KIO 2643/10

Sygn. akt KIO/2643/10

WYROK

z dnia 22 grudnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Członkowie: Piotr Kozłowski

Luiza Łamejko

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez „Geokart-International” Sp. z o.o., ul. Wita Stwosza 44, 35-113 Rzeszów

od czynności Zamawiającego Gmina Miasto Jastrzębie Zdrój, Al. Józefa Piłsudskiego 60,

44-335 Jastrzębie-Zdrój

przy udziale Przedsiębiorstwa Geodezyjno Kartograficznego „Vertical” Sp. z o.o.,

ul. Stodolna 31, 44-240 śory zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego

z postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz

powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Jastrzębie Zdrój, Al. Józefa

Piłsudskiego 60, 44-335 Jastrzębie-Zdrój i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7 500 zł

00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego przez „Geokart-International” Sp. z o.o., ul. Wita Stwosza 44,

35-113 Rzeszów,

2) dokonać wpłaty kwoty 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych

zero groszy) przez Gminę Miasto Jastrzębie Zdrój, Al. Józefa Piłsudskiego

60, 44-335 Jastrzębie-Zdrój na rzecz „Geokart-International” Sp. z o.o.,

ul. Wita Stwosza 44, 35-113 Rzeszów, stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Gliwicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

2

Zamawiający – Gmina Miasto Jastrzębie - Zdrój, Wydział Geodezji i Kartografii,

Al. Piłsudskiego 60; 44-335 Jastrzębie-Zdrój, prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na „Wykonanie modernizacji szczegółowej osnowy poziomej II i III

klasy na obszarze Miasta Jastrzębie - Zdrój na podstawie zatwierdzonego projektu modernizacji

osnowy” w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 113,

poz. 759 z późn. zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

z dnia 8 listopada 2010 r. pod pozycją 315679.

Dnia 3 grudnia 2010 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

prowadzonego postępowania wskazując, iż za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona

przez Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne „VERTICAL” sp. z o.o., ul. Stodolna 31;

44-240 śory oraz o wykluczeniu z postępowania wykonawcy Geokart - International

sp. z o.o., ul. Wita Stwosza 44; 35-113 Rzeszów, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4

ustawy - Prawo zamówień publicznych i odrzuceniu oferty tegoż wykonawcy, na podstawie

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp.

Dnia 8 grudnia 2010 roku wykonawca Geokart - International sp. z o.o., ul. Wita Stwosza

44; 35-113 Rzeszów (zwany dalej „Odwołującym”) wniósł odwołanie od decyzji

Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,

przez niezasadne zastosowanie powołanych norm prawnych (wykluczenie

Odwołującego i odrzucenie jego oferty) w sytuacji gdy Odwołujący wykazał, iż

posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu

zamówienia publicznego,

2) § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form

w jakich te dokumenty mogą być składane, przez jego błędne zastosowanie w sytuacji,

gdy wykazany na podstawie art. 26 ust 2b ustawy Pzp podmiot, z którego

3

doświadczenia i wiedzy korzystać będzie Odwołujący, nie będzie brał udziału

w realizacji części przedmiotowego zamówienia,

3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym wyrażoną w tymże przepisie zasadę równego

traktowania wykonawców, przez odrzucenie oferty Odwołującego i dokonanie wyboru

oferty „VERTICAL” sp. z o.o., w sytuacji, gdy spółka opracowywała projekt

modernizacji szczegółowej osnowy poziomej II i III klasy na obszarze miasta

Jastrzębie-Zdrój, a zatem brała udział bezpośrednio w czynnościach związanych

z przygotowaniem postępowania i powinna podlegać wykluczeniu na podst. art. 24

ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o:

1/ uwzględnienie odwołania,

2/ nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

i czynności wykluczenia odwołującego oraz odrzucenia jego oferty,

3/ nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty

najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego,

4/ przyznanie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego, według

norm przepisanych.

Odwołujący uzasadniając wskazał, co następuje.

Zamawiający, czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty uzasadnił

tym, że wykonawca nie wykazał wykonania w okresie 3 lat przed upływem terminu składania

ofert 2 zadań podobnych do przedmiotu zamówienia o wartości łącznej min. 300 tys. zł

brutto.

Ponadto Zamawiający w powołanym piśmie z dnia 3 grudnia 2010r. stwierdził, iż w wyniku

wnikliwej analizy złożonej przez Odwołującego oferty ustalił, że na obszarze miasta na

prawach powiatu - Tarnobrzega - nie występują wpływy eksploatacji górniczej na

powierzchnię terenu, o których mowa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający przyznał, iż na terenie Tarnobrzega miało miejsce wydobycie złóż siarki

metodą odkrywkową w kopalni Machów, które dało skutek w postaci charakterystycznych dla

górnictwa tego typu przeobrażeń krajobrazowych m.in. obszernego wyrobiska i zwałowisk

odpadów pogórniczych, leja depresyjnego, któremu towarzyszy obniżenie terenu związane

z zaburzeniami poziomu wód gruntowych w wyniku permanentnego odwadniania wyrobiska,

jednak następnie Zamawiający powołując się na informacje uzyskane w odpowiedniej

4

komórce specjalistycznej Kopalni Siarki „Machów” S.A. stwierdził, iż wpływy eksploatacji

górniczej nie występują na terenie miasta Tarnobrzega od kilkunastu lat.

Zdaniem Odwołującego, powyższe stwierdzenia stoją w sprzeczności z pisemnym

oświadczeniem złożonym w dniu 6 grudnia 2010 r. przez Kopalnię Siarki „ Machów” S.A. ,

znak NT/4207/2010, w którym po pierwsze stwierdzono, iż tereny przyległe do odkrywkowej

Kopalni Siarki „Machów” S.A. położone na obszarze miasta Tarnobrzeg, były pod wpływem

oddziaływania eksploatacji górniczej na powierzchnię terenu do wiosny 2009 r., to jest do

czasu napełnienia zbiornika wodnego utworzonego w leju depresyjnym o głębokości ponad

40 m, po wtóre podano, iż Urząd Miasta Jastrzębie - Zdrój nie zwracał się pisemnie do

Kopalni Siarki „Machów” S.A. w żadnej sprawie, natomiast telefonicznie została podana

informacja o występowaniu oddziaływania eksploatacji górniczej w Tarnobrzegu, aż do

wiosny 2009 r.

Odwołujący wskazał, iż w świetle powyższego, za niewiarygodne i nie polegające na

prawdzie można uznać ustalenia i twierdzenia Zamawiającego prowadzące do podważania

roboty wykazanej przez Odwołującego w złożonej ofercie a dotyczącej inwentaryzacji

szczegółowej osnowy poziomej II i III klasy na obszarze objętym wpływami eksploatacji

górniczej na powierzchnię terenu w obrębie miasta powiatowego Tarnobrzega, wykonanej od

27 grudnia 2007 r. do 31 października 2008 r.

Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu zamierza skorzystać z wiedzy

i doświadczenia Przedsiębiorstwa Usług Geodezyjno-Projektowych „GEOMIAR” sp. z o.o.

Po myśli, art. 26 ust.2b ustawy Pzp, Odwołujący udowodnił Zamawiającemu, iż będzie

dysponował zasobami tego podmiotu przedstawiając pisemne zobowiązanie tegoż podmiotu

obejmujące pełny okres konieczny do należytego wykonania zamówienia. Zobowiązanie do

udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia z dnia 12 listopada 2010 r.,

podpisane zostało przez Prezesa zarządu PUG-P „GEOMIAR” sp. z o.o. w Jarosławiu - Jana

Połcia. Jak wynika z ogólnie dostępnego za pośrednictwem strony internetowej Ministerstwa

Sprawiedliwości rejestru przedsiębiorców, prowadzonego w ramach Krajowego Rejestru

Sądowego, oświadczenia woli w imieniu PUG-P „GEOMIAR” sp. z o.o. może składać

jednoosobowo Prezes Zarządu. Oświadczenie zawierające zobowiązanie PUG-P

„GEOMIAR” sp. z o.o. do udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia

niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia złożone zostało zatem przez należycie

umocowaną osobę, wywiera w takim razie wszelkie oczekiwane skutki prawne i ostatecznie

gwarantuje należyte wykonanie zobowiązania.

5

PUG-P „GEOMIAR” sp. z o.o. w Jarosławiu, w ocenie Odwołującego, nie musiał być

wskazany w ofercie, jako podwykonawca jakiejkolwiek części prac. Skoro nie był wskazany,

jako podwykonawca, to tym samym odpadała podstawa, do żądania przedstawienia odpisu

z KRS tegoż podmiotu.

Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia objętego niniejszym

postępowaniem gdyż pierwotnie uzyskał najwyższą liczbę punktów i jego oferta została

uznana za najkorzystniejszą, zatem Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez Zamawiającego przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 7 grudnia 2010 roku.

Zamawiający, dnia 7 grudnia 2010 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

Do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego w dniu 10 grudnia 2010 roku

zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne

„VERTICAL” sp. z o.o., ul. Stodolna 31; 44-240 śory (zwany dalej „Przystępującym”).

Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron

oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, uwzględniając

zgromadzony materiał dowodowy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na

uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179

ust. 1 Prawa zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.

6

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie

przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z protokołem postępowania ZP-2, wartość szacunkowa zamówienia została

ustalona dnia 8 listopada 2010 roku, na podstawie analizy cen usług podobnych wg.

wcześniejszych zamówień dokonanych przez Wydział Geodezji i Kartografii i inne miasta na

prawach powiatu, w wysokości 305 000,00 zł, co stanowi równowartość 79 447,77 euro.

W przedmiotowym postępowaniu złożono 3 oferty, których ceny kształtowały się od

436 760,00 zł do 481 290,00 zł.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, decyzją z dnia 17 listopada 2010 roku

dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która złożona została przez Odwołującego.

Na podstawie przepisu art. 181 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych Przystępujący,

pismem z dnia 22 listopada 2010 roku poinformował Zamawiającego o niezgodnej

z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, tj. z naruszeniem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W związku

z powyższym Przystępujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny ofert i ponowny wybór

najkorzystniejszej oferty.

Zamawiający, dnia 24 listopada 2010 roku poinformował wykonawców o powtórzeniu

czynności badania i oceny ofert. Zamawiający, po ponownej analizie oferty złożonej przez

Odwołującego postanowił uznać rację Przystępującego, stwierdzając, że poza zadaniem

wykonywanym na zlecenie Urzędu Miasta Tarnobrzeg, żadne z pozostałych wymienionych

zadań nie zostały wykonane na obszarze miasta na prawach powiatu, a jedynie na obszarze

części powiatów ziemskich.

7

Dnia 25 listopada 2010 roku Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie przepisu art. 26

ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oferty złożonej w postępowaniu o wykazanie nowego

zadania podobnego do przedmiotu zamówienia, które rozpatrywane łącznie z zadaniem

wykonanym na zamówienie Urzędu Miasta w Tarnobrzegu będzie spełniało warunek udziału

w postępowaniu sprecyzowany w pkt. 8.2.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący pismem z dnia 26 listopada 2010

roku uzupełnił dokumenty składając nowy „Wykaz wykonanych usług w zakresie niezbędnym

do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed

upływem terminu składania ofert”. W/w wykaz przedstawiał usługi wykonane dla dwóch

Zamawiających, tj. Urzędu Miasta Tarnobrzeg oraz Urzędu Miejskiego w Przemyślu.

Ponadto Odwołujący załączył pismo „Zobowiązanie do udostępnienia zasobów w zakresie

wiedzy i doświadczenia (Deklaracja współpracy)” złożone przez Przedsiębiorstwo Usług

Geodezyjno-Projektowych „GEOMIAR” sp. z o.o. z siedzibą w 37-500 Jarosław, ul. 3-go

Maja 85, w imieniu którego zobowiązanie powyższe podpisał Jan Połeć – Prezes.

Powyższe zobowiązanie złożone zostało, gdyż Odwołujący wykazując spełnianie warunku

udziału w postępowaniu powołał się na doświadczenie w/w firmy, wskazując wykonanie

usługi w pozycji 2 „Wykazu…”, tj., usługę wykonana dla Urzędu Miejskiego w Przemyślu.

Dnia 30 listopada 2010 roku Zamawiający wystosował do Odwołującego pismo, w którym

na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych zwrócił się

z prośbą o wyjaśnienie, które z zadań wymienionych w uzupełnionym, w trybie przepisu

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp „Wykazie wykonanych usług …” zostało wykonane na obszarze

objętym wpływami eksploatacji górniczej na powierzchnię terenu.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący, pismem z dnia 30 listopada 2010 roku

poinformował, że osnowa pozioma w mieście Tarnobrzegu wykonana była na obszarze

objętym wpływami eksploatacji górniczej na powierzchnię terenu.

Pismem z dnia 3 grudnia 2010 roku Zamawiający poinformował wykonawców, biorących

udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Odwołującego

na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i odrzuceniu jego oferty na podstawie

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

8

Bezspornym jest, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, opisał warunek

posiadania wiedzy i doświadczenia, przez legitymowanie się, w okresie ostatnich 3 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym

okresie, wykonaniem 2 zadań podobnych do przedmiotu zamówienia o wartości łącznej min.

300 tys. zł brutto. Jako zadanie podobne należało rozumieć prace geodezyjne, polegające na

modernizacji poziomej osnowy szczegółowej na obszarze, co najmniej miasta na prawach

powiatu, przy czym, co najmniej jedno z tych zadań zostało wykonane na obszarze objętym

wpływami eksploatacji górniczej na powierzchnię terenu.

Na potwierdzenie spełniania w/w warunku Zamawiający żądał przedłożenia wykazu

wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy

i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, z podaniem

ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców – wg. załącznika Nr 3 dow s.i.w.z.

Ponadto Zamawiający żądał przedłożenia dokumentów potwierdzających, że usługi wykazane

w załączniku Nr 3 zostały wykonane należycie (np. referencje).

Za zasadne uznać należy twierdzenie, iż Zamawiający w postanowieniach specyfikacji

istotnych warunków zamówienia nie zdefiniował, co uznaje za obszar objęty wpływami

eksploatacji górniczej na powierzchnię terenu. Dlatego też każde wykazane oddziaływanie na

powierzchnię terenu, powstałe w wyniku eksploatacji górniczej, które spowodowało zmiany

powierzchni terenu należało uznać za spełniające warunek udziału w postępowaniu.

W powyższym zakresie, Izba uznała za udowodnione, iż teren przyległy do odkrywkowej

Kopalni Siarki „Machów” S.A., położony na obszarze miasta Tarnobrzeg był pod wpływem

oddziaływania eksploatacji górniczej na powierzchnię terenu do czasu całkowitego

napełnienia zbiornika wodnego (Jeziora Machowskiego), czyli do wiosny 2009 roku – ze

względu na głębokość leja depresyjnego ponad 40 m. Tym bardziej, że teren Kopalni Siarki

Machów znajduje się w 85 % w granicach administracyjnych miasta Tarnobrzeg. Powyższe

potwierdza dowód zgłoszony przez Odwołującego, a mianowicie Oświadczenie z dnia

6 grudnia 2010 roku złożone przez Prezesa zarządu Kopalni Siarki „Machów” S.A.

Zbigniewa Buczka oraz członka zarządu Witolda Bochyńskiego.

W ocenie Izby, usługi wskazane w „Wykazie wykonanych usług …” wykazane w wyniku

uzupełnienia dokumentów w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień

publicznych odpowiadają zarówno swoją wartością jak i terminem wykonania warunkowi

postawionemu przez Zamawiającego.

9

Ponadto usługę wykonaną dla Urzędu Miasta Tarnobrzega, wykazana w celu potwierdzenia

spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonania prac geodezyjnych,

polegających na modernizacji poziomej osnowy szczegółowej na obszarze, co najmniej

miasta powiatu na obszarze objętym wpływami eksploatacji górniczej na powierzchnię terenu

uznać należało za wystarczającą w celu potwierdzenia spełniania powyższego warunku.

Odmienne twierdzenie pozostawałoby w sprzeczności z podstawową zasadą udzielania

zamówień publicznych wyrażoną w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasadą równego

traktowania wykonawców. Zamawiający na etapie oceny ofert, w każdym z jej elementów,

nie jest uprawniony do stawiania dodatkowych wymogów/warunków nieopisanych na etapie

publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zmiany, czy też jak to wolą

nazywać Zamawiający „doprecyzowania warunków udziału w postępowaniu”, na etapie

oceny ofert uniemożliwiają bowiem prawidłowe, czyli zgodne z przepisami przeprowadzenie

procedury udzielenia zamówienia publicznego, gdyż tworzą nową sytuację, nowe spojrzenie

na warunki opisane przez Zamawiającego, jak i statuują nową sytuację wykonawcy

w postępowaniu. Wykonawca zapoznając się z warunkami udziału w postępowaniu, jak

i opisem spełniania tychże warunków wskazanych w ogłoszeniu jak i specyfikacji istotnych

warunków zamówienia przez Zamawiającego, przygotowuje ofertę zgodnie z tymi

oczekiwaniami. Zmiana sposobu oceny spełniania warunków na etapie oceny ofert

powodować może sytuację niekorzystną dla wykonawcy. Z sytuacją taką mamy doczynienia

w przedmiotowym postępowaniu.

Zamawiający nie doprecyzował, co rozumie pod pojęciem obszaru objętego wpływami

eksploatacji górniczej na powierzchnię terenu. Dlatego też przyjąć należy każdy obszar, co

najmniej miasta na prawach powiatu, każdego rodzaju kopalni (węgla kamiennego,

brunatnego, siarki) wystarczającym jest do wykazania spełnia przedmiotowego warunku.

Ponadto Zamawiający nie udowodnił, iż teren Kopalni Siarki „Machów” S.A. nie jest

położony na obszarze objętym oddziaływaniem eksploatacji górniczej na powierzchnię

terenu.

Zamawiający zgłosił w postępowaniu dowód z pisma skierowanego do Okręgowego Urzędu

Górniczego w Kielcach, w którym zwrócił się z pytaniem „Czy i w jakim okresie po

zakończeniu eksploatacji w 1992 roku na terenie górniczym Kopalni Siarki „Machów” S.A.

występowały wpływy eksploatacji górniczej na powierzchnię terenu, tj. obniżenia i ich

pochodne, opisywane tzw. wskaźnikami deformacji (przesunięcia i odkształcenia poziome,

10

nachylenia i krzywizny pionowe) lub deformacje nieciągłe (zapadliska, uskoki, wypiętrzenia),

ewentualnie jakieś inne wpływy charakterystyczne dla górnictwa odkrywkowego.”.

W odpowiedzi Zamawiający uzyskał informację, która nie odpowiadała swoim zakresem

zadanemu pytaniu, co na rozprawie stwierdził Zamawiający.

Niemniej, z informacji uzyskanej z Okręgowego Urzędu Górniczego w Kielcach wynika, iż

„Zarówno w czasie prowadzonego wydobycia kopalin jak również w czasie likwidacji zakładu

górniczego Kopalni Siarki „Machów” S.A. Urząd stwierdzał występowanie deformacji

powierzchni terenu, które miały charakter lokalny i okresowy, zamykający się przestrzennie

w granicach wyrobiska […].”. Ponadto Urząd stwierdził, iż „Kopalnia Siarki „Machów” S.A.

posiada udokumentowane w latach 2007-2010 zjawiska osiadania budowli wlotowej, o której

mowa wyżej, jak również osiadania północnej skarpy wyrobiska – nad kanałem wylotowym –

z lat 2004 – 2010”.

W ocenie Izby, nie zasługuje również na akceptację stanowisko Zamawiającego, iż usługa

wykazana w celu potwierdzenia spełniania warunku wiedzy i doświadczenia dotycząca

obszaru objętego wpływami eksploatacji górniczej na powierzchnię terenu, winna dotyczyć

obszaru aktywnego geologicznie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania

ofert. Zamawiający w pkt. 8.2.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazał

jednoznacznie, czy okres 3 letni dotyczy również obszaru aktywnego geologicznie, tj. obszaru

objętego wpływami eksploatacji górniczej na powierzchnię terenu. Tym samym, brak

jednoznacznego wskazania nie może następnie wywoływać negatywnych skutków prawnych

w stosunku do wykonawcy. Niemniej, zarówno z pisma Kopalni Siarki „Machów” S.A., jak

i Okręgowego Urzędu Górniczego w Kielcach wynika, że wyżej powołany teren kopalni był

pod wpływem oddziaływania eksploatacji górniczej na powierzchnię terenu, w okresie

ostatnich trzech lat.

W odniesieniu do drugiego zarzutu Odwołującego dotyczącego wykluczenia

z postępowania z powodu nie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu,

z powodu nie przedłożenia odpisu z KRS dotyczącego podmiotu, z którego doświadczenia

korzysta Odwołujący, Izba stwierdziła, iż zarzut powyższy jest zasadny.

11

Zamawiający wskazując podstawę wykluczenia Odwołującego powołał się na pkt 9.3

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym wskazał, iż „W zakresie

potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, należy

przedłożyć aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do

rejestru, w celu wykazania podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,

a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie wg. załącznika Nr 6 w zakresie art. 24 ust. 1

pkt 2. Wykonawca powołujący się przy wykazywaniu spełniania warunków udziału

w postępowaniu na potencjał innych podmiotów, które będą brały udział w realizacji części

zamówienia, przedkłada także dokumenty dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym

dla wykonawcy, określonym w pkt. 9.3.”.

Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 listopada 2010 roku,

który w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, wezwał

Odwołującego do uzupełnienia „Wykazu wykonanych usług …” o wykazanie nowego zadania

podobnego do przedmiotu zamówienia, które rozpatrywane łącznie z zadaniem wykonanym

na zamówienie Urzędu Miasta w Tarnobrzegu, będzie spełniało warunek udziału

w postępowaniu, dotyczący wiedzy i doświadczenia, przedłożył nowy wykaz, uzupełniony

o usługę wykonaną dla Urzędu Miejskiego w Przemyślu. Jako, że usługę powyższą wykonało

Przedsiębiorstwo Usług Geodezyjno-Projektowych GEOMIAR sp. z o.o. z siedzibą

w Jarosławiu Odwołujący do przedmiotowego wykazu załączył zobowiązanie

Przedsiębiorstwa Usług Geodezyjno-Projektowych GEOMIAR sp. z o.o. z siedzibą

w Jarosławiu – do udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Do podmiotowo uzupełnionych dokumentów Odwołujący nie załączył aktualnego odpisu

z KRS dla w/w podmiotu, z którego wiedzy i doświadczenia korzysta.

Odwoływanie się do zasobów innych podmiotów jest ustawowym uprawnieniem

wykonawcy i nie można tego uprawnienia ograniczać. Skorzystanie przez wykonawcę z tego

uprawnienia skutkuje koniecznością udowodnienia Zamawiającemu, iż wykonawca będzie

dysponował zasobami innych podmiotów, przy czym przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

uznaje, iż wystarczającym dowodem jest załączenie do oferty (wniosku) pisemnego

zobowiązania innych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych

zasobów na czas korzystania z nich przy realizacji zamówienia.

12

Bezspornym jest, w ocenie Izby, iż wypełniając przesłankę określoną w przepisie art. 26

ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych, Odwołujący udowodnił Zamawiającemu, iż

będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.

Kwestią sporną jest natomiast konieczność, czy też jej brak załączenia do zobowiązania

podmiotu trzeciego odpowiedniego, aktualnego odpisu z KRS dla podmiotu składającego

takie zobowiązanie.

Z analizy treści złożonego przez Przedsiębiorstwo Usług Geodezyjno-Projektowych

„GEOMIAR” sp. z o.o. z siedzibą w Jarosławiu zobowiązania wynika, iż wykonawca cyt.:

„[…] Zobowiązuje się do udostępnienia Wykonawcy wszelkich posiadanych zasobów

w zakresie wiedzy i doświadczenia, niezbędnych do realizacji przez Wykonawcę opisanego

wyżej przedmiotu zamówienia publicznego, przez pełny okres konieczny do należytego

wykonania zamówienia.”. Z całą pewnością z treści w/w zobowiązania nie wynika, że

podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie będzie brał udział w realizacji części

zamówienia.

Przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2009 r. Nr 226, poz. 1817) stanowi,

iż „Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1

ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b

ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może

żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów

wymienionych w § 2.”.

Skoro zatem wykonawca, z którego wiedzy i doświadczenia korzysta Odwołujący nie

będzie brał udziału w realizacji części zamówienia, to brak podstaw prawnych do żądania

złożenia dokumentów wymienionych w § 2 przedmiotowego rozporządzenia.

Tym samym, żądanie określone przez Zamawiającego w pkt 9.3 specyfikacji istotnych

warunków zamówienia może odnosić się tylko do wykonawcy, z którego wiedzy

i doświadczenia korzysta Odwołujący – w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału

w postępowaniu, który będzie brał udział w realizacji części zamówienia, np. w charakterze

podwykonawcy. Odwołujący w swojej ofercie nie wskazał, iż zamierza korzystać z usług

podwykonawców, co decyzję Zamawiającego o wykluczeniu Odwołujący z przedmiotowego

postępowania z powodu braku załączenia odpisu z KRS dla Przedsiębiorstwa Usług

Geodezyjno-Projektowych GEOMIAR sp. z o.o. z siedzibą w Jarosławiu, uznać należy za

bezprawną.

13

W związku z powyższym, w wyniku stwierdzenia naruszenia przepisów wskazanych

w odwołaniu, biorąc pod uwagę treść przepisu art. 192 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień

publicznych, postanowiono jak w sentencji orzeczenia.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty

wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600,00 zł.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

……………………………….

……………………………….

14