KIO 421/14

Sygn. akt: KIO 421/14

WYROK

z dnia 20 marca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Protokolant: Cyprian Świś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

w dniu 3 marca 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład

Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu

prowadzonym przez Gminę Krościenko Wy ne

przy udziale STIMO N……….. Sp. J. z siedzibą w Krośnie zgłaszającego przystąpienie po

stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obcią a wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne

oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr.

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez

1

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład

Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem

wpisu od odwołania;

2) zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz

Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie

kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz

Gminy Krościenko Wy ne tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.

Przewodniczący:

……………………

2

Sygn. akt KIO 421/14

Zamawiający – Gmina Krościenko Wy ne prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej

równie „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę sprzętu

komputerowego, organizację szkoleń i pełnienie funkcji Operatora Informatycznego w

ramach realizacji projektu „Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Gminie Krościenko

Wy ne ".

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 24 stycznia 2014 r. pod numerem 16031-2014.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o.

z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z

siedzibą w Krakowie (zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 3 marca 2014 r. (data wpływu do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) zło ył odwołanie na czynność wykluczenia

Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących

przepisów:

- art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności

wykluczenia Odwołującego i art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem

dokonanie czynności odrzucenie jego oferty;

- art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy Pzp poprzez bezprawne wykluczenie

Odwołującego, a następnie odrzucenie jego oferty, pomimo tego, i oferta Odwołującego

spełnia warunki udziału w postępowaniu.

W związku z powy szym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i

nakazanie Zamawiającemu:

1) uniewa nienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) uniewa nienie czynności oceny ofert;

3

3) powtórzenia czynności oceny ofert, a w jej wyniku uznania za prawidłową oferty

Odwołującego;

4) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

5) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania z dnia 26 lutego 2014 r. stała

się przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład

Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.

Następnie Izba ustaliła, e do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym

postępowaniu zgłosił przystąpienie wykonawca STIMO N……….. Sp. J. z siedzibą w

Krośnie.

Pismem z dnia 11 marca 2014 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie

zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego

odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz

postanowienia SIWZ, ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład

Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - jak równie

oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania zło one w trakcie

rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zwa ył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła, e Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego

odwołania.

Izba stwierdziła, e Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła równie , e wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym

miało miejsce w dniu 4 marca 2014 r.

4

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7

marca 2014 r.) wykonawcy STIMO N……… Sp. J. z siedzibą w Krośnie (zwanego dalej:

„Przystępującym”).

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia

i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba

uznała, i odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty

potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej równie „SIWZ”)

zawierała, między innymi następujące postanowienia:

Zgodnie z pkt. 1 ppkt 1.2. Rozdziału 5 SIWZ Wykonawca musi wykazać, e w ciągu

ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał:

- co najmniej dwa zamówienia polegające na dostawie, instalacji i uruchomieniu w miejscu

eksploatacji min. 60 zestawów komputerowych wraz z oprogramowaniem i drukarkami,

- co najmniej jedno zamówienie polegające na zapewnieniu dostępu do szerokopasmowego

Internetu dla min. 60 gospodarstw domowych, przez okres minimum 1 roku,

- co najmniej jedno zamówienie polegające na przeprowadzeniu szkoleń z zakresu podstaw

obsługi komputera dla grupy min. 60 osób.

W przypadku, gdy o udzielenie zamówienia Wykonawcy ubiegają się wspólnie wówczas

dopuszczalne jest, aby Wykonawcy łącznie spełniali powy szy warunek.

Natomiast zgodnie z pkt. 1 ppkt 2) Rozdziału 6 SIWZ, Wykonawca wraz z ofertą

składa następujące dokumenty: wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych

lub ciągłych równie wykonywanych, głównych dostaw i usług w okresie ostatnich trzech lat

przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia jest krótszy - w tym

okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz

których dostawy lub usługi zostały wykonane (wzór dokumentu stanowi załącznik nr 5 do

SIWZ), oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane nale ycie.

5

Wraz z ofertą Odwołujący zło ył m. in. następujące dokumenty:

- upowa nienie z dnia 3 lutego 2014 r.;

- oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu zło one przez podmioty: InfoSoftware Sp. z o.o.

z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z

siedzibą w Krakowie;

- pełnomocnictwo z dnia 3 lutego 2014 r.;

- dokumenty rejestrowe InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakładu

Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie;

- pusty wykaz wykonywanych dostaw/usług.

Zamawiający pismem z dnia 10 lutego 2014 r. wezwał wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko

Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do zło enia wykazu wykonanych głównych dostaw i

usług wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ.

Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z

o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o.

z siedzibą w Krakowie pismem z dnia 12 lutego 2014 r. zło yli wykaz wykonywanych dostaw.

Zamawiający pismem z dnia 26 lutego 2014 r. wykluczył Odwołującego z

postępowania uzasadniając swoją czynność w następujący sposób. Zamawiający wskazał,

e w odniesieniu do zamówień wykonanych przez wykonawcę InfoSoftware Polska sp. z o.o.

nale y stwierdzić, e brak jest potwierdzenia spełnienia warunku wykonania co najmniej

jednego zamówienia polegającego na zapewnieniu dostępu do szerokopasmowego Internetu

dla min. 60 gospodarstw domowych, przez okres minimum 1 roku (zakres przywołanego

przez Wykonawcę zamówienia wykonanego na rzecz Gminy Kunów obejmował dostawę

Internetu dla 30 beneficjentów, ponadto ww. zamówienie nie spełnia wymaganego minimum

1-rocznego okresu trwałości świadczenia usług — dostawa sprzętu zrealizowana w

październiku i listopadzie 2013 r.). W odniesieniu do dokumentów dotyczących doświadczenia

podmiotu Zakładu Systemów Komputerowych „ZSK" Sp. z o.o. Zamawiający zauwa ył, e nie

przedło ono dokumentu potwierdzającego udostępnienie Wykonawcy InfoSoftware Polska

Sp. z o.o. niezbędnych zasobów w celu korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.

Ponadto Zakład Systemów Komputerowych „ZSK" Sp. z o.o. nie mo e być te uznany

za uczestnika niniejszego postępowania, albowiem z treści formularza ofertowego wynika, e

oświadczenie woli, jakim jest oferta zostało zło one wyłącznie w imieniu InfoSoftware Polska

6

Sp. z o.o., nie zaś wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Mimo

zatem zło enia pełnomocnictwa dla lnfosoftware Polska Sp. z o.o. nie mo na uznać, i oferta

została zło ona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w

rozumieniu art. 23 ust. 1 ustawy Pzp. Osoba, którą podpisała ofertę została umocowana

jedynie do działania w imieniu i na rzecz wykonawcy InfoSoftware Polska Sp. z o.o., nie zaś

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W

konsekwencji korzystając z zasobów Zakładu Systemów Komputerowych „ZSK" Sp. z o.o.

Wykonawca musiałby posiadać dokumenty uprawniające go do dysponowania zasobami

podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Ponadto -

niezale nie od braku formalnych podstaw do dysponowania zasobami podmiotów, na

doświadczenie których wykonawca powołuje się w celu wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu, Wykonawca InfoSoftware Polska Sp. z o.o. nie wskazał tych

podmiotów jako podwykonawców, na zasobach których zamierza polegać w celu korzystania

z nich przy wykonywaniu zamówienia. W treści formularza oferty Wykonawca nie wskazał, e

zamierza korzystać z podwykonawców, ani nie wskazał nazw (firm) podwykonawców, na

zasoby których powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Nie jest

zatem mo liwe udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia

względów dla przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane. Z tych te

wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków

wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział podmiotu trzeciego w

wykonaniu zamówienia. W świetle powy szego - Wykonawca powołał się na doświadczenie

podmiotów trzecich, które nie będą brały udziału w realizacji zamówienia, a ponadto

wykonawca nie dysponował dokumentami, które w sposób zgodny z obowiązującymi

przepisami potwierdzały, e będzie dysponował niezbędnymi zasobami w celu korzystania z

nich przy wykonywaniu zamówienia. Zatem Wykonawca InfoSoftware Polska Sp. z o.o. nie

wykazał – w ocenie Zamawiającego - spełniania warunków udziału w postępowaniu i w

konsekwencji podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje:

Izba oceniając zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp dotyczący niewykazania spełnienia warunków udziału w

postępowaniu – uznała, e zarzut Odwołującego nie potwierdził się. Krajowa Izba

Odwoławcza dokonując oceny stanu faktycznego wzięła pod uwagę następujące

okoliczności.

7

Po pierwsze niezale nie od argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego

Krajowa Izba Odwoławcza przypomina, i to wykonawca w celu spełnienia warunków udziału

w postępowaniu - powołując się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego, niezale nie

od charakteru łączących go stosunków - powinien przedstawić pisemne zobowiązanie tego

podmiotu co do faktycznego umo liwienia wykonawcy korzystania z jego zasobów. To na

wykonawcy w postępowaniu spoczywa cię ar wykazania spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, co wynika z treści art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie

Izba uznała, e wykonawca pierwotnie – wraz z ofertą – zło ył pusty, nie wypełniony wykaz

dostaw, a następnie wezwany do uzupełnienia, uzupełnił wykaz jednocześnie powołując się -

w zło onym wykazie na potencjał podmiotu trzeciego oraz zło ył niewłaściwe – w ocenie

Izby - pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego (m. in. MEGA.NET Sp. c.), na którego

wiedzę i doświadczenie powołał się w uzupełnionym wykazie. Izba – w tak zaistniałym stanie

faktycznym - uznała, e w takim wypadku wykluczenie wykonawcy z postępowania nale y

uznać w pełni za zasadne, gdy to na wykonawcy, a nie na Zamawiającym, cią y obowiązek

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie mo e narzucić

wykonawcy, czy te choćby wskazywać w wezwaniu do uzupełnienia, sposobu, w jaki mo na

wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu. To do wykonawcy nale y decyzja,

czy będzie on - spełnianie warunków - wykazywał polegając na własnym potencjale, czy te

będzie posiłkował się potencjałem podmiotu obcego. W przypadku zaś polegania na

potencjale podmiotu trzeciego, jak wynika wprost z ustawy, to tak e wykonawca

zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, i takim potencjałem mo e dysponować.

Skoro zatem wykonawca wezwany do uzupełnienia odpowiedniego wykazu, mającego

potwierdzić spełnianie wymagań Zamawiającego, zdecydował się polegać na potencjale

podmiotu trzeciego, to do niego nale ał obowiązek udowodnienia spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, poprzez zło enie właściwego w swej treści zobowiązania.

Powy sze nie miało miejsca w niniejszym stanie faktycznym. Dokument na który powołał się

wykonawca nie zawierał podstawowych elementów takiego zobowiązania. W tytule mo na

było odczytać, e jest to jedynie u yczenie referencji, w treści wskazano nazwę

postępowania. Z dokumentu tego nie dało się odczytać m. in. kluczowych dla

Zamawiającego informacji, t.j. czy jest to faktycznie zobowiązanie do oddania do dyspozycji

(nie zaś jak w tytule u yczenie samych referencji), jaki podmiot u ycza potencjału i na jaki

okres u yczenie potencjału nastąpi. Zatem wobec tak zaistniałego stanu rzeczy – w ocenie

Izby – niedopuszczalnym byłoby uznanie takich dokumentów za właściwe w świetle

przepisów ustawy Pzp. W konsekwencji, po wyczerpaniu ju procedury z art. 26 ust. 3

ustawy Pzp nie będzie mo liwe ponowne wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz

Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie do uzupełnienia

8

zobowiązania MegaNET s.c, gdy w świetle literalnego brzmienia ww. przepisu wezwanie do

uzupełnienia mo e nastąpić tylko raz – co miało miejsce pismem z dnia 10 lutego 2014 r., a

jego efektem powinno być zło enie przez wykonawcę takich dokumentów, z których wynikać

będzie w sposób niebudzący wątpliwości, e spełnia on warunki udziału w postępowaniu,

czego wykonawca w niniejszym postępowaniu nie wykazał. Zatem zasadnym było

wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware

Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z

o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Po drugie odnosząc się do drugiego z zarzutów – dotyczącego bezpodstawnego

wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi, e oferta

została zło ona wyłącznie przez podmiot InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko

Wy ne, nie zaś wspólnie z wykonawcą Zakłady Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z

siedzibą w Krakowie – Izba uznała, e powy szy zarzut nale y uznać za zasadny.

W pierwszej kolejności, nale y przypomnieć, e na podstawie art. 14 ustawy Pzp do

czynności podejmowanych przez Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -

Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.). Zatem w przedmiotowym postępowaniu,

w ocenie Izby mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku (Dz. U. Nr

16, poz. 93 ze zm.) Kodeks cywilny, w szczególności przepis art. 65 § 1, który stanowi

wykładnię oświadczenia woli. Przepis art. 65 Kc. stanowi, i „Oświadczenie woli nale y tak

tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zło one zostało,

zasady współ ycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”.

Nale y pamiętać, e wykładnia oświadczenia woli stanowi zespół czynności

prowadzących do ustalenia znaczenia danej wypowiedzi (P. Machnikowski (w:) Kodeks

cywilny... , red. E. Gniewek, s. 153). Zgodnie z art. 60 k.c., oświadczenie woli stanowi ka de

zachowanie się osoby dokonywającej czynności prawnej, które ujawnia jej wolę w sposób

dostateczny.

Powy sze potwierdza orzecznictwo Sądu Najwy szego, odnoszące się do wykładni

oświadczenia woli. I tak Sąd Najwy szy – Izba Cywilna w wyroku z dnia 23 stycznia 2008

roku, sygn. akt V CSK 474/07 orzekł, e Je eli wykładnia tekstu umowy budzi wątpliwości,

zachodzi potrzeba ustalenia rzeczywistej treści umowy przy uwzględnieniu oświadczeń woli

stron składanych przed i w trakcie zawierania umowy, według ich rozumienia przez ka dą ze

stron. Na tym etapie wykładni ma tak e znaczenie zachowanie się stron po zawarciu umowy

9

oraz w trakcie jej wykonywania, oraz w wyroku z dnia 21 czerwca 2007 roku, sygn. akt IV

CSK 95/07, gdzie SN orzekł, e Ustalając znaczenie oświadczenia woli nale y zacząć od

sensu wynikającego z reguł językowych, z tym, e przede wszystkim nale y uwzględnić

zasady, zwroty i zwyczaje językowe u ywane w środowisku, do którego nale ą strony, a

dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko

interpretowany zwrot, ale tak e jego kontekst. Dlatego nie mo na przyjąć takiego znaczenia

interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami

wypowiedzi. Kłóciłoby się to bowiem z zało eniem o racjonalnym działaniu uczestników

obrotu prawnego. Przy wykładni oświadczenia woli nale y - poza kontekstem językowym -

brać pod uwagę tak e okoliczności zło enia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny

(art. 65 § 1 KC). Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji, dotychczasowe

doświadczenie stron, ich status (wyra ający się, np. prowadzeniem działalności

gospodarczej).

Nie ulega wątpliwości, e z całokształtu okoliczności wynika, i oferta w niniejszym

postępowaniu została zło ona przez konsorcjum – t.j. wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz

Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, nie zaś wyłącznie

przez wykonawcę InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne. Owszem – jak

wskazał Zamawiający w zło onej ofercie, w miejscu – pieczęć wykonawcy – znajduje się

pieczątka wykonawcy InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne, jednak po

dalszej lekturze zło onej oferty, mo na – bez większych wątpliwości – odczytać zamiar

wykonawców InfoSoftware Sp. z o.o. oraz Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z

o.o. występowania wspólnie w postępowaniu na „Dostawę sprzętu komputerowego,

organizację szkoleń i pełnienie funkcji Operatora Informatycznego w ramach realizacji

projektu Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Gminie Krościenko Wy ne " w oparciu o

dyspozycję art. 23 ustawy Pzp.

Na powy sze wskazuje konsekwentnie m. in. pełnomocnictwo z dnia 3 lutego 2014 r.,

- z którego wynika wola wykonawców: InfoSoftware Sp. z o.o. oraz Zakładu Systemów

Komputerowych ZSK Sp. z o.o. występowania wspólnie - powołujące się w swej treści na

umowę konsorcjum zawartą pomiędzy tymi wykonawcami w dniu 3 lutego 2014 r.

Dodatkowo – co zostało wskazane przez Odwołującego - wykonawcy ci zło yli równie wraz

z ofertą oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu (zarówno: InfoSoftware Sp. z o.o. jak

równie Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o.), inne dokumenty podmiotowe

oraz dokumenty rejestrowe, wskazujące na właściwe znaczenie zło onego oświadczenia

woli – jakim było zło enie oferty wspólnie w oparciu ukonstytuowane umową z dnia 3 lutego

10

2014 r. konsorcjum, składające się z dwóch wykonawców: t.j. InfoSoftware Sp. z o.o. oraz

Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o.

Nale y pamiętać, e formalizm postępowania – nie mo e wykraczać poza cel,

któremu słu y, a który sprowadza się do gwarantowania realizacji wyra onych w art. 7 ust. 1

ustawy Pzp zasad równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji,

i w konsekwencji zawarcia wa nej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W niniejszym postępowaniu sam Zamawiający – przecząc jednocześnie zbyt daleko

idącemu formalizmowi postępowania - dostrzegał, i faktycznym zamiarem wykonawców:

InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakładu Systemów

Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie było zło enie wspólnej oferty na

podstawie art. 23 ustawy Pzp, gdy wezwanie do uzupełnienia z dnia 10 lutego 2014 r.

przekazał równie do wiadomości wykonawcy: Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp.

z o.o. z siedzibą w Krakowie.

Powy sze argumenty przemawiają za tym, e w tak zaistniałym stanie faktycznym

mo na było odczytać znaczenie oświadczenia woli wykonawców: InfoSoftware Sp. z o.o. z

siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z

siedzibą w Krakowie. Wobec potwierdzenia się powy szego zarzutu, nale ałoby nakazać

Zamawiającemu wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictw upowa niających do składania

oświadczeń woli w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakładu Systemów

Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp, gdy m. in. zło one pełnomocnictwo z dnia 3 lutego 2014 r. nie zawiera chocia by

upowa nienia do udzielania dalszych pełnomocnictw. Biorąc jednocześnie pod uwagę, e

istniały przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania, z uwagi na niewykazanie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nale ało uznać e - potwierdzenie się zarzutu

dotyczącego podmiotu składającego ofertę t.j. wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakładu

Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, nie zaś wykonawcy

InfoSoftware Sp. z o.o. - nie ma wpływu na wynik tego postępowania.

Nale y przypomnieć, e zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa

Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, je eli stwierdzi naruszenie przepisów

ustawy, które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia. Z przepisu tego wynika zatem, e nie ka de naruszenie przepisów ustawy Pzp

11

prowadzi do uwzględnienia odwołania. Musi być to bowiem naruszenie kwalifikowane,

skutkujące zmianą lub mo liwością zmiany wyniku postępowania. Zaś za wynik

postępowania nale y uznać jego rezultat (tj. wybór danej oferty jako najkorzystniejszej, bądź

uniewa nienie postępowania). W ocenie Izby potwierdzenie się zarzutu dotyczącego

podmiotu składającego ofertę oraz naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp

nie ma i nie mo e mieć adnego wpływu na wynik tego postępowania. Jak bowiem

wyjaśniono wcześniej, Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4

ustawy Pzp. (analogicznie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14marca 2013 r.,

sygn. akt KIO 467/13).

Po trzecie Zamawiający na rozprawie oraz w odpowiedzi na odwołanie podnosił, e

wykonawca InforSoftware Polska Sp. z o.o. błędnie dokonał obliczenia ceny w kosztorysie

ofertowym (zał. nr 3 do SIWZ), w którym Zamawiający podał sposób obliczenia ceny.

Pierwszy etap wycenił na 578 795,95 zł brutto, natomiast po zsumowaniu wartości całości

zamówienia powinien był zaoferować kwotę 652 594,95 zł brutto. Błąd wynikał – w ocenie

Zamawiającego - z faktu, i w kosztorysie ofertowym w wierszu 7 etapu pierwszego

wykonawca wpisał 30 000,00 zł netto, po czy zostało ono poprawione na 80 000,00 zł netto.

Wobec powy szego oferta Odwołującego podlegałaby równie odrzuceniu.

Izba wskazuje, e uzasadnienie wykluczenia wykonawcy – czy te odrzucenia jego

oferty - warunkuje zakres składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej. W

oparciu o jego treść wykonawca formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. Nale y

wskazać, e sformułowane na etapie składania odwołania zarzuty są jedynymi jakie mogą

być rozstrzygane przez Izbę, związanie Izby granicami zarzutów odwołania ma bezpośrednie

znaczenie dla umo liwienia wykonawcom zachowania swoich praw w postępowaniu. Tym

samym wykonawca ma pełne prawo aby posiadać pełną wiedzę jakimi przesłankami

kierował się Zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzucanych przez

Zamawiającego uchybień zło onej oferty nie mo e być uzale nione od aktywności

wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i

prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na Zamawiającym.

Izba podziela zatem w całej rozciągłości stanowisko wyra one w wyroku Sądu

Okręgowego z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt

sygn. akt XXIII Ga 416/11, i „(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to e nie

mo e on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z

postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu

Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną

12

zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby

dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego.

Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych

okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych

względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów

w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie mo na traktować jedynie jako rozszerzenia

argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powy szej wykładni nie podwa a zasada

ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez

stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek wa ne, nie mogą mieć charakteru

dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością

wa niejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości

środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi

zarzutami zawartymi w odwołaniu to równie Zamawiający był związany podstawą faktyczną

decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej

decyzji przez Zamawiającego uniemo liwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy

przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone

przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą

faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.

Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie równie wyroku Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskie z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex,

który wskazuje, i : „W tym względzie nale y przypomnieć, e zgodnie z art. 1 ust. 1

dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, i sprzeczne z

prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i mo liwie szybko podlegać

odwołaniu. Tymczasem fakt, e kandydat lub oferent dowiaduje się, e jego kandydatura lub

oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie

informacje nie są wystarczające, aby umo liwić kandydatom lub oferentom wykrycie

wystąpienia naruszenia prawa, które mo e być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po

poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z

postępowania o udzielenie zamówienia, mo e on nabrać wyraźnego przekonania co do

występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak te co do

mo liwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, e cel zało ony w art. 1 ust. 1 dyrektywy

89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia

przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, mo e zostać osiągnięty,

wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych

rozpoczyna się od dnia, w którym skar ący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o

podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”.

13

Wobec powy szego argument Zamawiającego, e istniały równie inne podstawy do

wykluczenia Odwołującego, czy te odrzucenia jego oferty nie były przedmiotem

rozstrzygnięcia przed Krajową Izbą Odwoławczą a powołując się na treść art. 92 ust. 1 pkt 2 i

3 ustawy Pzp nale y pamiętać, e przepis ten ma dawać wykonawcom mo liwość

zweryfikowania oraz skontrolowania działań Zamawiającego i być gwarancją dla wykonawcy

obrony jego praw w postaci zapewnienia skorzystania ze środków ochrony prawnej.

W konsekwencji mając na względzie wszystkie okoliczności niniejszej sprawy,

orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

…………………….

14