KIO 183/16

Sygn. akt: KIO 183/16

WYROK

z dnia 24 lutego 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Wojciech Świdwa

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2016 r. przez wykonawcę Biuro

Plus S.A. w Poznaniu

w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez

Centrum Zakupów dla Sądownictwa z siedzibą w Krakowie

przy udziale wykonawcy Partner XXI sp. z o.o. w Zabrzu, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

przy udziale wykonawcy Lyreco Polska S.A. w Sokołowie, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w

tym wezwanie wykonawcy Partner XXI sp. z o.o. w Zabrzu w trybie art. 90 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia

dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

3. kosztami postępowania obciąża Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez

Centrum Zakupów dla Sądownictwa z siedzibą w Krakowie i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Biuro Plus S.A. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od Sądu Apelacyjnego w Krakowie reprezentowanego przez

Centrum Zakupów dla Sądownictwa z siedzibą w Krakowie na rzecz Biuro

1

Plus S.A. w Poznaniu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy

sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ………………….…

2

Sygn. akt: KIO 183/16

Zamawiający – Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów

dla Sądownictwa z siedzibą w Krakowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą

Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa materiałów biurowych na rzecz sądów

powszechnych”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 28 listopada 2015 r., nr 2015/S 231-419507.

W dniu 1 lutego 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Biuro Plus S.A. w

Poznaniu, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej

przez wykonawcę Partner XXI sp. z o.o. w Zabrzu, zwanego dalej „przystępującym Partner”.

Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta odwołującego, na trzecim miejscu

sklasyfikowano ofertę wykonawcy Lyreco Polska S.A. w Sokołowie, zwanego dalej

„przystępującym Lyreco”, zaś na miejscu czwartym – ofertę wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. w Łomiankach i

Europapier-Impap sp. z o.o. w Tczewie, zwanych dalej „wykonawcą KBK”.

Wobec:

1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego Partner,

2) zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego Partner,

przystępującego Lyreco i wykonawcy KBK,

3) zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania

przystępującego Partner oraz wykonawcy KBK,

4) zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania przystępującego Partner do

złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

5) zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania przystępującego Partner i

wykonawcy KBK do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń celem wykazania warunków

udziału w postępowaniu,

6) zaniechania przez zamawiającego czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty

złożonej przez odwołującego

odwołujący wniósł w dniu 11 lutego 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie

niewykluczenia przystępującego Partner ze wzglądu na niewykazanie spełnienia

3

warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia i

dysponowania zdolnością finansową oraz zaniechanie wykluczenie wykonawcy KBK ze

względu na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia;

2) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania

wykonawcy, który w określonym terminie nie złożył wymaganych przez zamawiającego

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 potwierdzających

spełnienie warunku w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz zdolności

finansowej;

3) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień

przystępującego Partner, którego oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi

z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia;

4) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego

Partner zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

5) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Partner, której

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów art. 10 ustawy z

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153,

poz. 1503 z późn. zm.), w zakresie nieprawdziwego oznaczenia jakości oraz innych cech

oferowanych brulionów odnośnie gramatury papieru, co wyczerpuje także przesłanki

wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ze względu na

podanie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania oraz

przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako

nieodpowiadającej treści SIWZ,

6) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego

Lyreco, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów art.

10 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w zakresie

nieprawdziwego oznaczenia jakości oraz innych cech oferowanych brulionów odnośnie

gramatury papieru, co wyczerpuje także przesłanki wykluczenia z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ze względu na podanie nieprawdziwych

informacji mających wpływ na wynik postępowania oraz przesłanki odrzucenia oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako nieodpowiadającej treści SIWZ;

7) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KBK,

której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów art. 10

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w zakresie

nieprawdziwego oznaczenia jakości oraz innych cech oferowanych brulionów odnośnie

4

gramatury papieru, co wyczerpuje także przesłanki wykluczenia z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ze względu na podanie nieprawdziwych

informacji mających wpływ na wynik postępowania oraz przestanki odrzucenia oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako nieodpowiadającej treści SIWZ;

8) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego

Partner z powodu nie wskazania części zamówienia, które ww. wykonawca powierzy

podwykonawcy mimo, że zgodnie z wymaganiami SIWZ wykonawca, który będzie

realizował części zamówienia przy udziale podwykonawcy powinien wskazać te części

(jeżeli korzysta z podwykonawców);

9) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp polegające na naruszeniu zasady równego traktowania

wykonawców i zasady uczciwej konkurencji oraz zasady udzielania zamówienia

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp w tym przez błąd w ustaleniach

faktycznych i prawnych, polegający na wadliwej wykładni postanowień specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz treści oferty przystępującego Partner,

przystępującego Lyreco oraz oferty wykonawcy KBK.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego Partner,

2) powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez

przystępującego Partner i wykonawcę KBK, w tym nakazanie zamawiającemu wezwanie

ww. wykonawców do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp:

- Wykazu wykonanych a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych głównych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert - potwierdzających, że w/w wykonawcy posiadają wiedzę i doświadczenie

wymagane przez zamawiającego;

oraz

przystępującego Partner do uzupełnienia:

- Informacji banku lub spółdzielczej kast oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie

mniejszej niż 2.000.000 PLN - potwierdzających, że ww. wykonawca posiada zdolność

finansową i ekonomiczną wymaganą przez zamawiającego,

3) wykluczenia przystępującego Partner i wykonawcy Lyreco oraz wykonawcy KBK na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ze względu na podanie nieprawdziwych

informacji mających wpływ na wynik postępowania w odniesieniu do właściwości

oferowanych zamawiającemu brulionów,

4) powtórzenia czynności badania oferty przystępującego Partner w tym nakazanie

zamawiającemu wezwanie ww. wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w

5

stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wyjaśnienia wątpliwości co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności wyjaśnienie

przyczyn sprawiających, że wynagrodzenie (cena oferty) ww. wykonawcy netto jest

niższe o przeszło 30% od wartości zamówienia,

5) wykonanie czynności odrzucenia oferty przystępującego Partner na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu przepisów art. 10 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji,

6) wykonanie czynności odrzucenia oferty Partner na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp z powodu niewskazania części zamówienia, które ww. wykonawca powierzy

podwykonawcy mimo, że zgodnie z wymaganiami SIWZ wykonawca powinien wskazać

te części oraz w zakresie niezgodności oferowanych brulionów z wymaganiami SIWZ,

7) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z wyłączeniem oferty przystępującego

Partner, oferty przystępującego Lyreco oraz wykonawcy KBK.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią opisu sposobu

dokonywania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu zawartego w SIWZ

dotyczącym warunku wiedzy i doświadczenia zamawiający wymagał, iż uzna warunek za

spełniony, „(...) jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie

wykonał co najmniej dwie dostawy (rozumiane jako dwie umowy) materiałów biurowych - o

wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto (...) każda”. Przy czym na uwagę zasługuje

zapis w SIWZ, którym to zamawiający precyzuje, co należy rozumieć pod pojęciem

„materiały biurowe" - Zamawiający rozumie wszelkiego rodzaju materiały biurowe, papier

kserograficzny, koperty". Tymczasem w załączonym do oferty przystępującego Partner

wykazie dostaw wskazano na dwie dostawy z których:

- jedna dotyczy dostawy tylko papieru ksero,

- druga dotyczy dostawy tylko materiałów biurowych.

Zdaniem odwołującego z treści SIWZ wynika, że każda z dwóch dostaw w sensie

dwóch umów powinna obejmować materiały biurowe, w tym co najmniej materiały biurowe,

papier ksero, koperty. Tymczasem przystępujący Partner wykazał jedną umowę na dostawę

tylko papieru kserograficznego, bez materiałów biurowych, kopert. Natomiast drugą umowę

tylko na materiały biurowe bez papieru kserograficznego, kopert. Dostawy, które

zaprezentował nie potwierdzają, że wykonawca ten ma doświadczenie w wykonywaniu

umów obejmujących różnorodny asortyment materiałów biurowych, z którym mamy do

6

czynienia przy realizacji zamówienia dla sądów powszechnych. Temu służyło

doprecyzowanie zawarte w SIWZ które jest wiążące dla wykonawców.

Odwołujący podniósł także, że zgodnie z treścią opisu sposobu dokonywania oceny

spełnienia warunku udziału w przypadku sytuacji ekonomicznej i finansowej zamawiający

stwierdził, że „warunek dot. sytuacji finansowej zostanie uznany za spełniony, jeżeli

Wykonawca wykaże, iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie

mniejszej niż 2.000.000, zł (...)”. Tymczasem z załączonej opinii bankowej wynika, że choć

na dzień sporządzenia opinii Partner posiada określoną zdolność kredytową to z dalszej

części opinii wynika, że: „Bank nie ponosi również odpowiedzialności za skutki decyzji lub

działań podjętych na podstawie niniejszej opinii. Niniejszy list nie stanowi oferty w rozumieniu

prawa cywilnego i nie jest żadnym zobowiązaniem do udzielenia kredytu lub wystawienia

gwarancji bankowej. Wszelkie decyzje kredytowe dotyczące zaangażowania Banku w

stosunku do Firmy będą przedmiotem szczegółowej analizy kredytowej i będą podlegały

procedurze obowiązującej w Raiffeisen Bank Polska S.A.". Zdaniem odwołującego,

zastrzeżenia zawarte na końcu opinii de facto oznaczają, że ustalenie zdolności kredytowej

wymaga „szczegółowej analizy kredytowej” co wymaga uzupełnienia Informacji banku na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp potwierdzającej jednoznacznie posiadaną przez

przystępującego Partner zdolność kredytową (lub posiadane środki finansowe). Opinia

bankowa wydana w stosunku do wykonawcy nie potwierdza zdolności finansowej, a

faktyczna zdolność kredytowa będzie podlegała odrębnej procedurze. Tym samym na dzień

składania ofert wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału.

W dalszej części odwołania odwołujący argumentował, że przystępujący Partner

oświadczył, że powierzy podwykonawcom do wykonania część zamówienia w zakresie

„bieżącej realizacji dostaw”. Użyte sformułowanie nie daje wiedzy zamawiającemu, którą

część zamówienia firma Partner zamierza powierzyć podwykonawcom. Taką częścią może

być dostawa papieru ksero, dostawa długopisów, świadczenie usług transportowych,

świadczenie usług załadowczych tzw. świadczenie nazwane, a nie „bieżąca realizacja

dostaw”. Użyty zwrot nie informuje, która część zamówienia będzie powierzona

podwykonawcy.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy

Pzp odwołujący podniósł, że wynagrodzenie netto - cena oferty przystępującego Partner

odbiegało o 37,99% od wartości szacunkowej zamówienia wskazanej w protokole

postępowania i ustalonej na kwotę 36.115.774,46 zł netto. W takiej sytuacji wykonawca był

zobowiązany wyjaśnić fakt złożenia oferty z rażąco niską ceną, zgodnie z wymaganiami art.

90 ustawy Pzp.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego

Partner na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 10 ustawy o zwalczaniu

7

nieuczciwej konkurencji odwołujący podniósł, że podstawą takiego stwierdzenia jest

wprowadzające w błąd oznaczenie oferowanych brulionów z poz. 9 i 10 formularza

cenowego. Papier do pisania zastosowany w brulionach wskazanych w poz. 9 i poz. 10

formularza cenowego nie posiada gramatury papieru z przedziału 60-70 g/m 2 . Gramatura

papieru proponowanego w ofercie nie przekracza 56,1 g/m 2 . Powyższe wyczerpuje także

dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż bruliony marki Grand produkcji KW Trade

sp. z o.o. nie posiadają wymaganych w SIWZ cech w zakresie gramatury papieru (60-

70g/m 2 ).

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Lyreco oraz oferty wykonawcy KBK

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 10 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji odwołujący oświadczył, że opiera na tych samych przesłankach

faktycznych i prawnych. Bruliony marki GRAND produkcji KW Trade Sp. z o.o. oferowane w

poz. 9 i 10 w formularzu cenowym przystępującego Lyreco i formularzu cenowym

wykonawców KBK nie posiadają wymaganych cech w zakresie gramatury papieru.

W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania warunku udziału w postępowaniu w

zakresie wiedzy i doświadczenia przez wykonawcę KBK odwołujący podniósł, że w

załączonym do oferty wykonawcy KBK wykazie dostaw wskazano na dwie dostawy z których

jedna dotyczy dostawy tylko papieru kserograficznego. Zdaniem odwołującego z treści SIWZ

wynika, że każda z dwóch dostaw powinna obejmować materiały biurowe, w tym co najmniej

materiały biurowe, papier ksero, koperty. Tymczasem wykonawca KBK wykazał jedną

umowę na dostawę tylko papieru kserograficznego dla ZUS, bez materiałów biurowych,

kopert. Dostawy, które wymienił w tabeli wykonawca KBK sp. z o.o. nie potwierdzają, że ma

doświadczenie w wykonywaniu umów obejmujących różnorodny asortyment materiałów

biurowych, z którym mamy do czynienia przy realizacji zamówienia dla sądów

powszechnych. Doświadczenie pozyskane przy realizacji jednorodnego towaru nie oznacza,

że wykonawca będzie w stanie wykonać złożone i różnorodne pod względem

asortymentowym zamówienie. Temu służyło doprecyzowanie zawarte w SIWZ, które jest

wiążące dla wykonawców.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne

swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego

zgłosił przystąpienie wykonawca Partner XXI sp. z o.o. w Zabrzu. Złożył pismo procesowe, w

8

którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym jak i w trakcie rozprawy

przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego

zgłosił przystąpienie wykonawca Lyreco Polska S.A. w Sokołowie. W trakcie rozprawy wniósł

o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: wniosek o wszczęcie postępowania z 24.11.2015 r., oświadczenie o

kwocie przeznaczonej na sfinansowania zamówienia z 15.01.2016 r., protokół

postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia SIWZ, ofertę przystępującego

Partner, ofertę przystępującego Lyreco, ofertę wykonawcy KBK, zawiadomienie

zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołanie, zgłoszenia

przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, pismo

procesowe odwołującego wraz z załącznikami, pismo procesowe przystępującego, jak

również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska oraz dokumenty stron a także

uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego przystępującego Partner, uznając, że

zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art.

185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

zamawiającego.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego przystępującego Lyreco, uznając, że

zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art.

185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

zamawiającego. Izba, działając na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp postanowiła oddalić

opozycję odwołującego przeciwko przystąpieniu wykonawcy Lyreco, gdyż odwołujący nie

uprawdopodobnił, że wykonawca Lyreco nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięciu

postępowania odwoławczego na korzyść zamawiającego. Zgłaszający opozycję podniósł, że

9

interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego przystępujący Lyreco będzie

co najwyżej posiadał w przyszłym, hipotetycznym postepowaniu. Podniósł ponadto, że

niezależnie od rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego wykonawca Lyreco nie może

uzyskać zamówienia. Argumentował, że oferta przystępującego Lyreco zajęła w rankingu 3

miejsce, ale w razie odrzucenia oferty najkorzystniejszej i tak w rankingu zajmować będzie

miejsce za ofertą odwołującego.

Izba stwierdziła, że odwołujący we wniesionym odwołaniu domagał się odrzucenia

przez zamawiającego oferty złożonej przez przystępującego Lyreco. Zamawiający ocenił zaś

ofertę tego przystępującego jako zgodną z SIWZ. W tej sytuacji interes przystępującego

Lyreco w rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego na korzyść zamawiającego mógł

przejawiać się w chęci obrony swej oferty i utrzymania jej statusu jako niepodlegającej

odrzuceniu. Wbrew stanowisku odwołującego interes przystępującego Lyreco dotyczył oferty

złożonej przez przystępującego w tym postępowaniu. Wreszcie, zgodnie z art. 185 ustawy

Pzp, interes ten (w przeciwieństwie do interesu, jaki musi wykazać wnoszący odwołanie w

świetle art. 179 ust. 1 Pzp) nie musiał przejawiać się w uzyskaniu danego zamówienia.

Wobec powyższego opozycja podlegała oddaleniu.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał posiadania

legitymacji do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp co do zarzutów,

które dotyczyły oceny oferty złożonej przez przystępującego Lyreco i oceny oferty

wykonawcy KBK. W myśl art. 179 ust 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują

wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Nie było sporne pomiędzy stronami, że odwołujący złożył niepodlegającą odrzuceniu

ofertę, która w świetle kryteriów oceny ofert okazała się ofertą korzystniejszą od oferty

przystępującego Lyreco i oferty wykonawcy KBK. Oferta odwołującego została

sklasyfikowana na miejscu drugim, oferta wykonawcy Lyreco – na miejscu trzecim, zaś

oferta wykonawcy KBK – na miejscu czwartym. W tej sytuacji wszelkie zarzuty i wnioski

kierowane w odniesieniu do oceny ofert wykonawców, którzy złożyli oferty mniej korzystne,

nie rzutują na sytuację odwołującego w sposób, który mógłby spowodować naruszenie lub

zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i skutkować

poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody. Odrzucenie bądź zaniechanie odrzucenia

oferty złożonej przez przystępującego Lyreco jak i oferty złożonej przez wykonawcę KBK,

które oferty okazały się mniej korzystne od oferty odwołującego, pozostaje dla niego

indyferentne. Okoliczność, czy wykonawcy którzy złożyli oferty mniej korzystne od oferty

odwołującego pozostaną w postępowaniu, nie wpływa na możliwość uzyskania przez

odwołującego zamówienia. Ponadto ewentualne naruszenia ustawy przez zamawiającego

10

popełnione podczas oceny tych ofert pozostają bez związku ze szkodą, jaką może ponieść

odwołujący nieuzyskując zamówienia publicznego. Skutkiem niewykazania legitymacji jest

konieczność oddalenia zarzutów bez merytorycznego ich rozpoznania. Biorąc powyższe pod

uwagę, Izba oddaliła odwołanie w części dotyczącej zarzutów odnoszących się do oceny

oferty przystępującego Lyreco i wykonawcy KBK.

W ocenie Izby, w zakresie pozostałych zarzutów, zostały wypełnione przesłanki dla

wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez

odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została

sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą przystępującego Partner. Odwołujący domagał

się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty tego wykonawcy, względnie wykluczenia go

z postępowania. Ustalenie, iż zamawiający zaniechał wykonania czynności wykluczenia tego

wykonawcy względnie odrzucenia jego oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp,

prowadziłoby do nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności i tym samym oferta

odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Biorąc powyższe pod uwagę

uznano, że odwołującemu – w omawianym zakresie – przysługiwała legitymacja do

wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.

1. Zarzuty dotyczące niewykazania przez przystępującego Partner warunku udziału w

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia

Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiotem jest dostawa materiałów biurowych na rzecz sądów

powszechnych. Zamawiający zastrzegł w SIWZ, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać

się wykonawcy, spełniający warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia. Zamawiający postanowił, że Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli

Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał co

najmniej dwie dostawy (rozumiane jako dwie umowy) materiałów biurowych* o wartości nie

mniejszej niż: 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100) każda.

Zamawiający doprecyzował, że przez materiały biurowe rozumie wszelkiego rodzaju

materiały biurowe, papier kserograficzny, koperty (rozdział 4 ust. 2 pkt. 2 SIWZ).

Zamawiający postanowił także w rozdziale 4 ust. 3 pkt 2) SIWZ, że w celu wykazania

tak opisanego warunku udziału w postępowaniu wykonawcy obowiązani są złożyć Wykaz

wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,

11

głównych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich

wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały

wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie

według wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ. Dowodami, o których mowa są:

a) poświadczenie, z tym, że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw okresowych lub

ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed

upływem terminu składania ofert;

b) oświadczenie Wykonawcy – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze

Wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w lit. a.

Ustalono również, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in.

przystępujący Partner. Celem wykazania warunku udziału w postępowaniu na s. 18 oferty

złożył wykaz dostaw, w którym wymienił:

a) dostawę papieru ksero na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie,

b) dostawę materiałów biurowych na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie.

Złożył także dokumenty referencyjne wystawione przez ww. zleceniodawcę dostaw.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Za chybiony uznano zarzut dotyczy niewykazania przez przystępującego Partner

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z warunkiem

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać jedynie tacy wykonawcy,

którzy wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali co najmniej dwie

dostawy (rozumiane jako dwie umowy) materiałów biurowych o wartości nie mniejszej niż

5.000.000 zł brutto każda. Zamawiający uściślił w opisie warunku, że pod pojęciem

„materiały biurowe” rozumie wszelkie materiały biurowe, papier, koperty. Przystępujący

Partner celem wykazania warunku złożył wykaz dostaw, w którym udokumentował swoje

doświadczenie nabyte w dostawie na podstawie 2 umów:

1) papieru ksero na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie,

2) materiałów biurowych na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie.

Odwołujący w odwołaniu kwestionował zakres dostaw wykonanych przez

przystępującego. Uważał, że w świetle definicji pojęcia „materiały biurowe” w zakres dostaw,

które można było uznać za odpowiadające treści warunku, musiały wchodzić zarówno

materiały biurowe, jak i koperty oraz papier.

12

W ocenie Izby odwołujący błędnie zinterpretował postanowienia SIWZ jako

nakładające obowiązek wykazania dwóch dostaw, z których każda musiała obejmować co

najmniej materiały biurowe, papier ksero jak i koperty. Zamawiający w swej definicji

wprawdzie nie użył słowa „lub”, ale nie użył również spójnika „i”. Wymieniony asortyment

został poprzedzony słowem „wszelkie” oraz oddzielony przecinkami. Zdaniem Izby

doprecyzowanie zamawiającego można było w tej sytuacji rozumieć jako przykładowe

wyliczenie asortymentu, który zamawiający będzie traktował jako materiały biurowe przy

ocenie warunku. Wskazuje na to użyte przez zamawiającego słowo „wszelkie”, które

należało odczytywać jako dopuszczenie możliwie dużego asortymentu, który może być

wykazany w ramach doświadczenia. Dostawy, które zrealizował przystępujący Partner

odpowiadały zatem treści warunku. W konsekwencji zarzut należało uznać za niezasadny.

2. Zarzut zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty

przystępującego Partner jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia

3. Zarzut zaniechania wezwania przystępującego Partner do złożenia wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny

Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiotem jest dostawa materiałów biurowych na rzecz sądów

powszechnych.

Ustalono również, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę

36.115.774,46 zł netto. Wartość tę ustalił w dniu 20.11.2015 r. na podstawie średnich cen

rynkowych poszczególnych pozycji asortymentowych (pkt 2.3 protokołu postępowania). W

dalszej kolejności ustalono, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył

kwotę 27.547.890,59 zł brutto (pkt 8 protokołu postępowania). Kwotę tę obliczono w dniu 15

stycznia 2016 r. na podstawie sumy kwot zarezerwowanych na realizację zamówienia przez

poszczególne sądy (oświadczenie z-cy dyrektora zamawiającego z 15.01.2016 r., w aktach

sprawy).

Ustalono również, że do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli

następujący wykonawcy:

1) przystępujący Partner – z ceną brutto 27.545.125,75 zł,

2) odwołujący – z ceną brutto 27.729.412,65 zł,

3) wykonawca OSAA sp. z o.o. w Bydgoszczy – z ceną brutto 27.889.317,74 zł,

4) przystępujący Lyreco - z ceną brutto 28.290.285,70 zł,

5) wykonawca KBK – z ceną brutto 29.035.378,05 zł.

13

Powyższe ustalono na podstawie zbiorczego zestawienia ofert (załącznik do protokołu

postępowania).

Ustalono także, że zamawiający nie wzywał przystępującego Partner do złożenia

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90

ust. 1 ustawy Pzp (okoliczność niesporna).

W dniu 1 lutego 2016 r. zamawiający wybrał ofertę przystępującego Partner jako

najkorzystniejszą (zawiadomienie z 1.2.2016 r. w aktach sprawy).

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty

przystępującego Partner należało oddalić jako przedwczesny. Izba podkreśla akcentowany w

orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby pogląd, że zamawiający nie

może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny

rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał

Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania

którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom

Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje

natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej

dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia wyjaśnień”. (Wyrok ETS z dnia

18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału

znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która stanowi w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że

„Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w

szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”. Zatem

niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę

noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych

wyjaśnień. Nie ulegało zaś wątpliwości, że zamawiający nie wzywał przystępującego Partner

do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).

Zatem żądanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało

ocenić jako przedwczesne. Powyższe skutkowało koniecznością oddalenia zarzutu.

14

Zdaniem Izby zasadnym okazał się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90

ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego Partner do złożenia

wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny. Z przytoczonego przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wynika obowiązek wezwania

wykonawcy do uruchomienia procedury wyjaśniającej w sytuacji, gdy cena „wydaje się”

rażąco niska i gdy jej wysokość „budzi wątpliwości”. W dalszej zaś części przepisu,

ustawodawca wyraźnie przesądził, że wątpliwości takie należy powziąć zawsze, gdy cena

oferty pozostaje w określonym, 30% stosunku do średniej arytmetycznej ofert lub wartości

zamówienia.

Izba stwierdziła, że w przypadku oferty przystępującego Partner różnica pomiędzy

ceną ofertową a wartością zamówienia przewyższała ustawowy wskaźnik 30% obligujący

zamawiającego do uruchomienia procedury wyjaśniającej. Cena tej oferty wynosiła netto

22.394.411,18 zł, zaś po powiększeniu o podatek VAT w wysokości 23% - 27.545.125,75 zł

brutto. Z kolei wartość zamówienia netto została przez zamawiającego obliczona na kwotę

36.115.774,46, co po powiększeniu o podatek VAT w wysokości 23% - dawało kwotę

44.422.402,58 zł brutto. Porównanie tych wartości prowadziło do wniosku, że cena oferty

przystępującego Partner stanowiła jedynie 62,01 % wartości zamówienia. Ponieważ różnica

pomiędzy nimi okazała się większa aniżeli 30%, zamawiający miał obowiązek wezwać

przystępującego Partner do złożenia wyjaśnień, czego jednak zaniechał. Nie podzielono

stanowiska zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, jakoby w myśl art. 90 ust. 1 ustawy

Pzp należało porównywać cenę ofertową brutto, a więc z podatkiem VAT do wartości

zamówienia bez powiększenia jej o wysokość tego podatku. Zdaniem Izby przepis art. 90

ust. 1 ustawy Pzp, w którym rzeczywiście nie wspomniano o tym, że do wartości zamówienia

należy dodać kwotę podatku, nie można interpretować w sposób zakładający

nieracjonalność ustawodawcy (wykładnia ad absurdum). Taki bowiem skutek przyniosłoby

bowiem bezkrytyczne przenoszenie siatki pojęciowej z art. 32 ustawy Pzp i porównywanie

wartości całkowicie nieporównywalnych (np. ceny oferty brutto do wartości zamówienia netto

i odwrotnie, czy też ceny oferty za część zamówienia w zamówieniu udzielanym w częściach

do wartości zamówienia ustalanej w trybie art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, a więc obejmującej

wszystkie zamówienia udzielane w częściach). Przyjęcie wykładni przepisu proponowanej

przez zamawiającego prowadziłoby do skutków sprzecznych z celem regulacji. Oznaczałoby

w niektórych przypadkach konieczność wszczynania postępowania wyjaśniającego nawet

wtedy, gdy cena ofertowa byłaby wygórowana i nie budziłaby najmniejszych wątpliwości.

Taka sytuacja występowałaby z reguły przy porównaniu ceny ofertowej za część zamówienia

udzielanego w częściach do wartości zamówienia obejmującej wszystkie zamówienia

publiczne udzielane w częściach. Z kolei w innych przypadkach proponowana wykładnia

prowadziłaby do niewszczynania procedury wyjaśniającej, pomimo istnienia znacznej

15

różnicy, jednakże konsumowanej przez podatek VAT. Sytuacja taka miałaby miejsce, gdyby

porównać cenę ofertową brutto do wartości zamówienia bez podatku VAT. Wykładnię taką

należy odrzucić. Jak wynika z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, celem postępowania

wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 Pzp, jest ustalenie czy cena oferty jest rażąco

niska w „stosunku do przedmiotu zamówienia”. Badany jest zatem stosunek ceny ofertowej

do danej dostawy, usługi czy roboty, której opis zamieszczono w SIWZ i którą wykonawcy

mają wykonać za zaoferowaną cenę. Skoro zgodnie z obowiązującymi przepisami dana

dostawa, usługa czy robota obłożona jest podatkiem VAT, to badanie ceny ofertowej brutto

musi odnosić się do szacowanego wynagrodzenia wykonawcy także obejmującego ten

podatek. Podzielono w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku Izby z dnia 6 lutego

2015 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 148/15. Analogiczny pogląd Izba wyraziła w

wyroku z 9 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 165/15.

W świetle analizowanego przepisu bez znaczenia pozostawało to, że rzeczywiście

cena oferty przystępującego Partner nie odbiegała znacznie ani od ceny oferty najdrożej ani

od ceny oferty odwołującego. W świetle przywołanego przepisu odbieganie ceny ofertowej

od wartości zamówienia jest samodzielną i niezależną przesłanką obligującą zamawiającego

do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Ustawodawca nie przewidział zaś, że od obowiązku

takiego może zwolnic zamawiającego fakt, że cena analizowanej oferty nie dobiega od

średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.

Bez znaczenia, w stanie faktycznym analizowanej sprawy, pozostawała kwota, jaką

zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia wskazana w pozycji 8 protokołu.

Jak zamawiający wyjaśnił w trakcie rozprawie, a co wynikało również z oświadczenia z 15

stycznia 2016 r. znajdującego się w dokumentacji postępowania, kwota ta nie miała żadnego

związku z czynnością szacowania przez zamawiającego wartości zamówienia. Była to suma

kwot, jakimi dysponowały poszczególne sądy celem zakupu materiałów biurowych i o której

poinformowały Centrum Zakupów Wspólnych, jako prowadzącego postępowanie na ich

rzecz.

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostawały również ewentualne

niedoskonałości w procesie szacowania wartości zamówienia przez zamawiającego. Jak

zdawało się wynikać z oświadczeń pełnomocników zamawiającego czynność szacowania

wartości zamówienia opierała się przede wszystkim na analizie cen katalogowych materiałów

biurowych. Jak się wydaje, w procesie szacowania wartości zamówienia mogły nie zostać

uwzględnione ceny materiałów biurowych osiągnięte w poprzednich postępowaniach jak i

fakt, że wykonawcy decydują się oferować zamawiającemu tańsze zamienniki i po cenach

hurtowych. Jednakże na obecnym etapie postępowania te lub inne, bliżej niesprecyzowane

niedoskonałości zaistniałe w procesie szacowania nie mogą rzutować na możliwość

odrzucenia wartości zamówienia jako obligatoryjnego kryterium odniesienia, do którego

16

racjonalny ustawodawca nakazał porównywać ceny ofertowe. Ustawodawca z pewnością

miał świadomość, że wartość szacunkowa zamówienia jest pojęciem ze swej natury

obarczonym pewną niedoskonałością i że wartość tę, jak sama nazwa wskazuje, jedynie

przewiduje się przyjmując pewne założenia, które niekoniecznie muszą znaleźć

potwierdzenie w treści składanych ofert.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający zobowiązany był do

wezwania przystępującego Partner do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czego jednak zaniechał. Zatem

w pkt 1 sentencji nakazano zamawiającemu wykonanie tej czynności.

4. Zarzut zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty

przystępującego Partner (zaniechania czynności wykluczenia przystępującego

Partner) z powodu niewłaściwej gramatury papieru w brulionach A4 i A5

Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiotem jest dostawa materiałów biurowych na rzecz sądów

powszechnych. Zgodnie z rozdziałem II pkt 2 SIWZ szczegółowy opis przedmiotu

zamówienia wraz z ilościami zawarty został w załączniku nr 5 do SIWZ – Opis przedmiotu

zamówienia – formularz cenowy.

Jak wynikało z załącznika nr 5 do SIWZ w skład zamawianego asortymentu przedmiotu

zamówienia wchodziły m.in.:

a) brulion A4/96 k. kratka, szyty, oprawa twarda lakierowana lub laminowana, gramatura

papieru min. 60-70g/m 2 (pozycja 9 formularza cenowego),

b) brulion, A5/96 k. kratka, szyty, oprawa twarda lakierowana lub laminowana, gramatura

papieru 60-70g/m 2 (pozycja 10 formularza cenowego).

Ustalono również, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in.

przystępujący Partner. Złożył wypełniony formularz cenowy. W pozycji 9 formularza

cenowego przystępujący Partner zaoferował: Brulion, A4/96 k. kratka, szyty, oprawa twarda

laminowana, gramatura papieru 60 g/m 2 .Grand. Jako symbol produktu podano: 150-1239.

Jako producenta/dystrybutora podano „KW Trade/Grand”. W pozycji 10 formularza

cenowego przystępujący Partner zaoferował: „Brulion, A5/96 k. kratka, szyty, oprawa twarda

laminowana, gramatura papieru 60 g/m 2 .Grand”. Jako symbol produktu podano: 150-1223.

Jako producenta/dystrybutora podano „KW Trade/Grand”.

Przystępujący Partner złożył w trakcie rozprawy oświadczenie KW Trade sp. z o.o. z 19

lutego 2016 r., w którym podmiot ten oświadcza, że „jako wyłączny dystrybutor i właściciel

marki Grand oświadcza, że bruliony Grand o kodach 150-1239 i 150-1223 importowane są

17

przez nas w gramaturach 55 g/m2 albo 60 g/m2 w zależności od złożonego zamówienia.

Ponadto oświadczamy, iż zaoferowane przez nas dla Partner XXI sp. z o.o. bruliony o

kodach 150-1239 i 150-1223 posiadają i posiadać będą przez cały okres realizacji

zamówienia gramaturę 60 g/m 2 .”.

Przystępujący Partner złożył również w trakcie rozprawy wydruk korespondencji pocztą

elektroniczną, jaką prowadził z Panem Radosławem Bobrkiem z KW Trade sp. z o.o. W

korespondencji z 11 grudnia 2015 r. na pytanie „bruliony 150-1239 i 150-1223 jaką mają

gramaturę kartek”, udzielił on odpowiedzi „Tak, jak było w przetargu – 60 g”.

Odwołujący złożył w trakcie rozprawy wyciąg z podręcznika stosowania systemu GS1,

który wedle oświadczenia samego odwołującego został pobrany ze strony internetowej

Instytutu Logistyki i Magazynowania w dniu 22 lutego 2016 r. W treści tego wyciągu znajdują

się m.in. następujące sformułowania: „Podstawowa zasada mówi, że to właściciel marki

powinien decydować o kodach kreskowych i polityce w zakresie numerowania towarów” (pkt

3.4.1.). w Pkt 4.3.1.3.5. znajduje się stwierdzenie, że „niewielkie zmiany lub ulepszenia

produktów nie wymagają nadania nowego GTIN”.

Odwołujący załączył do swego pisma procesowego z 22 lutego 2016 r.:

a) certyfikat autoryzacji laboratorium badawczego nr AB 065 potwierdzający, że Instytut

Biopolimerów i Włókien Chemicznych spełnia wymagania normy PN-EN ISO/IEC

17025:2005,

b) raport z badań nr 32 z 2 lutego 2016 r., w którym Instytut Biopolimerów i Włókien

Chemicznych informuje, że na zlecenie odwołującego zbadał papiery do pisania, pobrane

z brulionów 96 kartkowych, w kratkę marki Grand dystrybutor KW Trade, dostarczone w

ilości po 4 szt., oznakowane następująco 32/1 – A4, indeks 150-1239, 32/2 – A5, indeks

150-1223. Z dokumentu tego wynika, że próbki zostały pobrane przez odwołującego, że

badanie przeprowadzono 2 lutego 2016 r. i że gramatura (średnio z 20 próbek) wynosiła

54,0 g/m 2 w przypadku 32/1 – A4 i 54,3 g/m 2 w przypadku 32/2 – A5.

c) Raport z badań nr 43 z 8 lutego 2016 r., w którym Instytut Biopolimerów i Włókien

Chemicznych informuje, że na zlecenie odwołującego zbadał papiery do pisania, pobrane

z brulionów, dostarczonych w ilości po 4 szt., oznakowane następująco:

- 43/1 Brulion – A4, 96 kartek, kratka, indeks 150-1239, kod EAN 5903364254230, marki

Grand, dystrybutor KW Trade.

- 43/2 Brulion – A5, 96 kartek, kratka, indeks 150-1223, kod EAN 5903364254216, marki

Grand, dystrybutor KW Trade.

Z dokumentu tego wynika, że próbki zostały pobrane przez odwołującego, że załączono

protokół z 4 lutego 2016 z komisyjnego pobrania próbek do badań (zał nr 1) oraz fakturę

VAT 894/KT/2016 z 2016-02-03 (zał nr 2)

18

Badanie przeprowadzono 8 lutego 2016 r. i że gramatura (średnio z 20 próbek) wynosiła

55,7 g/m 2 w przypadku 43/1 – A4 i 56,1 g/m 2 w przypadku 43/2 – A5.

d) Protokół z dnia 4 lutego 2016 r. dotyczący pobrania próbek podpisany przez Prezesa

Zarządu odwołującego i 2 pracowników odwołującego, w którym oświadczają, że KW

Trade dostarczyła materiały biurowe zgodnie z zamówieniem email z 3 lutego 2016 r.

Oświadczają, że w materiałach tych znajdowały się:

- brulion A4 96 kartek, indeks 150-1239, kod EAN 5903364254230, marki Grand, w

liczbie 5 szt.,

- brulion A5 96 kartek indeks 150-1223, kod EAN 5903364254216, marki Grand, w liczbie

5 szt.

Oświadczają, że sporządzono zdjęcie paczki oraz brulionów. Tego samego dnia 4 lutego

2016 r. wysłano po 4 sztuki każdego z rodzajów brulionów do Instytutu Biopolimerów i

Włókien Chemicznych.

e) Fakturę VAT nr 894/KT/2016 z 3 lutego 2016 r. wystawioną przez KW Trade sp. z o.o.,

dokumentującą zakup:

- brulionu A4 96 kartek, indeks 150-1239, kod EAN 5903364254230, marki Grand, w

liczbie 5 szt.,

- brulionu A5 96 kartek, indeks 150-1223, kod EAN 5903364254216, marki Grand, w

liczbie 5 szt.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z zw. z art. 10

ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty

przystępującego Partner z powodu nieprawidłowego oznaczenia brulionów, które

wprowadzało klienta w błąd co do jakości.

Zdaniem Izby, czyn nieuczciwej konkurencji polegający na błędnym oznaczeniu

towarów w taki sposób, który może wprowadzać klienta w błąd co do jego jakości może

popełnić jedynie taki podmiot, na którym ciąży obowiązek właściwego oznaczenia danego

towaru. Odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie twierdził, że przystępujący Partner

jest producentem lub innym podmiotem, który odpowiada za oznaczenie spornych brulionów.

Na rozprawie sam utrzymywał, że producentem brulionów jest bliżej niesprecyzowany

podmiot z Chin, którego dystrybutorem w Polsce pozostaje KW Trade sp. z o.o. W tej

sytuacji zarzut należało ocenić jako bezzasadny.

19

Za chybiony uznano także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez

zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Partner z powodu niezgodności treści jego

oferty z treścią SIWZ w zakresie wymaganej gramatury brulionów, jak również oparty na tych

samych okolicznościach faktycznych zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez

zaniechanie wykluczenia przystępującego Partner z powodu podania w tym zakresie

nieprawdziwych informacji.

Istotnie, zgodnie z treścią SIWZ w skład zamawianego asortymentu przedmiotu

zamówienia wchodziły m.in. bruliony A4 96 kartkowe i bruliony A5 96 kartkowe. Jedną z

wymaganych cech tych towarów miała być gramatura papieru 60-70g/m 2 . Jak wynikało z

oferty przystępującego Partner zaoferował on zamawiającemu Brulion, A4/96, gramatura

papieru 60 g/m 2 .Grand. Jako symbol produktu podano: 150-1239. Jako

producenta/dystrybutora podano „KW Trade/Grand”. W pozycji 10 formularza cenowego

przystępujący Partner zaoferował: „Brulion, A5/96 k., gramatura papieru 60 g/m 2 .Grand”.

Jako symbol produktu podano: 150-1223. Jako producenta/dystrybutora podano „KW

Trade/Grand”. Stwierdzono także, że zamawiający nie wymagał od wykonawców składania

wraz z ofertą żadnych dokumentów, które miałyby potwierdzać, że oferowane bruliony

odpowiadają treści SIWZ. Wymóg złożenia próbek towaru w świetle SIWZ dotyczył innego

asortymentu, co nie było sporne pomiędzy stronami.

Wobec złożenia przez przystępującego Partner w ofercie wyraźnego oświadczenia

odnośnie gramatury papieru na poziomie 60 g/m 2 i uznania przez zamawiającego na tej

podstawie oferowanego towaru za zgodny z SIWZ, to odwołujący – który utrzymywał że

gramatura papieru w oferowanych brulionach nie przekracza 56,1 g/m 2 – obowiązany był

wykazać sporną okoliczność faktyczną.

Zarzut podlegał oddaleniu, gdyż sporne okoliczności faktyczne nie zostały przez

odwołującego wykazane w ten sposób, który pozwalałby na ustalenie z całą pewnością, że

papier z brulionów zaoferowanych przez przystępującego Partner posiada zaniżoną

gramaturę.

Zgodnie z art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia faktu spoczywa

na osobie, które z faktu tego wywodzi skutki prawne. Ponadto, zgodnie z art. 190 ust. 1

ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać

dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W tej sytuacji wszelkie

braki w łańcuchu procesu dowodzenia musiały skutkować koniecznością oddalenia zarzutu.

Dostrzec należy, że odwołujący rzeczywiście podjął starania celem wykazania zasadności

zarzutu, jednakże ocena zgromadzonego materiału dowodowego okazała się

niewystarczająca dla ustalenia, że papier z brulionów zaoferowanych przez przystępującego

Partner posiada gramaturę mniejszą aniżeli wymagano w SIWZ.

20

Przystępujący Partner, opisując w złożonym formularzu cenowym oferowane bruliony,

dwukrotnie wskazywał, że oferuje bruliony z papierem o gramaturze 60 g/m 2 . Ponadto, w

trakcie rozprawy złożył oświadczenie producenta, który jednoznacznie potwierdził, że pod

tymi samym numerami odpowiednio 150-1239 i 150-1223 oferuje bruliony odpowiednio A4 i

A5 o gramaturze zarówno 55 g/m 2 jak i gramaturze 60 g/m 2 . Złożył również wyraźne

oświadczenie przedstawiciela producenta, pochodzące jeszcze sprzed terminu składania

ofert, w którym ten ostatni potwierdził wyraźnie wartość gramatury papieru w brulionach na

poziomie 60 g/m 2 .

Odwołujący zaprzeczał jakoby praktyka oznaczania brulionów z papierem o odrębnej

gramaturze tym samym numerem była dopuszczalna. Na potwierdzenie powyższego złożył

wyciąg z podręcznika stosowania systemu GS1, który wedle oświadczenia odwołującego

został pobrany ze strony internetowej Instytutu Logistyki i Magazynowania w dniu 22 lutego

2016 r. Lektura złożonego wyciągu prowadziła jednak do wniosku, że podręcznik ten

pozostawia właścicielowi marki znaczną swobodę co do decydowania o kodach kreskowych.

Dokument ten w zasadzie zawierał wiele wskazówek, których właściciel powinien się

trzymać, aniżeli wyraźnych, sztywnych nakazów, które obarczone byłyby jakąś sankcją. Z pkt

3.4.1. podręcznika wynikało, że to właściciel marki decyduje o kodach kreskowych i polityce

ich nadawania. Z tego samego dokumentu wynikało, że w świetle ogólnych reguł jeżeli jeden

z parametrów towaru ulegnie jedynie istotnej zmianie, to towar wymaga nadania nowego

numeru. Zatem nie można wykluczyć takiej polityki właściciela marki, który uznaje różnicę w

gramaturze papieru rzędu jedynie 5 g/m 2 na tyle nieistotną, że niewymagającą nadawania

nowego numeru EAN.

Odnośnie zaś złożonych raportów z badań, jakie na zlecenie odwołującego

przeprowadził Instytut Biopolimerów i Włókien Chemicznych, to ich lektura pozostawiała

wątpliwości, czy badaniom rzeczywiście poddano produkt zaoferowany przez

przystępującego Partner. Niezależnie od wątpliwości co do istnienia dwóch wersji brulionów

A4 i A5 o różnych gramaturach pod tym samym numerem, dalsze wątpliwości budziło

niewystarczające udowodnienie, że badaniom zostały poddane próbki brulionów

rzeczywiście pochodzących od KW Trade sp. z o.o. Odwołujący wykazał jedynie fakturą, że

nabył od KW Trade sp. z o.o. jakieś bruliony, jednak niewystarczająco udowodniono, że to

właśnie ten towar poddano badaniom. Wątpliwości Izby budziło niedostateczne

udokumentowanie procesu pobrania próbek do badania w sposób gwarantujący zachowanie

ich tożsamości. To odwołujący sam pobierał próbki papieru, które następnie dostarczył do

laboratorium. Przedstawiony protokół pobrania próbek stanowił dokument prywatny

sporządzony i podpisany przez pracowników samego odwołującego. Nie złożono Izbie zdjęć

z otwarcia paczki, o których mowa było w analizowanym protokole pobrania. Laboratorium

zaś okoliczność, że analizowane karty papieru pochodzą z brulionów dystrybuowanych przez

21

KW Trade sp. z o.o. ustaliło na podstawie protokołu pobrania, sporządzonego – jak to

wcześniej stwierdzono – przez samego odwołującego. Wreszcie raporty z badań

przeprowadzonych przez laboratorium były jedynie dokumentami prywatnymi, stanowiącymi

jedynie dowód tego, że osoby które je podpisały, złożyły oświadczenie określonej treści.

W tej sytuacji, biorąc pod uwagę brak możliwości wykluczenia dystrybuowania

brulionów o nieznacznie różnych gramaturach papieru pod tymi samymi numerami,

niedoskonałości w wykazaniu sposobu dostarczenia próbek papieru do laboratorium, fakt

braku bezspornej próbki, której tożsamość nie byłaby kwestionowana przez strony, Izba

zmuszona była uznać zarzut za nieudowodniony.

Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z

przepisem powołanym przez odwołującego, zamówienia publicznego udziela się wyłącznie

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia publicznego

następuje w momencie zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Odwołujący nie wykazał,

aby zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia. Zatem zarzut należało uznać za

chybiony.

Izba nie rozpoznawała zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty

przystępującego Partner z powodu nieprecyzyjnego określenia zakresu podwykonawstwa,

gdyż odwołujący cofnął ww. zarzut w swym piśmie procesowym. Z analogicznego powodu

nie rozpoznawano zarzutu dotyczącego niewykazania przez przystępującego Partner

warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba

stwierdziła, że stwierdzone naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie

wezwania przystępującego Partner może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Ustalenie, że zamawiający wbrew przepisom ustawy zaniechał wezwania wykonawcy do

złożenia stosownych wyjaśnień doprowadziło do konieczności nakazania zamawiającemu

dokonania tej czynności. Złożone wyjaśnienia mają umożliwić zamawiającemu ocenę, czy

wykonawca zaoferował rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W

konsekwencji może to doprowadzić do skutecznego zakwestionowania oferty złożonej przez

wykonawcę wybranego i oferta innego wykonawcy, w tym również odwołującego, może być

22

uznana za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Tym

samym wynik postępowania może jeszcze ulec zmianie.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie

Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów

postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w

wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III

CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika

zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli

wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze

merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie

lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności

zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wezwanie

przystępującego Partner do złożenia wyjaśnień, w tym również dowodów, dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,

orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

orzeczono jak w pkt 2 sentencji.

Co do konieczności odrębnego wypowiedzenia się przez Izbę w sentencji wyroku co

do żądań, które uznano za bezzasadne, podzielono stanowisko wyrażone m.in. w wyroku

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 11 kwietnia 2011 r. sygn. akt IV Ca 142/11, wyroku

Sądu Okręgowego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt II Ca 1481/13),

postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 października 2014 r., sygn. akt V Ca

1603/14, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2014 r. (sygn. akt V

Ca 3384/14), które stwierdzając brak w pisemnej sentencji orzeczenia Izby rozstrzygnięcia o

całości żądania uznawały, że w tej części orzeczenie nie istnieje.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

23

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w

piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego

stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,

analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według

której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.

98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień

publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Izba uznała, że pomimo, iż zamawiający

uległ tylko co do części żądań odwołującego, to jednak należało odstąpić od zasady

orzekania o kosztach stosownie do wyników postępowania wynikającej z art. 192 ust. 10

ustawy Pzp i nałożyć na zamawiającego obowiązek zwrotu wszystkich kosztów

postępowania. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem iż z uwagi na brak w przepisach

ustawy Pzp odpowiednika art. 100 zdanie 2 kpc nie można włożyć na zamawiającego

obowiązku poniesienia całości kosztów postępowania odwoławczego, pomimo iż uległ

odwołującemu jedynie w części, z uwagi na znaczenie żądań zasadnych.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości

3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5

ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r.

Przewodniczący: ………………….…

24