KIO 2569/10

Sygn. akt KIO/UZP 2569/10

WYROK

z dnia 7 grudnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska

Marek Koleśnikow

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2010 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez

COMPENSA Towarzystwo Ubezpieczeń na śycie S.A.

Vienna Insurance Group

Al. Jerozolimskie 162, 02–342 Warszawa

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:

PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.

ul. 1–go Maja 63, 97–400 Bełchatów

protestu z dnia 5 listopada 2010 r.

przy udziale Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń na śycie S.A. Al. Jana

Pawła II 24, 00–133 Warszawa zgłaszającego przystąpienie po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny

ofert,

KIO/UZP 2569/10 1 z 11

2. kosztami postępowania obciąża PGE Górnictwo i Energetyka

Konwencjonalna S.A. ul. 1-Maja 63, 97 – 400 Bełchatów i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty

w wysokości 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta

czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez

COMPENSA Towarzystwo Ubezpieczeń na śycie S.A. Vienna

Insurance Group Al. Jerozolimskie 162, 02 – 342 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy

czterdzieści cztery złote zero groszy) przez PGE Górnictwo i

Energetyka S.A. ul. 63, 97 – Konwencjonalna 1-Maja 400

Bełchatów na rzecz COMPENSA Towarzystwo Ubezpieczeń na śycie

S.A. Vienna Insurance Group Al. Jerozolimskie 162, 02 – 342

Warszawa tytułem zwrotu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy

pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz COMPENSA

Towarzystwo Ubezpieczeń na śycie S.A. Vienna Insurance Group

Al. Jerozolimskie 162, 02 – 342 Warszawa.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

„grupowe ubezpieczenie na życie pracowników spółek PGE GWW” na

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dz. Urz. UE z 3 października 2009 r. pod numerem 2009/S

191–275344, zatem do postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo

zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacjami

wprowadzonymi ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo

zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach

cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) i ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r.

KIO/UZP 2569/10 2 z 11

o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych

ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).

Wartość zamówienia przekracza tzw. progi unijne.

W postępowaniu złożono 3 oferty: COMPENSA Towarzystwo Ubezpieczeń

na śycie S.A., zwana dalej także „Odwołującym”, na kwotę 30.087.333,60 zł,

TU ALLIANZ śycie Polska S.A. na kwotę 33.725.483,73 zł oraz Powszechny

Zakład Ubezpieczeń na śycie S.A., zwany dalej także „Przystępującym” na

kwotę 37.669.603,20 zł.

Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej 15 lipca 2010 r., za

którą uznał ofertę złożoną przez Odwołującego. Na tę czynność protest złożył

Przystępujący, który Zamawiający uwzględnił częściowo – w zakresie

niezgodności treści złożonej oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w zakresie „tabeli norm oceny procentowej uszczerbku na

zdrowiu” i zobowiązał się do dokonania ponownej oceny ofert w tym zakresie.

Wobec takiego rozstrzygnięcia protestu wniesione zostały odwołania – przez

Odwołującego i Przystępującego odpowiednio w zakresie uwzględnionej

i oddalonej części.

Izba postanowiła odrzucić odwołanie złożone przez Przystępującego oraz

wydała wyrok z dnia 7 września 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1780/10

oddalający odwołanie Odwołującego.

27 października 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że

w wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert jako najkorzystniejsza

wybrana została oferta złożona przez Przystępującego, natomiast oferta

Odwołującego została odrzucona, zgodnie z powyższym wyrokiem Izby,

bowiem nie załączono do niej tabeli norm oceny procentowej trwałego

uszczerbku na zdrowiu. (Oferta TU ALLIANZ śycie Polska S.A również została

odrzucona w toku postępowania).

5 listopada 2010 r. Odwołujący wniósł protest zarzucając Zamawiającemu

rażące naruszenie szeregu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez niezgodne z obowiązującymi uregulowaniami prawnymi zaniechanie

odrzucenia oferty Przystępującego i wybór jej jako najkorzystniejszej w toku

KIO/UZP 2569/10 3 z 11

postępowania, w tym art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1

i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

10 listopada 2010 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania

toczącego się w wyniku wniesienia protestu wnosząc o odrzucenie,

ewentualnie o oddalenie jako oczywiście bezzasadnego.

Zamawiający nie rozstrzygnął protestu, zatem, zgodnie z art. 183 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych, protest uznaje się za oddalony.

Od tego rozstrzygnięcia 15 listopada 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie

do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym zarzucił

Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną

interpretację i niewłaściwe zastosowanie,

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

zaniechanie odrzucenia oczywiście niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia oferty złożonej przez Przystępującego,

3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez błędną

wykładnię i niewłaściwe zastosowanie wielu przepisów, w tym

w szczególności wskazanych powyżej, prowadzących do rażącego naruszenia

zasady równego traktowania oraz uczciwej konkurencji poprzez wybór jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, która to oferta, jako

niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna

zostać odrzucona w przedmiotowym postępowaniu,

4. „oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia

odwołania”

i wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie:

1. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na oddaleniu

protestu z 5 listopada 2010 r.,

2. unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako

najkorzystniejszej,

3. dokonania ponownego badania i oceny ofert.

KIO/UZP 2569/10 4 z 11

Zdaniem Odwołującego analiza treści oferty złożonej przez Przystępującego

wskazuje, iż nie załączono do niej „tabeli norm oceny procentowej trwałego

uszczerbku na zdrowiu”, zatem, nie przedstawiając przedmiotowej tabeli,

Przystępujący, jak samo, jak uprzednio twierdził w odniesieniu do oferty

Odwołującego, w ogóle nie zaproponował świadczenia z tytułu trwałego

uszczerbku na zdrowiu i dokonał tym samym niedopuszczalnej modyfikacji

zakresu przedmiotu zamówienia.

Natomiast Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia przepisu art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem zarówno oferta

Odwołującego, jak i oferta Przystępującego były obarczone tą samą wadą.

Zastrzeżenia budzi odrzucenie tylko jednej oferty przy jednoczesnym wyborze

drugiej jako najkorzystniejszej, pomimo, iż jej treść w tożsamym zakresie jest

niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Stosownie do art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych treść oferty

musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a treść

oferty złożonej przez Przystępującego nie odpowiada treści specyfikacji,

zatem Zamawiający dopuścił się również rażącego naruszenia przepisu art.

82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną

interpretację i niewłaściwe zastosowanie.

Zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego stanowi rażące

naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Ponadto naruszenie wskazanych przepisów przejawia się również w fakcie, iż

za najkorzystniejszą ofertę Zamawiający uznał ofertę złożoną przez

Przystępującego, która zawiera takie samo uchybienie jak oferta uprzednio

przez niego odrzucona, a do tego oferty droższej.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

zgłosił Powszechny Zakład Ubezpieczeń na śycie S.A.

Podczas rozprawy Zamawiający stwierdził, że istotą poprzedniego wyroku nie

było to, czy tabela jest fizycznie dołączona do oferty, lecz czy stanowi

integralną część ogólnych warunków umowy. W warunkach

zaproponowanych przez Odwołującego, Zamawiający mógł wybrać jedną

KIO/UZP 2569/10 5 z 11

spośród dwóch tabel, które będą obowiązywać w dniu zawarcia umowy

(wyjaśnił, iż Odwołujący ma jedną tabelę procentową, a drugą kwotową,

a Zamawiający wymagał procentowej). Natomiast Przystępujący powołał się

na tabele stanowiące integralną część ogólnych warunków umowy.

Przystępujący stwierdził, iż w wyroku KIO/UZP 1780/10 Izba nie odnosiła

się do braku tabeli w ofercie, lecz, że ogólne warunki umowy były sprzeczne

ze specyfikacją, ponieważ nie były wskazane uszczerbki ani mechanizm ich

weryfikowania. Natomiast oferta Przystępującego różni się tym, że odnosi się

do tabel obecnych, wskazanych w ofercie – w wykazie ogólnych warunków

umowy kodami, a nie przyszłych. Poza tym Izba Odwoławcza w ww. wyroku

zwróciła uwagę, iż w ofercie Przystępującego ubezpieczeniu podlega każdy

uszczerbek na zdrowiu, natomiast u Odwołującego każdy uszczerbek

wskazany w tabeli, której nie było.

Odwołujący wskazał na pkt 7.7 specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, na się w poprzednim który powoływał Zamawiający

postępowaniu przed Izbą oraz str. 10 wyroku, gdzie wyraźnie stwierdzono, że

tabela musi być załączona. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu ogólne

warunki umowy w postaci wydrukowanej broszury a nie spisu (listy)

warunków, zatem również w jego przypadku Zamawiający wiedział, jakie są

ogólne warunki umowy, w ofercie zadeklarowano, że jeżeli ogólne warunki

umowy są niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

pierwszeństwo ma specyfikacja. Zamawiający w ofercie nie oceniał innych

elementów niż cena, zatem trudno mówić, że oferty są nieporównywalne.

Na podstawie ustalonego powyżej stanu faktycznego, dokumentacji

postępowania i oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła

i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu,

uzasadnienie zostało podane podczas posiedzenia.

KIO/UZP 2569/10 6 z 11

Izba zgodziła się z przedstawioną argumentacją Odwołującego, iż posiada on

interes prawny we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, który w niniejszym stanie faktycznym

należy jednak upatrywać nie w samej kontroli postępowania, ale odnieść też

do zaistniałej sytuacji, w której podnoszone nierówne traktowanie

wpłynęło na jego interes w uzyskaniu wykonawców bezpośrednio

zamówienia.

Ze względu na to, że niniejsze postępowanie odwoławcze bezpośrednio odnosi

się do postępowania o sygnaturze akt KIO/UZP 1780/10, Izba

przeprowadziła dowód z wyroku oraz protokołu rozprawy w tej sprawie

i ustaliła, co następuje.

Z protokołu rozprawy wynika, że Odwołujący wskazywał, iż załączenie

spornej tabeli wymagane było na etapie oferty wstępnej, natomiast brak było

takiego wymogu na etapie złożenia oferty.

Z kolei Zamawiający wywodził, że: „wymóg dołączenia do formularza

ofertowego m.in. tabeli oceny procentowej trwałego uszczerbku na zdrowiu

wynika z punktu 7.7.2 SIWZ, zgodnie z którym na dokumenty oferty

składają się wszystkie dodatkowe informacje dotyczące przedmiotu, sposobu,

warunków i zasad ubezpieczenia, które należało złożyć wraz z formularzem

ofertowym. Zamawiający oświadcza, iż w ofercie Odwołującego brak jest

powyższej tabeli, co zostało przez Odwołującego przyznane, a powoływanie

się na praktykę ubezpieczeniową, nie może mieć w niniejszej sprawie

zastosowania. Zamawiający oświadcza, iż zgodnie z ogólnymi warunkami

ubezpieczenia ma być stosowania tabela A lub B, w zależności od wyboru

ubezpieczającego, na co wskazuje strona 21 ogólnych warunków

ubezpieczenia § 2 ust. I pkt I) lit. b. Ponadto powołuje się na zapis, iż

zastosowanie będą miały tabele obowiązujące w dniu zawarcia umowy

ubezpieczenia. Nie dołączenie powyższych tabel do oferty powoduje, iż

Zamawiający nie ma wiedzy na temat, jakie będą te tabele w dniu zawarcia

umowy, gdyż Zamawiający nie ma wpływu na treść tabel, które przyjmowane

są uchwałą zarządu wykonawcy.”

KIO/UZP 2569/10 7 z 11

Wg powyższego protokołu stanowisko Przystępującego było następujące: „do

oferty należało dołączyć ogólne warunki ubezpieczenia, a formularz oferty był

precyzyjny i wskazywał, iż ogólne warunki mają być załączone do oferty,

a nie oferty wstępnej. Przystępujący stwierdza, iż wykonawcy zobowiązani są

do złożenia oferty kompletnej, a w ofercie Odwołującego brak jest tabeli

oceny procentowej trwałego uszczerbku na zdrowiu, co stanowi o wadliwości

oferty. Przystępujący stwierdza, iż Odwołujący załączył do oferty ogólne

warunki ubezpieczenia, jednak są one niekompletne, wobec tego nie można

mówić, iż ogólne warunki ubezpieczenia zostały do oferty załączone.”

Na postawie m.in. przytoczonych powyżej stanowisk Izba wydała następujące

rozstrzygnięcie: „Izba zwraca uwagę, że skoro zamawiający zastrzegł

w załączniku nr 1 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, iż przy ustalaniu

stopnia (procentu) trwałego uszczerbku na zdrowiu stosuje się tabelę norm

oceny procentowej trwałego uszczerbku na zdrowiu, stanowiącą integralną

część OWU to uwzględniając zasadę wyrażoną w art. 9 ust. 1 ustawy p.z.p.

tabela ta winna być bezwzględnie dołączona do oferty. Ponadto to, co

zostanie uznane za trwały uszczerbek na zdrowiu uzależnione zostało

w ofercie odwołującego od łącznego spełnienia dwóch przesłanek w tym

wymienienia danego stanu w obowiązującej w dniu zawarcia umowy

ubezpieczenia tabeli, której w ofercie odwołującego bezspornie brak.

Dodatkowo należy przypomnieć, iż definiując pojęcie trwałego uszczerbku na

zdrowiu, zamawiający nie uzależnił uznania danego stanu za trwały

uszczerbek na zdrowiu od określenia takiego stanu w jakiejkolwiek tabeli

tego czy innego ubezpieczyciela. Izba nie znalazła również podstaw do

zastosowania w niniejszej sprawie dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p.,

gdyż wyjaśnienie złożonej ofert, w tym stanie sprawy prowadziłoby do jej

nieuprawnionego uzupełnienia.”

W efekcie Izba nakazała odrzucenie oferty COMPENSA Towarzystwo

Ubezpieczeń na śycie S.A.

Przywoływany pkt 7.7. specyfikacji istotnych warunków zamówienia

wskazywał, że oferta ostateczna ma obejmować: 1) wypełniony formularz

KIO/UZP 2569/10 8 z 11

oferty, 2) wszystkie dodatkowe informacje dotyczące przedmiotu, sposobu,

warunków i zasad ubezpieczenia należy przedstawić na dodatkowych

załącznikach do formularza oferty, o ile nie można ich wskazać w formularzu

ofertowym, 3) ogólne warunki ubezpieczenia lub inne wzorce umowne, które

będą miały zastosowanie do poszczególnych ubezpieczeń objętych ofertą.

Ze względu na zasadę, iż Izba nie rozstrzyga dwa razy tego samego sporu,

wynikającą m.in. z art. 187 ust. 4 pkt 5 i 6 ustawy Prawo zamówień

publicznych, Izba nie rozstrzyga ponownie, czy, zgodnie z postanowieniami

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, konieczne było przedstawienie

w ofercie „tabeli norm oceny procentowej trwałego uszczerbku na zdrowiu”,

przyjmując rozstrzygnięcie w tym zakresie wydane w wyroku KIO/UZP

1780/10.

Zdaniem Izby, z powyżej przytoczonych cytatów wynika, iż Zamawiający

w trakcie rozprawy w sprawie KIO/UZP 1780/10 przedstawiał odmienne

stanowisko niż podczas rozprawy w niniejszej sprawie, tj. iż załączenie „tabeli

norm oceny procentowej trwałego uszczerbku na zdrowiu” jest koniecznym

elementem oferty, a obowiązek jej przedstawienia w ofercie wywodził

z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wskazany pkt

7.7.), a nie wyłącznie postanowień zawartych w ofercie Odwołującego.

Konsekwencją tego było odrzucenie oferty Odwołującego. Takie też było

rozstrzygnięcie Izby – w opinii Izby powyżej przytoczony fragment

uzasadnienia wskazuje wyraźnie, że brak w ofercie ostatecznej „tabeli norm

oceny procentowej trwałego uszczerbku na zdrowiu” stanowi podstawę do

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Natomiast pojawiający się wątek postanowienia zawartego w § 2 ust. 1 pkt 1

ogólnych warunków umowy przedstawionych przez Odwołującego, odnoszący

się do wskazania rodzajów uszczerbków dopiero w przedmiotowej tabeli, jest

argumentem odrębnym, dodatkowo potwierdzającym potrzebę załączenia

tabeli jako niezbędnego składnika ogólnych warunków umowy (stwierdzenie

„ponadto”): „…tabela ta winna być bezwzględnie dołączona do oferty. Ponadto

KIO/UZP 2569/10 9 z 11

to, co zostanie uznane za trwały uszczerbek na zdrowiu uzależnione

zostało…”.

Zatem wymóg ten nie dotyczył tylko oferty COMPENSA Towarzystwo

Ubezpieczeń na śycie S.A.

Z uzasadnienia wyroku KIO/UZP 1780/10 nie wynika także, że Izba

wskazywała, iż wystarczająca jest możliwość odnalezienia potrzebnej tabeli

u ubezpieczyciela w późniejszym czasie (zwłaszcza, skoro uznała za

niewystarczające przedstawienie jej w ofercie wstępnej) , poza tym, pomimo

niewskazania w ogólnych warunkach umowy Przystępującego analogicznego

zastrzeżenia jak w § 2 ust. 1 pkt 1 ogólnych warunków umowy Odwołującego

nie jest wykluczone, że, pomimo ogólnego odniesienia do zakresu

warunki nie obejmują wcale zakresu uszczerbku, umowy szerszego

uszczerbków niż tabela Odwołującego, a przynajmniej niewiadomy jest ich

rozmiar (procent uszczerbku, który zostanie ustalony).

Zatem widoczne jest, że Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie

zamówienia, w nierówny sposób potraktował obu wykonawców, co miało

wpływ na wynik postępowania.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191

ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku

postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1, 2 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu

pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr

182, poz. 1122).

KIO/UZP 2569/10 10 z 11

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)

na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu

Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

KIO/UZP 2569/10 11 z 11