KIO 195/16

Sygn. akt: KIO 195/16

WYROK

z dnia 1 marca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Wojciech Świdwa

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2016 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Iwent Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Dębowcu, Remontex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

w Rybniku, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe i Handlowe „Metrol” Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w Kamieńcu Ząbkowickim w postępowaniu

prowadzonym przez Kompanię Węglową Spółkę Akcyjną w Katowicach,

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Becker-Warkop”

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Świerklanach, „Hydrotech” Spółka

Akcyjna w Rybniku, Przedsiębiorstwo Hydromel Spółka Akcyjna w

Siemianowicach Śląskich,

B. wykonawcy „Urządzenia i Konstrukcje” Spółka Akcyjna w Żorach,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Kompanii Węglowej Spółce

Akcyjnej w Katowicach – unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,

unieważnienie aukcji elektronicznej z dnia 15 lutego 2016 roku, wykluczenie wykonawcy

1

„Urządzenia i Konstrukcje” Spółka Akcyjna w Żorach, odrzucenie oferty wykonawcy

„Urządzenia i Konstrukcje” Spółka Akcyjna w Żorach i dokonanie ponownej oceny

ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową Spółkę Akcyjną w

Katowicach i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Iwent Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Dębowcu, Remontex Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Rybniku, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe i

Handlowe „Metrol” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kamieńcu

Ząbkowickim tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego – Kompanii Węglowej Spółki Akcyjnej w

Katowicach – na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Iwent Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Dębowcu,

Remontex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku,

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe i Handlowe „Metrol” Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w Kamieńcu Ząbkowickim, kwotę 18 709 zł 00

gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset dziewięć złotych zero groszy),

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok,

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Katowicach.

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 195/16

Zamawiający - Kompania Węglowa SA w Katowicach - prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na dostawy w przedmiocie modernizacji i remontu stu

trzydziestu sekcji obudowy zmechanizowanej (typu BW 20/41 POz i BW 20/41 POzJS) dla KW S.A.

Oddział KWK .Marcel” podzielone na dwa zakresy (dwie części).

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164), zwanej dalej

ustawą P.z.p.

W dniu 15 lutego 2016 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: Iwent Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Dębowcu, Remontex

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Usługowe i Handlowe „Metrol” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kamieńcu

Ząbkowickim (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec:

1. zaniechania odrzucenia, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 3

ustawy P.z.p. oferty wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i Konstrukcje" spółka

akcyjna z siedzibą w Żorach, pomimo iż jego oferta jest niezgodna z ustawą

2. zaniechania odrzucania, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., oferty

wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w

Żorach, pomimo jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

3. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i

Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy

P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz. U. z 2013 r. nr 153 poz. 1503 j.t. z późn. zm.), pomimo tego, iż złożenie

oferty wspomnianego wyżej wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

4. zaniechania odrzucenia, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. art. 24 ust 2

pkt 4 ustawy P.z.p, oferty wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i Konstrukcje"

spółka akcyjna z siedzibą w Żorach, pomimo iż oferta została złożona przez wykonawcę,

który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;

5. zaniechania wykluczenia, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p., oferty

wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w

Żorach, pomimo niewykazania przez tegoż wykonawcę spełniania warunków udziału w

postępowaniu;

6. zaniechania wezwania, na podstawie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy

3

Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień wykonawcy działającego pod firmą

Urządzenia i Konstrukcje spółka akcyjna z siedzibą w Żorach pomimo niewykazania

dysponowania zasobami podmiotu trzeciego w postaci wiedzy i doświadczenia;

7. dokonania wyznaczenia terminu aukcji elektronicznej, na podstawie art. 91a ust. 1

ustawy P.z.p., pomimo iż oferty niepodlegające odrzuceniu złożyło dwóch wykonawców, a

oferta wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i Konstrukcje" spółka akcyjna z

siedzibą w Żorach powinna była zostać przez Zamawiającego odrzucona;

8. zaniechania wyboru oferty odwołujących, na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy

P.z.p., która zgodnie z art 2 pkt 5 ustawy stanowiła najkorzystniejszą ofertę z dwóch

niepodlegających odrzuceniu ofert: odwołujących oraz wykonawcy działającego pod firmą

Becker Warkop spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach.

Wskazanym wyżej czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący

zarzucili naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. publicznych poprzez jego niezastosowanie, a w

konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy działającego pod firmą

"Urządzenia i Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach, mimo iż oferta zakłada

realizację całości zamówienia przez podwykonawcę, a więc stanowi obejście przepisu art.

7 ust. 3 ustawy P.z.p.;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., poprzez jego niezastosowanie, a w

konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i

Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach, mimo iż oferta ta niezgodna jest z SIWZ

w części, w jakiej na stronie 29 oferty („wykaz części zamówienia jakie wykonawca

zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom”) wyżej wymieniony wykonawca

wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcy całość prac stanowiących przedmiot

zamówienia, w korelacji z zapisem pkt IV ust. i SIWZ, a więc wymogiem, by powierzenie

wykonawstwa podwykonawcy obejmowało „część zamówienia”;

3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., poprzez jego niezastosowanie, a w

konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy działającego pod firmą

"Urządzenia i Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach, pomimo tego, iż

wykonawca powyższy działał w porozumieniu z wykonawcą działającym pod firmą Becker

Warkop spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach, a więc po

myśli przepisu art. 3 ust. 1 ustawy» z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz. U. z 2013 r. nr 153 poz. 1503 j.t. z późn. zm.);

4) art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez jego

niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

działającego pod firmą "Urządzenia i Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach 4

pomimo tego, iż wykonawca powyższy nie wykazał spełniania warunków udziału w

postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia;

5) art 24. ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p., poprzez jego niezastosowanie, a w

konsekwencji niewykluczenie wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i

Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał

spełniania warunków udziału w postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia;

6) art. 26 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p., poprzez jego niezastosowanie,

a w konsekwencji zaniechanie wezwania wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i

Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach do złożenia wyjaśnień pomimo

niewykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego w postaci wiedzy i

doświadczenia;

7) art. 91a ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez jego zastosowanie, a w konsekwencji

wyznaczenie terminu aukcji elektronicznej, pomimo iż oferty niepodlegające odrzuceniu

złożyło dwóch wykonawców, a oferta wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i

Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach powinna była zostać przez

zamawiającego odrzucona;

8) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy P.z.p., poprzez jego niezastosowanie, a

w konsekwencji zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołujących jako

najkorzystniejszej, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, skoro oferta

odwołujących stanowiła najkorzystniejszą ofertę z dwóch niepodlegających odrzuceniu

ofert: oferty odwołujących oraz oferty wykonawcy działającego pod firmą Becker Warkop

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach.

Mając na względzie opisane wcześniej zarzuty, odwołujący wnieśli o;

1) uwzględnienie odwołania w całości;

2) unieważnienie wszelkich czynności zamawiającego związanych z aukcją

elektroniczną podjętych po dniu 10 lutego 2016 roku (w tym aukcji elektronicznej);

3) nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy działającego pod firmą

"Urządzenia i Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 4 ustawy P.z.p.;

4) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy działającego pod firmą

"Urządzenia i Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach na podstawie art. art. 89

ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p., art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., art. 89 ust.

1 pkt 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, art. 89 ust 1 pkt 5 w zw. z art. art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy P.z.p.

5) nakazanie zamawiającemu dokonania czynności wyboru i oceny ofert

niepodlegających odrzuceniu złożonych przez wykonawców: odwołujących oraz 5

wykonawcę działającego pod firmą Beeker Warkop spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach;

6) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.

Odwołujący oświadczyli, że spełniają przesłanki materialnoprawne z art. 179 ust. 1

ustawy P.z.p., ponieważ mają interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz mogą

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ich

ocenie, w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, istnieje nie tylko możliwość,

ale wręcz całkowita pewność uznania oferty odwołujących za najkorzystniejszą w

postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący

wskazali, iż odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę "Urządzenia i Konstrukcje"

spółka akcyjna z siedzibą w Żorach (dalej jako: "przystępujący UiK”), spowoduje, iż w

postępowaniu ostaną się dwie oferty: oferta odwołujących oraz oferta wykonawcy

działającego pod firmą Becker Warkop spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Świerklanach (dalej jako: "przystępujący BW”). W takim stanie rzeczy, zgodnie

z przepisem art. 91a, niemożliwym stanie się wyznaczenie aukcji elektronicznej, bowiem

złożone będą jedynie 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zgodnie natomiast z powyżej

wskazaną normą aukcja elektroniczna przeprowadzona może być wyłącznie przy trzech

ofertach niepodlegających odrzuceniu. W tym stanie rzeczy oferta odwołujących, jako

przedstawiająca najniższą cenę, oraz jeden z najdłuższych okresów gwarancji, będzie

musiała zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p.,

odwołujący podnieśli, iż zgodnie z treścią załącznika nr 6 do SIWZ, złożonego na karcie

29 oferty przystępującego UiK, całość zamówienia przekazana będzie do wykonania

podmiotowi trzeciemu zaangażowanemu w realizacji zamówienia w charakterze

podwykonawcy. Expresses verbis zapisano bowiem: „zakres czynności, które zostaną

powierzone podwykonawcy: wykonanie modernizacji oraz remontu konstrukcji sekcji.

Porównanie powyższego zapisu z zakresem przedmiotu zamówienia, a więc Modernizacja i

remont 130 sekcji obudowy Zmechanizowanej (typu BW 20/41 POz i BW 20/41 POz/S)

wskazuje jednoznacznie, iż podwykonawca powołany zostanie do wykonania całości

przedmiotu zamówienia.

W ocenie odwołujących, powyższe stanowi jawne działanie przystępującego UiK

mające na celu obejście przepisów prawa, a w szczególności ustawy P.z.p., bowiem

zgodnie z normą art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p. zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Analiza przedmiotowej sprawy wskazuje

natomiast, iż udzielenie zamówienia przystępującemu UiK spowoduje de facto wykonanie 6

zamówienia przez podmiot, który zostanie powołany przez tego wykonawcę w charakterze

podwykonawcy. Nie ulega jednak wątpliwości, iż to rzekomy podwykonawca będzie

wyłącznym wykonawca zamówienia.

W opinii odwołujących, oferta złożona przez UiK powinna zostać odrzucona na

podstawie art. 89 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 2 ustawy P.z.p., odwołujący zaznaczyli,

że oferta złożona przez przystępującego UiK winna zostać odrzucone na podstawie

przepisu art. 89 ust. 2 ustawy P.z.p. Odwołujący wskazali, iż zgodnie z punktem IV

[Podwykonawstwo] ust. 1 SIWZ, „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia

podwykonawcy”. Wbrew temu zastrzeżeniu specyfikacji, przystępujący UiK na karcie 29

oferty (w załączniku nr 6 do SIWZ) wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcy całość

zamówienia zapisując: „zakres czynności, które zostaną powierzone podwykonawcy:

wykonanie modernizacji o rap remontu konstrukcji sekcji’. Jak wskazano powyżej, korelacja

powyższego zapisu z zakresem przedmiotu zamówienia, a więc Modernizacja i remont 130

sekcji obudowy zmechanizowanej (typu BW 20/41 PO^iBW20/41 POę/S) wskazuje

jednoznacznie, iż podwykonawca powołany został do wykonania całości przedmiotu

zamówienia, a więc niezgodnie z warunkami zapisanymi w specyfikacji.

W ocenie odwołujących, w związku z niemożliwością dokonania poprawy i

jednoczesnej niezgodności oferty przystępującego UiK w postanowieniami SIWZ, oferta

tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 2 ustawy P.z.p.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. odwołujący

podnieśli, że oferta przystępującego UiK stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wskazali, że jedną z podstawowych zasad systemu zamówień publicznych

jest zasada uczciwej konkurencji. Artykuł 7 ust. 1 ustawy P.z.p. stanowi, iż zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynem

takim niewątpliwie jest porozumienie mające na celu ustalenie warunków przetargu. W

świetle art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i

konsumentów (dalej: u.o.k.k.) zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest

wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku

właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców

przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego

7

organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub

ceny.

Odwołujący podnieśli, że niedozwolone porozumienie przetargowe może przybrać

między innymi formę składania ofert symbolicznych. Stwarza się wówczas pozór

rywalizacji między potencjalnymi wykonawcami. Kilku uczestników składa swoje oferty,

które są przygotowane w taki sposób, że wygrać może tylko jedna z nich. Powyższe

wynika zwykle z faktu, iż oferty pozostałych uczestników zawierają celowo popełnione

błędy formalne, dokumenty zawarte w ofercie są niekompletne lub też nie potwierdzają

spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący zauważyli, że oferta złożona przez przystępującego UiK pierwotnie nie

spełniała warunków technicznych, zawartych w SIWZ. Przede wszystkim w załączonej

dokumentacji technicznej w układzie przesuwanym brak było zmiany mocowania

przesuwnika w stosunku do oryginału (przed modernizacją). Wymóg ten został zawarty w

SIWZ (zał. 2a pkt 3.3). Ponadto rysunki zestawieniowe (zał. 2 rozdz. VII pkt B tj.

dokumenty, których złożenie było wymagane wraz z ofertą) przedstawiały sekcję tylko dla

zakresu geometrycznego tj. 2,0-4,1 m. Brakowało również rysunku z naniesionym

wykresem trajektorii ruchu końca stropnicy po wykonaniu skrawu kombajnu i przysunięciu

sekcji do przenośnika dla zakresu roboczego sekcji 2,2-4,0 m (co 0,2 m i zakresem

otwarcia stropu 350-450 mm), brak rysunku sekcji wykonawczej na podstawie załącznika

nr 1 do SIWZ tj. sekcji przesuniętej do przenośnika, brak wykresów siły na końcu

stropnicy, a także brak schematów ideowych układu hydraulicznego sekcji.

Pismem z dnia 9 lutego 2016 r. Zamawiający wezwał przystępującego UiK do

uzupełnienia oferty o schemat ideowy układu hydraulicznego oraz rysunek

przedstawiający belkę układu przesuwnego dotyczącego wprowadzonych zmian, jak

również wyjaśnienia na czym polegają zmiany w układzie przesuwnym.

W odpowiedzi przystępujący UiK przedłożył schematy ideowe układu

hydraulicznego sekcji liniowej i skrajnej oraz rysunki przedstawiające belkę układu

przesuwnego przed modernizacją oraz po modernizacji. Rysunki, wykresy oraz schematy

załączone do oferty przystępującego UiK po jej uzupełnieniu, są obecnie identyczne jak w

ofercie złożonej przez przystępującego BW. Odwołujący podkreślili, że przystępujący BW

również uzupełnił ofertę o rysunki i wyjaśnienia dotyczące zmiany mocowania

przesuwnika w identycznej formie jak przystępujący UiK. Fakt ten potwierdza istnienie

współdziałania pomiędzy wykonawcami, mającego na celu uzyskanie zamówienia przez

jednego z nich.

8

Odwołujący podnieśli także, że pomiędzy przystępującymi UiK oraz BW istnieją

powiązania osobowe. Prokurentem spółki Becker Warkop Sp. z o.o. jest Pan A. S., zaś

jednym z prokurentów spółki Urządzenia i Konstrukcje S.A. jest Pani B. S., będąca

poprzednio prokurentem spółki Becker Warkop Sp. z o.o.

W ocenie odwołujących, czynność przystępującego UiK wypełnia znamiona czynu

nieuczciwej konkurencji, tym samym zaniechanie odrzucenia oferty stanowiło naruszenie

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy

P.z.p., odwołujący podnieśli, że zamawiający w punkcie III.2.3 SIWZ wskazał, iż o

namówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:

posiadania wiedzy i doświadczenia, to znaczy: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem

terminu do składania ofert (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — to w tym

okresie) wykonali zamówienia w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku

wiedzy i doświadczenia, tj. a) dla żądania nr 1 — świadczyli usługi w ilości co najmniej

dwóch obejmujące modernizację obudów zmechanizowanych i/lub dostawę sekcji obudów

zmechanizowanych o łącznej wartości netto nie mniejszej niż 3 000 000 PLN netto.

Przystępujący UiK, chcąc wykazać spełnianie powyższych warunków, na karcie 21

oferty (w załączniku nr 3 do SIWZ — „wykaz wykonanych głównych dostaw/usług”)

wykazał dwie dostawy na łączną kwotę 96 702 951,37 złotych realizowane przez FAMUR

S.A. Dalej, na nienumerowanej karcie datowanej na dzień 26 stycznia 2016 roku

umieszczono zobowiązanie od oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. W oświadczeniu tymi wskazano

enigmatycznie, iż FAMUR S.A. udostępni przystępującemu UiK zasoby niezbędne w

postaci wiedzy i doświadczenia. Jako sposób wykorzystania zasobów przez wykonawcę

przy wykonywaniu zamówienia wskazano "konsultacje", zaś przy charakterze stosunku, jaki

łączyć będzie podmioty wpisano "oświadczenie", pomimo wskazówek zamawiającego, iż

chodzi o rzeczywisty stosunek prawny istniejący w obrocie profesjonalnym, a więc umowy

cywilnoprawne, bądź umowy o współpracę.

Odwołujący podnieśli, że przystępujący UiK nie udowodnił, iż rzeczywiście

udostępnione zostały mu zasoby. Za dowód taki nie może być w szczególności uznane

wskazanie, iż stosunkiem prawnym będzie „oświadczenie”, a forma udostępnienia

przybierze postać „konsultacji”, bez sprecyzowania o jaką umowę łączącą strony chodzi,

oraz jak przebiegać będą konsultacje.

9

W ocenie odwołujących, niemożliwa jest realizacja przedmiotu niniejszego

zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby jedynie w formie konsultacji. W

szczególności wskazać należy, iż przystępujący UIK jako podmiot, który samodzielnie nie

spełnia ani jednego warunku udziału w postępowaniu, nie jest w stanie należycie wykonać

przedmiotu zamówienia polegając jedynie na bliżej nieoznaczonych radach udzielanych

mu przez FAMUR S.A. Tym samym przystępujący UiK podlega wykluczeniu na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p., a jego oferta odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4 oraz

art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p.,

odwołujący podnieśli, iż wszelkie wątpliwości co do zasadności i prawidłowości

udowodnienia powołania się na zasoby podmiotu trzeciego, na gruncie przedmiotowej

sprawy, zamawiający rozwiać powinien poprzez wezwanie przystępującego UiK do

złożenia wyjaśnień na okoliczność szczegółów współpracy i realności udostępnienia i

dysponowania zasobami podmiotu trzeciego. Zamawiający bezpodstawnie zaniechał

powyższego wezwania, a wezwał przystępującego UiK jedynie do poprawienia dokumentu

"Zobowiązania od oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z

nich przy wykonaniu zamówienia", bowiem przystępujący UiK złożył go pierwotnie w kopii

opieczętowanej za zgodność z oryginałem, a nie w oryginale (po myśli przepisu art. 26

ust. 2b ustawy P.z.p.).

W zakresie zarzutu naruszenia art. 91a ust. 1 i art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5

ustawy P.z.p., odwołujący podnieśli, że w konsekwencji powyższych czynności i

zaniechań zamawiającego, będąc w mylnym przekonaniu, iż w postępowaniu złożono trzy

oferty niepodlegające odrzuceniu, wystosował on dnia 11 lutego 2016 roku do trzech

wykonawców zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. Z kolei zgodnie z przepisem

art. 91 a ust. 1 ustawy P.z.p, taka czynność zamawiającego dopuszczalna jest jedynie z

sytuacji, gdy złożono co najmniej trzy oferty niepodlegające odrzuceniu. W niniejszym

postępowaniu, zgodnie z powyższymi wyjaśnieniami, złożone zostały jedynie dwie oferty

niepodlegające odrzuceniu, a więc niedopuszczalnym jest dokonanie przez

zamawiającego aukcji elektronicznej, a zastosowanie znaleźć powinien przepis art. 91 ust.

1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający winien dokonać

wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów przewidzianych w SIWZ, a nie

przy pomocy aukcji elektronicznej.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Szczegółowe stanowisko

zamawiającego odzwierciedlone jest w protokole posiedzenia i rozprawy z dnia 25 lutego

2016 roku.

10

Przystępujący Urządzenia i Konstrukcje SP w Żorach wniósł o oddalenie odwołania.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p.

przystępujący podniósł, że nie jest prawdą, iż oferta złożona przez Przystępującego

powinna zostać odrzucona jako niezgodna z ustawą z uwagi na zamiar przystępującego

UiK powierzenia całości zamówienia do wykonania podwykonawcy. Przystępujący UiK

wyraźnie wskazał w formularzu zamieszczonym na stronie 25 oferty, iż do wykonania

podwykonawcom zamierza powierzyć jedynie wykonanie modernizacji oraz remontu

konstrukcji sekcji. Ten zakres prac bynajmniej nie wyczerpuje zaś całości przedmiotu

zamówienia, o czym dobitnie świadczy analiza treści punktu V. SIWZ, zatytułowanego

„Zakres zamówienia" (s. 16 SIWZ). Obok modernizacji i remontu samej konstrukcji sekcji

obudowy w skład przedmiotu zamówienia wchodzą między innymi:

- remont hydrauliki siłowej, którego koszt wykonania odpowiada ok. 40% kosztu

całego przedmiotu zamówienia,

- dodatkowe doposażenie sekcji obudowy,

- dostarczenie dokumentacji, w tym certyfikatów pochodzących z zewnętrznych

jednostek badawczych, których koszt wykonania oscyluje wokół 100.000 zł,

- serwis gwarancyjny.

Całość tych świadczeń, obejmujących bez mała połowę wartości przedmiotu

zamówienia, przystępujący zamierza wykonać samodzielnie. Gołosłowne jest więc

twierdzenie odwołujących, iżby rzekomy podwykonawca miał być w istocie wyłącznym

wykonawcą zamówienia. Jeżeli nawet przystępujący zdecyduje się na powierzenie

wykonania remontu i modernizacji konstrukcji sekcji obudowy podwykonawcy, to w żadnej

mierze nie będzie to nawet zbliżało zaistniałej sytuacji do stanu faktycznego opisywanego

przez odwołujących.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 2 ustawy P.z.p. przystępujący wskazali, iż

z uwagi na fakt, że nie jest zamiarem przystępującego powierzenie wykonania całości

zamówienia podwykonawcy, niezasadny pozostaje również zarzut niezgodności treści

oferty przystępującego z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w

niniejszym postępowaniu.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 3 ustawy P.z.p., przystępujący podniósł,

że producentem i pierwotnym dostawcą wszystkich sekcji obudowy zmechanizowanej,

których remont i modernizacja stanowią przedmiot niniejszego zamówienia, jest spółka

11

Becker Warkop sp. z o.o. Ponieważ zamawiający w ramach opisu przedmiotu zamówienia

nie udostępnił posiadanej przez siebie Dokumentacji Techniczno-Ruchowej

przedmiotowych urządzeń, przystępujący zawarł stosowne porozumienie z Becker

Warkop sp. z o.o., na mocy którego uzyskał możliwość korzystania z rysunków

technicznych sekcji obudowy, celem opracowania własnej oferty przetargowej. Bynajmniej

nie oznacza to zaistnienia między tymi podmiotami niedozwolonej zmowy - wszak bez

uzyskania dostępu do dokumentacji projektowej przedmiotowych sekcji obudowy

zaprojektowanie ich remontu i modernizacji jawi się jako niewykonalne. Nota bene, wedle

wiedzy przystępującego, odwołujący nie uzyskali przedmiotowej dokumentacji projektowej

żadną drogą oficjalną. Nie powinno w tym kontekście dziwić podobieństwo rysunków

dołączanych do obu ofert. Opierają się one bowiem o pierwotne rysunki zawarte w

Dokumentacji Techniczno-Ruchowej, którymi dysponuje Przystępujący i które gotów jest

przedstawić w trakcie rozprawy.

Po drugie, wywodzenie istnienia niedozwolonej zmowy przetargowej pomiędzy

wykonawcami z faktu iż do roku 2009 obecna prokurent przystępującego, pani B. S.,

pełniła funkcję prokurenta spółki Becker Warkop sp. z o.o. jawi się jako mało wiarygodne.

Argumentacja ta może być zaś określana wyłącznie mianem insynuacji, jeżeli wziąć pod

uwagę niczym nie poparte sugestie odwołujących, jakoby jakieś wnioski miały płynąć z

faktu, iż obecnie prokurentem przystępującego jest pan A. S.. Jedynie dla pełnej jasności

przystępujący wyjaśnia, iż osoby te nie są powiązane rodzinnie.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy

P.z.p., przystępujący wskazał, że co do zasady dysponuje potencjałem technicznym i

osobowym pozwalającym na wykonanie zamówienia, o czym zaświadcza chociażby

certyfikat Głównego Instytutu Górnictwa przedstawiony na stronie 31 oferty. Gros

realizowanych przez niego zleceń dotyczy jednak poszczególnych elementów obudów

zmechanizowanych, podczas gdy wymogi w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia

w niniejszym postępowaniu odnosiły się do modernizacji lub dostawy (kompletnych) sekcji

obudowy zmechanizowanej. W tym zakresie przystępujący zdecydował się na

skorzystanie z potencjału posiadanego przez jednego z największych nie tylko w Polsce,

ale i na świecie producentów urządzeń górniczych -FAMUR S.A. Ponieważ przystępujący

posiada własny park maszynowy oraz zasoby ludzkie, korzystanie z wiedzy i

doświadczenia tego podmiotu będzie odbywało się wedle założeń właśnie poprzez

konsultacje, których wymagana częstotliwość i forma będą dostosowywane do

okoliczności.

12

Przystępujących Becker Warkop wniósł o oddalenie odwołania. Szczegółowe

stanowisko przystępującego znajduje się w protokole posiedzenia i rozprawy z dnia 25

lutego 2016 roku.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu

udzielenie zamówienia sektorowego na dostawy w przedmiocie modernizacji i remontu stu

trzydziestu sekcji obudowy zmechanizowanej (typu BW 20/41 POz i BW 20/41 POzJS) dla KW S.A.

Oddział KWK .Marcel” podzielone na dwa zakresy (dwie części). Odwołujący oraz obydwaj

przystępujący złożyli oferty na zakres pierwszy zamówienia (pierwszą część).

Zgodnie z pkt V.1 SIWZ, rzeczowy zakres zamówienia na zadanie nr 1 obejmował

modernizację i remont 124 sztuk sekcji liniowych typu BW 20/41 POz oraz 6 sztuk sekcji

skrajnych obudowy zmechanizowanej typu BW 20.41 POz/S bez hydrauliki sterowniczej.

a) Zakres modernizacji:

– wykonanie modernizacji stropnicy sztywnej sekcji liniowej typu BW 20/41 POz

na stropnicę sztywno-wysuwną sekcji liniowej obudowy zmechanizowanej (124

szt.),

- poszerzenie osłon bocznych stropnicy i osłon bocznych osłony odzawałowej,

osłony boczne wykonane z blachy o grubości co najmniej 20 mm,

- modernizacja belki układu przesuwnego sekcji liniowych i skrajnych w zakresie

zmiany mocowania przesuwnika oraz zapewnienie możliwości skokowej

regulacji jej długości – skracania o 150 mm i wydłużania o 150 mm od długości

konstrukcji podstawowej,

b) Zakres remontu:

- remont konstrukcji wszystkich sekcji obudowy zmechanizowanej z

wyłączeniem stropnicy sekcji liniowej,

- remont hydrauliki siłowej,

c) Dodatkowe doposażenie sekcji liniowych i skrajnych:

- sekcje obudowy należy wyposażyć w nowe urządzenia niezbędne do pracy

na nachyleniach podłużnych do 35° w ilości zgodnej z instrukcją obsługi,

- wszystkie sekcje należy wyposażyć w osłony zabezpieczające gładzie

stojaków i wypełnienie gniazd stojakowych

13

d) Dostarczenie dokumentów zgodnie z punktem VII, ppkt A.I

e) Serwis gwarancyjny

f) Przedłożenie Wykonawcy zadania nr 2 niezbędnych informacji i dokumentów w

celu umożliwienia realizacji zadania nr 2

g) Wykonawca zobowiązany jest określić w ofercie typ obudowy zmechanizowanej,

który zamierza uzyskać w wyniku przeprowadzonej modernizacji.

h) W celu należytego przygotowania oferty Zamawiający umożliwi potencjalnym

Wykonawcom przeprowadzenie audytu (zapoznania się ze stanem technicznym

sekcji przeznaczonych do modernizacji). Termon audytu należy uzgodnić z

Głównym Mechanikiem ds. dołu KWK „Marcel”.

Przystępujący UiK wraz z ofertą złożył wykaz części zamówienia, jakie zamierza

powierzyć do wykonania podwykonawcom, gdzie wskazał, że podwykonawcom zamierza

powierzyć wykonanie konstrukcji oraz remontu konstrukcji sekcji.

W ofercie przystępującego UiK w załączonej dokumentacji technicznej w układzie

przesuwanym brak było zmiany mocowania przesuwnika w stosunku do oryginału (przed

modernizacją). Wymóg ten został zawarty w SIWZ (zał. 2a pkt 3.3). Ponadto rysunki

zestawieniowe (zał. 2 rozdz. VII pkt B tj. dokumenty, których złożenie było wymagane

wraz z ofertą) przedstawiały sekcję tylko dla zakresu geometrycznego tj. 2,0-4,1 m.

Brakowało również rysunku z naniesionym wykresem trajektorii ruchu końca stropnicy po

wykonaniu skrawu kombajnu i przysunięciu sekcji do przenośnika dla zakresu roboczego

sekcji 2,2-4,0 m (co 0,2 m i zakresem otwarcia stropu 350-450 mm), brak rysunku sekcji

wykonawczej na podstawie załącznika nr 1 do SIWZ tj. sekcji przesuniętej do przenośnika,

brak wykresów siły na końcu stropnicy, a także brak schematów ideowych układu

hydraulicznego sekcji.

Pismem z dnia 9 lutego 2016 r. Zamawiający wezwał przystępującego UiK do

uzupełnienia oferty o schemat ideowy układu hydraulicznego oraz rysunek

przedstawiający belkę układu przesuwnego dotyczącego wprowadzonych zmian, jak

również wyjaśnienia na czym polegają zmiany w układzie przesuwnym.

W odpowiedzi z dnia 10 lutego 2016 roku przystępujący UiK przedłożył schematy

ideowe układu hydraulicznego sekcji liniowej i skrajnej oraz rysunki przedstawiające belkę

układu przesuwnego przed modernizacją oraz po modernizacji. Rysunki, wykresy oraz

schematy załączone do oferty przystępującego UiK po jej uzupełnieniu, są identyczne jak

14

w ofercie złożonej przez przystępującego BW. Przystępujący BW również uzupełnił ofertę

o rysunki i wyjaśnienia dotyczące zmiany mocowania przesuwnika w identycznej formie

jak przystępujący UiK.

Zgodnie z punktem VII.2.3 SIWZ, o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy,

którzy spełniają warunki dotyczące: posiadania wiedzy i doświadczenia, to znaczy: w

okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu do składania ofert (jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy — to za ten okres) wykonali zamówienia w zakresie niezbędnym

do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, tj. a) dla żądania nr 1 —

świadczyli usługi w ilości co najmniej dwóch obejmujące modernizację obudów

zmechanizowanych i/lub dostawę sekcji obudów zmechanizowanych o łącznej wartości

netto nie mniejszej niż 3 000 000 PLN netto.

Zgodnie z pkt IX pkt 4 SIWZ, wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,

zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od

charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji

zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w

trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu oryginał

pisemnego zobowiązania tych podmiotów (w oryginale lub notarialnie poświadczonej kopii

dokumentu) do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania

zamówienia, zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ.

Zamawiający przygotował wzór zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych

zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, stanowiący załącznik nr 8

do SIWZ. Wzór zawiera wyjaśnienia dotyczące sposobu jego uzupełnienia. W przypadku

konieczności podania sposobu wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego wskazał, iż może

to być np. podwykonawstwo, konsultacje, doradztwo. W przypadku konieczności wskazania

charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby

wskazał, że może to być np. umowa cywilnoprawna, umowa o współpracy.

Przystępujący UiK, na karcie 21 oferty (w załączniku nr 3 do SIWZ — „wykaz

wykonanych głównych dostaw/usług”) wykazał dwie dostawy na łączną kwotę 96 702

951,37 złotych realizowane przez FAMUR S.A. Dalej, na nienumerowanej karcie

datowanej na dzień 26 stycznia 2016 roku umieszczono zobowiązanie od oddania do

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu

zamówienia. W oświadczeniu tym wskazano, iż FAMUR S.A. udostępni przystępującemu

UiK zasoby niezbędne w postaci wiedzy i doświadczenia. Jako sposób wykorzystania

15

zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia wskazano "konsultacje", zaś

przy charakterze stosunku, jaki łączyć będzie podmioty wpisano "oświadczenie".

Pismem z dnia 11 lutego 2016 roku zamawiający zaprosił wszystkich trzech

wykonawców, którzy złożyli oferty w zakresie zadania nr 1, do wzięcia udziału w aukcji

elektronicznej. W dniu 15 lutego 2016 roku zamawiający przeprowadził aukcję

elektroniczną. W dniu 16 lutego 2016 roku zamawiający poinformował o wynikach aukcji

elektronicznej. Najwyższą ilość punktów (100) otrzymał przystępujący BW.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu złożenia przez przystępującego UiK

oferty, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz w zakresie niewykazania przez tegoż

wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący są uprawnieni do wnoszenia

środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy P.z.p. poprzez nieodrzucenie oferty przystępującego UiK, mimo że jej złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz. U. z 2003 Nr 153, poz. 1503 ze zm.), czynem nieuczciwej konkurencji jest

działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes

innego przedsiębiorcy lub klienta.

Natomiast według art. 15 ust. 1 ww. ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest

utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:

1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo

ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;

2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo

niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców;

3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów;

4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży;

16

5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta

określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom

trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.

2. Czyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, może polegać w szczególności na:

1) ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta

zakupu u innego przedsiębiorcy;

2) stworzeniu sytuacji powodujących pośrednio lub bezpośrednio narzucenie klientom

przez podmioty trzecie konieczności dokonania zakupu u danego przedsiębiorcy lub u

przedsiębiorcy, z którym dany przedsiębiorca pozostaje w związku gospodarczym;

3) emisji, oferowaniu oraz realizacji znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na

towary lub usługi oferowane przez jednego przedsiębiorcę lub grupę przedsiębiorców

pozostających w związku gospodarczym, w okolicznościach wskazanych w pkt 1 lub 2.

Podstawą dla stwierdzenia, iż wykonawcy wskazani w odwołaniu działali wspólnie i w

porozumieniu przygotowując oraz składając swoje oferty, mając na celu uzyskanie

możliwości wypływania na wynik postępowania wbrew założeniom ustawy i interesom

zamawiającego, a więc w warunkach tzw. zmowy przetargowej, stanowi ocena ustalonych

okoliczności faktycznych sprawy.

Izba podkreśla, iż wykazanie zmowy przetargowej w większości przypadków opiera się

na dowodach i okolicznościach wskazujących na powyższe pośrednio (posługując się

terminologią karnoprawną, na tzw. poszlakach). Tym samym na podstawie nagromadzenia

pewnych wykazanych faktów, które wystąpią w odpowiedniej wadze i ilości, można przyjąć i

wywnioskować istnienie faktów innych – w tym przypadku zaistnienia nielegalnego

porozumienia wykonawców umawiających się, co do swojego udziału w przetargu i kształtu

swoich ofert. Powstaje więc w ten sposób domniemanie faktyczne wystąpienia zmowy

przetargowej i naruszenia konkurencji w postępowaniu, stanowiące podstawę do orzeczenia

powyższego. Tak wynika m.in. z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r. (III SK

6/06). Nieuzasadnione jest więc postulowanie, aby stwierdzenie zmowy przetargowej było

możliwe tylko na podstawie dowodów bezpośrednich, przeważnie możliwych do uzyskania

jedynie operacyjnie przez organy śledcze państwa.

W ocenie Izby o zaistnieniu zmowy przetargowej w rozpoznawanym przypadku

świadczą jednakowe rysunki zestawieniowe w ofertach obydwu przystępujących, tj. UiK oraz

BW. Odwołujący na rozprawie złożyli kserokopie rysunków obydwu przystępujących oraz

rysunki złożone przez siebie. Porównanie złożonego materiału dowodowego nie budzi

17

wątpliwości w zakresie tego, iż rysunki złożone przez przystępujących są identyczne.

Niezależnie od powyższego podkreślenia wymaga, iż fakt, że złożone przez przystępujących

rysunki są identyczne, nie był sporny pomiędzy stronami i uczestnikami postępowania

odwoławczego. Przystępujący wywodzili jedynie, iż autorem dokumentacji technicznej był

przystępujący BW, który na mocy stosownego porozumienia udostępnił przystępującego UiK

rysunki techniczne sekcji obudowy celem opracowania własnej oferty przetargowej.

Pomimo powyższych twierdzeń, żaden z przystępujących nie udostępnił Izbie owego

porozumienia, na mocy którego przystępujący BW miał udostępnić dokumentację

przystępującemu UiK. Przystępujący nie wskazali również na żadne inne środki dowodowe,

które mogłyby potwierdzić fakt istnienia takiego porozumienia. Ponadto udostępnienie

dokumentacji technicznej uzasadniałoby co najwyżej złożenie identycznych rysunków

dotyczących danych urządzeń przed wprowadzeniem jakichkolwiek zmian. Zmiany w

rysunkach wynikać już bowiem powinny z koncepcji zaoferowanej przez konkretnego

wykonawcę. Tymczasem rysunki złożone przez przystępujących były identyczne bez

względu na to, czy dotyczyły urządzeń przed czy też po modernizacji. Wskazać należy, iż do

tego faktu żaden z przystępujących na rozprawie się nie odniósł i nie wskazał na

okoliczności, które mogłyby tego rodzaju działanie uzasadnić.

Fakt istnienia nielegalnego porozumienia pomiędzy przystępującymi potwierdza

okoliczność, iż w przeprowadzonej przez zamawiającego aukcji elektronicznej przystępujący

UiK dokonał jedynie jednego postąpienia, z czego można wnioskować, iż jego udział w

postępowaniu miał jedynie charakter iluzoryczny, mający na celu ułatwienie uzyskania

zamówienia przez drugiego z przystępujących.

W zakresie subsumcji czynu, którego dopuścili się przystępujący (określanego

potocznie mianem „zmowy przetargowej”) do zastanych norm prawnych UZNK, wskazać

należy, iż katalog deliktów opisanych w rozdziale II tej ustawy ma charakter otwarty, co

wynika z art. 3 ust. 2 tej ustawy. Zatem w razie stwierdzenia, że nie zaistniał żaden z

deliktów nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie ziściły się przesłanki i klauzule

generalne zawarte w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W

konsekwencji nawet ewentualne uznanie, że – w okolicznościach sporu - nie wystąpiły

przesłanki kwalifikujące dane działanie jako czyn z art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, prowadzi jedynie do zbadania, czy wystąpiła sytuacja opisana w art.

3 ust. 1 ww. ustawy, statuującym uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji.

Ziszczenie przesłanek zawartych w przywołanym przepisie jest wystarczającym

uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do

określenia czynu nieuczciwej konkurencji (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października

18

2007r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO

2819/11 i wyrok z dnia 26 czerwca 2012, sygn. akt KIO 1225/12, KIO 1229/12) Tym samym

dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, należy ustalić, czy nastąpiło wystąpienie tzw.

deliktu nazwanego (art. 5-17 UZNK) albo stwierdzić wystąpienie uniwersalnej postaci czynu

nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 UZNK). Brak jest więc podstaw do twierdzenia, że dla

prawidłowości odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

muszą zaistnieć obie podstawy prawne, skoro zaistnienie jednej z nich niesie skutek

stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji. Niedopuszczalna na gruncie Prawa zamówień

publicznych byłaby bowiem sytuacja, w której stwierdzenie ziszczenia przesłanek

wskazanych w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji byłoby

niewystarczające dla odrzucenia oferty. Stanowisko takie wynika m.in. z wyroku Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2013 roku sygn. akt KIO 517/13, z którym to orzeczeniem

skład Izby rozpoznający przedmiotowe odwołanie w pełni się zgadza.

Działanie przystępujących jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i przepisami ustawy

(art. 7 ust. 1 i 3 P.z.p.) Tym samym nie ma wątpliwości, iż działania ww. wykonawców

naruszają godny ochrony interes zamawiającego. Istotą postępowania o udzielenie

zamówienia jest bowiem wybór najkorzystniejszej oferty dokonany w warunkach uczciwej

konkurencji między wykonawcami, a nie wspólne przygotowywanie ofert przez wykonawców.

Izba nie podzieliła stanowiska odwołujących, iż fakt zaistnienia tzw. „zmowy

przetargowej” pomiędzy przystępującymi wynika również z powiązań osobowych pomiędzy

tymi wykonawcami. Odwołujący w odwołaniu wskazali, iż aktualnie prokurentem

przystępującego BW jest Pan A. S., zaś prokurentem przystępującego UiK – Pani B. S..

Odwołujący, poza zbieżnością nazwisk wskazanych prokurentów, nie wykazali jakichkolwiek

powiązań osobistych, w tym powiązań rodzinnych, pomiędzy tymi osobami. Potwierdzeniem

powyższego nie jest również fakt, iż Pani B. S. była niegdyś prokurentem przystępującego

BW. Ewentualne powiązania uzasadniające zarzut zmowy przetargowej winny, w ocenie

Izby, wynikać z aktualnych wzajemnych relacji pomiędzy przystępującymi, nie zaś z

okoliczności minionego już zatrudnienia.

Odwołujący na rozprawie wskazali również na inne osoby, które pełnią bądź pełniły

określone funkcje u obydwu przystępujących. Z uwagi jednak na fakt, iż osoby te nie zostały

wskazane w treści odwołania, Izba uznała, iż w tym zakresie doszło do nieuprawnionego

rozszerzenia zarzutów odwołania, w związku z czym okoliczności te pozostały bez wpływu

na rozstrzygnięcie izby.

19

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 w

zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p.

Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p., wykonawca może polegać na wiedzy i

doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,

zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru

prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest

udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji

zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania

zamówienia.

Powyższy przepis jest wynikiem wdrożenia postanowień unijnej dyrektywy klasycznej

2004/18/WE, która stanowi, że wykonawca może w określonych sytuacjach polegać na

zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego powiązań między nimi.

Musi on w takiej sytuacji dowieść, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji

zamówienia, np. przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji

niezbędnych zasobów.

Zgodnie z § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o

których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach

określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie

dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania

zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje

rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać dokumentów dotyczących w szczególności:

a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,

b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu

zamówienia,

c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,

d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Zamawiający przygotował wzór zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych

zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Wzór zawiera wyjaśnienia

dotyczące sposobu jego uzupełnienia. W przypadku konieczności podania sposobu

wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego wskazał, iż może to być np. podwykonawstwo,

konsultacje, doradztwo. W przypadku konieczności wskazania charakteru stosunku, jaki

20

będzie łączył wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby wskazał, że może to być np.

umowa cywilnoprawna, umowa o współpracy.

W związku z tym, iż ustawodawca w § 1 ust. 6 pkt 2 lit. c wskazanego wyżej

rozporządzenia uznał, iż zamawiający jest uprawniony do oceny charakteru stosunku, jaki

będzie łączył wykonawcę z innym przedmiotem, wykonawcy biorący udział w

przedmiotowym postępowaniu winni byli takowy charakter wykazać. Fakt przykładowego

wskazania przez zamawiającego na umowy (cywilnoprawną, o współpracy) wskazuje, iż

oczekiwał on wykazania, iż stosunek ten będzie miał charakter cywilnoprawny, mający swe

umocowanie w umowie opartej na regulacjach prawa cywilnego. Słusznie zatem podnieśli

odwołujący, iż określenie stosunku pomiędzy przystępującym UiK a FAMUR SA jako

„oświadczenie” jest zbyt ogólne i enigmatyczne, aby mogło stanowić podstawę wykazania

dysponowania udostępnionymi zasobami. Podkreślić należy, iż samo określenie

„oświadczenie”, nie uzasadnia stanowiska, iż jest to oświadczenie woli w rozumieniu prawa

cywilnego, z którym ustawa wiąże jakiekolwiek skutki, w tym przypadku – zobowiązanie po

stronie FAMUR SA do udostępnienia swych zasobów przystępującemu UiK.

Izba nie podziela natomiast stanowiska odwołujących, jakoby udostępnienie zasobów

nie mogło odbywać się poprzez konsultacje podmiotu udostępniającego zasoby na rzecz

danego wykonawcy. Taki zakaz nie znajduje umocowania w przepisach prawa, a ponadto

zamawiający dopuścił tego rodzaju formę udostępnienia w sporządzonym przez siebie

wzorze zobowiązania. Jeżeli odwołujący nie zgadzali z możliwością udostępnienia zasobów

w formie konsultacji, winni byli zakwestionować to poprzez złożenie odwołania na treść

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba podziela w tym zakresie stanowisko

wyrażone w wyroku z dnia 1 czerwca 2015 roku sygn. akt KIO 1007/15, zgodnie z którym

dopuszczalne są także różne formy udostępnienia zasobów, chociażby w postaci konsultacji

i doradztwa, za pomocą których może równie skutecznie dojść do rzeczywistego

udostępnienia zasobu, jak i do czynnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.

O spełnieniu tych warunków przesądza treść udzielonego zobowiązania i nie można stawiać

odgórnie tezy o tym, że sama forma konsultacji i doradztwa nie pozwala na to, by mogło

dojść do realnego przekazania przez jeden podmiot swojej wiedzy i doświadczenia na rzecz

drugiego podmiotu (wykonawcy).

Pomimo stwierdzenia zasadności wskazanego wyżej zarzutu, Izba nie uwzględniła

powiązanego z nim zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p. W

ocenie Izby przedstawienie wadliwego zobowiązania uzasadniałoby wezwanie wykonawcy

do jego złożenia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., nie zaś do jego wyjaśnienia na

podstawie art. 26 ust. 4 ustawy. Zgodnie jednak z art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., nie wzywa się

21

wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, jeżeli jego oferta podlega odrzuceniu. Oferta

przystępującego UiK podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 3 ustawy P.z.p., wobec

czego Izba nie nakazała zamawiającemu wezwania tegoż wykonawcy do złożenia

dokumentu, ale jego wykluczenie z powodu niespełniania warunków udziału w

postępowaniu.

Uwzględnienie powyższych zarzutów jest równoznaczne z uwzględnieniem zarzutu

naruszenia przez zamawiającego art. 91a i 91 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy P.z.p.

poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sytuacji, gdy w postępowaniu nie złożono

co najmniej trzech ofert niepodlegających odrzuceniu. W związku z tym Izba nakazała

zamawiającemu unieważnienie aukcji elektronicznej i dokonanie ponownej oceny

nieodrzuconych ofert.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 w zw. z

art. 7 ust. 3 oraz art. 89 ust. 2 ustawy P.z.p. Przystępujący UiK wskazał w formularzu

zamieszczonym na stronie 25 oferty, iż do wykonania podwykonawcom zamierza

powierzyć jedynie wykonanie modernizacji oraz remontu konstrukcji sekcji. Ten zakres

prac nie wyczerpuje zaś całości przedmiotu zamówienia, w skład przedmiotu zamówienia

wchodzą również inne czynności, wskazane w pkt V SIWZ.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

22