KIO 1956/10

Sygn. akt KIO 1956/10

WYROK

z dnia 24 września 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Agata Mikołajczyk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2010 r. w Warszawie odwołania

wniesionego w dniu 10 września 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: 1. Ecorys Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Instytut Badań

Nad Gospodarką Rynkową, adres dla pełnomocnika: ul. Łucka 2/4/6, 00-845 Warszawa

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pt. „Polskie klastry i polityka

klastrowa” prowadzonym przez zamawiającego - Polska Agencja Rozwoju

Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: 1. Ecorys Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Instytut Badań Nad

Gospodarką Rynkową, adres dla pełnomocnika: ul. Łucka 2/4/6, 00-845 Warszawa

i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości

15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Ecorys Polska

sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Instytut Badań Nad Gospodarką Rynkową, adres dla

pełnomocnika: ul. Łucka 2/4/6, 00-845 Warszawa, stanowiący koszty postępowania

odwoławczego.

Pouczenie:

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

………………………………

2

Sygn. akt: KIO/1956/10

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pt.

„Polskie klastry i polityka klastrowa", prowadzonym przez Zamawiającego - Polską Agencję

Rozwoju Przedsiębiorczości w Warszawie. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający

się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum Firm ECORYS Polska sp. z o.o. i Instytut Badań

Nad Gospodarką Rynkową wskazał, że odwołanie dotyczy czynności wykluczenia

wykonawcy, unieważnienia postępowania oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego

jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom wykonawca zarzucił naruszenie

przepisów art. 7 ust 1, art. 24 ust 2 pkt 2 oraz art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759]. Wskazując na

powyższe wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania,

oraz czynności wykluczenia Odwołującego i nakazanie powtórzenia czynności począwszy od

badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz nakazanie

dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania wykonawca podał, że Zamawiający w dniu 31 sierpnia 2010 roku

przekazał wykonawcy zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania oraz o unieważnieniu

tego postępowania. Za podstawę wykluczenia, wskazał art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy

stwierdzając, że Odwołujący nie wniósł wadium i podając, że do oferty załączono kolorową

kopię gwarancji bankowej, a tym samym wadium nie zostało wniesione. Zdaniem

Zamawiającego, podstawą do takiego rozumowania jest art. 81 ust 2 ustawy z dnia z dnia 29

sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. Nr 140, poz. 939 ze zm.), zgodnie z którym

udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem

nieważności. Ta okoliczność stała się przyczyną zastrzeżenia przez Zamawiającego w par. 8

ust. 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) konieczności złożenia oryginału

gwarancji wraz z ofertą. Zdaniem Zamawiającego wadliwość możliwego złożenia kopii jest

tym większa, iż w treści gwarancji bankowej złożonej przez Odwołującego znajduje się zapis

mówiący, iż gwarancja wygasa jeżeli oryginał gwarancji zostanie zwrócony do banku.

Abstrahując od tego, czy do oferty faktycznie załączono oryginał, czy kopię gwarancji,

zdaniem wykonawcy dla możliwości dochodzenia praw Zamawiającego wynikających z

gwarancji, forma dokumentu załączonego do oferty pozostaje całkowicie bez znaczenia.

Istotne jest, aby gwarancja została udzielona na piśmie. Przez udzielenie gwarancji należy

rozumieć złożenie na niej własnoręcznych podpisów oraz wydanie dokumentu dłużnikowi

(Odwołującemu). Z obowiązku zachowania pisemności udzielenia gwarancji nie wynika

jednak, jak to wywodzi Zamawiający, konieczność składania do banku gwaranta formy

3

pisemnej samej gwarancji, w celu uzyskania wypłaty wierzytelności z gwarancji. Okoliczność

powyższa wynika wprost z samej treści gwarancji. Powołując się na orzecznictwo zespołu

arbitrów wykonawca podał, że "Dołączenie kopii gwarancji bankowej poświadczonej za

zgodność jest wystarczające dla zabezpieczenia należytego wykonania umowy, dla

dochodzenia bowiem roszczeń wynikających z gwarancji bankowej niezbędne jest, aby

gwarancja nie zawierała jakichkolwiek zapisów ograniczających zakres odpowiedzialności

gwaranta". Złożona przez Odwołującego gwarancja bankowa zawiera w swojej treści

wszystkie okoliczności zapłaty wadium, zgodnie z art. 46 ust 4a i ust 5 ustawy. Dowód

wniesienia wadium został Zamawiającemu przekazany wraz z ofertą. W treści gwarancji nie

zastrzeżono konieczności złożenia do banku oryginału w celu uzyskania zapłaty. Brak zatem

podstawy do stwierdzenia, że wadium nie zostało wniesione, co było podstawą wykluczenia

Odwołującego oraz unieważnienia postępowania. Powołując się także na orzecznictwo KIO

stwierdził, że „Wniesienie wadium jest dokonane w chwili, gdy interesy zamawiającego

postrzegane przez pryzmat celu wadium, są zabezpieczone. Tą chwilą jest (...) data złożenia

oświadczenia woli przez poręczyciela lub gwaranta - gdy wadium jest wnoszone w formie

poręczeń lub gwarancji. Przepisy ustawy o terminie i formach wniesienia wadium nie

uzależniają skutku prawnego wniesienia wadium od przedłożenia Zamawiającemu

dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium, ważne jest bowiem, aby było ono

wniesione przed upływem terminu składania ofert. W świetle powyższego wadium jest

wniesione z chwilą, gdy zostało wpłacone lub ustanowione. Gwarancja spełnia więc funkcję

zabezpieczającą bez względu na to, czy beneficjent ma jej oryginał, czy wyłącznie kopię.

Gdyby w treści gwarancji zostało zapisane, że gwarant wymaga przedłożenia oryginału

gwarancji, wówczas wadium złożone jedynie w formie kserokopii byłoby wadliwe i oferent

podlegałby wykluczeniu. Zdaniem wykonawcy niezależenie od tego, czy do oferty złożono

oryginał czy, jak twierdzi Zamawiający - fotokopię, forma dokumentu gwarancyjnego nie

może być samodzielną przyczyną stwierdzenia, że wadium nie wniesiono. Nie było zatem

podstawy do stwierdzenia, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania w trybie art.

24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Także zarzut Zamawiającego, iż rzekomy brak oryginału gwarancji

powoduje niemożność zaspokojenia z gwarancji z uwagi na klauzulę mówiącą o tym, iż

gwarancja wygasa z chwilą zwrotu oryginału gwarancji do banku, również nie może się

ostać. Za wyrokiem KIO/UZP 235/10 stwierdził, że niewątpliwym jest, iż gwarancja bankowa

funkcjonuje w obrocie gospodarczym jako zabezpieczenie wierzytelności, a jej wystawienie

związane jest z zawarciem lub zamiarem zawarcia umowy pomiędzy zleceniodawcą

wystawienia gwarancji (Odwołującym) i uprawnionym z gwarancji (beneficjentem), w tym

przypadku z Zamawiającym. To beneficjent określa istotne postanowienia gwarancji, która

ma być wystawiona. Natomiast zleceniodawca wystawienia gwarancji zawiera umowę z

bankiem, który zobowiązuje się do wystawienia gwarancji o treści odpowiadającej

4

wymaganiom beneficjenta, a zleceniodawca zobowiązuje się zwrócić sumę gwarancyjną w

razie jej zapłacenia przez bank. Oznacza to, iż umowa zlecenia wystawienia gwarancji jest

równoznaczna w sensie ekonomicznym z udzieleniem zleceniodawcy kredytu. Tak więc w

takiej sytuacji powstaje charakterystyczny układ trzech wzajemnie ze sobą powiązanych

stosunków prawnych, tj. stosunek prawny pomiędzy zleceniodawcą a beneficjentem

określany mianem stosunku podstawowego, stosunek pomiędzy zleceniodawcą a bankiem -

mianem stosunku zlecenia wystawienia, czy też udzielenia gwarancji oraz stosunek

pomiędzy bankiem a beneficjentem określany mianem stosunku prawnego gwarancji

bankowej. Istotnym dla przedmiotowego stanu faktycznego, a więc okolicznością

pozostającą i mogącą pozostawać w sferze zainteresowań Zamawiającego jako beneficjenta

gwarancji, jest jedynie gwarancja bankowa, a więc stosunek prawny powstały pomiędzy

bankiem a Zamawiającym będącym jej beneficjentem. Zamawiający nie może bowiem

ingerować w relacje zleceniodawcy wystawienia gwarancji i banku będącego jego wystawcą.

Zamawiający (beneficjent) otrzymuje bowiem gwarancję (na skutek wniesienia wadium w tej

właśnie postaci) w ściśle określonym celu, w celu zabezpieczenia jego interesów w

przypadku wystąpienia okoliczności enumeratywnie wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5

ustawy Pzp. Gwarancja bankowa - zgodnie z art. 81 ustawy Prawo bankowe stanowi bowiem

zobowiązanie do zapłaty sumy pieniężnej w razie spełnienia określonych warunków zapłaty.

Treść przedmiotowej gwarancji determinowana jest więc treścią obowiązujących w tym

zakresie przepisów, a przede wszystkim przepisów ustawy Pzp, dotyczących wadium

Niewątpliwym jest, iż w treści kwestionowanej gwarancji, w sposób jednoznaczny i

niebudzący żadnych wątpliwości, jako jej beneficjenta wskazano Zamawiającego, na którego

to pierwsze i pisemne żądanie bank (gwarant) zobowiązuje się bezwarunkowo i

nieodwołalnie zapłacić beneficjentowi kwotę w wysokości wskazanej w gwarancji. W treści

przedmiotowej gwarancji wskazano także okoliczności, na skutek zaistnienia których

gwarancja wygasa całkowicie i automatycznie. Są to okoliczności odnoszące się wyłącznie

do stosunku prawnego łączącego bank (gwaranta) z Zamawiającym (beneficjentem

gwarancji). Nie można bowiem kwestionowanego punktu dotyczącego wygaśnięcia

gwarancji odczytywać oddzielnie, a więc w oderwaniu od treści nie tylko całej gwarancji, ale i

wszystkich okoliczności wskazanych jako skutkujących jej wygaśnięciem. Okoliczności te

mogą być bowiem jedynie następstwem określonych działań Zamawiającego (beneficjenta

gwarancji). Tak więc ustanie odpowiedzialności banku z tytułu gwarancji przed upływem

terminu jej ważności w wyniku zwrotu jej oryginału do banku może nastąpić wyłącznie w

wyniku działania Zamawiającego (beneficjenta gwarancji). Niemożliwym jest bowiem, a co

wynika nie tylko z treści przedmiotowej gwarancji, ale i jej istoty, w tym stosunku prawnego

łączącego Bank (gwaranta) z Zamawiającym (beneficjentem) ingerowanie w wynikające z

niej zobowiązanie, oczywiście w okresie jej ważności, przez osobę trzecią (zleceniodawcę

5

gwarancji - Odwołującego). Czynności w niej wyspecyfikowanych, związanych z jej

wygaśnięciem, w tym zwolnienia z ciążących na banku zobowiązań może dokonać jedynie

jej beneficjent (Zamawiający). Niemożliwym jest więc dokonanie ich przez zleceniodawcę

gwarancji. Twierdzenia Zamawiającego jakoby kwestionowany zapis powodował brak

możliwości zaspokojenia z gwarancji są zatem nieuzasadnione. Skoro bowiem gwarancja

bankowa jest umową zawieraną pomiędzy bankiem (gwarantem) a uprawnionym z gwarancji

(beneficjentem) to wystąpienie określonych w niej okoliczności skutkujących wygaśnięciem

gwarancji jest związane z czynnościami podjętymi wyłącznie przez beneficjenta gwarancji,

gdyż „zwolnienie z długu i wygaśnięcie zobowiązania jest wyłącznie możliwe, gdy dokonuje

tego wierzyciel" (art. 508 k.c). Takie wskazanie na przepis kodeksu cywilnego jest

uprawnione z mocy art. 84 ustawy Prawo bankowe wskazującego, iż do gwarancji

bankowych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Skoro zatem Zamawiający nie dokonał

wyboru oferty najkorzystniejszej, nie może skutecznie scedować swoich uprawnień

wierzyciela na inny podmiot, w tym przypadku na Odwołującego. Dopiero bowiem zwrócenie

Odwołującemu gwarancji przez Zamawiającego usuwa faktycznie możliwość zaspokojenia

Zamawiającego z gwarancji w sytuacji, gdyby owa gwarancja została przez Odwołującego

do banku zwrócona. W obecnej sytuacji, nawet gdyby sugerowane przez Zamawiającego

zdarzenie, polegające na zwrocie oryginału gwarancji przez Odwołującego faktycznie

nastąpiło, to w świetle art. 508 kc, nie mogłoby odnieść skutku dla możliwości zaspokojenia

roszczeń Zamawiającego z gwarancji. Niezależnie od powyższego Odwołujący oświadcza,

że nie zwrócił do Banku oryginału gwarancji, powołując jako dowód kopię pisma Banku

Gwaranta z dnia 10 września 2010 r. adresowanego do Zamawiającego. Zdaniem

wykonawcy ustalenie stanu faktycznego przez Zamawiającego, nastąpiło na skutek

zastosowania nieprawidłowej wykładni prawa. Nie może zatem ostać się decyzja o

wykluczeniu Odwołującego i unieważnieniu postępowania. Czynności Zamawiającego

naruszyły przepisy ustawy wskazane w treści zarzutów, doszło do naruszenia przepisów

ustawy wskazanych w treści zarzutów i naruszenie to, ma istotny wpływ na wynik

prowadzonego postępowania. Wnoszący odwołanie wykonawca podał także, że interes

Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku

bowiem prawidłowego działania Zamawiającego, doszłoby do wyboru oferty Odwołującego

jako najkorzystniejszej.

W odpowiedzi na odwołanie złożonej przed rozprawą Zamawiający podtrzymał

argumentację podaną w zawiadomieniu z dnia 31 sierpnia 2010 r. o wykluczeniu wykonawcy

z postępowania i unieważnieniu przedmiotowego postępowania, podkreślając, że

kopii gwarancji nie przekazanie bankowej zamawiającemu stanowi przekazania

oświadczenia woli banku wymaganej przepisami prawa. Ponownie wskazał na art. 81 ust. 2 -

Prawo bankowe zgodnie z którym „udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje

6

na piśmie pod rygorem nieważności". Stwierdził także, że w doktrynie prawa cywilnego

przyjmuje się, że jeżeli oświadczenie woli wymaga zachowania formy szczególnej'[jak w tym

przypadku], złożenie go innej osobie musi polegać na doręczeniu tej osobie właściwego

nośnika oświadczenia. Jeżeli jest zatem wymagana forma pisemna, zamawiającemu

powinna być przekazana nie kopia, lecz oryginał gwarancji bankowej. Wskazał także, że

twierdzenie odwołującego się wykonawcy w zakresie możliwości zaspokojenia roszczeń z

tytułu gwarancji bankowej bez posiadania jej oryginału nie znajduje potwierdzenia w treści

samej kopii, która dysponuje zamawiający. W treści dokumentu znajduje się bowiem

zastrzeżenie, że „z chwilą zwrotu Bankowi oryginału niniejszej gwarancji, nawet przed

upływem terminu jej ważności, odpowiedzialność Banku wynikająca z niniejszej gwarancji

ustaje." To zastrzeżenie – zdaniem wykonawcy - jednoznacznie przesądza, iż nawet gdyby

uznać, iż kopia gwarancji bankowej może być wniesiona jako wadium w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego to ta klauzula jednoznacznie zwolni bank z obowiązku

wypłaty kwoty wadialnej. Nie ma w tym przypadku znaczenia i bank w treści nie zastrzegł,

kto ma dokonać zwrotu gwarancji. Wobec czego samo otrzymanie dokumentu, oryginału

gwarancji od nieznanego, nieoznaczonego nadawcy zwolni bank z obowiązku zapłaty sumy

gwarancyjnej za określone w gwarancji działania lub zaniechania zleceniodawcy w tym

przypadku Odwołującego. Stwierdził także, że wygaśnięcie roszczeń z tytułu udzielonej

gwarancji (wskutek wygaśnięcia samej gwarancji) w niniejszej sprawie - nastąpi nie tylko w

okolicznościach wskazanych w art.46 ust.4a i 5 ustawy PZP, ale także gwarancja wygaśnie

również w innych sytuacjach, które powodują wygaśnięcie innego typu zobowiązań (np.

zwolnienie z długu, odnowienie). Skoro zatem zwrot do banku gwarancji bankowej oznacza

wygaśnięcie roszczeń z tytułu takiej gwarancji to zamawiający przez cały okres związania

ofertą nie będzie pewien czy taka oferta jest w dalszym ciągu zabezpieczona wadium.

Oznacza to, że wadium wniesione w postaci kopii gwarancji bankowej nie zabezpiecza

zamawiającego w sposób należyty i tym samym zamawiający był zobowiązany zgodnie z

treścią art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, wykluczyć wykonawcę, jeżeli ten nie wniósł wadium do

upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o

którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.

Dodatkowo wskazał na orzecznictwo KIO, które wyraziło podobnym pogląd, stwierdzając, że

jeżeli Zamawiający nie dysponuje oryginałem gwarancji, nie ma pewności, czy gwarancja nie

wygasła na skutek „zwrotu gwarancji" (nie może być kwestionowane, że za „zwrot gwarancji"

uważa się przekazanie oryginału gwarancji wystawcy gwarancji). Teoretycznie zatem jest

możliwość skorzystania przez Zamawiającego z gwarancji ubezpieczeniowej, którą nie

dysponuje w oryginale [...] ale tylko o tyle, o ile Przystępujący nie zwrócił jej do

ubezpieczyciela. Taka sytuacja jest hipotetyczna, jednak zaistnienie jej jest możliwe, w

konsekwencji czego, wobec postanowienia zawartego w pkt 6 ppkt 1 gwarancji,

7

Zamawiający nie ma pewności, czy wadium zostało wniesione. Pewność tą zyskałby

wyłącznie wówczas, gdyby przekazano mu oryginał gwarancji, lecz tego dokumentu, nie

można uzupełnić w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.

W kwestii przedstawienia przez Odwołującego oświadczenia BNP Paribas Fortis, iż na

zlecenie Odwołującego została wystawiona gwarancja bankowa, Zamawiający nie

kwestionował faktu, iż tenże bank nie wystawił takiej gwarancji, której kopia zawarta jest w

ofercie Odwołującego, a jedynie fakt, iż taka kopia nie może być wniesiona jako wadium w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oświadczenie banku w tym zakresie

jest bezprzedmiotowe i nie wnosi nic nowego do sprawy. W konkluzji Zamawiający stwierdził,

iż powoływane przez odwołującego się orzecznictwo zespołu arbitrów oraz KIO dotyczy

innych stanów prawnych i faktycznych.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz

stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza

stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.

Przedmiotem odwołania jest zarzut bezpodstawnego wykluczenia odwołującego się

wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zarzut bezpodstawnego

unieważnienia tego postępowania.

Rozpatrując zarzut wykluczenia wykonawcy z postępowania z naruszeniem art. 24 ust.2

pkt 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych Izba stwierdziła, że zarzut ten jest niezasadny.

W tym przypadku Izba ustaliła, że Zamawiający zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu

(pkt III. 1.1) oraz SIWZ (§ 8 ust. 1) wskazał, iż wymaga wniesienia wadium w wysokości

75.000,00 zł przed upływem terminu składania ofert. Zaś w § 8 ust. 4 SIWZ, Zamawiający

określił dalsze warunki dotyczące wadium, m.in. że dokumenty wadium wnoszonego w

formach określonych w ust. 2 pkt 2-5 (w tym gwarancja bankowa), muszą zostać złożone w

oryginale. Z ustaleń wynika, że warunek ten nie budził wątpliwości wykonawcy, albowiem nie

został skierowany do Zamawiającego wniosek o udzielenie wyjaśnień, a także wykonawca

tego warunku nie kwestionował, w trybie określonym ustawą PZP. Izba ustaliła także, że

wykonawca załączył do oferty fotokopię dokumentu gwarancji bankowej i żaden inny

dokument wadialny dotyczący przedmiotowego postępowania nie został wniesiony przed

upływem terminu składania ofert. Izba prowadząc postępowanie dowodowe – mając na

względzie przepis art. 190 ust.7 ustawy PZP - stwierdziła, że dokument gwarancji bankowej

jest fotokopią, opatrzoną oryginalną parafą wykonawcy, na której zaznaczono też

8

atramentem kolejny numer strony oferty. Powyższe zostało stwierdzone na podstawie

dokumentu załączonego do oryginału oferty przedłożonej przez Zamawiającego w toku

rozprawy, który co prawda opatrzony jest pieczęciami i podpisami w kolorze granatowym,

lecz są one nieścieralne. Opierając się zatem na tych ustaleniach i mając na względzie

własne przekonanie, a także doświadczenie życiowe Izba stwierdziła, że gwarancja bankowa

załączona do oferty nie jest oryginałem dokumentu, lecz co najwyżej jego fotokopią. Izba

zwraca także uwagę, iż zarzut nie przedłożenia gwarancji bankowej w oryginale nie był de

facto kwestionowany przez wykonawcę w odwołaniu.

Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy z postępowania

w powołaniu na art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy PZP, Izba stwierdziła, że w przypadku wadium

wnoszonego w formie gwarancji bankowej jest ono skutecznie wniesione, gdy najpóźniej w

terminie składania ofert Zamawiający otrzyma stosowny dokument, a zatem w chwili

fizycznego wejścia przez Zamawiającego w posiadanie takiego dokumentu, a z jego treści

wynikać będzie m.in. termin ważności co najmniej tożsamy z terminem związania ofertą. W

przypadku wadium wnoszonego w formie niepieniężnej – tak jak w niniejszej sprawie w

formie gwarancji bankowej - jest wyrażenie wprost w treści dokumentu ustanawiającego

wadium oświadczenia o zobowiązaniu wypłaty na rzecz zamawiającego określonej kwoty

pieniężnej w przypadku zaistnienia przesłanek ustawowych. Ponadto dla skuteczności

wniesienia wadium zarówno w formie gwarancji, jak i w formie pieniądza nie jest wymagane

ze strony wykonawców złożenie żadnego oświadczenia zamawiającemu, a jedynie

uprzednie wykonanie dyspozycji i czynności wobec podmiotów innych niż sam zamawiający

(złożenie dyspozycji przelewu, złożenie wniosku o udzielnie gwarancji), a w przypadku

gwarancji - dodatkowo doręczenie dokumentu gwarancyjnego zamawiającemu. Zachowanie

tych wymagań gwarantuje zamawiającemu zabezpieczenie jego interesów. Tak jak wskazał

Zamawiający w powiadomieniu o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, zgodnie z art. 81

ust.2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72 poz. 665 ze

zm.), udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem

nieważności. Stąd też takie zastrzeżenie, co do formy dokumentu wadialnego expressis

verbis zostało wyrażone w specyfikacji. Izba stwierdziła także, że z treści przedłożonej

kserokopii gwarancji wynika, że „z chwilą zwrotu Bankowi oryginału mniejszej gwarancji,

nawet przed upływem terminu jej ważności, odpowiedzialność Banku wynikająca z niniejszej

gwarancji ustaje". Bank nie zaznaczył, iż taki zwrot dokumentu może być dokonany tylko

przez zamawiającego. Izba nie podzieliła w tym przypadku także poglądu wykonawcy, iż

skuteczny zwrot dokumentu gwarancyjnego przez wykonawcę dysponującego jego

oryginałem nie spowoduje ustania odpowiedzialności banku wynikającego z gwarancji

bankowej. Izba zwraca bowiem uwagę, iż w związku z powołanym art. 81 ust.2 ustawy

9

Prawo bankowe oraz poglądami doktryny wskazywany przez odwołującego się wykonawcę

układ trzech wzajemnie ze sobą powiązanych stosunków prawnych, tj. stosunek prawny

pomiędzy zleceniodawcą a beneficjentem oraz stosunek pomiędzy zleceniodawcą

[wykonawcą] a bankiem oraz stosunek pomiędzy bankiem a beneficjentem [zamawiającym],

powstaje dopiero wówczas gdy w wykonaniu zawartej umowy zlecenia bank przesyła do

beneficjenta tzw. list gwarancyjny, informujący o udzieleniu gwarancji i jego warunkach.

Potwierdzenie to zgodnie ze wskazywanym art. 81 ust.2 ustawy - Prawo bankowe, podobnie

jak dla czynności udzielenia gwarancji bankowej, wymaga bezwzględnie formy pisemnej.

Zatem w rozpatrywanej sprawie, wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej to nic

innego, jak doręczenie zamawiającemu (beneficjentowi) oryginału dokumentu gwarancji

bankowej. Zamawiający - według ustaleń Izby dokonanych w toku rozprawy - nie jest

dysponentem takiego dokumentu. Co prawda, wykonawca przedłożył do odwołania

kserokopię pisma banku wystawiającego gwarancję z dnia 10 września 2010 r. informujące o

udzielonej gwarancji bankowej, jednakże dysponentem - tego pisma w oryginale – w terminie

składania ofert - nie był zamawiający. Także nie był w posiadaniu oryginału tego dokumentu

w toku rozprawy, mimo że pismo to było adresowane do Zamawiającego. Izba zauważa

także, że w piśmie tym bank potwierdza wydanie dokumentu gwarancji bankowej w oryginale

a nie w formie fotokopii. Zatem konsekwencją niedostarczenia przez wykonawcę przed

upływem terminu składania ofert, oryginału gwarancji bankowej skutkuje uznaniem, że

wadium nie zostało wniesione i tym samym ma zastosowanie przepis art. 24 ust.2 pkt 2

ustawy PZP. Izba podzieliła także pogląd Zamawiającego, że wadium nie stanowi treści

oferty, ani też nie należy do katalogu dokumentów, które można uzupełnić w trybie art. 26

ust. 3 ustawy lub wyjaśnić zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy PZP. Jednocześnie Izba stwierdza,

że także w przypadku orzeczeń wydawanych przez KIO wiążą one w sprawach których

dotyczą. Na marginesie Izba dodatkowo zwraca uwagę, że orzeczenie które powołano w

odwołaniu dotyczy sytuacji, w której zamawiający zezwolił na przedłożenie w ofercie kopii

gwarancji, ale jednocześnie wymagał oryginału gwarancji, który miał być zdeponowany w

kasie zamawiającego przed upływem terminu składania ofert, w innej zaś sprawie - spór

dotyczył gwarancji ubezpieczeniowej.

Mając na względzie ustalenia w zakresie przepisu art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy PZP, tym

samym zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 93 ust. 3 w zw. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy

PZP - w tym stanie faktycznym - Krajowa Izba Odwoławcza uznała za nie zasadny.

Przedmiotowe postępowanie należało bowiem unieważnić, gdyż nie złożono żadnej oferty

nie podlegającej odrzuceniu. Do wyznaczonego terminu składania ofert, wpłynęła jedynie

oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECORYS Polska

10

sp. z o.o. i Instytut Badań nad Gospodarką Rynkową, który to wykonawca został wykluczony

z postępowania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący

………………………………

11

………………………………

12