KIO 221/16

Sygn. akt: KIO 221/16

WYROK

z dnia 07 marca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Wojciech Świdwa

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2016 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: URSUS S.A., AMZ - Kutno S.A.,

URSUS-BUS S.A. z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. z siedzibą w Krakowie,

orzeka:

oddala odwołanie; 1.

kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się 2.

o udzielenie zamówienia: URSUS S.A., AMZ-Kutno S.A., URSUS-BUS S.A. z siedzibą w

Lublinie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy zł zero gr) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: URSUS S.A., AMZ-Kutno S.A., URSUS-BUS S.A. z

siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

URSUS S.A., AMZ-Kutno S.A., URSUS-BUS S.A. z siedzibą w Lublinie na rzecz

zamawiającego - Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A. z siedzibą w

Krakowie kwotę 3693 zł 55 gr, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, kosztów dojazdu w

kwocie 76 zł 55 gr oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 221/16

Odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego URSUS S.A. z Lublina oraz AMZ-Kutno S.A. z Kutna i URSUS –

BUS z Lublina [Odwołujący] w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164], którego przedmiotem jest „Dostawa 15 sztuk

fabrycznie nowych niskoemisyjnych niskopodlogowych autobusów midi dla Miejskiego

Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A. w Krakowie.” Zamawiający - Miejskie

Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. w Krakowie, zdaniem Odwołującego, naruszył art. 7

ust 1 i 3 oraz art. 89 ust 1 pkt 1) i art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp z uwagi na odrzucenie jego ofertę

na skutek przyjęcia, że na etapie składania wyjaśnień doszło do niedopuszczalnej zmiany

treści oferty Odwołującego w zakresie informacji, co do udziału podwykonawcy w realizacji

przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji unieważnienia przedmiotowego postępowanie,

podczas gdy cena w ofercie Odwołującego, najkorzystniejszej ze złożonych

niepodlegających odrzuceniu ofert nie przekracza kwoty, jaką Zamawiający zamierza

przeznaczyć na realizację zamówienia. Odwołujący stwierdził również, że skutkiem

wskazanych czynności naruszony został interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia,

ponieważ oferta powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą, jako spełniająca wszystkie

warunki postawione w postępowaniu przez Zamawiającego oraz zawierająca

ustanowionych w oferty najkorzystniejszy bilans postępowaniu kryteriów wyboru

W przez najkorzystniejszej. możliwość poniesienia szkody konsekwencji, istnieje

Odwołującego, a co za tym idzie Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania.

Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności

odrzucenia oferty Odwołującego; oraz (2) unieważnienia czynności unieważnienia

postępowania; (3) niezwłocznego powtórzenie czynności badania i oceny ofert; oraz (4)

dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu

zarzutów w szczególności podał, że Zamawiający informując o odrzuceniu jego oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, wskazał, że w wyniku wyjaśnień udzielonych w

odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący w sposób niedopuszczalny, zmienił treść oferty,

poprzez wskazanie, wbrew pierwotnej treści oferty, że zamierza wykonać zamówienie przy

udziale podwykonawcy - Autosan S.A. w upadłości likwidacyjnej. Zamawiający powołał się

na umowę sprzedaży z dnia 8 stycznia 2016 r., zawartą pomiędzy URSUS S.A. i Autosan

S.A. w upadłości likwidacyjnej, którą Odwołujący przedłożył w toku wyjaśnień, która to

okoliczność, [wbrew pierwotnej treści oferty], świadczy, że Odwołujący wykona zamówienie

3

przy udziale podwykonawcy, którego rola w realizacji przedmiotowego zamówienia miałaby

być zdaniem Zamawiającego kluczowa, jako producenta autobusów stanowiących przedmiot

dostawy objętej przedmiotem zamówienia. Uwzględniając powyższe Zamawiający

uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego wskazał, że ten, jako podmiot nie będący

producentem oferowanego autobusu miejskiego midi Autosan M09LE SANCITY 9LE, jak

również nie posiadający licencji na jego produkcję zaoferował świadczenie niemożliwe, a tym

samym ewentualnie zawarta z Odwołującym umowa w sprawie zamówienia publicznego, w

świetle art. 387 (1) Kodeksu cywilnego, podlegałaby unieważnieniu. Odwołujący stwierdził,

że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest niezgodne ze stanem faktycznym,

bowiem poprzez złożenie stosownych wyjaśnień Odwołujący nie zmienił pierwotnej treści

złożonej oferty, od samego początku, oferował bowiem autobus miejski midi Autosan M09LE

SANCITY 9LE, na co wskazuje przede wszystkim sama treść oferty, gdzie w kolumnie 2

druku oferty - Oferowany przedmiot zamówienia, Odwołujący wskazał, iż oferuje autobus

miejski midi Autosan M09LE SANCITY 9LE, którego producentem jest AUTOSAN S.A. w

upadłości likwidacyjnej, również w żadnym innym miejscu oferty Odwołujący nie oświadcza,

ażeby przedmiot dostawy miał stanowić inny produkt, aniżeli wskazany powyżej autobus.

Powyższe oświadczenie zostało również potwierdzone, ale w żaden sposób nie

zmodyfikowane, w wyniku złożonych przez Odwołującego wyjaśnień z dnia 22.01.2016 r.,

gdzie w dalszym ciągu Odwołujący podtrzymuje, iż w przypadku dokonania przez

Zamawiającego wyboru złożonej przez niego oferty dostarczy autobus miejski midi Autosan

M09LE SANCITY 9LE, którego producentem jest AUTOSAN S.A. w upadłości likwidacyjnej.

Wskazał ponadto, że Zamawiający formułując względem Odwołującego wezwanie do

uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień nie miał wątpliwości, iż wskazanemu w

ofercie producentowi oferowanych autobusów nie można przypisać przymiotu

podwykonawcy, a przynajmniej takich wątpliwości nie formułował. Jeżeli więc w zakresie

producenta oferowanego asortymentu, Odwołujący nie zmienia swojego oświadczenia, a

Zamawiający na etapie wezwania do uzupełnień i wyjaśnień nie artykułuje swoich

wątpliwości, co do realizacji zamówienia przy udziale podwykonawców, to niezrozumiałym

jest dla Odwołującego następcze, po złożeniu wyjaśnień, odrzucenie jego oferty właśnie ze

względu na przypisanie przez Zamawiającego producentowi, oferowanych przez

Odwołującego autobusów roli podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający uznaje, iż AUTOSAN S.A.

w upadłości likwidacyjnej w realizacji niniejszego zamówienia miałby pełnić rolę

podwykonawcy to wiedział o tym od początku, a nie jak wynika to z uzasadnienia odrzucenia

oferty Odwołującego, powziął o tym wiadomość dopiero w wyniku złożonych przez

Odwołującego wyjaśnień, którymi ten miałby jakoby zmienić treść złożonej oferty. Takie

działanie Zamawiającego należy uznać za nieracjonalne, a dokonane w wyniku tych działań

czynności nie zasługują na utrzymanie się w obrocie prawnym. Wskazał ponadto, że

4

producent danego asortymentu w świetle ustalonej linii orzeczniczej nie jest uznawany za

podwykonawcę, jednocześnie zwracając uwagę na fakt, że producentem jest ten podmiot,

który produkuje określone towary w celu sprzedaży ich na rynku. Z informacji zawartych na

oficjalnej stronie internetowej, AUTOSAN S.A. w upadłości likwidacyjnej www.autosan.eu.

wynika, że posiada w swojej ofercie producenckiej m.in. autobusy miejskie, podmiejskie,

międzymiastowe i specjalne, tym samym należy stwierdzić, iż jego działalność, jako

producenta nie jest nakierowana na zrealizowanie określonej części przedmiotowego

zamówienia publicznego, nadinterpretacją byłoby bowiem utożsamianie pojęcia

podwykonawcy i producenta. Podobnie jest w przypadku dostawcy materiałów budowlanych

w zamówieniach na roboty budowlane lub dystrybutorów sprzętu, u których zaopatruje się

wykonawca. Wskazując na orzecznictwo KIO [sygn. akt KIO/UZP 1213/08] podał, że

„Umowy tego rodzaju „nie mają charakteru podwykonawstwa, są zwykłymi stosunkami

gospodarczymi pomiędzy przedsiębiorcami w danej branży, opartymi na ogół o umowy

sprzedaży lub dostawy”. Dalej podał, że „W odróżnieniu tych pojęć podkreślano, jako istotny i

wyróżniający podwykonawstwo element realizacji przez podwykonawcę odrębnej części

zamówienia bezpośrednio dla zamawiającego. W przypadku umów dostawy stosunek

zobowiązaniowy powstaje tylko pomiędzy dostawcą a odbiorcą, którym w tym przypadku jest

wykonawca, a nie zamawiający. Na uwagę w tym miejscu zasługuje fakt, iż umowa

sprzedaży autobusów zaoferowanych w niniejszym postępowaniu została zawarta wyłącznie

z jednym z Wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie niniejszego zamówienia, co

również wskazuje na fakt, iż wykonawca mający zamiar ubiegać się o udzielenie zamówienia

zapewnił sobie przed przystąpieniem do postępowania produkty, który następnie wspólnie z

Konsorcjantami zaoferował Zamawiającemu”. Zdaniem Odwołującego „Za dominujący w

orzecznictwie należy również uznać pogląd, że oferowane przez producenta usługi

gwarancyjno-serwisowe są związane z dostarczanym sprzętem i wchodzą w skład

zobowiązania wykonawcy, nie stanowiąc świadczeń podwykonawczych nawet w sytuacji,

gdy uprawnienia do korzystania z nich zostaną przeniesione na zamawiającego. Przyjęcie

rozumienia umowy o podwykonawstwo, zgodne z zaprezentowanym przez Zamawiającego

w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, oznaczałoby bowiem w praktyce, że

niemalże w każdym zamówieniu wykonawcy musieliby wskazywać na udział

podwykonawców i ujawniać ich w ofercie. W przypadku umów o dużej wartości, np. na

roboty budowlane lub na dostawy, wskazanie producentów, czy też dostawców materiałów

wykorzystywanych lub dostarczanych produktów na etapie składania ofert byłoby nie tylko

zbędne z uwagi na cel ustawy Prawo zamówień publicznych, ale również niejednokrotnie

niemożliwe. Zakres podwykonawstwa powinien być każdorazowo badany z uwzględnieniem

przedmiotu samego zamówienia i oceny, czy umowa zawierana przez wykonawcę ma

charakter subsydiamy, czy też jej celem jest realizacja części przedmiotu zamówienia

5

bezpośrednio dla zamawiającego. Jeżeli więc składając ofertę Odwołujący podał producenta

oferowanego autobusu, jako AUTOSAN S.A. w upadłości likwidacyjnej i nie dokonał zmiany

swojego oświadczenia w powyższym zakresie na żadnym etapie postępowania, to

niezrozumiałym jest stwierdzenie Zamawiającego objęte treścią zawiadomienia o odrzuceniu

oferty, jakoby treść załączonej do wyjaśnień Odwołującego umowy sprzedaży z dnia 8

stycznia 2016 r., stanowiła niedopuszczalną zmianę treści oferty”. Podkreślił, że „Składając

wyjaśnienia Odwołujący nie zmienił oferowanego asortymentu, nie wskazał na innego

producenta oferowanego produktu, przeciwnie potwierdził swoimi wyjaśnieniami treść

złożonej oferty, składając na potwierdzenie oświadczeń stosowne dokumenty. Zamawiający

przyjmując, iż Odwołujący w sposób niedopuszczalny zmienił treść oferty dokonał

nieuprawnionej konkluzji, w myśl której, Odwołujący zaoferował świadczenie niemożliwe

ponieważ nie wskazując w swojej ofercie na podwykonawców, oświadczył, iż samodzielnie

wykona zamówienie, a ponieważ nie jest producentem oferowanego autobusu i nie

przysługują mu stosowne prawa do jego produkcji zaoferowane przez niego świadczenie jest

świadczeniem niemożliwym. Zastanawiającym w tym kontekście jest sposób działania

Zamawiającego, który przyjmuje wariant „świadczenia niemożliwego” dopiero na etapie

złożenia przez Odwołującego wyjaśnień, które tak naprawdę nie stanowią modyfikacji

pierwotnie złożonej oferty, są jedynie jej potwierdzeniem. Jeżeli więc Zamawiający, zdaniem

Odwołującego, błędnie przyjął, iż producent autobusów jest podwykonawcą, a ów producent

został zidentyfikowany w ofercie, nie w wyjaśnieniach to niezrozumiałym jest fakt, iż wzywał

on Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, bowiem zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych „Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym

terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o

których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo, którzy złożyli

wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.

1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w

wyznaczonym terminie, chyba, że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu,

albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.” Wskazując ponownie na przedłożoną

na etapie wyjaśnień umowę sprzedaży stwierdził, że jej treść potwierdza jedynie, iż

świadczenie Odwołującego obejmujące dostawę autobusów miejskich midi Autosan M09LE

SANCITY 9LE, nie jest świadczeniem niemożliwym, bowiem treść przywołanej powyżej

umowy w sposób jednoznaczny potwierdza zapewnienie sobie przez Odwołującego

możliwości dostawy zaoferowanego i zdefiniowanego w ofercie asortymentu. Wskazał na

treść druku oferty [sporządzonego przez Zamawiającego], gdzie w przypisie do pkt 9 oferty

pozostaje wskazanie „W przypadku, gdy Wykonawca nie wskaże części zamówienia, którą

powierzy podwykonawcy i jeżeli nic innego z oferty nie wynika przyjmuje się, że realizuje

zamówienie samodzielnie”. Z treści samej oferty, a nie złożonych wyjaśnień, wynika, że

6

autobus zaoferowany przez odwołującego jest produkcji AUTOSAN S.A. w upadłości

likwidacyjnej, a więc jeżeli uznać, zgodnie z poglądem Zamawiającego, że ww. podmiot

posiada przymiot podwykonawcy, to powyższe wynika już z samej treści oferty, a nie jest

następstwem złożonych przez Odwołującego wyjaśnień. W tym przypadku wskazał na wyrok

KIO - sygn. akt KIO 360/15 – podnosząc, że „dostawa rzeczy realizowana przez producenta

na rzecz uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie

sprzedaż tych rzeczy zamawiającemu przez tego uczestnika nie stanowi podwykonawstwa”.

Uwzględniając powyższe stwierdził, że (…) treść specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, jak i ogłoszenia o zamówieniu, nie wskazuje na okoliczność ograniczenia przez

Zamawiającego dopuszczalności realizacji zamówienia przez podwykonawców; przepisy

ustawy ustanowiły, jako zasadę dopuszczalność udziału podwykonawców w realizacji

zamówienia publicznego. Ograniczenie możliwości podwykonawstwa w zamówieniach

publicznych traktowane jest tym samym, jako wyjątek od zasady i powinno być

interpretowane ściśle i bardzo ostrożnie. Również prawo wspólnotowe - stanowi zalecenie

dopuszczania udziału podwykonawców w realizacji zamówień publicznych w celu

zachęcenia ich do udziału w rynku zamówień publicznych, a ustawa daje Zamawiającemu

uprawnienie do żądania wskazania przez wykonawcę już w ofercie części zamówienia, którą

zamierza on powierzyć podwykonawcom, jednakże nie przewiduje ona sankcji za naruszenie

tego obowiązku w trakcie realizacji zamówienia. Zapisy ustawy w tym zakresie mają zatem,

jedynie charakter porządkowy i walor informacyjny, nie rodząc dalszych konsekwencji

prawnych ani skutku zobowiązującego, co do sposobu wykonania zamówienia określonego

w ofercie. Tym bardziej, że udział podwykonawców w realizacji zamówienia nie stanowił w

niniejszym postępowaniu kryterium oceny ofert lub kryterium wyboru wykonawcy.

Wskazanie, więc przez wykonawcę zakresu prac, które zamierza powierzyć

podwykonawcom, jest indyferentne z punktu widzenia rezultatów postępowania”. Wskazał na

wyrok KIO/UZP 1117/9, podnosząc, że „samo niewypełnienie, nawet zgodnych z art. 36 ust.

4 Ustawy żądań zamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa (np. nie

podanie informacji o planowanym podwykonawstwie w przypadku, gdy w rzeczywistości

wykonawca zamierza wykonywać zamówienie lub jego część z pomocą podwykonawców),

pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji prawnych dla wykonawcy

wyrażonych w Ustawie, tj. nie jest sytuacją opisaną w art. 24 lub 89 Ustawy, na podstawie

których, wykonawca może zostać pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia”. W

konkluzji stwierdził, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, na skutek złożonych wyjaśnień,

Odwołujący, nie zmienił pierwotnej treści oferty, bowiem od samego początku oświadczał, iż

przedmiotem jego świadczenia będzie autobus miejski midi Autosan M09LE SANCITY 9LE,

produkcji AUTOSAN S.A. w upadłości likwidacyjnej i swojego oświadczenia na etapie

złożonych wyjaśnień nie zmienił. Ponadto producenta oferowanego asortymentu

7

stanowiącego przedmiot dostawy zgodnie z obowiązującym poglądem doktryny i

orzecznictwa nie traktuje się, jako podwykonawcę. Jeżeli jednak nawet uznać zasadność

twierdzeń Zamawiającego, to dla przyjęcia, iż Odwołujący nie wskazał w ofercie na zakres

zamierzonego podwykonawstwa, pomimo, iż zamierzał z niego skorzystać, to należałoby

wziąć pod uwagę nie tylko treść pkt 9 druku oferty, ale jej całą zawartość, na co wskazuje

cytowany powyżej przypis do pkt 9, którego autorem jest Zamawiający, a z treści oferty oraz

dokumentów do niej załączonych w sposób jednoznaczny wynika zakres świadczenia

AUTOSAN S.A. w upadłości likwidacyjnej, które podmiot zobowiązał się zrealizować na

rzecz URSUS S.A.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że zarzuty podniesione w

odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.

W szczególności wskazał, że (…) Przedmiotem zamówienia, zgodnie z p. 1.1-5 SIWZ jest

dostawa 15 sztuk fabrycznie nowych, niskoemisyjnych, niskopodłogowych autobusów midi,

spełniających wymagania techniczne określone w załączniku nr 1 do „Specyfikacji istotnych

warunków zamówienia" (SIWZ) wraz z wyposażeniem elektronicznym (dedykowanymi

urządzeniami i systemami), wyposażeniem dodatkowym w związku z udzielaną autoryzacją,

niezbędnym oprogramowaniem, dokumentacją i przeprowadzeniem szkoleń na warunkach

określonych w niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Załącznik nr 1 do

SIWZ „Wymagania techniczne autobusu miejskiego midi o długości od 8,5 do 9,6 metra"

zawiera szczegółowe informacje o tym, jakie zamawiany autobus powinien spełniać w

zakresie wymagań użytkowych (np. urządzenie i wyposażenie kabiny kierowcy, urządzenie i

wyposażenie przedziału pasażerskiego, silnik, skrzynia biegów, układ chłodzenia, układ

hamulcowy układ wydechowy, układ pneumatyczny, zawieszenie, ogumienie, układy

dodatkowe) i szczegółowych wymagań techniczno-eksploatacyjnych (parametry użytkowe,

identyfikacja wizualna, organizacja przestrzeni pasażerskiej, klimatyzacja i ogrzewanie,

wyposażenie elektroniczne autobusu itp.). Szereg szczegółów wykonawczych wymaga

uzgodnienia z zamawiającym w toku realizacji zamówienia, jak np.: 1) miejsce montażu

portów USB ( Pkt II.2.6); 2) schemat i kolorystyka malowania pojazdów oraz system

oznaczeń z uwzględnieniem zasad określonych w zarządzeniu Prezydenta Miasta Krakowa

nr 1283/2014 z 14.05.2014r. „Księga Identyfikacji Wizualnej Pojazdów wykonujących

przewozy w ramach Komunikacji Miejskiej w Krakowie" (pkt III..3); 3) organizacja przestrzeni

pasażerskiej winna uwzględniać zalecenia określone w zarządzeniu Prezydenta Miasta

Krakowa nr 1283/2014 z 14.05.2014r. „Księga Identyfikacji Wizualnej Pojazdów

8

wykonujących przewozy w ramach Komunikacji Miejskiej w Krakowie" (pkt II.4); 4)

kolorystyka tapicerki (pkt III.4.3.3.); 5) sposób i miejsce montażu systemów elektronicznych

(pkt III.7 1); 6) szczegółowe informacje prezentowane przez wyświetlacze; 7) dostawa

systemów przygotowania i ładowania danych rozkładowych umożliwiających funkcjonowanie

pojazdów w ramach obsługi Komunikacji Miejskiej w Krakowie; 8) kasowniki do obsługi KKM

- montaż po akceptacji zmawiającego (III. 7.2.3.4.). Ponadto Zamawiający zastrzegł sobie

prawo dokonania odbioru technicznego każdego autobusu u Wykonawcy oraz prawo kontroli

zaawansowania prac w fabryce ze szczególnym uwzględnieniem zastosowanych materiałów

oraz procesów zabezpieczenia antykorozyjnego autobusów (prawo kontroli

międzyoperacyjnej w trakcie procesu produkcyjnego). Dodatkowo w zakres przedmiotu

zamówienia wchodzą usługi powiązane, takie jak: autoryzacja na wykonywanie obsług

technicznych, gwarancja jakości, szkolenia, wyposażenie dodatkowe, oprogramowanie i

dokumentacja. Przedmiotem zamówienia jest dostawa. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2

pkt 2 p.z.p. przez dostawę należy rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w

szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu.

Definicja zawarta przywołanym przepisie jest pojęciem szerokim i obejmuje szereg umów

uregulowanych w kodeksie cywilnym jak i umowy nienazwane. Dostawa będąca

przedmiotem zamówienia stanowi w rzeczywistości umowę o dzieło -wytworzenie

(wyprodukowanie) autobusów miejskich. Wynika to z przywołanego powyżej opisu

przedmiotu zamówienia, gdzie Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć autobusy

spełniające określone przez zamawiającego i uzgodnione z nim wtoku produkcji wymagania

techniczne”. Dalej podał, że (…) Odwołujący zaoferował dostawę autobusów AUTOSAN

M09LE SANCITY 9LE. Jest to określony typ autobusu, posiadający homologację, którego

producentem jest AUTOSAN S.A. Bezspornym jest, że Odwołujący nie posiada w obecnej

ofercie gotowych autobusów spełniających wymagania Zamawiającego. Zarówno z opisu

przedmiotu zamówienia, jak i ze stanowiącego część oferty „Szczegółowego opisu

technicznego oferowanych autobusów AUTOSAN M09LE SANCITY 9LE wynika, że

autobusy te muszą być dopiero wyprodukowane. Przykładowo można wskazać na wiersz 1.4

kolumna 4, w której Odwołujący deklaruje: Jeżeli w trakcie realizacji kontraktu po podpisaniu

umowy, zostaną ogłoszone przepisy prawne wprowadzające nowe wymagania techniczne i

obowiązkowe standardy, Wykonawca wprowadzi je w pojazdach przed przekazaniem

autobusów Zamawiającemu". W skazał ponadto, że (…) W punkcie 9 oferty (Podwykonawcy)

odwołujący oświadczył, że zamówienie zostanie wykonane w całości przez Wykonawcę

(Odwołującego). Oświadczenie to nie wywołało żadnych wątpliwości Zamawiającego w

zakresie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia. Jest ono bardzo czytelne a

przekaz jest prosty - całość zamówienia zostanie zrealizowana przez Odwołującego bez

udziału podwykonawców. Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości innego rodzaju -

9

skoro Odwołujący zaoferował autobus określonego typu, którego producentem jest podmiot

nie wchodzący w skład wykonawców, a jednocześnie zadeklarował, że wykona zamówienie -

czyli wyprodukuję zamówione autobusy samodzielnie - to wyjaśnienia wymagało, jakimi

prawami do oferowanego produktu dysponuje Wykonawca, które umożliwią mu samodzielną

realizację zamówienia - produkcję autobusu, co do którego określone prawa przysługują

innemu podmiotowi. Analizując przedstawioną przez Odwołującego umowę z dnia 8 stycznia

2016r. zawartą z producentem autobusów, należy dojść do wniosku, że w istocie

przedmiotem tej umowy jest realizacja przez AUTOSAN S.A. w upadłości likwidacyjnej

całości zamówienia. W ocenie Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że jest to umowa

podwykonawcza oraz że przedstawiając te umowę Odwołujący zmienił treść oferty w sposób

istotny wskazując, że całość zamówienia zostanie wykonana nie przez Odwołującego

samodzielnie, a przez podwykonawcę”. Zdaniem Zamawiającego o powyższym świadczą

(….) określone w umowie zobowiązania AUTOSAN S.A. w upadłości likwidacyjnej do: 1)

wyprodukowania autobusów o specyfikacji technicznej i wyposażeniu zgodnych z SIWZ; 2)

przekazania całości dokumentacji wymaganej przez Zamawiającego; 3) udzielenia

autoryzacji wewnętrznej MPK S.A. (zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ); 4) przeszkolenia

pracowników MPK S.A. w zakresie obsługi i bieżącej eksploatacji autobusów. Zobowiązanie

AUTOSAN S.A. w upadłości likwidacyjnej jest w istocie tożsame z zobowiązaniem

Odwołującego wobec Zamawiającego. Zawarta umowa stanowi umowę z podwykonawcą w

rozumieniu art. 2 pkt 9b p.z.p., zgodnie z którym przez umowę o podwykonawstwo należy

rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi,

dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między

wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą).

Wykładnia umów podwykonawczych została dokonana w licznych wyrokach Krajowej Izby

Odwoławczej. Warto w tym miejscu powołać się chociażby na wyrok KIO z dnia 5 maja 2015

r. (KIO 813/15), w którym Izba odniosła pojęcie podwykonawcy do sytuacji, gdy podmiot

trzeci realizuje część przedmiotu zamówienia na podstawie stosownego porozumienia z

wykonawcą, przy czym czyni to na własne ryzyko i rachunek. Tym samym podwykonawstwo,

które ma prawne znaczenie z punktu widzenia wykazania się określoną wiedzą i

doświadczeniem, dotyczy samodzielnej realizacji określonej części zamówienia przez

podwykonawcę, na zasadach zbliżonych do wykonawcy. W wyroku KIO z dnia 17 marca

2015 r.(KIO 404/15; KIO 409/15), Izba stwierdziła z kolei, iż czynnikiem decydującym o tym

czy mamy do czynienia z podwykonawcą jest określenie przedmiotu świadczenia. Przedmiot

umowy o podwykonawstwo musi stanowić część zamówienia, a więc tych świadczeń, które

składają się na zamówienie, tj. na zobowiązanie wykonawcy wobec zamawiającego. Wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej, na który powołuje się Odwołujący (wyrok z dnia 14 listopada

2008 r. KIO/UZP 1213/08) dotyczy dostawców materiałów, których stosunki z wykonawcą

10

robót budowlanych nie mają charakteru pod wykonawstwa i są rzeczywiście zwykłymi

stosunkami gospodarczymi pomiędzy przedsiębiorcami w danej branży, opartymi na ogół o

umowy sprzedaży lub dostawy. Umowy zawartej pomiędzy URSUS S.A. a AUTOSAN S.A. w

upadłości likwidacyjnej, żadną miarą nie można porównać do umów pomiędzy wykonawcą

robót budowlanych a dostawcami materiałów. Biorąc pod uwagę - rodzaj umowy z

AUTOSAN S.A. w upadłości likwidacyjnej, która poprzez porównanie do umowy stanowiącej

przedmiot zamówienia publicznego, stanowi umowę podwykonawczą oraz - oświadczenie

wyrażone przez Odwołującego wprost w ofercie o samodzielnej realizacji zamówienia,

należy uznać, że Odwołujący dokonał zmiany oferty po terminie składania ofert i jest to

zmiana istotna, bo dotycząca sposobu realizacji całości zamówienia. Zrozumiałe jest dążenie

Zamawiającego do wyjaśnienia, w jaki sposób Wykonawca, który co prawda wykazał się

zarówno potencjałem jak i doświadczeniem pozwalającym mu zrealizować samodzielnie

zamówienie, ale który zaoferował produkt nieznajdujący się w jego ofercie, zamierza

wyprodukować i dostarczyć ten produkt. Zrozumiałe jest też oczekiwanie przez

Zamawiającego odpowiedzialnego i w pełni profesjonalnego zachowania się przez

Wykonawcę, który podejmuje się realizacji zamówienia skomplikowanego technicznie oraz o

znacznej wartości materialnej. Skoro Wykonawca złożył oświadczenie wprost o

samodzielnym wykonaniu zamówienia, to Zamawiający potraktował je poważnie. Powtórzył,

że wskazanie w innym miejscu oferty, że producentem zaoferowanego typu autobusów jest

inny podmiot, nie podważyło przekonania Zamawiającego prawdziwości złożonego

oświadczenia o braku podwykonawców, lecz uzasadniło domaganie się wskazania umowy

licencyjnej, która upoważniłaby Odwołującego do samodzielnej produkcji. Tak też zostało

sformułowane zapytanie o wyjaśnienie treści oferty. Zamawiający powołał się na

orzecznictwo KIO, w tym wyrok o sygn. akt: KIO 873/15, stwierdzając, że złożenie przez

odwołującego oświadczenia o wykonaniu zamówienia bez udziału podwykonawców jest

wiążące dla Zamawiającego. W szczególności uznaje się, że oświadczenie woli wykonawcy

złożone w ofercie jest istotnym elementem oferty i nie jest możliwe dokonanie zmiany czy też

uzupełnienia w zakresie udziału wykonawcy w realizacji zamówień w formie wyjaśnień do

oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, ponieważ stanowiłoby to niedopuszczalne negocjacje

dotyczące złożonej oferty i dokonywanie zmiany jej treści. Wskazał także na wyrok KIO sygn.

akt: KIO/UZP 1333/10, w którym stwierdzono m.in., że „Wprowadzenie nowego

podwykonawcy, niewskazanego wcześniej w treści oferty stanowi niedopuszczalne

uzupełnienie treści oferty i zmianę określonego w ofercie sposobu spełnienia świadczenia.”

oraz na wyrok KIO 2854/12, którym Izba zdecydowanie sprzeciwiła się poglądowi, Jakoby

oświadczenie dotyczące podwykonawstwa zwłaszcza, gdy udział podwykonawców

warunkuje prawidłowość wykonania zamówienia, posiadało walor wyłącznie informacyjny.

Podważa to sens art. 36 ust. 4 p.z.p., jak i innych przepisów dotyczących niezmienności

11

oferty i związania wykonawcy ofertą rozumianego, jako wypełnienie wszystkich zapisów

wynikających z jej treści. Poprawienie omyłki w zakresie podwykonawstwa jest nie

dopuszczalne w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., jako że zachodzi niezgodność oferty z

treścią SIWZ z uwagi na niepodanie wymaganego specyfikacją elementu oferty. Możliwość

taka nie zachodzi, skoro wykonawca w ofercie nie wskaże na zamiar posłużenia się

podwykonawcą, choć samo podwykonawstwo przewidział. Odmienna ocena sytuacji

zachodzi, gdyby wykonawca np. załączył do oferty stosowne certyfikaty wystawione dla

podmiotów trzecich, bez równoczesnego wskazania ich, jako podwykonawców. Wówczas

zamawiający mógłby powziąć wątpliwość, co do podanego w ofercie zakresu

podwykonawstwa”. W tej sprawie Wykonawca zadeklarował w ofercie, że wykona

zamówienie bez udziału podwykonawców skreślając w punkcie 9 oferty zdanie pod literą b),

zostawiając zdanie" „Oświadczamy, że: a. zamówienie zostanie zrealizowane w całości

przez Wykonawcę.", a zatem nie ma tutaj zastosowania przypis do punktu 9, na który

Odwołujący powołuje się w odwołaniu, ponieważ dotyczy on sytuacji zaniechania ze strony

Wykonawcy i nie złożenia oświadczenia, co do posłużenia się podwykonawcami w realizacji

zamówienia. W piśmie wyjaśniającym natomiast Odwołujący powołał się na umowę zawartą

z Autosan, z której wprost wynika udział podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy.

Złożone pisma należy więc traktować jako zmianę oferty, co stanowi niedopuszczalną

zmianę oferty powodującą naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp. Stwierdził, że Rola podwykonawcy

w realizacji tego zamówienia jest kluczowa, ponieważ jest on producentem oferowanego

autobusu i posada pełnię praw do jego produkcji. Wykonawca nie wykazał natomiast, aby

pomimo posiadanej zdolności, wiedzy i doświadczenia, posiadał licencję na produkcję

oferowanego autobusu miejskiego midi Autosan M09LE SANCITY 9LE pomimo, że

zamawiający zadał takie pytanie wprost. Reasumując stwierdził, że nie tylko, że Odwołujący

dokonał niedopuszczalnej zmiany oferty w zakresie udziału podwykonawcy w realizacji

zamówienia, to realizacja ta dotyczy całości zamówienia. Zwrócił uwagę, że ustawodawca

(europejski i krajowy) konsekwentnie posługuje się pojęciem „powierzanie części

zamówienia", gdy wskazuje na dopuszczalny zakres podwykonawstwa. Nie można więc

rozszerzać tej normy na całkowitą dowolność działań. W konkluzji stwierdził, że biorąc pod

uwagę wszystkie powyższe okoliczności, rolę podwykonawcy w realizacji zamówienia,

dotychczasowe orzecznictwo KIO oraz poglądy doktryny w kwestii podwykonawstwa w

zamówieniach publicznych, złożoną ofertę ocenić należy, jako podlegającą odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp w związku art. 87 ust 1 Pzp oraz w związku z art. 387 k.c.

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

12

Odwołanie podlega oddaleniu.

Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że przedmiotem zamówienia w tym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uprzednie wyprodukowanie, a

następnie dostarczenie Zamawiającemu autobusów o określonych wymaganiach

technicznych, które zostały określone w załączniku nr 1 do specyfikacji m.in. w zakresie

szczegółów wykonawczych wymagających uzgodnienia z zamawiającym w toku realizacji

zamówienia, przykładowo, co do miejsca montażu portów USB, sposobu i miejsca montażu

systemów elektronicznych, szczegółowych informacji prezentowanych przez wyświetlacze,

dostawy systemów przygotowania i ładowania danych rozkładowych umożliwiających

funkcjonowanie pojazdów w ramach obsługi Komunikacji Miejskiej w Krakowie, kasowników

do obsługi KKM - montaż po akceptacji zmawiającego (III. 7.2.3.4.), a zgodnie z zaleceniami

określonymi w zarządzeniu Prezydenta Miasta Krakowa z 2014 r. także, co do schematu i

kolorystyki malowania pojazdów, systemu oznaczeń, organizacji przestrzeni pasażerskiej i

kolorystyki tapicerki. Ponadto to zamówienie obejmuje także dostawy i usługi powiązane z

dostawą pojazdów, w tym w szczególności świadczenia wynikające z udzielonej gwarancji

należytej jakości, w tym świadczenie serwisu zewnętrznego w okresie gwarancji, udzielenie

autoryzacji na dokonywanie obsług technicznych, napraw gwarancyjnych dostarczonych

autobusów, dostarczenie narzędzi specjalnych i urządzeń oraz wyposażenia elektronicznego

(dedykowanych urządzeń i systemów), wyposażenia dodatkowego w związku z udzielaną

autoryzacją, niezbędnym oprogramowaniem i jego aktualizacją o najmniej przez okres

gwarancji. Zamówienie obejmuje również przeprowadzeniem szkoleń pracowników

Zamawiającego.

W ofercie Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego URSUS S.A. z Lublina oraz AMZ-Kutno S.A. z Kutna i URSUS – BUS z Lublina

(Konsorcjum) – odnośnie oferowanego przedmiotu zamówienia wskazał na autobus Autosan

M09LE SANCITY 9LE, którego producentem jest Autosan S.A. w upadłości likwidacyjnej z

siedzibą w Sanoku. Jednocześnie w pkt 9 formularza oferty oświadczył, że zamówienie

będzie realizowane bez udziału podwykonawcy, a zatem samodzielnie przez oferenta.

Wykonawca nie jest producentem wskazanego autobusu, a model opisany w specyfikacji

wymagał dostosowania w zakresie wskazanym. Tym samym, wobec oświadczenia

wykonawcy, że przedmiot zamówienia zrealizuje samodzielnie, a zatem samodzielnie

wykonana żądane modyfikacje zgodnie z załącznikiem nr 1 do specyfikacji oraz dostarczy

wymaganą dokumentację, oraz będzie wykonywał świadczenia wynikające z udzielonej

13

gwarancji należytej jakości, w wymaganym specyfikacją zakresie oraz przeprowadzi

szkolenia pracowników, uzasadnione było skierowanie do oferenta przez zamawiającego

wezwania w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp o wyjaśnienie treści oferty, w przedmiocie

dysponowania przez niego prawami do oferowanego modelu autobusu oraz, co do miejsca

produkcji autobusów, z uwagi na zastrzeżoną w specyfikacji kontrolę międzyoperacyjną

zamawiającego w trakcie procesu produkcji.

Udzielając wyjaśnień w piśmie z dnia 22.01.2016 r. Odwołujący oświadczył [pkt 5], że

„Konsorcjum zaoferowało w przetargu autobus, który zostanie wyprodukowany Autosan S.A.

w upadłości likwidacyjnej w ramach umowy między Autosan S.A. a Ursus S.A. [lider

Konsorcjum], na mocy której Autosan S.A. udziela spółce Ursus S.A. (działającej

indywidualnie lub w konsorcjum) między innymi prawa do wykorzystania dokumentacji

niezbędnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i sprzedaży gotowego

produktu zamawiającemu tj. MPK S.A. – Kraków”. Na dowód przedłożył umowę sprzedaży z

dnia 8.0.2016 r., w której producent z kolei zobowiązał się wobec spółki Ursus S.A. z

siedzibą w Lublinie, do zrealizowania zamówienia, którego dotyczy przedmiotowe

postępowanie, w pełnym zakresie, a mianowicie: wyprodukowania autobusów o specyfikacji

technicznej i wyposażeniu zgodnych z SIWZ, przekazania całości dokumentacji wymaganej

przez Zamawiającego, udzielenia autoryzacji wewnętrznej MPK S.A. (zgodnie z załącznikiem

nr 2 do SIWZ), oraz przeszkolenia pracowników MPK S.A. w zakresie obsługi i bieżącej

eksploatacji autobusów. To oznacza, że to Autosan S.A., a nie wykonawca będzie realizował

w całości świadczenie, którego dotyczy przedmiotowe zamówienie. Izba zwraca także

uwagę, że w paragrafie 9 ust. 2 i 3 tej umowy stwierdzono wyłącznie, że tylko: „2. W

przypadku sprzedaży przedsiębiorstwa Sprzedawcy lub jego zorganizowanej części, w

czasie obowiązywania niniejszej umowy, osobom trzecim Sprzedawca zapewni przejęcie

zobowiązań z niej wynikających przez te osoby. 2. W przypadku utraty możliwości

prowadzenia działalności przez Sprzedawcę lub innego poważnego zagrożenia dla realizacji

niniejszej umowy i/lub umowy pomiędzy Kupującym i Zamawiającym, Sprzedawca

zobowiązuje się, na pisemne wezwanie Kupującego, umożliwić Kupującemu wykonanie we

własnym zakresie zobowiązań wobec Zamawiającego, W tym celu Sprzedawca udzieli

Kupującemu wszelkiej możliwej pomocy oraz dostarczy wszelkie wykonane i/lub zakupione

materiały, podzespoły i części do Autobusów będących przedmiotem umowy z

Zamawiającym a także udostępni na czas niezbędny dla realizacji umowy, konieczne

narzędzia i przyrządy specjalne, dokumentację konstrukcyjną i technologiczną oraz inne

niezbędne dokumenty, prawa i rzeczy, będące w jego posiadaniu.3. Za materiały,

14

podzespoły i części, o których mowa w pkt 2, Kupujący zapłaci Sprzedającemu

wynagrodzenie w wysokości rzeczywistych, udokumentowanych kosztu ich

zakupu/wytworzenia, na podstawie faktur VAT z terminem płatności 7-miu dni od dnia

zapłaty Kupującemu przez Zamawiającego za dostarczone Autobusy”. Tym samym ta

umowa nie stanowiła odpowiedzi na wezwanie i jednocześnie dowodu na potwierdzenie

praw do oferowanego, umożliwiających oferentowi samodzielną realizację zamówienia,

zarówno, co do produkcji autobusu, jak i związanych z jego dostawą dostaw i usługi

powiązanych.

Wobec takich ustaleń, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że umowa, na którą

powołał się Odwołujący jest w istocie umową o podwykonawstwo, w rozumieniu art. 2 pkt 9b

Pzp. Zawarta została bowiem nie wyłącznie na dostawę standardowych autobusów

miejskich midi Autosan M09LE SANCITY 9LE, którego producentem jest Autosan S.A. w

upadłości likwidacyjnej, ale na wyprodukowanie autobusów o specyfikacji technicznej i

wyposażeniu wymaganych w tym przetargu, udzielenie autoryzacji wewnętrznej MPK S.A.

oraz świadczenie wyżej wskazanych dostaw i usług dodatkowych [powiązanych z dostawą

pojazdów] oraz przeprowadzenia szkoleń dla pracowników zamawiającego w zakresie

obsługi i bieżącej eksploatacji autobusów. To oznacza, że oświadczenie oferenta złożone w

ofercie o samodzielnej realizacji zamówienia było niezgodne ze stanem rzeczywistym i

wskazuje na niemożność wykonania przez oferenta zobowiązań objętych zamówieniem. W

okolicznościach faktycznych sprawy realizacja przedmiotu zamówienia – i to w całości –

miała następować z udziałem podwykonawcy, w tym przypadku podmiotu, który był

jednocześnie producentem standardowego modelu autobusu wskazanego w ofercie i,

którego dotyczyłaby wymagana specyfikacją modyfikacja. Izba dodatkowo zauważa, że we

wskazanej umowie nie zagwarantowano uczestnictwa Zamawiającego [zastrzeżonego prawa

do kontroli w pkt 6.b) specyfikacji] w procesie produkcji. Reasumując, Izba stwierdza

jednocześnie, że oświadczenie złożone w ofercie, co do podwykonawstwa nie ma waloru

informacyjnego, ale stanowi istotny element oferty, albowiem, tak jak w tym przypadku,

udział podwykonawcy warunkuje możliwość i prawidłowość wykonania zamówienia.

Oświadczenie o wykonaniu zamówienia bez udziału podwykonawców jest wiążące dla

Zamawiającego Z tego też względu, co do zasady, nie jest możliwe stosowanie trybu art. 87

ust. 1 ustawy Pzp, przewidzianego do wyjaśniania treści oferty, do dokonywania zmiany, czy

też uzupełnienia oferty w zakresie udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia, ponieważ

ustalenia w takim zakresie mogłyby być postrzegane, jako niedopuszczalne negocjacje,

dotyczące oferty i prowadzące do nieuprawnionej zmiany jej treści. Mając na uwadze

powyższe okoliczności, złożoną ofertę ocenić należało, jako podlegającą odrzuceniu na

15

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku art. 87 ust 1 tej ustawy oraz w związku z

art. 387 k.c.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji orzeczenia.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………………….

16