KIO 1954/10

Sygn. akt: KIO 1954/10

WYROK

z dnia 21 września 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w

dniu 10 września 2010 r. przez Telekomunikację Polską SA w Warszawie, w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego Narodowy Bank Polski w trybie przetargu nieograniczonego

na „Modernizację infrastruktury sieciowej urządzeń aktywnych Cisco”,

przy udziale wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego – NextiraOne sp. z o.o. w Warszawie

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Telekomunikację Polską SA w Warszawie

i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15.000 zł

00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy), uiszczony przez Telekomunikację

Polską SA w Warszawie.

Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

nieograniczonego na „Modernizację infrastruktury sieciowej urządzeń aktywnych Cisco” z zastosowaniem

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U.

z 2010, Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa

zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8

ustawy Prawo zamówień publicznych – wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy,

wynosi 5.592.645,08 zł.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod nr 259246-2010 w dniu 1 września 2010r.

Odwołujący w dniu 10 września 2010r. wniósł odwołanie wobec postanowień ogłoszenia

i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przekazując jednocześnie jego kopię

Zamawiającemu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 ustawy, poprzez dokonanie opisu przedmiotu

zamówienia za pomocą znaków towarowych nieuzasadnionego jego specyfiką, cechami

technicznymi i jakościowymi;

2. art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy, poprzez żądanie od wykonawców wykazania się

doświadczeniem niezwiązanym oraz nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia;

3. art. 7 ust. 1 ustawy, przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na realizację zamówienia;

4. art. 7 ust. 1 w zw. z 25 ust. 2 ustawy, przez wymaganie od wykonawców dokumentu,

potwierdzającego spełnianie przez oferowane produkty wymagań Zamawiającego,

nieprzewidzianego w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy.

5. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy, przez opisanie przedmiotu zamówienia w

sposób wskazujący na jednego producenta.

Formułując powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o zmianę postanowień ogłoszenia oraz

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanym w odwołaniu.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający określił przedmiot

zamówienia jako: modernizację „istniejącej u Zamawiającego infrastruktury sieciowej urządzeń aktywnych

Cisco, w ramach której nastąpi: 1) Dostawa urządzeń produkcji Cisco do rozbudowywanej infrastruktury

Zamawiającego opartej na technologii Cisco określonych w Załączniku nr 1 do Siwz lub dostawa urządzeń

równoważnych, zintegrowanych z infrastrukturą Zamawiającego. 2) Wykonanie usług instalacyjno-wdrożeniowych

urządzeń Cisco lub urządzeń równoważnych objętych przedmiotem dostawy oraz wykonanie i dostarczenie

dokumentacji technicznej powykonawczej w formie papierowej i elektronicznej edytowalnej. 3) Świadczenie usług

KIO 1954/10 2

serwisowych w okresie 12 miesięcznej gwarancji jakości' (Roz. III pkt.1 siwz). Zamawiający na skutek

udzielenia zamówienia zmierza do uzyskania sprzętu o określonych funkcjonalnościach,

tymczasem w opisie przedmiotu odwołuje się do produktów określonego producenta. Zdaniem

Odwołującego, przyjmuje się w doktrynie, że celem udzielenia zamówienia jest zaspokojenie

konkretnych potrzeb zamawiającego (tak m. in.: A. Sołtysińska, Europejskie prawo zamówień

publicznych. Komentarz, Warszawa 2007, s.207), nie zaś nabycie określonej technologii, co

potwierdza art. 29 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym Zamawiający może dokonać opisu przedmiotu

zamówienia za pomocą znaków towarowych jedynie w wyjątkowych okolicznościach. „Opisanie

przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia jest

wyjątkowo dopuszczalne w przypadku łącznego zaistnienia trzech przesłanek (art. 29 ust. 3). Po

pierwsze, musi przemawiać za tym specyfika przedmiotu zamówienia. Chodzi tu o sytuacje, gdy ogólnie

przyjęte jest posługiwanie się w Języku fachowym określonymi nazwami towarowymi, patentami itp. na

oznaczenie pewnych produktów lub standardów. Po drugie, zamawiający nie może opisać przedmiotu

zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Dotyczy to przypadków, gdy określona nazwa

towarowa (patent itd.) do tego stopnia przyjęła się w języku fachowym, że wyparła z użycia inne ogólnie

zrozumiałe określenia, przy czym taki sposób opisu musi być rzeczywiście konieczny, ponieważ posłużenie się

samymi cechami technicznymi lub jakościowymi mogłoby być dla niektórych odbiorców niezrozumiałe. Po

trzecie wreszcie, wskazaniu określonego znaku towarowego, patentu lub pochodzenia muszą zawsze

towarzyszyć wyrazy lub równoważne” (tak: G. Wicik, P. Wiśniewski, Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, Warszawa 2007, s.215).

W ocenie Odwołującego, w niniejszej sprawie nie została spełniona druga z przesłanek

posłużenia się znakiem towarowym w opisie przedmiotu zamówienia – nie jest prawdą że

urządzeń sieciowych Cisco nie da się opisać dostatecznie dokładnie za pomocą cech

technicznych i jakościowych, na dowód czego przedstawiono specyfikacje techniczne urządzeń:

Catalyst 4500, Catalyst 6509, Nexus 7000. Odwołujący podniósł, że redakcja ogłoszenia oraz

specyfikacji istotnych warunków zamówienia są niezgodne z art. 29 ust. 3 ustawy w związku z

tym wniósł o zmianę treści specyfikacji w ten sposób, iż opis przedmiotu zamówienia będzie

odnosił się do konkretnych funkcjonalności jakich wymaga Zamawiający, nie zaś konkretnych

urządzeń.

Odwołujący dalej podniósł, że Zamawiający w opisie sposobu oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu przewidział następujące wymagania w zakresie

doświadczenia: „Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że posiada wiedzę i doświadczenie polegającą na

należytym wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

KIO 1954/10 3

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch umów, których przedmiot obejmował

rozbudowę (dostawa wraz z wdrożeniem i integracją) infrastruktury sieciowej Cisco o urządzenia w

oferowanej technologii, o wartości każdej z tych umów nie mniejszej niż 2.000.000,00 (dwa miliony) PLN

brutto” (Roz. VIII pkt 1.2 siwz). Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,

opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z

przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny. Zdaniem Odwołującego, przedmiotem

zamówienia, jest dostawa, wykonanie usług instalacyjno - wdrożeniowych oraz świadczenie usług

serwisowych dla urządzeń Cisco lub równoważnych. Wymaganie wykazania się doświadczeniem

jedynie w zakresie rozbudowy infrastruktury sieciowej opartej o produkty Cisco, stanowi

naruszenie zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania,

gdyż utrudnia możliwość spełnienia warunku posiadania niezbędnego doświadczenia

wykonawcom oferującym rozwiązania oparte na produktach równoważnych. Jak przyjęto w

doktrynie: „Warunki udziału w postępowaniu, czyli tzw. warunki podmiotowe, powinny być związane z

przedmiotem zamówienia. Powinny też być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, czyli tak naprawdę do jego

zakresu lub wartości. Tego rodzaju przepis po nowelizacji z 5.11.2009 r. znalazł się w ustawie, ale wcześniej

tego rodzaju zasadę wypracowało orzecznictwo i doktryna. Określając warunki udziału w postępowaniu, należy

więc brać pod uwagę nie interesy zamawiającego, lecz, jak częściowo wspomniano w tezie 4, rodzaj zamówienia,

jego przedmiot, zakres i wartość, sposób wykonania i sposób płatności przewidziany w projekcie umowy" (tak: J.

Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2010), oraz, że: „Zamawiający nie

może określać minimalnych wymagań wykraczających ponad to, co jest konieczne do osiągnięcia celu

zamawiającego, tj. należytego wykonania zamówienia publicznego. Innymi słowy, sformułowane wymagania nie

mogą być nadmierne (czyli takie, że uniemożliwiają ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego

wykonawcom zdolnym do jego wykonania) lub niewystarczające (czyli takie, że umożliwiają ubieganie się o

udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom niezdolnym do jego wykonania)”(tak: G. Wicik, P.

Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2007, s. 164). Również

Krajowa Izba Odwoławcza, przyjęła, że wymagania dotyczące udziału w postępowaniu muszą

pozostawać w relacji do jego przedmiotu. Jak orzekła Izba w wyroku z 4 marca 2010 r. (sygn. akt:

KIO/UZP 77/10), zamawiający żądając spełnienia określonych warunków udziału w

postępowaniu, nie narusza zasady wskazanej w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, o ile

kryteria ich spełnienia sformułowane są w sposób obiektywny, podyktowany zakresem lub

zaawansowaniem technologicznym zamówienia, którego realizacja wymaga od wykonawcy

odpowiedniego doświadczenia, wiedzy, potencjału ekonomicznego, technicznego lub

finansowego. Podobnie w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1862/09)

KIO 1954/10 4

KIO stwierdziła, że Zamawiający zobowiązany jest określić warunki udziału w taki sposób, aby

do realizacji zamówienia został dopuszczony wyłącznie wykonawca posiadający doświadczenie w

realizacji zadań zapewniające należyte wykonanie zamówienia, przy czym określenie warunku jest

obowiązkiem i uprawnieniem zamawiającego, który dokonując tej czynności zobowiązany jest

brać pod uwagę przedmiot zamówienia, cel przedsięwzięcia oraz zapewnienie równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Zdaniem Odwołującego, należy stwierdzić, że nieuprawnione jest uwzględnianie przy

ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu jedynie doświadczenia związanego z

produktami Cisco, bowiem wykonawca, który zamierza dostarczyć urządzenia równoważne, nie

musi posiadać doświadczenia w wykorzystywaniu technologii wskazanego przez Zamawiającego

producenta. Stąd wnoszę o zmianę opis sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu, w

ten sposób, że możliwe będzie wykazanie jako doświadczenia realizacji usług w oparciu o

technologię inną niż Cisco.

Zarzucił dalej Odwołujący, że Zamawiający wyznaczył zbyt krótki okres czasu na

realizację zamówienia. Zgodnie z § 3 pkt 1.1 projektu umowy, wykonawca musi dostarczyć

urządzenia w terminie 2 miesięcy od dnia podpisania umowy. Należy zaznaczyć, iż zgodnie z

powszechnie przyjętą praktyką rynkową, w wypadku tak dużych zamówień wykonawcy muszą

najpierw zarezerwować sprzęt u producenta, a dopiero po uzyskaniu zamówienia i podpisaniu

umowy, zlecają dostawę sprzętu w oparciu o wcześniej dokonaną rezerwację. W przedmiotowym

postępowaniu, ze względu na rozmiar przedsięwzięcia, rezerwacja taka musiała by zostać

dokonana przed umieszczeniem ogłoszenia o zamówieniu. Pozwala to stwierdzić, że

Zamawiający preferuje wykonawców, którzy o planowanym przetargu dowiedzieli się wcześniej

w sposób nieoficjalny.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień umowy, § 3

pkt 1.1 poprzez wydłużenie terminu na wykonanie dostawy urządzeń. Na rozprawie Odwołujący

sprecyzował żądanie, że wnosi o wydłużenie wskazanego terminu do czterech miesięcy.

Podniósł Odwołujący, że zgodnie z postanowieniem Roz. III pkt 2 ppkt 4) specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, Zamawiający wymaga przedstawienia przez wykonawcę, celem

potwierdzenia, że oferta spełnia warunki w zakresie funkcjonalności oferowanego

równoważnego oprogramowania zarządzającego, dokumentu (oświadczenia) wystawionego przez

producenta równoważnego oprogramowania zarządzającego, w którym potwierdzi zgodność

funkcjonalną zaoferowanego oprogramowania równoważnego z oprogramowaniem

wymienionym z załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem

KIO 1954/10 5

Odwołującego, Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz. U. 2009

Nr 226 poz. 1817) wydane na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy przewiduje możliwość żądania od

wykonawców zaświadczeń na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami

Zamawiającego, lecz mogą to być jedynie zaświadczenia wydawane przez niezależne podmioty

uprawnione do potwierdzania zgodności oferowanych produktów z określonymi normami

jakościowymi, a nie przez producenta oferowanego oprogramowania.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę wskazanych wyżej postanowień w

ten sposób, że wykonawcy oferujący urządzenia równoważne nie będą zobowiązani do

przedkładania wystawianego przez producenta dokumentu (oświadczenia) o zgodności

oferowanego oprogramowania zarządzającego z software'em firmy Cisco.

Wskazał końcowo Odwołujący, że Zamawiający naruszył wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy

zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania przez opisanie przedmiotu zamówienia w

sposób w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, bowiem kryteria równoważności, zostały

sformułowane w ten sposób, że mogą zostać spełnione jedynie przez produkty Cisco

dysponujące charakterystycznymi funkcjonalnościami, stąd należy przyjąć, że opis przedmiotu

zamówienia nie tylko poprzez użycie znaków towarowych, lecz również przez kryteria

równoważności wskazuje na jednego producenta. Sytuacja taka stanowi naruszenie art. 29 ust. 2

ustawy.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Odwołujący sprecyzował żądanie w

zakresie wydłużenia terminu realizacji umowy do czterech miesięcy.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia

o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod

uwagę oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy,

ustalono i zważono, co następuje.

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wobec wszczęcia w dacie

1 września 2010r. (data ogłoszenia o zamówieniu) postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, to jest po dniu 29 stycznia

2010 r., w którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do jego rozpoznawania

KIO 1954/10 6

mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z

dnia 2 grudnia 2009 r. Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że do przedmiotowego

odwołania zastosowanie znajdują przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.

Nr 48, poz. 280).

W drugiej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych: skoro odwołanie złożone zostało z zachowaniem wymaganego, dziesięciodniowego

terminu od dnia ogłoszenia, to podlega ono rozpatrzeniu przez Krajową Izbę Odwoławczą. Nie

uwzględniono wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, uzasadnionego

nieprawidłowym umocowaniem pełnomocnika Odwołującego do reprezentowania, to jest

faktem, że pełnomocnikom udzielono ogólnych pełnomocnictw wskazujących, że obejmują one

min. uprawnienie do wnoszenia odwołań do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Z treści

wskazanych pełnomocnictw, istotnie, wynika uprawnienie do wnoszenia odwołań do Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych, lecz jednocześnie wyraźnie wskazano, że dotyczy to odwołań

rozpoznawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą. Uznano zatem, że wskazane

pełnomocnictwa zawierają upoważnienie udzielone wymienionym w nich osobom do wnoszenia

odwołań do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, rozpoznawanych przez Krajową Izbę

Odwoławczą.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa

zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.

Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że uwzględnienie

odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie naruszenie przepisów

ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.

Oceniając stan faktyczny sprawy oraz kwestionowane w odwołaniu i w granicach tego

odwołania (zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych) sporne

postanowienia ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należało uznać, że

KIO 1954/10 7

w analizowanym zakresie nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Podkreślenia na wstępie wymagało znaczenie dokumentu jakim jest specyfikacja istotnych

warunków zamówienia w postępowaniu o zamówienie publiczne. Doniosłość tego dokumentu

sprowadza się do szczególnej roli w postępowaniu o zamówienie publiczne – z jednej strony

określa oczekiwania zamawiającego dotyczące wykonawcy i oferty, w tym wymagania dotyczące

przedmiotu zamówienia, które muszą być spełnione, by uczynić zadość potrzebom

zamawiającego, z drugiej zaś – wyznacza granice, w jakich może poruszać się zamawiający

dokonując oceny złożonych ofert. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo

oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie w zakresie

wyartykułowanym jednoznacznie i precyzyjnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

zgodnie z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna zatem wskazywać na wszystkie istotne

elementy i informacje mogące mieć wpływ na cenę i niezbędne wykonawcy do złożenia oferty

(art. 7 ust. 1 oraz 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych).

1. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

stanowi jeden z najbardziej newralgicznych etapów mogących mieć wpływ na naruszenie zasady

wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy. Ten element związany z przygotowaniem postępowania,

realizowany na etapie sporządzania dokumentacji (treści ogłoszenia, specyfikacji istotnych

warunków zamówienia oraz załączników do niej) może i zazwyczaj ma zasadniczy wpływ na

kształt postępowania a następnie zasady wyboru wykonawcy, któremu zostanie udzielone

zamówienie publiczne. Poza pozytywnymi przesłankami określających sposób dokonania opisu

przedmiotu zamówienia, wyrażonymi w art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

ustawodawca wprowadził przesłanki negatywne stwierdzając, że przedmiotu zamówienia nie

można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy)

oraz co do zasady nie można dokonywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub

pochodzenia, z wyjątkiem przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia, a jeśli

zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych

określeń – wskazaniu takiemu winno wtedy towarzyszyć sformułowanie „lub równoważne” (art.

29 ust. 3 ustawy). Wskazane przepisy, zawierające pozytywne i negatywne przesłanki, służą

realizacji zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (a co za tym idzie

zasady równego dostępu do zamówienia). Określenie w art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych negatywnych przesłanek określania opisu przedmiotu zamówienia odnosi się

KIO 1954/10 8

bezpośrednio do zasady gwarantującej ochronę uczciwej konkurencji. W uzasadnieniu wyroku

Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r. (sygn. akt II Ca 587/05) czytamy, że:

„Istotne jest aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji.

Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby

wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im

złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej

uprzywilejowany od pozostałych”. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest więc na tyle

rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że nie jest to

uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg

potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Należy podzielić pogląd

wyrażony przez Sąd Okręgowy w Nowym Sączu, iż zamawiający ma prawo wymagać pewnych

standardów technicznych i jakościowych, o ile nie są wymogami zbędnymi i wygórowanymi (tak:

wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r., sygn. akt III CA 88/09, lex

nr 532694).

Odnosząc powyższe rozważania do dokonanego w analizowanej sprawie przez

Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia poprzez wyraźne odniesienie się przez

Zamawiającego do znaku towarowego, patentu lub pochodzenia urządzeń stanowiących

przedmiot dostawy (urządzenia oznaczono jednoznacznie nazwami nadanymi przez producenta)

należało dostrzec, że z treści art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynika, iż opisu

przedmiotu zamówienia nie można dokonywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów

lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający

nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a

wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. Gdy cechy przedmiotu zamówienia

opisanego za pomocą wskazania znaków towarowych, patentów lub jego pochodzenia za tym

przemawiają, poza obowiązkiem wyraźnego podania przez Zamawiającego, że dopuszcza

rozwiązania lub urządzenia równoważne, takiemu wskazaniu winno dodatkowo towarzyszyć

precyzyjne określenie zakresu oczekiwanej równoważności. Zakres opisu równoważności

wyznacza natomiast zestaw niezbędnych właściwości, cech fizycznych oraz funkcjonalności

urządzeń, które z punktu widzenia zamawiającego w konkretnych okolicznościach są znaczące.

Zastosowanie przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia za pomocą wskazania znaków

towarowych, patentów lub pochodzenia winno być ograniczone do sytuacji wyjątkowych, kiedy

opisanie przedmiotu zamówienia poprzez podanie cech, właściwości i funkcjonalności

wymaganego przedmiotu może nie oddać wszystkich istotnych i mających znaczenie dla

KIO 1954/10 9

zamawiającego elementów. Zastosowanie wspomnianej regulacji, zawartej w art. 29 ust. 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych winno zatem mieć miejsce w sytuacji, gdy specyfika danego

zamówienia, cechy zamawianego przedmiotu przemawiają za tym, że jego opis będzie

efektywniejszy i bardziej adekwatnie odda charakterystykę przedmiotu, gdy nastąpi odesłanie do

znaku towarowego, patentu lub pochodzenia. Chodzi tu zatem o aspekt efektywnego opisu –

dającego wykonawcom możliwość odczytania intencji i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego,

które ten ujął w takie właśnie zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Posłużenie się

zatem odesłaniem do znaku towarowego, patentu, pochodzenia, nazwy własnej producenta

nadanej pewnego rodzaju przedmiotom czy oznaczenia używanego przez tego producenta jest

uprawnione w warunkach, gdy skuteczność takiego opisu lub oznaczenia będzie wyższa aniżeli w

razie jego dokonania poprzez opis cech funkcjonalnych, technicznych czy jakościowych. Chodzi

tu zatem o takie sytuacje, gdy typowy opis, dokonany poprzez charakterystykę i opis cech

funkcjonalnych, technicznych i jakościowych może nie oddać lub oddać nie w pełni uzasadnione

specyfiką zamówienia potrzeby zamawiającego.

Zamawiający w analizowanym postępowaniu wykazał, że przedmiot zamówienia jest na

tyle specyficzny, że najbardziej odpowiednim sposobem jego opisu jest skorzystanie z regulacji

zawartej w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie bez znaczenia jest w tym

miejscu, że przedmiot zamówienia obejmuje dostawę urządzeń Cisco do rozbudowywanej

infrastruktury opartej na technologii Cisco lub urządzeń równoważnych, zintegrowanych z

infrastrukturą Cisco a także wykonanie usług instalacyjno – wdrożeniowych urządzeń Cisco lub

równoważnych wraz z usługą serwisową. Przedmiot zamówienia – co wynika także z jego nazwy

nadanej przez Zamawiającego obejmuje modernizację oraz rozbudowę już funkcjonującej u

Zamawiającego sieci, która opiera się na technologii i urządzeniach produkcji Cisco.

Modernizacja zaś z natury obejmuje swym zakresem elementy przywrócenia stanu zniszczonego,

uszkodzonego lub technologicznie nieprzydatnego do wymaganej użyteczności, co z oczywistych

względów wiąże się z koniecznością wkomponowania w tę już istniejącą infrastrukturę

elementów idealnie pasujących do aktualnie funkcjonujących urządzeń i rozwiązań. Podobnie

rozbudowa rzeczonego systemu musi się odbywać w sposób pozwalający w sposób niezakłócony

i zintegrowany z już istniejącym systemem wprowadzić do niego nowe elementy, w przeciwnym

bowiem wypadku zachodzi ryzyko, że nie będzie możliwe zagregowanie elementów istniejącej

infrastruktury z tymi, które powstaną w wyniku rozbudowy bądź nastąpi istotne zmniejszenie

użyteczności całej sieci. W kontekście powyższego należy uznać, że te okoliczności determinują

wyższy stopień szczegółowości i dokładności opisu zamawianych urządzeń, które w tej

KIO 1954/10 10

konkretnej sytuacji nie mają w sposób samoistny, rozłączny w odniesieniu do istniejącej sieci

Zamawiającego realizować ich przeznaczenia gospodarczego, a przeciwnie – ich zadanie polega

na wbudowaniu do istniejącej infrastruktury jako części składowych, lub w miejsce dotychczas

istniejących. Zamawiający na rozprawie wykazał bowiem, iż sieć podlegająca modernizacji i

rozbudowie na podstawie niniejszego postępowania jest u użytkowana od ok. 1992r. i od tamtej

pory rozwijana; postępowanie obejmuje dostawę przełączników obsługujących serwery, ponieważ

wobec uzyskania dwóch nowych budynków rozwinięta musi być także sieć – ma powstać nowa

serwerownia (serwery zostaną zakupione w innym postępowaniu lub przeniesione z obecnej

serwerowni). Zamawiający podał, że postępowanie obejmuje przełączniki, szuflady do tych

przełączników (karty); jeśli chodzi o zakres tego przedmiotu zamówienia to rozbudowa i

modernizacja stanowi ok. 1/3 obecnego stanu sieci i jej infrastruktury a także, że spośród

wymienionych w załączniku nr 1 do SIWZ i nr 2 do projektu umowy elementów mniej więcej

połowa obejmuje przełączniki i tyleż samo szuflady do tych przełączników; a także że rzeczone

szuflady w około połowie mają być przeznaczone do już posiadanej infrastruktury, zaś pozostała

ich część będzie przyłączona do zakupywanych w niniejszym postępowaniu przełączników.

Powyższe wyjaśnienia Zamawiającego obrazują skalę planowanego przedsięwzięcia modernizacji i

rozbudowy sieci Zamawiającego w zestawieniu z aktualnie posiadanym stanem tej sieci.

Wyjaśnienia te także uzasadniają zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu opisu

przedmiotu zamówienia poprzez zastosowanie dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, to jest poprzez wskazanie na znaki towarowe, patenty lub pochodzenie przedmiotu.

W przedmiotowym stanie faktycznym mamy do czynienia z bezpośrednim wskazaniem

znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Zamawiający w załączniku nr 1 do specyfikacji

istotnych warunków zamówienia tytułowanym „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”

wyszczególnił urządzenia, jakie mają służyć do modernizacji i rozbudowy istniejącej

infrastruktury sieciowej urządzeń aktywnych Cisco wraz z niezbędnym oprogramowaniem

wskazując zarazem, że przedmiotem zamówienia mogą być także urządzenia równoważne. W

załączniku A do formularza ofertowego stanowiącym Specyfikację materiałowo – cenową, który

mieli wypełnić i złożyć wykonawcy ubiegający się o zamówienie Zamawiający wymienił wszystkie

urządzenia, określając je konsekwentnie oznaczeniami nadanymi przez ich producentów,

pozostawiając jednocześnie możliwość wskazania w ich miejsce urządzeń równoważnych, które

należało w takim wypadku oznaczyć ich własnym symbolem oraz opisem urządzenia.

Zamawiający, w dalszej części specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowo

podał rozumienie równoważności dla wymaganych urządzeń: w pkt 2 ppkt 2.1 załącznika nr 1 do

KIO 1954/10 11

specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiącego Szczegółowy opis przedmiotu

zamówienia wskazał ogólne zasady równoważności dla wszystkich przedmiotów, podlegających

dostawie w niniejszym postępowaniu a następnie w pkt 3 – 13 szczegółowo opisał zakres

wymaganej równoważności dla poszczególnych urządzeń. Powyższe prowadzi do konkluzji, iż

Zamawiający w sposób uprawniony opisał przedmiot zamówienia posługując się regulacją

zawartą w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym – wbrew

postawionym przez Odwołującego zarzutom nie naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3

powołanej ustawy.

2. Oceniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy poprzez żądanie od

wykonawców wykazania się doświadczeniem niezwiązanym oraz nieproporcjonalnym do

przedmiotu zamówienia należało uznać że nie zasługuje on na uwzględnienie.

Oceniając kwestionowane w odwołaniu zapisy ogłoszenia i specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, należało uznać, iż w świetle przepisów ustawy dotyczących warunków

udziału w postępowaniu, kwestionowane w odwołaniu postanowienia ogłoszenia o zamówieniu,

należy uznać za dopuszczalne, a zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4 ustawy Prawo

zamówień publicznych poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu nieadekwatnie do

przedmiotu zamówienia oraz w sposób utrudniający konkurencję i uniemożliwiający należyte

ustalenie kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, nie znalazły potwierdzenia.

Kwestionowany zapis przewiduje, że „Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że posiada wiedzę i

doświadczenie polegającą na należytym wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch umów, których

przedmiot obejmował rozbudowę (dostawa wraz z wdrożeniem i integracją) infrastruktury sieciowej Cisco

o urządzenia w oferowanej technologii, o wartości każdej z tych umów nie mniejszej niż 2.000.000,00 (dwa

miliony) PLN brutto”. Dostrzeżenia na gruncie przytoczonego postanowienia specyfikacji istotnych

warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu wymaga, że postawienie podmiotowych

warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest każdorazowo w pewnym

stopniu ograniczeniem wolnej konkurencji, tj. ograniczeniem swoistego „stanu idealnego” jakim

jest powszechna, nieograniczona równość i dostępność zamówień dla wszystkich wykonawców.

W związku z powyższym, każde tego typu ograniczenie kręgu wykonawców mogących ubiegać

się o zamówienie, skądinąd konieczne i uzasadnione w kontekście interesów Zamawiającego

związanych z uzyskaniem właściwego wykonania zamówienia, podlega rygorom i ograniczeniom

sformułowanym w ustawie, jak również nałożonym przez zamawiającego w granicach ustawy

oraz charakteru i celu konkretnego zamówienia. Zamawiający jest zatem uprawniony, aby opisać

KIO 1954/10 12

przedmiot zamówienia stosownie do swoich uzasadnionych potrzeb, wynikających z jego sytuacji

oraz specyfiki przedmiotu zamówienia, nawet jeśli w konsekwencji niektórzy wykonawcy

działający na danym rynku nie będą mogli złożyć nie podlegającej odrzuceniu oferty, bowiem nie

będą wstanie sprostać oczekiwaniom i wymaganiom postawionym przez zamawiającego. Granicą,

która zakreśla ramy swobody zamawiającego w tym zakresie, jest zachowanie zasady uczciwej

konkurencji. Opis przedmiotu zamówienia musi być jednoznaczny, wyczerpujący, dokonany za

pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniać wszystkie wymagania i

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, jednakże nie może być dokonany w

sposób, który mógłby utrudniać uczciwa konkurencję (art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych). Podkreślenia zatem wymaga, iż zamawiający nie ma obowiązku takiego

formułowania wymogów, aby zapewnić możliwość zrealizowania zamówienia wszystkim

podmiotom działającym na rynku danej branży i w odniesieniu do wszystkich produktów

oferowanych na rynku. Zamawiający jest bowiem uprawniony, działając w granicach określonych

przepisami, w szczególności art. 25 ust. 1 pkt 2, art. 29 w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówień

publicznych, do sprecyzowania przedmiotu zamówienia, jak również do wskazania, w jaki sposób

będzie weryfikował, czy oferowany produkt spełnia postawione przez niego wymagania a także

warunków stawianych wykonawcom w postępowaniu. Oceniając prawidłowość działań

zamawiającego w tym zakresie niezbędne jest uwzględnienie branży, której dotyczy przedmiot

zamówienia, charakterystyki danego rynku, potrzeb zamawiającego oraz przyjętych, powszechnie

akceptowanych praktyk, w aspekcie realnej możliwości spełnienia postawionych wymagań przez

przeciętnego wykonawcę. Postępowanie ma zatem charakter dyskryminacyjny tylko wówczas, gdy

prowadzi do wyłączenia określonej kategorii potencjalnych wykonawców bez uzasadnionej

przyczyny, stwarzając korzystniejszą pozycję dla poszczególnych podmiotów. Tymczasem w

przedmiotowej sprawie Zamawiający wykazał że jego uzasadnione potrzeby wymagają względnie

szczegółowo sprecyzowanego przedmiotu, bowiem przedmiotem zamówienia jest modernizacja i

rozbudowa obecnie funkcjonującej sieci, opartej na infrastrukturze sieciowej Cisco. Zamawiający

wykazał, że wskazana sieć, użytkowana u Niego od lat dziewięćdziesiątych (około 1992r.) i

ustawicznie rozbudowywana wykorzystuje urządzenia i elementy firmy Cisco. W tym kontekście

wymaganie przez Zamawiającego wykazania się doświadczeniem polegającym na należytym

wykonaniu co najmniej dwóch umów, których przedmiot obejmował rozbudowę (dostawa wraz z

wdrożeniem i integracją) infrastruktury sieciowej Cisco o urządzenia w oferowanej technologii

nie może być uznane za wymaganie nadmierne i nieuzasadnione charakterem i zakresem

zamówienia. Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga okoliczność, że analizowane postanowienie

KIO 1954/10 13

specyfikacji oraz ogłoszenia odnosi się do doświadczenia w zakresie określonych prac

wdrożeniowych i integracyjnych wykonywanych w środowisku infrastruktury sieciowej Cisco,

niezależnie od tego, jakie urządzenia były do niej dostosowywane i instalowane. W tym zakresie

wskazane wymaganie wydaje się w pełni proporcjonalnym i odpowiadającym przedmiotowi

analizowanego zamówienia: Zamawiający Narodowy Bank Polski dopuścił bowiem zaoferowanie

dostawy odpowiednich urządzeń Cisco lub urządzeń równoważnych innego producenta wraz ze

stosowanym oprogramowaniem dla tych urządzeń. Przedmiotem zamówienia ma jednak być

także wykonanie usług instalacyjno – wdrożeniowych dostarczonych urządzeń i ewentualnie

oprogramowania (jeśli i ono zostanie dostarczone w celu przystosowania urządzeń

równoważnych do niezakłóconego funkcjonowania w infrastrukturze sieciowej Zamawiającego) a

także wykonanie i dostarczenie dokumentacji technicznej i powykonawczej oraz usługi

serwisowe. Skoro zatem prace wdrożeniowe i instalacyjne mają być dokonywane w środowisku

funkcjonującym aktualnie u Zamawiającego i środowisko to bazuje na technologii Cisco, to

zasadnym jest wymaganie wykazania się odpowiednim doświadczeniem w zakresie modernizacji

sieci wykorzystującej wskazaną technologię urządzeniami przez siebie oferowanymi, jako że od

znajomości tej technologii, uwarunkowań z nią związanych zależy powodzenie realizacji

zamówienia, to jest modernizacji i rozbudowy sieci Zamawiającego. Nie wydaje się bowiem

wystarczającym posiadanie doświadczenia w zakresie tylko dostawy lub nawet prac instalacyjnych

i montażowych w zakresie oferowanej przez wykonawców technologii w oderwaniu od

uwarunkowań technologicznych funkcjonujących u Zamawiającego. Wdrożenie i instalacja

urządzeń, a być może – zależnie od rodzaju zaoferowanego rozwiązania także oprogramowania

jest procesem, którego przedmiot z jednej strony obejmuje wbudowywane urządzenia – z drugiej

zaś – skierowanym wobec posiadanej przez Zamawiającego infrastruktury, opartej w tej

konkretnej sytuacji o rozwiązania Cisco. Jeśli Zamawiający dysponuje u siebie infrastrukturą

opartą na technologii i urządzeniach Cisco, to w świetle przedmiotu zamówienia obejmującego

wkomponowanie (instalację, wdrożenie) do tej infrastruktury dalszych, zaoferowanych przez

wykonawców urządzeń w celu modernizacji i rozbudowy tej sieci wymaga znajomości nie tylko

oferowanej przez wykonawcę technologii ale także technologii Zamawiającego, w którą przecież

mają ingerować prace objęte przedmiotem niniejszego postępowania.

Tym samym należało uznać, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust.

4 ustawy, poprzez żądanie od wykonawców wykazania się doświadczeniem niezwiązanym oraz

nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia. Jak wykazano wyżej, przedmiot zamówienia

KIO 1954/10 14

obejmuje prace wdrożeniowe i instalacyjne w odniesieniu do infrastruktury funkcjonującej u

Zamawiającego w technologii Cisco, co czyniło uprawnionym stawianie przez Zamawiającego

odpowiedniego wymogu wykazania się doświadczeniem w tej właśnie technologii.

3. Poddając ocenie zarzut odwołania ustalenia przez Zamawiającego zbyt krótkiego terminu na

realizację zamówienia dostrzeżenia wymagało, że wskazany termin, ustalony na dwa miesiące od

dnia podpisania umowy nie może być uznany za nierealny i naruszający zasadę równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga podstawowa kwestia, że zapis

stanowiącego załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia projektu umowy (§ 3 pkt

1.1), przewiduje, iż wykonawca musi dostarczyć urządzenia w terminie 2 miesięcy od dnia

podpisania umowy. Na rozprawie Odwołujący sprecyzował żądanie w powyższym zakresie,

wskazując, że wnosi o wydłużenie wskazanego terminu do czterech miesięcy. Nie podzielono

stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym zgodnie z powszechnie przyjętą praktyką rynkową,

w wypadku tak dużych zamówień wykonawcy muszą najpierw zarezerwować sprzęt u

producenta, a dopiero po uzyskaniu zamówienia i podpisaniu umowy, zlecają dostawę sprzętu w

oparciu o wcześniej dokonaną rezerwację, która to rezerwacja - ze względu na rozmiar

przedsięwzięcia - musiała by zostać dokonana przed umieszczeniem ogłoszenia o zamówieniu, co

zdaniem Odwołującego prowadzi do wniosku, że Zamawiający preferuje wykonawców, którzy o

planowanym przetargu dowiedzieli się wcześniej w sposób nieoficjalny. Podkreślenia w

odniesieniu do analizowanej kwestii wymagało, że wykonawca przystępujący w niniejszym

postępowaniu po stronie Zamawiającego – NextiraOne spółka z o.o. w Warszawie w zgłoszonym

przystąpieniu wskazał wyraźnie, że kwestia terminu wykonania umowy jest dla niego neutralną –

co nakazuje wnioskować, że dla innych wykonawców, których swego rodzaju reprezentantem jest

Przystępujący nie stanowi problemu uzyskanie (zarezerwowanie) odpowiedniej ilości urządzeń na

potrzeby wykonania niniejszego zamówienia. Tym samym konkluzja Odwołującego co do

niewystarczającego terminu na wykonanie przedmiotowego zamówienia w terminie 2 miesięcy

wydaje się nieuzasadnioną.

Warto w tym miejscu dostrzec, że dwumiesięczny termin na realizację zamówienia,

którego przedmiotem jest dostawa sprzętu z branży informatyki lub telekomunikacji jest w

praktyce uznawany za wystarczający na realizację tego rodzaju zamówień. Dla porównania,

przytoczenia w tym miejscu wymaga pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 2 września 2010r. w prawie o sygn. KIO 1795/10, w odniesieniu do dostawy relatywnie

KIO 1954/10 15

dużej ilości serwerów, wraz z ich instalacją w jednostkach terenowych zamawiającego (156 sztuk

serwerów i 71 szaf serwerowych wraz z instalacją we wskazanych miejscach - ponad 150

lokalizacji, w tym 87 gmin wiejskich), gdzie uznano w odniesieniu do kwestionowanych w tym

postępowaniu zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących terminu

dostawy, że termin 60 - dniowy na dostawę wraz z instalacją dużej ilości znacznie bardziej

wyspecjalizowanego sprzętu (serwery) zdaje się być terminem wystarczającym i zabezpieczającym

interesy wykonawców realizujących zamówienie.

W ten sposób argumentując, należało uznać, że nie potwierdziły się stawiane przez

Odwołującego zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu

na realizację zamówienia.

4. Odnosząc się do zarzutu wyartykułowanego w odwołaniu, iż Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1

w zw. z 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wymaganie od wykonawców

dokumentu, potwierdzającego spełnianie przez oferowane produkty wymagań Zamawiającego,

nieprzewidzianego w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 powołanej ustawy, należało

dostrzec, że zarzut dotyczy postanowienia Roz. III pkt 2 ppkt 4) specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, gdzie Zamawiający wymaga przedstawienia przez wykonawcę, celem potwierdzenia,

że oferta spełnia warunki w zakresie funkcjonalności oferowanego równoważnego

oprogramowania zarządzającego, dokumentu (oświadczenia) wystawionego przez producenta

równoważnego oprogramowania zarządzającego, w którym potwierdzi zgodność funkcjonalną

zaoferowanego oprogramowania równoważnego z oprogramowaniem wymienionym z

załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący argumentując, że

Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz. U. 2009 Nr 226 poz.

1817) wydane na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy przewiduje możliwość żądania od wykonawców

zaświadczeń na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego,

lecz mogą to być jedynie zaświadczenia wydawane przez niezależne podmioty uprawnione do

potwierdzania zgodności oferowanych produktów z określonymi normami jakościowymi, a nie

przez producenta oferowanego oprogramowania, zdaje się nie dostrzegać pozostałych przepisów

przytoczonego rozporządzenia. Uszło bowiem uwadze Odwołującego pełne brzmienie zapisów

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty

mogą być składane (Dz. U. 2009 Nr 226 poz. 1817) wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy,

KIO 1954/10 16

usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,

zamawiający może żądać w szczególności: próbek, opisów lub fotografii; opisu urządzeń

technicznych, instrukcji obsługi oraz środków stosowanych przez wykonawcę dostaw lub usług

oraz opisu zaplecza naukowo-badawczego wykonawcy, w celu potwierdzenia zapewnienia

odpowiedniej jakości realizowanego zamówienia; zaświadczenia podmiotu uprawnionego do

kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom

lub specyfikacjom technicznym; zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się

poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający

odwołują się do systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich normach europejskich;

zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań

wykonawcy z europejskimi normami zarządzania środowiskiem, jeżeli zamawiający wskazują

środki zarządzania środowiskiem, które wykonawca będzie stosował podczas realizacji

zamówienia na roboty budowlane lub usługi, odwołując się do systemu zarządzania

środowiskiem i audytu (EMAS) lub norm zarządzania środowiskiem opartych na europejskich lub

międzynarodowych normach poświadczonych przez podmioty działające zgodnie z prawem Unii

Europejskiej, europejskimi lub międzynarodowymi normami dotyczącymi certyfikacji (§ 5 ust. 1

rozporządzenia).

Nie sposób zatem odmówić prawdziwości twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którym

powołane wyżej rozporządzenie przewiduje możliwość żądania od wykonawców zaświadczeń na

potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, i że mogą to być

zaświadczenia wydawane przez niezależne podmioty uprawnione do potwierdzania zgodności

oferowanych produktów z określonymi normami jakościowymi, a nie przez producenta

oferowanego oprogramowania, tyle tylko, że wskazana możliwość żądania przez zamawiającego

opisanego zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do potwierdzania zgodności

oferowanych produktów z określonymi normami jakościowymi, jest przykładowa zaś samo

rozporządzenie dopuszcza otwarty katalog dokumentów mających służyć potwierdzaniu, że

oferowane produkty spełniają wymagania Zamawiającego. Wynika to wprost z zapisu § 5

ust. 1 powołanego rozporządzenia.

Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia w zakresie brzmienia analizowanego

zapisu specyfikacji istotnych warunków zamówienia 7 ust. 1 w zw. z 25 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych oraz żądanie zmiany wskazanych wyżej postanowień w ten sposób, że

wykonawcy oferujący urządzenia równoważne nie będą zobowiązani do przedkładania

KIO 1954/10 17

wystawianego przez producenta dokumentu (oświadczenia) o zgodności oferowanego

oprogramowania zarządzającego z software’em firmy Cisco.

Tak argumentując, Krajowa Izba Odwoławcza, nie dopatrując się naruszenia przepisów

ustawy Prawo zamówień publicznych, oddaliła odwołanie. Wyjaśniając sporne w niniejszym

postępowaniu kwestie, w granicach wyznaczonych treścią odwołania nie uwzględniono

wniosków dowodowych Odwołującego. Wnioskowane dowody – z pisemnych oświadczeń

czterech przedstawicieli trzech podmiotów funkcjonujących na krajowym rynku dostawców z

zakresu telekomunikacji (Juniper Networks sp. z o.o. w Warszawie, Alcatel – Lucent Polska sp.; z

o.o. w Warszawie oraz Huawei Polska sp. z o.o. w Warszawie) a także z korespondencji

elektronicznej (maila) Odwołującego z przedstawicielem jednego z dostawców (Alcatel – Lucent

Polska s p. z o.o. w Warszawie) nie mogły zostać uwzględnione jako nie nadające się do

wykazania tezy dowodowej, mającej znaczenie dla rozstrzygnięcia zagadnienia spornego w

sprawie. Sporną w niniejszym postępowaniu była kwestia zgodności kwestionowanych

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia z przepisami ustawy

Prawo zamówień publicznych. Przeprowadzenie dowodów w kształcie i treści wnioskowanej

przez Odwołującego stanowiłoby zatem przeprowadzenie ich na okoliczności prawne, których

ocena pozostaje w gestii Krajowej Izby Odwoławczej. Zwrócić warto uwagę na brzmienie

oświadczeń przedstawicieli firm z sektora telekomunikacyjnego, które stanowią tylko i wyłącznie

subiektywną ocenę specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a która podlega badaniu w tym

postępowaniu: „szczegółowa analiza specyfikacji istotnych warunków zamówienia opublikowanego przez NBP

projektu pod nazwą „Modernizacja infrastruktury sieciowej urządzeń aktywnych Cisco w NBP” wykazuje, ze

żadne urządzenie firmy Juniper Networks nie jest w stanie sprostać wymaganiom przedstawionym i zawartym w

SIWZ. Specyfikacja jest precyzyjnym opisem parametrów technicznych urządzeń Cisco Systems wymienionych w

specyfikacji”; „(…) Opublikowana Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia jednoznacznie wskazuje na

produkty i urządzenia firmy Cisco Systems a oferowana przez nią możliwość składania ofert równoważnych jest

tylko pozorna”; „Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (…) wskazuje ściśle określone produkty Cisco

Systems. Narzuca tym samym system porównawczy, którego i nie mogą spełnić rozwiązania innych producentów,

co czyni niesprawiedliwym i przeczy zasadom uczciwej konkurencji”; „(…) przedmiot zamówienia jest tak

skonstruowany, iż faktycznie wskazuje tylko na jednego producenta (Cisco). Wyżej wymienione zarzuty powodują

że opis SIWZ narusza wymogi konkurencyjności (…)”. Podobnie należało odmówić waloru dowodu

wydrukowi z korespondencji prowadzonej przez Odwołującego z przedstawicielem Lucent –

Alcatel Polska s p. z o.o. Uwzględniono także, że opinia w odniesieniu do specyfikacji istotnych

KIO 1954/10 18

warunków zamówienia zaprezentowana we wskazanych oświadczeniach stanowi jednostkową

ocenę kilku zaledwie podmiotów, z szerokiego rynku potencjalnych dostawców, w ramach

którego należy uwzględniać przecież ogół dostawców zarówno krajowych jak i działających na

szerszym rynku, obejmującym obszar Unii Europejskiej oraz inne kraje. Już choćby krajowy

rynek obejmuje znaczną liczbę potencjalnych wykonawców: tylko część z nich zrzeszona jest w

izbie gospodarczej - Polskiej Izbie Informatyki i Telekomunikacji, działającej na podstawie

ustawy o izbach gospodarczych, której członkami są podmioty gospodarcze prowadzące

działalność gospodarczą w sektorze teleinformatyki - telekomunikacji i informatyki, do której

należy ponad 150 firm.

Jako przeciwstawne wskazanym opiniom należało uznać stanowisko Przystępującego –

NextiraOne Spółka z o.o. w Warszawie. Niezależnie od tego, przyznając wskazanym

oświadczeniom oraz korespondencji Odwołującego z przedstawicielem jednej z firm brak waloru

dowodowego, uznając że nie mogą one służyć wykazaniu okoliczności (faktów), skoro z ich

treści wyraźnie wynika, że stanowią one ocenę specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

zawarte w nich rozważania i wnioski uczyniono elementem własnego stanowiska Odwołującego,

które uwzględniono przy ocenie analizowanych w sprawie zagadnień.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie

art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.

z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący:

KIO 1954/10 19