KIO 470/14

Sygn. akt: KIO 470/14

Sygn. akt: KIO 491/14

WYROK

z dnia 1 kwietnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Dagmara Gałczewska-Romek

Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 10 marca 2014 r. przez Odwołującego - Enigma Systemy Ochrony Informacji

Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa (sygn. akt: KIO 470/14),

B. w dniu 14 marca 2014 r. przez Odwołującego - Comparex Poland Sp. z o.o., ul.

Równoległa 2, 02-235 Warszawa (sygn. akt: KIO 491/14),

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Komenda Główna Policji Biuro

Finansów, ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa

orzeka

a) w sprawie o sygn. akt KIO 470/14:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu uniewa nienie czynności wykluczenia

odwołującego z postępowania i powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu;

2. kosztami postępowania obcią a Zamawiającego - Komenda Główna Policji Biuro

Finansów, ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –

1

Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230

Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego - Komenda Główna Policji Biuro Finansów, ul.

Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa na rzecz Odwołującego – Enigma

Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa, kwotę

18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

b) w sprawie o sygn. akt KIO 491/14:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obcią a Odwołującego - Comparex Poland Sp. z o.o., ul.

Równoległa 2, 02-235 Warszawa, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -

Comparex Poland Sp. z o.o., ul. Równoległa 2, 02-235 Warszawa, tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………

Członkowie: …………………

…………………

2

Sygn. akt: KIO 470/14

Sygn. akt: KIO 491/14

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa, instalacja i

wdro enie Systemu Teleinformatycznego Biura SIRENE II generacji”. Ogłoszenie o

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21

listopada 2013 r. pod numerem 2013/S 226-393144.

Sygn. akt: KIO 470/14

W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności

wykluczenia Odwołującego z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie

następujących przepisów:

1) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w zw. art. 201 § 4 Kodeksu

spółek handlowych, dalej „ksh", poprzez nieuzasadnione wykluczenie Odwołującego,

mimo i w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp posłu ył się zasobami podmiotu

trzeciego udostępniającego swoje zasoby, a w konsekwencji wykazał, e spełnia on

warunki udziału w postępowaniu;

2) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do udzielenia wyjaśnień,

mimo i Zamawiający miał taki obowiązek;

3) art. 91b ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do

udziału w aukcji elektronicznej, mimo i jego oferta nie podlega odrzuceniu;

4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający

zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

5) innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego

odwołania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1) uniewa nienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej (o ile zostanie

przeprowadzona);

2) uniewa nienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców

biorących udział w postępowaniu z pominięciem Odwołującego;

3) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;

4) uniewa nienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania a w

konsekwencji uznania zło onej przez Odwołującego oferty za odrzuconą;

5) ponownego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej z uwzględnieniem

3

Odwołującego.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, e Zamawiający błędnie

uznał, i Odwołujący nie przedstawił na wezwanie wszystkich wymaganych dla podmiotu

udostępniającego zasoby dokumentów. Odwołujący wyjaśnił, e B…….. Ł……… nie jest

członkiem zarządu podmiotu udostępniającego zasoby. Uchwałą wspólników z dnia 18

grudnia 2013 r. odwołany został z pełnienia funkcji członka zarządu, a w jego miejsce

powołano K…………. U………….. i dla tej osoby załączona została aktualna informacja z

KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz 10 i 11 ustawy Pzp. Jak podkreślił

Odwołujący, działanie takie było prawidłowe w świetle przepisów ksh, poniewa z chwilą

podjęcia uchwały nastąpiła zmiana w reprezentacji COMP S.A. - faktycznym członkiem

zarządu stał się K………….. U…………., a przestał nim być B……………. Ł………… .

Dalej Odwołujący podniósł, e zgodnie z art. 201 § 4 ksh członek zarządu jest

powoływany i odwoływany uchwałą wspólników, chyba e umowa spółki stanowi inaczej.

Powołanie członka zarządu nie zale y od jego wpisu do rejestru przedsiębiorców, pomimo e

wpis ten jest obowiązkowy z mocy art. 39 pkt 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 o Krajowym

Rejestrze Sądowym (Dz.U. Nr 121, poz. 769 ze zm.). Wpisy w rejestrze handlowym

dotyczące ujawnienia imion i nazwisk członków zarządu oraz sposobu reprezentowania

spółki mają charakter deklaratoryjny. Zmiana członków zarządu spółki następuje w drodze

wyboru, niezale nie od tego, czy zostało to ujawnione poprzez wpis do rejestru, czy te nie.

W ksh brak jest przepisu, który uzale niałby skuteczność wyboru nowego członka zarządu,

czy te zmianę sposobu reprezentacji spółki od ujawnienia tego w rejestrze handlowym.

Wpis obligatoryjny nie mo e być uto samiany z wpisem konstytutywnym (wyrok SA w

Katowicach z 15 kwietnia 1999 r., sygn. akt: I A CA 818/98, OSA 2001, Nr 1, poz. 2). Jak

podaje Odwołujący, powy sze zostało równie potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 30 maja 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 474/08, wyrok KIO z

dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt: KIO 1143/12).

Odwołujący wskazał równie , e wpis nazwiska osoby członka zarządu do Krajowego

Rejestru Sądowego nie ma charakteru prawo kształtującego. Sam wpis nie decyduje o tym,

czy dana osoba jest faktycznym członkiem zarządu (ewentualnie innych organów spółki).

Z momentem podjęcia uchwały z dnia 18 grudnia 2013 r. członkiem zarządu COMP

S.A. stał się K……….. U…………. Nie było jakichkolwiek podstaw do składania informacji z

KRK dla B……….. Ł…………. w sytuacji, gdy nie pełnił on ju funkcji członka zarządu COMP

S.A. (mimo, i nadal funkcjonował w rejestrze jako jego członek). Zdaniem Odwołującego,

nale y uznać, e działanie polegające na zło eniu informacji z KRK dla K…………

U…………. potwierdza rzeczywisty skład zarządu podmiotu udostępniającego zasoby.

Informacja z KRK dla tej osoby jest dokumentem prawidłowym i odpowiada warunkom dla

4

przedmiotowego dokumentu, określonym w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia

19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich mo e ądać zamawiający od

wykonawcy oraz form w jakich mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., po z, 231), dalej

„rozporządzenie w sprawie dokumentów”.

W ocenie Odwołującego, nie mo e zatem budzić wątpliwości, e Odwołujący w

sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp posłu ył się zasobami podmiotu trzeciego

udostępniającego wiedzę i doświadczenie - COMP S.A., wykazał prawidłowe umocowanie

dla osób reprezentujących COMP S.A., przedstawił wszystkie dokumenty wymagane w

dokumentacji przetargowej dla podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby (w

szczególności informację z KRK dla wszystkich członków zarządu COMP S.A.), a zło one

dokumenty odpowiadają wymogom ww. rozporządzenia. Biorąc to pod uwagę, w ocenie

Odwołującego wykazał on, e spełnia warunek udziału w postępowaniu postawiony w

rozdziale VI ust. 1 pkt 2 SIWZ. W konsekwencji wykluczenie Odwołującego z postępowania

oraz zaniechanie zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej stanowi ra ące naruszenie

przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 201 § 4 ksh oraz art. 91b ust. 1

Pzp.

Odwołujący podniósł, e jeśli istniała jakakolwiek wątpliwość odnośnie zło onych

dokumentów, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do zło enia wyjaśnień w trybie

art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Instytucja wezwania do udzielenia wyjaśnień jest niezale na od

wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a zatem nie miało

znaczenia, e Odwołujący przedstawił przedmiotowe dokumenty w odpowiedzi na wezwanie

do uzupełnienia. Decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z udziału w

postępowaniu mo e nastąpić po usunięciu wszelkich wątpliwości w trybie art. 26 ust. 4

ustawy Pzp, takie zaś w niniejszej sprawie nie zostały wyeliminowane. Powy sze

stanowisko, jak wskazuje Odwołujący, znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku KIO z dnia 10

października 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1017/08, KIO/UZP1038/08, KIO UZP 1039/08):

Zamawiający powinien zatem wezwać Odwołującego do udzielenia wyjaśnień

odnośnie rozbie ności pomiędzy zło onym odpisem z KRS, z którego wynika, e członkiem

zarządu jest B………… Ł…………, a zło oną w tym zakresie informacją z KRK dla K………..

U………….. Zamawiający zaniechał obowiązku nało onego na niego ustawą, a zatem zarzut

naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp jest uzasadniony.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

W rozdziale VII ust. 3 SIWZ Zamawiający zastrzegł, e „je eli wykonawca, wykazując

spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych

podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały

udział w realizacji części zamówienia, zamawiający ąda od Wykonawcy przedstawienia w

5

odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w Rozdziale VII ust. 3 SIWZ, z

wyłączeniem dokumentu z pkt 3.8.” Wśród dokumentów wymienionych w rozdziale VII

wymieniona jest m.in. aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie

określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp (pkt 3.5) oraz aktualna informacja z

Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Pzp.

Na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia Odwołujący przedło ył wraz z ofertą Wykaz głównych dostaw. Jedno ze

wskazanych zamówień zostało wykonane przez COMP S.A. z siedzibą w Warszawie, na

zasobach której polega Odwołujący. Do oferty nie zostały załączone m.in. dokumenty, o

których mowa w rozdziale VII ust. 3 SIWZ.

W związku z powy szym Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia

przedmiotowych dokumentów (wezwanie z dnia 7 lutego 2014 r.).

W odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia 11 lutego 2014 r.) Odwołujący przedstawił

uzupełniony Wykaz głównych dostaw, który równie obejmował zamówienia wykonane przez

COMP S.A. Nadto, przedło ył informację odpowiadającą odpisowi aktualnemu z rejestru

przedsiębiorców dla COMP S.A., z której wynika, e w skład zarządu wchodzą: J……….

P………, A……….. W……….., K……….. M……….., A………. W………., B…….. Ł……….

Zaś, przedło one informacje z KRK dotyczyły ww. osób, z wyłączeniem B………. Ł……….,

przedstawiono natomiast informację odnoszącą się do K………… U……………… .

Pismem z dnia 5 marca 2014 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o

wykluczeniu go z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i

uznaniu zło onej przez niego oferty za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp). W

uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., e „Wykonawca nie uzupełnił

wszystkich dokumentów wymienionych w Rozdziale VII ust. 3 SIWZ (z wyłączeniem

dokumentu z pkt 3.8) wystawionych dla firmy Comp S.A. Wykonawca nie zło ył aktualnej

informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8

ustawy oraz aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.

24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy dla członka zarządu figurującego w zło onym odpisie KRS tj. p.

Bogusława Łatki. W tej sytuacji nie zostały spełnione warunki pozwalające Wykonawcy na

posłu enie się zasobami firmy Comp S.A.”

Pismem z dnia 11 marca 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców, „ e w

związku z wniesieniem odwołania przez jednego z Wykonawców aukcja elektroniczna

zaplanowana na 17 marca 2014 r. zostaje odwołana. O kolejnym terminie aukcji

Zamawiający poinformuje po rozpoznaniu odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą.”

Nadto, pismem z dnia 14 marca 2014 r. Zamawiający powiadomił wykonawców, „ e w

związku z zaistnieniem nowych okoliczności, które mogą mieć wpływ na ocenę oferty

Wykonawcy zaproszonego do aukcji Zamawiający uniewa nił czynność zaproszenia do

6

aukcji elektronicznej.”

Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp kreuje dla zamawiającego obowiązek wezwania

wykonawcy do zło enia wyjaśnień w przedmiocie oświadczeń lub dokumentów, o których

mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Oznacza to, e jeśli przy ocenie przedmiotowych

oświadczeń lub dokumentów pojawią się jakiekolwiek wątpliwości, zamawiający winien je

wyjaśnić. Tym samym konsekwencje powstania rzeczonych wątpliwości nie powinny

obcią ać wykonawcy, ale powinny być usunięte w toku wyjaśnień tak, aby podstawą

podjęcia przez zamawiającego decyzji w przedmiocie wykluczenia wykonawcy lub

odrzucenia jego oferty były okoliczności niewątpliwe.

Odnosząc powy sze do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić nale y, e

Zamawiający w niniejszym postępowaniu temu obowiązkowi nie sprostał. Zamawiający co

prawda dostrzegł, e wśród informacji z KRK przedło onych w zakresie określonym w art. 24

ust. 1 pkt 4-8 i pkt 10-11 ustawy Pzp nie znalazła się informacja dotycząca B……….. Ł……..,

który jak wynika z informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców

pełni funkcję członka zarządu, ale jednocześnie pominął, e przedmiotową informację z KRK

przedło ono równie dla K……….. U…………. . Tym samym Zamawiający powinien był

ustalić, e skład zarządu ujawniony w rejestrze przedsiębiorców jest inny ni na to wskazują

informacje z KRK, które winny dotyczyć członków urzędującego organu zarządzającego. W

tych okolicznościach, w ocenie Izby, Zamawiający nie mógł poprzestać na konstatacji, e

wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie uzupełnił ądanego dokumentu dotyczącego

Bogusława Łatki, ale winien wyjaśnić rysującą się rozbie ność.

Potrzeba wyjaśnienia zaistniałych wątpliwości tym bardziej znajduje uzasadnienie, e

wszystkie wpisy dokonywane w dziale 2 rejestru przedsiębiorców mają charakter wyłącznie

deklaratoryjny, a powołania i odwołania osób wymienionych w art. 39 ustawy o KRS do

pełnienia funkcji w organach podmiotów wpisanych do tego rejestru oraz udzielenie im

umocowania do reprezentacji tych podmiotów są skuteczne z chwilą podjęcia tych

czynności. Brak wykreślenia danej osoby z działu 2 rejestru przedsiębiorców jako

uprawnionej do reprezentacji podmiotu wpisanego do rejestru nie oznacza zatem w adnym

wypadku, e jest ona nadal umocowana do reprezentacji tego podmiotu i dokonując

czynności prawnych z osobami trzecimi, działa w imieniu tego podmiotu, a jedynie powoduje,

e w stosunkach z osobami trzecimi, które działając w zaufaniu do treści wpisu w rejestrze,

dokonywały z taką osobą czynności prawnych w przekonaniu, e reprezentuje ona przy tych

czynnościach podmiot wpisany do rejestru, podmiot ten nie mo e powołać się na to, e nie

7

był właściwie reprezentowany, co prowadzi do powstania swego rodzaju fikcji właściwej

reprezentacji podmiotu wpisanego w rejestrze.

Z mocy przepisu art. 39 pkt 1 ustawy o KRS fakt powołania, jak i odwołania członka

zarządu winien być odzwierciedlony w rejestrze przedsiębiorców. Jednak e nie mo na

pomijać, e "prawidłowo podjęta uchwała o odwołaniu członka zarządu i powołanie w jego

miejsce innej osoby staje się skuteczna niezale nie od tego, czy zmiana taka zostanie

ujawniona w rejestrze spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Innymi słowy mówiąc wpis

(lub jego brak) do rejestru handlowego danych członków zarządu nie tworzy nowego stanu

prawnego. Potwierdza on tylko fakt, e dane osoby są zarządcami. W odniesieniu do

powołania i odwołania członków zarządu decydujące znaczenia ma wa nie powzięta

uchwała o ich powołaniu (odwołaniu)" – wyrok NSA w Katowicach w wyroku z dnia 9

września 2002 r., I SA/Ka 1259/01, POP 2004, nr 1, poz. 5.

Mając na uwadze powy sze, Zamawiający winien wyjaśnić kwestię braku informacji z

KRK dotyczącej B……….. Ł…….., skoro z treści informacji odnoszącej się do K………..

U………… mo na było powziąć wiedzę, e jest on urzędującym członkiem organu

zarządzającego osoby prawnej, choć w rejestrze przedsiębiorców. nieujawnionym

Zaniechanie w tym zakresie nale y ocenić jako naruszenie normy zawartej w przepisie art.

26 ust. 4 ustawy Pzp. Jednocześnie biorąc pod uwagę, e Odwołujący w toku rozprawy

wykazał, e mocą uchwały nr 2/12/2013 Rady Nadzorczej Comp S.A. z dnia 18 grudnia 2013

r. odwołano B………. Ł………. z funkcji członka zarządu oraz ze składu zarządu, a na

podstawie uchwały nr 3/12/2013 Rady Nadzorczej Comp S.A. z dnia 18 grudnia 2013 r.

powołano w skład zarządu spółki K………. U………… i powierzono mu funkcję członka

zarządu, które to zmiany zostały objęte postanowieniem Sądu Rejonowego dla m.st.

Warszawy w Warszawie, XIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 9

stycznia 2014 r., Izba na zasadzie przepisu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, nie nakazała

Zamawiającemu przeprowadzenia wyjaśnień w tym przedmiocie. Nie nakazano

Zamawiającemu wezwania do uzupełnienia aktualnego odpisu z KRS dla Comp S.A. mając

na uwadze okoliczność, e przedmiotowy dokument był ądany w celu potwierdzenia

okoliczności, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz fakt, e

spełniał wymagania co do jego aktualności w odniesieniu do daty jego wydania.

Zaniechanie wyjaśnienia spornych okoliczności spowodowało, e Zamawiający w

sposób wadliwy ustalił, e nie zostały spełnione warunki pozwalające Odwołującemu na

posłu enie się zasobami podmiotu trzeciego, a tym samym doszło do naruszenia przepisów

art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w zw. z art. 368 § 4 ksh (a

nie jak podaje Odwołujący art. 210 § 4 ksh, który dotyczy sp. z o.o.), a w konsekwencji

przepisu art. 91b ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

8

Sygn. akt: KIO 491/14

W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec wykluczenia

Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, zarzucając

Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 24 ust. 2 pkt. 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp

poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania i w konsekwencji

odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełniania warunku

udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, tj. nieprzedstawienie

przez Odwołującego dokumentów, których przedstawienia Zamawiający nie mo e

ądać od Odwołującego;

2) art. 24 ust. 2 pkt. 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania i w

konsekwencji

odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, i Odwołujący wykazał dysponowanie

zasobami w zakresie wiedzy i doświadczenia niezbędnymi do realizacji zamówienia,

udostępnionymi przez podmiot trzeci;

3) art. 24 ust. 2 pkt. 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

oraz art. 15 ustawy o KRS i art. 95 § 1 k.c. poprzez bezpodstawne wykluczenie

Odwołującego z postępowania i odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na

uznanie, i pełnomocnictwo dla osoby podpisującej oświadczenie Passus Sp. z o.o.

z dnia 21 styczna 2014 r. nie obejmuje swoim zakresem uprawienia do zło enia

powy szego oświadczenia, niezastosowanie art. 15 ustawy o KRS skutkujące

nieprzyjęciem ustaleń co do personaliów rejestrowych.

Wobec powy szego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

1) nakazanie Zamawiającemu uniewa nienia czynności odrzucenia oferty

Odwołującego;

2) nakazanie Zamawiającemu uniewa nienia czynności wykluczenia Odwołującego z

postępowania;

3) nakazanie Zamawiającemu uniewa nienia czynności zaproszenia pozostałych

wykonawców do aukcji elektronicznej mającej miejsce przed datą wydania wyroku w

niniejszym postępowaniu odwoławczym - o ile takie zaproszenie będzie miało

miejsce;

4) obcią enie Zamawiającego kosztami postępowania;

5) przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności

tam e wskazane.

9

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, i skoro Zamawiający

ustalił jednoznacznie fakt niewykazania przez Odwołującego dysponowania zasobami

niezbędnymi do realizacji zamówienia udostępnionymi Odwołującemu przez Comtegra Sp. z

o.o., a jednocześnie takich ustaleń nie uczynił w odniesieniu do zasobów udostępnianych

przez Passus Sp. z o.o., to powy sze oznacza, i Zamawiający dokonał merytorycznej oceny

dokumentów dotyczących zasobów udostępnianych Odwołującemu w zakresie zasobów

udostępnianych przez Passus Sp. z o.o. i nie doszukał się w wyjaśnieniach Odwołującego

dotyczących Passus Sp. z o.o. wad analogicznych do wad, jakie Zamawiający wskazał w

odniesieniu do zasobów Comtegra Sp. z o.o. Zatem wyłącznie kwestie formalne stanowiły

podstawę dla zakwestionowania przez Zamawiającego spełnienia przez Odwołującego

warunków podmiotowych w zakresie zasobów udostępnionych przez Passus Sp. z o.o.,

natomiast nie była podstawą zaskar onej czynności negatywna ocena merytoryczna

zło onych przez Odwołującego dokumentów.

Dalej Odwołujący podniósł, e w katalogu dokumentów, określonych w § 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013, poz. 231), a przedkładanych w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie

dotyczącym podmiotu udostępniającego zasoby, nie ma takich dokumentów jak odpis z KRS

czy pełnomocnictwo. W ocenie Odwołującego, nie mo na zatem ądać odpisu z właściwego

rejestru podmiotu udostępniającego czy te pełnomocnictwa dla osoby podpisującej

oświadczenie o udostępnieniu zasobów (z których ma wynikać uprawnienie do reprezentacji

udostępniającego).

Zdaniem Odwołującego, nawet przy zało eniu, e zamawiający mo e ądać takich

dokumentów na innej podstawie, nie mo na jednak uznać, e są to dokumenty

potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Ich niezło enie nie mo e być

zatem kwalifikowane jako niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu i

podstawa do wykluczenia z postępowania. Podobne stanowisko, jak podaje Odwołujący,

zajęła Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 25 czerwca 2014 r., sygn. akt: KIO

1359/13.

Odwołujący podkreślił, e w świetle przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp posłu enie

się przez Odwołującego „pisemnym zobowiązaniem tych podmiotów” stanowi jedną z

dopuszczalnych, aczkolwiek preferowanych przez ustawę form udowodnienia mo ności

dysponowania konkretnym zasobem. Odwołujący podnosi, i literalne określenie dokumentu

podpisanego przez podmiot trzeci w przedmiocie udostępnienia zasobów na rzecz

wykonawcy jako „pisemne zobowiązanie tych podmiotów ” nie stanowi w istocie

zobowiązania o charakterze cywilnoprawnym. Z punktu widzenia Zamawiającego,

10

przedmiotowe oświadczenie nie powoduje przyznania Zamawiającemu jakichkolwiek

roszczeń w stosunku do podmiotu składającego oświadczenie. Natomiast z punktu widzenia

wykonawcy podstawą udostępnienia zasobów jest odrębna relacja prawna wykonawcy i

podmiotu udostępniającego zasoby, w stosunku do którego przedmiotowe oświadczenie ma

charakter akcesoryjny. Świadczy o tym regulacja art. 26 ust. 2b zdanie 1 ustawy Pzp, gdzie

jednoznacznie wskazuje się na stosunki prawne pomiędzy wykonawcą a podmiotem

udostępniających zasoby, które z natury rzeczy są podstawą dysponowania odpowiednimi

zasobami oraz zdanie drugie ww. przepisu wskazujące na odrębny byt w postaci

oświadczenia będącego w istocie oświadczeniem wiedzy podmiotu udostępniającego zasoby

odnoszące się do treści podstawowego stosunku prawnego pomiędzy wykonawcą a

podmiotem udostępniającym zasoby. Podstawowym stosunkiem prawnym pomiędzy

wykonawcą a podmiotem udostępniającym zasoby mo e być umowa podwykonawcza, gdzie

oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby odnosi się do warunków takiej umowy,

umowa dzier awy przedsiębiorstwa podmiotu udostępniającego, gdzie oświadczenie

podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza zawarcie takiej umowy, umowa „wynajęcia

personelu” podmiotu udostępniającego, gdzie oświadczenie podmiotu udostępniającego

zasoby potwierdza zawarcie takiej umowy.

W ka dym z takich przypadków oświadczenie podmiotu udostępniającego nie

stanowi samodzielnej podstawy udostępniania zasobów. Rolą zobowiązania, o którym mowa

w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest w istocie rzeczy zapewnienie Zamawiającemu mo liwości

weryfikacji informacji przedstawianych przez wykonawcę w zakresie dysponowania

udostępnionymi zasobami. Oświadczenie to jest natomiast o tyle wa kie i miarodajne dla

Zamawiającego, gdy zło enie przez podmiot udostępniający nieprawdziwego oświadczenia

jest przestępstwem ściganym z art. 305 k.k.

Nie ma przeszkód, jak podaje Odwołujący, aby wykonawca zamiast przedmiotowego

zobowiązania przedło ył umowę tworzącą pomiędzy wykonawcą a podmiotem

udostępniającym podstawowy stosunek prawny, na jakim oparto uprawnienie wykonawcy do

dysponowania zasobami podmiotu udostępniającego. Jednak taka umowa będzie innym

dowodem mo liwym do zastosowania przez wykonawcę, o jakim mowa w art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp. Odwołujący przywołuje w tym przedmiocie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 5 września 2013 r., sygn. akt: KIO 2030/13:

Dalej Odwołujący powołuje się na treść opinii zamieszczonej na stronach Urzędu

Zamówień Publicznych pt. „Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na

potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z potencjału

podmiotu trzeciego” i powołane tam orzecznictwo TS UE potwierdzające, e oświadczenie

podmiotu udostępniającego zasoby ma na cel dowodowy a nie zobowiązaniowy. Powołuje

się równie na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO

11

1439/13 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 września 2013 r., sygn. akt: KIO

2030/13.

Podsumowując Odwołujący podkreślił, e zobowiązanie podmiotu udostępniającego

doświadczenie wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego jest oświadczeniem wiedzy, podobnie jak referencje. Tym samym znajduje tu

zastosowanie, zdaniem Odwołującego, stanowisko wyra one m.in. w wyrokach Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2010 r., sygn. akt: KIO 2108/10 oraz z dnia 13

czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1127/11, zgodnie z którym: „Obowiązujące przepisy prawa

zamówień publicznych nie zawierają adnych unormowań dotyczących obowiązku czy prawa

zamawiającego do weryfikowania prawnego umocowania osób podpisujących referencje. ”

Tym samym, jak stwierdza Odwołujący, nie był obowiązany do wykazania umocowania

osoby podpisującej oświadczenie z dnia 21 stycznia 2014 do reprezentacji Passus Sp. z o.o.

Nadto, Odwołujący podniósł, e skutkiem regulacji art. 15 o KRS jest niemo ność

powoływania się Zamawiającego na nieznajomość danych dotyczących rejestrowych

reprezentantów Passus Sp. z o.o., w szczególności w świetle dostępności informacji z KRS

na stronie www.ws.gov.pl. Powołuje się w tym przedmiocie na postanowienie NSA w

Warszawie z dnia 30 marca 2012 r., sygn. akt: I OSK 677/12.

Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, e zgodnie z treścią pełnomocnictwa z dnia

2 stycznia 2014 r., udzielonego przez Passus Sp. z o.o. E….. M………., zawiera ono

umocowanie pełnomocnika (pkt 3 pełnomocnictwa) do wszelkich oświadczeń woli i wiedzy w

związku z postępowaniem. Powy sze pełnomocnictwo nie odnosi się do adnego

konkretnego postępowania ani nie ogranicza do postępowań, w których Passus bierze udział

w charakterze wykonawcy (odmiennie pkt 6).

Powy sza argumentacja nie narusza stanowiska odwołującego, i zgodnie art. 95 § 1

k.c. do zło enia oświadczenia wiedzy nie jest mo liwe udzielenie pełnomocnictwa. Tym

samym nie sposób uznać, i Odwołujący mo e zostać skutecznie wykluczony z

postępowania z uwagi na nieprzedstawienie dokumentu, którego wystawienie stanowiłoby

niewa ną czynność prawną.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

W rozdziale VII ust. 2 SIWZ Zamawiający zawarł następujące postanowienie:

„Wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego musi zło yć wraz z ofertą

pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego (w formie oryginału) do oddania do dyspozycji

Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia

oraz dowody, e osoba podpisująca takie zobowiązanie, była uprawniona do działania w

imieniu podmiotu trzeciego. Pełnomocnictwo nale y składać w formie oryginału lub kopii

poświadczonej notarialnie za zgodność z oryginałem.”

12

Odwołujący składając ofertę nie przedło ył dokumentów potwierdzających spełnienie

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W związku z

powy szym, pismem z dnia 29 stycznia 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do

przedło enia rzeczonych dokumentów, wskazując jednocześnie na obowiązek

wyartykułowany w rozdziale VII ust. 2 SIWZ.

W odpowiedzi (pismo z dnia 3 lutego 2014 r.) Odwołujący przedło ył wykaz głównych

dostaw, dokumenty na potwierdzenie nale ytego wykonania zamówienia, zobowiązania

podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów oraz jedno pełnomocnictwo. Wykonawca

oświadczył w Formularzu ofertowym, e polega na zasobach podmiotów trzecich w zakresie

dysponowania wiedzą i doświadczeniem, które nie będą brały udziału w realizacji

zamówienia, tj. Passus sp. z o.o. oraz Comtegra sp. z o.o.

Zamawiający dokonując oceny przedło onych dokumentów stwierdził, e

„Wykonawca nie przedło ył dokumentów potwierdzających, e osoby podpisujące

zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów były uprawnione

do działania w imieniu podmiotu trzeciego. Wykonawca przedstawił tylko jedno

pełnomocnictwo dotyczące firmy Passus, ale nie załączył odpowiedniego dokumentu

rejestrowego. Jednocześnie w ocenie Zamawiającego przedstawione pełnomocnictwo nie

obejmuje czynności udostępnienia zasobów innym Wykonawcom. Ponadto ze zło onych

dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego – Comtegra Sp. z o.o. nie wynikają informacje

opisane (…) w pkt. 1) - 4), co uniemo liwia Zamawiającemu ocenę, czy Wykonawca będzie

dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla nale ytego wykonania

zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje

rzeczywisty dostęp do ich zasobów. W związku z powy szym oraz mając na uwadze art. 22

ust. 5 ustawy Pzp zgodnie z którym warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis sposobu

dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności Wykonawcy do

nale ytego wykonania udzielanego zamówienia Zamawiający wyklucza Wykonawcę z

postępowania, poniewa nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego wiedzy i doświadczenia” (pismo z dnia 5 marca 2014 r.).

Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności nale y zwrócić uwagę, e Odwołujący pomija, i Zamawiający

wprost wyartykułował w treści SIWZ, jakie dokumenty nale y przedstawić, w sytuacji, w

której wykonawca w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu powołuje się na

zasoby podmiotu trzeciego (rozdział VII ust. 2 SIWZ). Analiza treści SIWZ wskazuje, e

Zamawiający realność udostępnienia potencjału innego podmiotu wią e nie tylko z zakresem

przedmiotowym zobowiązania, ale równie , co nie powinno budzić wątpliwości, z podmiotem

13

tego zobowiązania. Nie sposób sobie bowiem wyobrazić, aby weryfikacja zobowiązania

następowała jedynie na podstawie jego przedmiotu, w oderwaniu od podmiotu, który tego

zobowiązania udziela i skuteczności zło enia oświadczenia woli w tym przedmiocie. Izba stoi

na stanowisku, e skoro intencja Zamawiającego w sposób niebudzący wątpliwości została

w tym aspekcie ujawniona w SIWZ, nie będąc jednocześnie kwestionowaną przez adnego z

wykonawców, zarówno na etapie formułowania postanowień SIWZ, jak i wezwania do

uzupełnienia dokumentów, to za nieuprawnione nale y uznać w toku postępowania

odwoławczego ądanie pominięcia rzeczonych postanowień SIWZ na potrzeby prowadzonej

oceny ofert.

Odwołujący miał obowiązek wykazania, w świetle postanowień SIWZ i

przedmiotowego wezwania do przedło enia dowodów, e osoba podpisująca zobowiązanie

jest uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego. Zamawiający jednocześnie

wyraźnie zastrzegł, e zobowiązanie wraz z wymaganymi dokumentami będzie stanowiło

podstawę do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Umocowanie do działania

w imieniu podmiotu trzeciego mo e wprost wynikać z KRS (piastun), ale jego podstawę

stanowić mo e równie pełnomocnictwo. Niezale nie jednak od źródła umocowania, w

świetle postanowień SIWZ nie budzi wątpliwości, e rolą wykonawcy było przedstawienie

ciągu dokumentów, z których rzeczone umocowanie wynika. W konsekwencji zaniechanie

spełnienia przedmiotowych obowiązków winno skutkować, jak prawidłowo uznał

Zamawiający, wykluczeniem Wykonawcy z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust.

2 pkt 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji ex lege uznaniem oferty za odrzuconą (art. 24 ust. 4

ustawy Pzp).

Odwołujący przedstawiając argumentację dla poparcia swoich twierdzeń skupia

swoją uwagę na regulacji przepisu art. 25 ust. 2 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 i 6

rozporządzenia w sprawie dokumentów, nie dostrzegając jednocześnie, e Zamawiający w

SIWZ określił katalog dokumentów, jakie nale y przedło yć i ądanie to, wobec braku

skutecznego zakwestionowania, nale y uznać za wią ące. W ocenie Izby, z pewnością nie

zasługuje na aprobatę ądanie Odwołującego, który nie czyniąc zadość wymaganiom

Zamawiającego domaga się pozytywnej oceny swoich działań. Takie postępowanie wprost

godziłoby w zasadę równego traktowania wykonawców.

Zdaniem Izby, nie do zaakceptowania jest stanowisko Odwołującego, e

zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów niezale nie od źródła

powstania tego zobowiązania nale y kwalifikować jako oświadczenie wiedzy. Nie sposób

przyjąć, e udostępnienie potencjału wymaga jedynie wiedzy udostępniającego, a wola nie

jest niezbędna. Wniosek taki, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie płynie z powołanego

orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, jak i Izby.

14

Czymś zgoła odmiennym jest powołanie się na źródło stosunku zobowiązaniowego i

zło enie oświadczenia w tym przedmiocie. Abstrahując jednak od oceny poprawności

takiego działania w świetle przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, stwierdzić nale y, i zło one

na wezwanie Zamawiającego oświadczenie w imieniu Passus Sp. z o.o. (zastrze one jako

tajemnica przedsiębiorstwa) jest klasycznym przykładem oświadczenia woli. Stanowi bowiem

zewnętrzny przejaw wewnętrznej decyzji (czyli powzięcia woli) wywołania określonych

skutków prawnych (art. 60 k.c.). Z tych przyczyn stanowisko Odwołującego, i brak podstaw

do ądania wykazania umocowania osoby składającej oświadczenie wiedzy nale y uznać za

niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

W tym miejscu nale y zauwa yć, e stanowisko Odwołującego jest niekonsekwentne

i w istocie argumentacja przedstawiona w odwołaniu stanowi element taktyki procesowej

nakierowanej na uzyskanie przez Odwołującego po ądanego skutku. Gdyby bowiem było

tak, jak twierdzi Odwołujący, e oświadczenie w przedmiocie udostępnienia zasobów

stanowi oświadczenie wiedzy, Odwołujący z pewnością nie przedstawiłby pełnomocnictwa

do działania w imieniu Passus Sp. z o.o. przez osobę składającą oświadczenie w tym

zakresie. Przedło enie zaś rzeczonego pełnomocnictwa wskazuje, e sam Odwołujący

sporne oświadczenie z dnia 21 stycznia 2014 r. kwalifikował jako oświadczenie woli.

Nie sposób przychylić się równie do twierdzeń Odwołującego, e ustalenie kręgu

osób umocowanych do działania w imieniu wykonawcy obcią a Zamawiającego. W ocenie

Izby, z zasady jawności wpisów w KRS (art. 15 ustawy o KRS) nie mo na wywodzić dla

Zamawiającego obowiązków, które wprost w treści SIWZ zostały zastrze one dla

wykonawców, a nadto nie dają się pogodzić z zasadami prowadzenia postępowania, w tym z

zasadą pisemności (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp).

Jeśli idzie zaś o pełnomocnictwo udzielone E…….. M………. do działania w imieniu

Passus Sp. z o.o. to w ocenie Izby, zakres przedmiotowego pełnomocnictwa, wbrew

stanowisku Zamawiającego, pozwalał na składanie oświadczeń w zakresie udostępnienia

potencjału podmiotu trzeciego. Zwa ywszy na zastrze enie przedmiotowego dokumentu jako

tajemnicy przedsiębiorstwa wskazać jedynie nale y, i w zakresie pkt 3. przedmiotowego

pełnomocnictwa mieści się uprawnienie do działania w spornym zakresie.

Reasumując stwierdzić nale y, i wyartykułowany przez Zamawiającego w SIWZ

obowiązek wykazania umocowania do działania w imieniu podmiotu trzeciego, który

udostępnia zasoby wykonawcy, celem dokonania oceny w zakresie skuteczności zło enia

oświadczenia woli w tym przedmiocie, a w konsekwencji spełniania warunków udziału w

postępowaniu nale y uznać za wią ący wykonawców i tym samym stanowiący wzorzec do

oceny w tym przedmiocie.

Wobec powy szego orzeczono jak w sentencji.

15

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od ka dego z odwołań w

wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00

zł (w sprawie o sygn. akt: KIO 470/14).

Przewodniczący: …………………

Członkowie: …………………

…………………

16