępowania przesłał jako potwierdzenie spełniania warunku

wykaz faktur oraz kopie faktur, z których w aden sposób nie wynika, co było przedmiotem

zamówienia. Z uwagi na powy sze nie mo na sumować całych ich wartości na potrzeby

spełnienia warunku przez Wykonawcę Jurand. W związku z tym podnoszę tak e

prawdziwość treść zło onego wykazu wykonanych usług jak i oświadczenia zło onego

w wyniku wezwania do zło enia wyjaśnień przez Wykonawcę „Jurand", w którym to

przedkłada wykaz faktur wraz z oświadczeniem, e są to faktury wyłącznie za eksploatację .

Taką interpretację potwierdza wyrok KIO z 06.06.2011 r., sygn. akt: KIO/1078/11,

w którym Izba wskazała i Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału

w postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi się zarzut podania

3

nieprawdziwych informacji. Za nieprawdziwą informację nale y uznać taką, która

przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości. Izba podkreśla e: „zło one

nieprawdziwe informacje będą skutkowały wykluczeniem wykonawcy tylko wtedy, kiedy

mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, a wystarczające jest wykazanie

potencjalnego wpływu".

Zamawiający w dniu 19.08.2013 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz.

907) zwanej dalej: „Pzp” do uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 21.08.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Zakład Handlu i Usług „JURAND”

Jerzy i El bieta S. S.C. wnoszącego o oddalenie odwołania. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 29.08.2013 r. (e-mailem oraz pisemnie wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)

Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.

186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania.

Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. Postępowanie

o zamówienie publiczne jest wysoce sformalizowane, co powoduje, e jego uczestnicy winni

przestrzegać zarówno postanowień ustawy, aktów prawnych wydanych na jej podstawie, jak

i SIWZ. Zgodnie z fundamentalną zasadą zawartą w art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W celu zapewnienia równych

mo liwości uzyskania zamówienia zamawiający był sam zobowiązany nie tylko do

przestrzegania ustawy Pzp, ale równie winien był być stra nikiem przestrzegania zasad

przez wszystkich uczestników postępowania. Wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7, jednocześnie nie przytoczył adnego argumentu na poparcie tego zarzutu.

Samo przywołanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych nie mo e świadczyć o tym,

e zamawiający naruszył ów przepis Pzp. Kolejny podnoszony przez wykonawcę zarzut

naruszenia art. 26 ust 3 i 4 Pzp jest chybiony. Zamawiający prowadząc postępowanie

dochował nale ytej staranności w procesie badania i oceny ofert i wyjaśnił wszystkie

wątpliwości dotyczące oferty Przystępującego. Ju w dniu 01.08.2013 r. skierował pismo

wzywając wykonawcę do zło enia stosownych wyjaśnień w zakresie potwierdzenia

spełnienia warunku wymaganego doświadczenia w realizacji zamówień. Jednocześnie

wzywając do przedstawienia oryginałów referencji poniewa budziły wątpliwości co do ich

prawdziwości. Przystępujący przedstawił do wglądu oryginały referencji oraz faktury

potwierdzające wartościowe spełnienie postawionego przez zamawiającego warunku.

4

Ponadto zamawiający zwrócił się do RZI Bydgoszcz o potwierdzenia wystawionych

referencji. W odpowiedzi otrzymał potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie referencji.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, e zaniechał wykluczenia Przystępującego, poniewa

w ocenie Odwołującego, wybrany wykonawca zło ył nieprawdziwe informacje

w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający dokładnie przeprowadził sprawdzenie

wykazanych wykonanych zamówień. Z umów przez wartościowe załączonych

Odwołującego, a dotyczących zamówień wykonanych przez Przystępującego jednoznacznie

wynika, e na podstawie § 3 ust 3 płatność za realizowaną usługę mo e być waloryzowana

począwszy od I kwartału 2003 r. dla umowy nr OEN/PN-201/2/D/6 oraz od VI kwartału 2002

r. dla umowy OEN/PN-201/5/D/4. Waloryzacje owe podwoiły wysokość transz płaconych za

wykonywaną usługę. Wysokość wynagrodzenia określonego w § 3 ust 1 umów mogła zaś

ulec zmianie skoro w umowach przewidziano mo liwość waloryzacji wynagrodzenia

częściowego a strony nie wprowadziły klauzuli, i wynagrodzenie łączne nie mo e ulec

zwiększeniu. Analizę warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia przedstawiono

w zał. nr 1 do odpowiedzi na odwołanie. Nale y zauwa yć, e przytoczony przez wykonawcę

w swoim piśmie wyrok KIO z dnia 19.11.2010 r., sygn. akt: KIO/2430/10 nie mo e mieć tu

zastosowania. Dotyczy on bowiem zupełnie innego stanu faktycznego. Odwołujący nie

wykazał, e Zamawiający swoim działaniem naruszył przepisy Pzp w wyniku czego jego

interes w uzyskaniu zamówienia mógłby ponieść szkodę. Skoro wskazane przez

odwołującego naruszenia Pzp nie znajdują potwierdzenia, a wyboru oferty najkorzystniejszej

dokonano z poszanowaniem prawa oraz zgodnie z warunkami określonymi przez

zamawiającego w SIWZ, zarzuty podniesione przez odwołującego nie są zasadne i nie miały

adnego wpływu na przebieg postępowania.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy

w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, wyjaśnienia

Zamawiającego postanowień SIWZ z dnia 24.06.2013 r. oraz z dnia 11.07.2013 r., ofertą

Przystępującego, wezwaniem do wyjaśnień z dnia 01.08.2013 r. w trybie art. 87 ust.1

Pzp, wyjaśnieniami Przystępującego z dnia 02.08.2013 r. (wpływ do Zamawiającego

05.08.2013 r.) wraz z załącznikami, zawiadomieniem o wyborze oferty

najkorzystniejszej z dnia 08.08.2013 r., pismem Odwołującego z dnia 13.08.2013 r. wraz

z załącznikami, odpowiedzią Zamawiającego – pismo z dnia 14.08.2013 r. wraz

z załącznikami, odwołaniem wraz z załącznikami, przystąpieniami, pismem

skierowanym przez Przystępującego do Zamawiającego – wpływ 22.08.2013r. – wraz

z załącznikami, odpowiedzią na wraz z załącznikami, dwoma odwołanie

zaświadczeniami o spłacie kredytu z dnia 02.10.2008 r. zło onymi na rozprawie przez

5

Zamawiającego, a uzyskanymi od Przystępującego w dniu 22.08.2013 r., referencjami

z dnia 03.06.2004 r. oraz 31.10.2007 r. zło onymi na rozprawie przez Przystępującego,

po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego zło onych

ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zwa ył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, e nie została wypełniona adna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego

zło enia. Odwołujący, którego oferta zajęła drugie miejsce w rankingu zło onych ofert, zaraz

po ofercie najkorzystniejszej, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów wobec

oferty najkorzystniejszej, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w oryginale na czas wydania orzeczenia (kopia potwierdzona

za zgodność z oryginałem – wpływ 04.09.2013 r.) o sygn. akt: KIO 2005/13, postanowień

SIWZ, wyjaśnień Zamawiającego postanowień SIWZ z dnia 24.06.2013 r. oraz z dnia

11.07.2013 r., oferty Przystępującego, wezwania do wyjaśnień z dnia 01.08.2013 r. w trybie

art. 87 ust.1 Pzp, wyjaśnień Przystępującego z dnia 02.08.2013 r. (wpływ do Zamawiającego

05.08.2013 r.) wraz z załącznikami (kopi oryginałów dwóch oddzielnych referencji z dnia

28.08.2012 r., umów cesji z dnia 12.02.2003 r. oraz z dnia 25.10.2004 r., dwóch oświadczeń

z dnia 07.08.2013 r. oraz faktur zgodnie z dwoma wykazami z treści wyjaśnień),

zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 08.08.2013 r., pisma

Odwołującego z dnia 13.08.2013 r. wraz z załącznikami (umowa Nr OEN/PN-201/5/D/4,

aneks nr 1 i 2 do tej umowy, umowa Nr OEN/PN-201/2/D/6, zał. Nr 1, 2 i 3 do tej umowy),

odpowiedzi Zamawiającego – pismo z dnia 14.08.2013 r. wraz z załącznikami (Zał. Nr 1 i 2), odwołania wraz z załącznikami (takie same jak przy piśmie Odwołującego z dnia

13.08.2013 r.), przystąpienia, pisma skierowanego przez Przystępującego do

Zamawiającego – wpływ 22.08.2013r. – wraz z załącznikami (zaświadczeń zło onych na

rozprawie), odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami (takimi jak przy piśmie z dnia

14.08.2013 r.), dwóch zaświadczeń o spłacie kredytu z dnia 02.10.2008 r. zło onych na

rozprawie przez Zamawiającego, a uzyskanych od Przystępującego w dniu 22.08.2013 r.,

referencji z dnia 03.06.2004 r. oraz 31.10.2007 r. zło onych na rozprawie przez

Przystępującego.

6

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

tak e stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego zło one ustnie do protokołu.

Izba wzięła wyrok z dnia 19.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2430/10.

Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowód z wszystkich faktur, które zostały

wystawione przez okres 10 lat trwania obu umów na okoliczność, i faktury te nie

rozró niały, i by w pierwszym okresie opłacana była modernizacja, a w następnym

modernizacja. Nadto, oddaliła równie wniosek o powołanie biegłego na okoliczność, czy

podłączenia węzła cieplnego do miejskiej sieci ciepłowniczej mieści się w zakresie definicji

określonej w SIWZ i w wyjaśnieniu z dnia 24.06.2013 r. W obu wypadkach uzasadnienie

zostanie podane w toku rozpatrywania zarzutów.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić nale y, e

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:

Zamawiający w Rozdz. 5 SIWZ: „Warunki udziału w postępowaniu, opis oceny ich

spełnienia" pkt 1.2 Zamawiający postawił wymóg: „Wykonawca musi wykazać się nale ycie

wykonanymi lub wykonywanymi minimum 2 (dwoma) zamówieniami o wartości brutto

1.000.000,00 zł ka de na eksploatacje systemu cieplnego w okresie ostatnich trzech lat

przed upływem terminu składania wniosku, a je eli okres prowadzenia działalności jest,

krótszy - w tym okresie wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania

i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz

załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane nale ycie".

Zaś w Rozdz. 6 SIWZ: „Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć

wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu” stwierdził

w ust. 1 lit. e, e: „W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, do

oferty nale y załączyć: (…..) Wykaz nale ycie wykonane lub wykonywane minimum 2 (dwa)

zamówienia o wartości min. brutto 1 000.000,00 zł. ka de na usługę eksploatacji systemu

cieplnego w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosku, a je eli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wraz z podaniem ich wartości,

przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz

załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane nale ycie - (załącznik nr 3

do SIWZ). Dowodami, o których mowa wy ej są:

1) poświadczenia, z tym e w odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych lub

ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej ni na 3 miesiące przed

upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub

7

2) oświadczenie Wykonawcy, je eli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze

Wykonawca nie jest w stanie uzyskach poświadczenia, o którym mowa w punkcie 1.

W przypadku gdy Zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego zamówienia wskazane w

wykazie, o którym mowa powy ej, zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma

obowiązku przedkładania dowodów.

Uwaga:

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczynanych w okresie 12 miesięcy od dnia wejścia w

ycie rozporządzenia PRM z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać

zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 poz. 231)

Wykonawca w miejsce poświadczeń, o których mowa w punkcie 1 mo e przedkładać dokumenty potwierdzające

nale yte wykonanie usług, określone w § 1 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia PRM z dnia 30 grudnia 2009 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1817)

W przypadku oferty składanej przez wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie

zamówienia publicznego oświadczenie o spełnianiu warunków o których mowa w art. 22 ust.

1 składa co przynajmniej jeden z tych wykonawców albo wszyscy ci wykonawcy wspólnie.”.

W ramach wyjaśnień z dnia 24.06.2013 r. w odpowiedzi na pytanie: „W § 5 pkt. 1.2

Zamawiający napisał: Zamawiający uzna warunek za spełniony, je eli Wykonawca wyka e:

nale ycie wykonane lub wykonywane minimum 2 (dwa) zamówienia o wartości min. brutto 1

000.000,00 zł. ka de na usługę eksploatacji systemu cieplnego w okresie ostatnich 3 lat

przed upływem terminu składania wniosku, a je eli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania

i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy

zostały wykonane lub są wykonywane nale ycie - (załącznik nr 3 do SIWZ).Proszę

o sprecyzowanie, jaką usługę „eksploatacji systemu cieplnego” musi przedstawić oferent

w referencjach. Czy jest to obsługa kotłowni czy ma to być usługa obsługi kotłowni wraz

z sieciami i grzejnikami, dostawą opału itd. Aktualny zapis w SIWZ moim zdaniem tego nie

precyzuje.”, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Warunek udziału

w postępowaniu jest zawsze proporcjonalny i to samy z przedmiotem zamówienia, tak e

pod pojęciem usługa eksploatacji systemu cieplnego Zamawiający rozumie usługę obsługi

kotłowni wraz z sieciami i grzejnikami, dostawą opału itd.”.

Przystępujący w ramach swojej oferty przedło ył wykaz wykonanych zamówień wraz

z referencjami (str. od 13 do 15 oferty).

W wykazie Przystępujący wymienił dwie realizacje dla Rejonowego Zarządu

Infrastruktury w Bydgoszczy ul. Podchorą ych 33 wykonywanych w latach 2002 -2012.

W wykazie tym w kolumnie „Przedmiot zamówienia" Przystępujący określił przedmiot

wykonywanych zamówień mających być podstawą posiadanego doświadczenia na

8

spełnienie postawianego przez Zamawiającego warunku jako: „Czynności konserwacyjne

i eksploatacyjne kotłów, węzłów cieplnych, pomieszczeń kotłowni i węzłów cieplnych

w kompleksach wojskowych 6000 i 622 w Bydgoszczy” (wartość 4.300.000,00 zł brutto),

„Czynności konserwacyjne i eksploatacyjne kotłów, węzłów cieplnych, pomieszczeń kotłowni

i węzłów cieplnych w kompleksach wojskowych 6005 w Inowrocławiu” (wartość 4.100.000,00

zł brutto) . Na powy sze załączył referencje z 28.08.1012 r. wystawione przez Rejonowy

Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy, w których przedmiot zamówienia został przedstawiony

w sposób to samy z wykazem. Zamawiający wezwał w dniu 01.08.2013 r. Przystępującego

do wyjaśnień w zakresie ustalenia wartości wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed

terminem składania ofert. Nadto, ądał przedstawienia oryginałów przedło onych referencji.

W ramach wyjaśnień Przystępującego z dnia 02.08.2013 r. (wpływ do

Zamawiającego 05.08.2013 r.) wraz z załącznikami - przedstawił kopie oryginałów dwóch

oddzielnych referencji z dnia 28.08.2012 r., umowy cesji z dnia 12.02.2003 r. między

Jednostką Wojskowa w Inowrocławiu, a Rejonowym Zarządem Infrastruktury w Bydgoszczy oraz z dnia 25.10.2004 r. między Jednostką Wojskowa w Bydgoszczy, a Rejonowym

Zarządem Infrastruktury w Bydgoszczy, dwa oświadczenia z dnia 07.08.2013 r., e wykaz

faktur zawiera wyłącznie dowód płatności za eksploatacje systemu cieplnego bez modernizacji oraz faktury zgodnie z dwoma wykazami z treści wyjaśnień.

Powy sze wyjaśnienia zostały następnie poszerzone samodzielnie przez

Przystępującego po wniesieniu odwołania i formalnym przystąpieniu - pismo skierowane

przez Przystępującego do Zamawiającego – wpływ 22.08.2013 r. – wraz z załącznikami

(zaświadczenia bankowe zło one następnie na rozprawie przez Zamawiającego).

Odnośnie zarzutów sformułowanych przez Odwołującego, Izba uznaje wszystkie

przedstawione poni ej zarzuty za chybione:

Biorąc pod uwagę powy sze ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Zarzuty zawarte w odwołaniu z uwagi na ich charakter Izba rozpatrzy łącznie:

1) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie czynności

prawidłowego i merytorycznego wezwania do zło enia wyjaśnień dotyczących oświadczeń

lub dokumentów a tym samym naruszenie zasady równej konkurencji oraz równego

traktowania Wykonawców. Wnosił w tym kontekście o ponowne badanie ofert

z uwzględnieniem nowego stanu faktycznego co do dokumentów i oświadczeń

przez i z jako przedło onych Przystępującego jego wykluczanie postępowania,

niespełniającego udziału w na postępowaniu polegającego posiadaniu warunku

odpowiedniego doświadczenia określonego SIWZ, czyli tak e naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4

oraz ust. 4 Pzp;

9

2) zarzut prawdziwości treści zło onego wykazu wykonanych usług jak i oświadczenia

zło onego w wyniku wezwania do zło enia wyjaśnień przez Przystępującego, na wezwanie

z dnia 01.08.2013 r., czyli de facto naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp

W zakresie wniosku dowodowego dotyczącego faktur, jak i samych zarzutów

rozpatrywanych łącznie. Izba podnosi, e abstrahując od okoliczności przywołanej przez

Przystępującego, tj. braku obowiązku przechowywania faktur powy ej 5 lat, która jednak e

tak e została wzięta pod uwagę, nale y wskazać, e brak jest jakichkolwiek podstaw do

podwa ania treści przedło onych na rozprawie przez Przystępującego referencji z dnia

03.06.2004 r. oraz 31.10.2007 r. odnoszących się stricte do modernizacji wykonanych w obu

wskazanych zadaniach dla Bydgoszczy i Inowrocławia w latach 2002-2003. W ocenie Izby,

podane tam wartości w ramach referencji z dnia 03.06.2004 r. oraz 31.10.2007 r. niewadliwie

odnoszą się do modernizacji i zostały potwierdzone przez ich wystawców, co ma charakter

przesadzający. Nadto, sformułowany przez Zamawiającego wymóg dotyczący wymaganego

doświadczenia został wskazany w kontekście ostatnich 3 lat.

Izba nie znajduje podstaw do kwestionowania oświadczeń Przystępującego, co do

opłacania modernizacji w początkowym okresie trwania umowy, biorąc pod uwagę

zaświadczenia bankowe z dnia 02.08.2010 r. przedło one na rozprawie przez

Zamawiającego, a od – pismem przez uzyskane Przystępującego skierowanym

Przystępującego do Zamawiającego – wpływ 22.08.2013 r. Niewątpliwie bowiem

Przystępujący spłacił kredyty przeznaczone na modernizacje przewidzianą w obu zadaniach

i po dacie wystawienia niniejszych zaświadczeń wynagrodzenie otrzymywane od obu

Zamawiających bez względu na treść pierwotna przywołanych umów, nie mo e być

traktowane, jako obejmujące modernizacje. Izba podnosi, e obie umowy mają charakter

kompleksowy i ka dorazowo nale y brać to pod uwagę.

Względem kwestii waloryzacji, Izba nie przeczy, e § 3 ust. 3 obu umów załączonych do odwołania przez Odwołującego, dotyczy sposobu waloryzacji, jednak e brak jest

jakichkolwiek podstaw, co do zało enia, e przywołana w tym paragrafie waloryzacja dotyczy

sensu stricte nie tylko cen nośników energii /inaczej mówiąc eksploatacje systemu

cieplnego/, czyli modernizacji, nawet jeśli sensu largo dotyczy wynagrodzenia opłaconego

fakturami przejściowymi, gdy niewątpliwie bowiem, przy analizie postanowień umowy

nale y raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, ani eli opierać się na

dosłownym brzmieniu zapisu (art. 65 ust. 2 KC). W tym zakresie, Izba równie kompleksowy

charakter umowy.

Odnośnie wniosku o powołanie biegłego, jak i samych zarzutów rozpatrywanych

łącznie, Izba podnosi, e powołany biegły musiałby de facto odnosić się do postanowień

10

SIWZ, a nie do rzeczywistego zdefiniowania pojęcia eksploatacje systemu cieplnego. Przy

czym, udzielone wyjaśnienia przez Zamawiającego postanowień SIWZ z dnia 24.06.2013 r.

wbrew stanowisku Odwołującego nie świadczą na korzyść jego argumentacji, gdy wbrew

tezom Odwołującego z zadanego pytania i udzielonej odpowiedzi nie wynika, e

przyłączenie sieci do operatora zewnętrznego nie mieści się w zakresie pojęciowym wymogu

z Rozdz. 5 pkt 1.2 SIWZ. Po pierwsze, dlatego, e tak pytanie, jak i odpowiedź odnoszą się

do obsługi kotłowni, stwierdzając, ze będzie to obsługa kotłowni wraz z sieciami

i grzejnikami, dostawa opału itd. Nie ma więc udzielone wyjaśnienie charakteru zamkniętego

i wbrew stanowisku Odwołującego ma charakter szeroki, niedookreślony, nieprecyzyjny

w końcowym jego elemencie. Tudzie nie precyzuję o obsługę jakiej kotłowni sensu stricte

chodzi. Po drugie, element początkowy, ma charakter ogólny – jest zawsze proporcjonalny

i to samy z przedmiotem zamówienia – dotyczy bowiem, co do istoty ka dego warunku

udziału w postępowaniu. W tym jednak e zakresie, nale y zauwa yć, e teza o to samości

jest nadinterpretacją i jest niezgodna z art. 22 ust. 4 Pzp (związany z przedmiotem

zamówienia), wprowadzając tym samym Wykonawców w błąd, gdy oznaczałoby to tylko

i wyłącznie doświadczenie uzyskane u Zamawiającego, w jego obiektach, od źródła ciepła

do grzejników włącznie w budynkach Zamawiającego (nale y bowiem zauwa yć za

orzecznictwem, e nie ma dwóch takich samych, czyli to samych zamówień). Biorąc pod

uwagę nieprecyzyjny charakter udzielonej odpowiedzi w jej końcowej części i brak precyzji

jakiej kotłowni dotyczy. Nadto, wprowadzający w błąd charakter odpowiedzi udzielonej w jej

początkowej części, Izba kierując się zasadą, e nieprecyzyjne, a w tym wypadku tak e

wprowadzające w błąd postanowienia SIWZ nie mogą działać na niekorzyść Wykonawcy

(w tym tak e Przystępującego) nie uznała konieczności dodatkowego wydzielenia w ramach

zadania dotyczącego Jednostki w Bydgoszczy wartości dotyczących przyłączenia sieci do

miejskiej sieci ciepłowniczej, tym bardziej, e jak podnosił na rozprawie Przystępujący, była tam tak e konieczność zakupu, czyli dostawy opału.

Kwestia wydzielenia w obu umowach zakresu dotyczącego dokumentacji projektowej

na potrzeby modernizacji, w ocenie Izby, nie ma niniejsze wpływu na wcześniej wyra one

stanowisko i nie implikuje konieczności przeprowadzania dodatkowych wyjaśnień. Po

pierwsze, brak jest podstaw do negowania nasuwającego się zało enia, e obaj

Zamawiający wynikający z wykazanych przez Przystępującego zadań, uiścili de facto

wynagrodzenie, za sporządzenie stosownej dokumentacji projektowej potrzebnej do

modernizacji w ramach wygrodzenia za modernizacje, gdy koszt z tym związany został

wliczony przez Przystępującego w koszt samej modernizacji, jako jej element akcesoryjny,

z uwagi na jej niematerialny, uznaniowy, niewymierny charakter. Powy sze pośrednio

potwierdzałyby wyjaśnienia Przystępującego zło one na wezwanie Zamawiającego z dnia

11

01.08.2013 r., pisma skierowane przez Przystępującego do Zamawiającego – wpływ

22.08.2013 r. po wniesieniu odwołania i stanowisko Przystępującego z rozprawy. Po drugie,

nawet jeśli koszt z tym związany został wydzielony z modernizacji, to wynagrodzenie z tym

związane, z uwagi na niewymierny charakter samej usługi projektowej, w kontekście

kompleksowego charakteru obu umów, nie mo na uto samiać, jako stanowiący

ka dorazowo w obu zadaniach wielkość rzędu ponad 200 tys. zł (biorąc pod uwagę wielkości

uznane i podane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie).

W ocenie Izby, generalnie nie potwierdziły się zarzuty wynikające z odwołania, po

pierwsze, Przystępujący skutecznie potwierdził, e spełnia wymogi z Rozdz. 5 pkt 1.2 SIWZ

dotyczące wymaganego doświadczenia i wykazał się 2 (dwoma) adekwatnymi zadaniami.

Nadto, nie zło ono nieprawdziwej informacji, która miałaby wpływ na wynik postępowania.

Odwołujący na rozprawie de facto nie przeczył , ze literalnie Przystępujący spełni wymóg

Zamawiającego biorąc pod uwagę treść wykazu i referencji, ale poprzez podanie takich,

a nie innych kwot w wykazie zło ył nieprawdziwe informacje. W tym zakresie, jednak e

istotne jest nie samo zło enie takich informacji, ale ich wpływ na wynik postępowania, czyli

wykazanie, ze w obu wypadkach nie obejmował podane zadnia wartości brutto 1 mln zł

ka de na eksploatacje systemu cieplnego. Odwołujący w tym zakresie nie wykazał, e były

to ni sze wartości. Przy czym, Przystępujący na wezwanie Zamawiającego z dnia

01.08.2013 r. udzielił stosownych wyjaśnień, które pogłębił w swoim pismem skierowanym

przez Przystępującego do Zamawiającego – wpływ 22.08.2013 r. po wniesieniu odwołania,

co w konsekwencji było podstawą udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na

odwołanie. W ocenie Izby, nie ma konieczności ewentualnego powtórzenia badania i oceny

zło onych ofert i wezwania do dodatkowych wyjaśnień, które stanowiłyby powielenie

stanowiska wyra onego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 01.08.2013 r., czy te odpowiedzi

Przystępującego na odwołanie po jego wniesieniu oraz na rozprawie. Izba w tym zakresie kierowała się stanowiskiem wyra onym przez wystawców referencji w ramach referencji

dotyczących modernizacji, zaświadczeniom bankowym odnoszącym się w treści do umów na

oba zadania (załączonych przez Odwołującego do odwołania), wyrokiem przywołanym przez

Odwołującego (w tym zakresie rzeczywiście, jak podnosił na rozprawie Przystępujący,

odnosił się do kwestii waloryzacji – str. 4 uzasadnienia), tudzie postanowieniom SIWZ, które

nieprecyzyjne (a w tym wypadku nawet wprowadzające w błąd) nie mogą świadczyć na

niekorzyść Wykonawców i być podstawą do ewentualnego uznania zło enia nieprawdziwych

informacji (np. wyrok KIO z dnia 14.04.2011 r., sygn. akt: KIO 706/11, czy te wyrok KIO

z dnia 28.11.2012 r., sygn. akt: KIO 2548/12).

W konsekwencji niepotwierdzenia się wcześniejszych zarzutów, w ocenie Izby nie

został potwierdzony równie zarzut naruszenia art. 7 Ust. 1 Pzp.

12

Biorąc powy sze pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek

Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z załączonym

rachunkiem w kwocie 2.000,00 zł (§ 3 pkt 2 lit. b).

Przewodniczący :

…………………………………

13