KIO 401/14

Sygn. akt: KIO 401/14

WYROK

z dnia 11 marca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2014 r. w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2014 r. przez Odwołującego –

Przedsiębiorstwo Wielobran owe "GAMAR" Sp. z o.o., ul. Rybnicka 1B, 44-335 Jastrzębie-

Zdrój, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Przedsiębiorstwo

Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Wodzisławiu Śląskim, ul. Marklowicka 15, 44-300

Wodzisław Śląski,

przy udziale Wykonawcy - Geobud T.B.M. Sp. z o.o., ul. Boczna 6, 44-240 ory,

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obcią a Odwołującego – Przedsiębiorstwo Wielobran owe

"GAMAR" Sp. z o.o., ul. Rybnicka 1B, 44-335 Jastrzębie-Zdrój, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Przedsiębiorstwo

Wielobran owe "GAMAR" Sp. z o.o., ul. Rybnicka 1B, 44-335 Jastrzębie-Zdrój, tytułem wpisu

od odwołania,

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 401/14

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Wodzisławiu Śląskim, ul.

Marklowicka 15, 44-300 Wodzisław Śląski, zwany dalej „zamawiającym” prowadził

postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia na Budowę

kanalizacji sanitarnej w ramach Projektu Ochrona wód dorzecza Górnej Odry w zlewni

oczyszczalni ścieków Karkoszka II w Wodzisławiu Śląskim - rozszerzenie zakresu" - ETAP II.

Zamówienie było podzielone na trzy części, ofertę dotyczącą części 1, 2 i 3 zło ył

wykonawca– Przedsiębiorstwo Wielobran owe "GAMAR" Sp. z o.o., ul. Rybnicka 1B, 44-335

Jastrzębie-Zdrój, zwany dalej „odwołującym”.

We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu:

1) bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia

na Budowę kanalizacji sanitarnej w ramach Projektu Ochrona wód dorzecza Górnej Odry w

zlewni oczyszczalni ścieków Karkoszka II w Wodzisławiu Śląskim - rozszerzenie zakresu” -

ETAP II w zadaniach oznaczonych jako część 1, 2 i 3,

2) bezpodstawne uznanie za odrzuconą oferty Odwołującego wykonawcy dotyczącej

zadań oznaczonych jako część nr 1,2,3 w postępowaniu o udzielenie zamówienia na

Budowę kanalizacji sanitarnej w ramach Projektu Ochrona wód dorzecza Górnej Odry w

zlewni oczyszczalni ścieków Karkoszka II w Wodzisławiu Śląskim - rozszerzenie zakresu" -

ETAP II,

3) wybór w zadaniu oznaczonym jako część 1, w postępowaniu, o którym mowa w pkt.1

powy ej, oferty Konsorcjum w składzie: ZISCO sp. z o.o. sp. k. (Lider Konsorcjum), ZISCO

Zakład Instalacji Sanitarnych CO F……….. B………. (Partner Konsorcjum), HYDROMEX

PLUS Z……….. sp.j. (Partner Konsorcjum) jako najkorzystniejszej,

4) wybór w zadaniu oznaczonym jako część 2, w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 1

powy ej, oferty Zakładu Robót Specjalnych Budowlanych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,

5) wybór w zadaniu oznaczonym jako część 3, w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 1

powy ej, oferty Konsorcjum w składzie: GEO-BUD- T.B.M. sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz

ZPUH „MULTIDOMEX” J.C………..- A. T………….. sp.j. jako najkorzystniejszej,

6) bezpodstawne zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego

wyjaśnień w zakresie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów tudzie zło enia

wymaganego przez SIWZ (rozdz. 9 ust. 3 lit. d) zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń

Społecznych o braku zaległości z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne,

3

7)bezpodstawne zatrzymanie wadium Odwołującego wykonawcy.

Podnosząc powy sze zarzuty wskazał na naruszenie następujących przepisów:

a) art. 24 ust. 4 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych

(dalej równie jako Pzp) w związku z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art.

7 ust. 1 Pzp, a to poprzez:

- wykluczenie Odwołującego wykonawcy z udziału w postępowaniu, pomimo braku

uprzedniego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, a które Odwołujący

wykonawca mógł uzupełnić,

- błędne uto samianie przez Zamawiającego procedury wezwania do uzupełnienia

dokumentów uregulowanej w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z procedurą aktualizacji oferty w

wyniku zmian warunków przetargowych wprowadzanych przez Zamawiającego,

- pominięcie okoliczności, i pierwotny termin składania ofert upływał w dniu 18

grudnia 2013r., w związku z czym zaświadczenie ZUS z dnia 19 września 2014r.

przedło one przez Odwołującego wraz z ofertą było zaświadczeniem prawidłowym,

- nieuwzględnienie okoliczności, i w piśmie z dnia 12 lutego 2014r. Odwołujący,

ądanym przez Zamawiającego dokumentem potwierdził Zamawiającemu, e dysponuje

(zaświadczeniem o braku zaległości z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych) wystawionym nie

wcześniej ni 3 miesiące przed zmienionym dniem składania ofert (3 stycznia 2014r.),

b) art. 24 ust. 4 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych

(dalej równie jako Pzp) w związku z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 44 ust. 3 pkt. 1 ustawy z

dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych, a to poprzez:

- wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia oferty, która była ofertą

najkorzystniejszą w zadaniu nr 1 według przyjętych w Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia kryteriów oceny,

c) art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, w związku z

art. 44 ust. 3 pkt. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych, polegające na:

- zaniechaniu wezwania Odwołującego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów,

tudzie zło enia wyjaśnień w następstwie pisma Odwołującego z dnia 12 lutego 2014r.,

- pominięcie treści oświadczenia Odwołującego wykonawcy wyra onego w piśmie z dnia

12 lutego 2014r,

- wezwanie Odwołującego wykonawcę do zło enia wyjaśnień przez Zamawiającego

dopiero po wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowania i zatrzymaniu wadium,

d) art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, polegające na:

- zatrzymaniu wadium Odwołującego wykonawcy, pomimo tego, i Odwołujący w

odpowiedzi na „wezwanie do uzupełnienia dokumentów” nie pozostał bierny, ale pismem z

dnia 12 lutego 2014r. udzielił Zamawiającemu odpowiedzi i zło ył ądane dokumenty,

4

e)art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty

spośród nie wszystkich ofert, które winny podlegać merytorycznej ocenie.

Wskazując na powy sze uchybienia wniósł o:

1) uniewa nienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach oznaczonych jako

część 1, 2 i 3 postępowania o udzielenie zamówienia na Budowę kanalizacji sanitarnej w

ramach Projektu Ochrona wód dorzecza Górnej Odry w zlewni oczyszczalni ścieków

Karkoszka II w Wodzisławiu Śląskim - rozszerzenie zakresu" - ETAP II,

2) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem

oferty Odwołującego wykonawcy,

3) nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego wykonawcy do uzupełnienia

dokumentów - w zakresie zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o braku

zaległości z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne,

4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według

norm prawem przepisanych,

5) przeprowadzenie dowodu z dokumentacji przetargowej, a w szczególności dowodu ze

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oferty Odwołującego wykonawcy,

korespondencji między stronami, na okoliczność treści tych dokumentów i podjętych przez

strony czynności, przeprowadzenie pozostałych dowodów wskazanych w uzasadnieniu

niniejszego odwołania.

Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący, podał, e w zakresie zadania

oznaczonego jako część 1 oferta odwołującego wykonawcy była ofertą najkorzystniejszą

zwa ywszy na przyjęte w SIWZ kryteria oceny ofert. Odrzucenie oferty odwołującego

pozbawiło go tym samym mo liwości zawarcia umowy i realizacji zamówienia. Gdyby

odwołujący wykonawca nie został wykluczony, jego oferta zostałaby uznana za

najkorzystniejszą. Czynności zamawiającego wyra ające się w wykluczeniu odwołującego

wykonawcy z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty stanowiły podstawę

zatrzymania wadium, co oznacza, i wyrządzają szkodę wykonawcy. Wskazał, e swoją

ofertę zło ył w dniu 3 stycznia 2014 r., czyli w dniu upływu terminu składania i otwarcia ofert.

W dniu 3 lutego 2014 r. zamawiający poinformował odwołującego o braku w ofercie wa nego

zaświadczenia z ZUS i w tym zakresie wezwał do uzupełnienia. Zdaniem odwołującego było

to wezwanie nieprawidłowe, w szczególności mało precyzyjne. Składało się z dwóch części,

tj. informacji o nieaktualności zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek ZUS oraz

wezwaniu do uzupełnienia wartości robót budowlanych. Podaje, e wezwanie do

uzupełnienia wartości robót budowlanych było czytelne i precyzyjne, natomiast w co do

zaświadczenia z ZUS zawierało bardziej informacje ni ądanie do zło enia przez

wykonawcę określonego dokumentu. Ponadto zamawiający nie poinformował odwołującego,

5

e brak zło enia stosownych zaświadczeń czy dokumentów wią e się z określonymi

konsekwencjami dla wykonawcy- w tym mo liwości wykluczenia go z postępowania czy

zatrzymania wadium. W dniu 12 lutego 2014 r. odwołujący w odpowiedzi na powy sze pisma

przedło ył zaświadczenie z ZUS. Pismo z ZUS według okazanej dokumentacji informowało,

i odwołujący nie posiada zaległości na dzień 17 stycznia 2014 r. Jednak e pismo

przewodnie z dnia 12 lutego 2014 r., e w punkcie 1 odpowiedzi wskazywało na to, e

odwołujący przekazuje aktualne zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu z opłacaniem składek.

Wywodził z tego, e intencją odwołującego było zło enie zaświadczenia ZUS z dnia 14

listopada 2013 roku, a nie z dnia 17 stycznia 2014 r.

Kolejnym pismem z 18 lutego 2014 r. zamawiający poinformował wykonawców o

wyborze oferty najkorzystniejszej. Pismo takie otrzymał tak e Odwołujący i wynikało z niego,

e zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania, a jego ofertę uznał za odrzuconą.

W dniu 24 lutego 2014 r. odwołujący otrzymał pismo od zamawiającego informujące

go zatrzymaniu wniesionego wadium. Zwrócił uwagę, e zamawiający nie wzywał go do

zło enia wyjaśnień, dlaczego pomimo zadeklarowania w piśmie z dnia 12 lutego 2014 roku

zło enia aktualnego zaświadczenia z ZUS, zostało zło one zaświadczenie z niewłaściwej

daty. Pismem z 26 lutego 2014 r. odwołujący wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o nie

zatrzymywanie wadium z jednoczesnym zło eniem właściwego zaświadczenia wa nym na

dzień 14 listopada 2013 r., a więc biorąc pod uwagę 3 miesięczny okres jego wa ności

wykazywało, e odwołujący nie zalegał ze składkami do ZUS na dzień otwarcia ofert. Nadto

odwołujący dodatkowo przedło ył wraz z ww. pismem informację z ZUS, e na dzień 3

stycznia 2014 r. nie zalegał z opłacaniem składek na ZUS.

Powy szy stan faktyczny był niesporny pomiędzy stronami, co strony oświadczyły do

protokołu rozprawy.

Wyjaśniając brak przedło enia właściwego zaświadczenia z ZUS podał, e czynność

(przedło enia zaświadczenia z dnia 17 stycznia 2014r. do pisma z dnia 3 lutego 2014r.)

została wykonana podczas nieobecności Specjalisty ds. przetargów, tj. jedynej osoby

odpowiedzialnej za przeprowadzanie procedur przetargowych w Spółce „GAMAR”. Osoba ta

w okresie od dnia 25.01.2014r. do dnia 16.02.2014r przebywała na zwolnieniu lekarskim.

Pracownik administracyjno-biurowy działając w zastępstwie nieobecnego Specjalisty ds.

przetargów, przedkładając dokument z ZUS z dnia 17 stycznia 2014r. był przekonany, i

dokument ten spełnia wymogi określone w piśmie Zamawiającego nr JRP/590/2014 z dnia 3

lutego 2014r. i e to ten dokument nale y przedło yć. Tymczasem w ślad za oświadczeniem

Prezesa Zarządu PW „GAMAR” Sp. z o.o. z dnia 12 lutego 2014r. o uzupełnieniu

dokumentów, przedło yć miał zaświadczenie z ZUS z dnia 14 listopada 2013r. Z tej sytuacji

odwołujący wywodził, e wobec zajścia nieprzewidzianych w postępowaniu odwołującego

zdarzeń ww., zamawiający nie miał jakichkolwiek podstaw do wykluczenia odwołującego

6

wykonawcy z udziału w postępowaniu i zatrzymania wadium. Nadto dodał, e w zakresie

przedkładania zaświadczenia z ZUS, ze względu na przesunięcie przez zamawiającego

terminu składania ofert następowała jako aktualizacja dokumentów oferty, a nie ich

uzupełnianie.

Stwierdził, e sankcja w postaci wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu

oraz odrzucenia jego oferty jest właściwa wówczas, gdy wykonawca w odpowiedzi na

prawidłowe wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, nie udziela

zamawiającemu odpowiedzi, bądź te z odpowiedzi wykonawcy wynika, i ądanymi przez

zamawiającego dokumentami nie dysponuje.

W tej sprawie przesłanki do wykluczenia wykonawcy nie zaistniały. Odwołujący przedło ył w

odpowiedzi na wezwanie zamawiającego zaświadczenie o niezaleganiu ze składkami z ZUS

z datą na dzień 17 stycznia 2014r. Nawet jeśli z zaświadczenia tego nie wynikał stan

istniejący na zmieniony dzień upływu terminu składania ofert, to nie było jakichkolwiek

przeszkód, aby wezwać wykonawcę do zło enia wyjaśnień, tudzie do ponownego

uzupełnienia dokumentów. Stwierdził, e zaniechanie przez zamawiającego wezwania

odwołującego do uzupełnienia dokumentów tudzie wyjaśnienia stanowiska zawartego w

piśmie odwołującego z dnia 12 lutego 2014r. doprowadziło do eliminacji oferty

najkorzystniejszej finansowo dla zamawiającego w zadaniu nr 1, co jest nie do pogodzenia z

zasadą racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi oraz równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji. Wykluczono bowiem wykonawcę, który spełniał

wszystkie warunki udziału w postępowaniu w terminie składania ofert.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Na wstępie

odpowiedzi zwrócił uwagę na fakt, e odwołujący nie ma interesu o którym mowa w art. 179

ust.1 ustawy Pzp w zakresie zaskar enia czynności zamawiającego, odnoszących się do

zadań oznaczonych jako część 2 i 3 zamówienia, polegających na: wykluczeniu

odwołującego z postępowania; uznaniu ofert odwołującego za odrzucone; wyboru w zadaniu

oznaczonym jako część 2 oferty Zakład Robót Specjalnych Budowlanych Sp. z o.o. jako

najkorzystniejszej; wyboru w zadaniu oznaczonym jako część 3 oferty Konsorcjum w

składzie: Lider Konsorcjum: GEO-BUD-T.B.M. Sp. z o.o. i Partner: ZPUH „MULTIDOMEX"

J.C………….-A.T………. Sp J. jako najkorzystniejszej.

Stwierdził, e oferty odwołującego na zdania oznaczone jako części 2 i 3 były bowiem

trzecimi w kolejności ofertami, które zawierały najni szą cenę, biorąc pod uwagę kryterium

oceny ofert - cenę. Wskazane wy ej czynności zamawiającego nie naruszają zatem interesu

odwołującego, skoro nawet w przypadku poddania ofert odwołującego merytorycznej ocenie,

zamówienie nie zostałoby odwołującemu udzielone.

Podał, e odwołanie opiera się na błędnym twierdzeniu odwołującego, e

zamawiający rzekomo uto samił tryb wezwania do uzupełnienia dokumentów uregulowany w

7

art. 26 ust. 3 ustawy PZP z uprawnieniem zamawiającego do wprowadzenia zmiany do treści

ogłoszenia, powodującej przedłu enie terminu składania ofert (art. 12a ustawy PZP).

Stwierdził, e pierwotny termin składania ofert zamawiający wyznaczył na dzień 18 grudnia

2013 roku. Następnie zmawiający dokonał zmian do treści ogłoszenia w ten sposób, e

termin składania ofert został przesunięty na dzień 3 stycznia 2014 roku. Było oczywistym, e

oferty wszystkich wykonawców powinny były spełniać na dzień 3 stycznia 2014 roku warunki

udziału w postępowaniu bez odrębnego wezwania przez zamawiającego w tym zakresie.

Przepisy ustawy Pzp nie przewidują wskazywanego przez odwołującego trybu

aktualizacji oferty przez zamawiającego. Wskazał, e wezwanie odwołującego w trybie

przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było jasne i precyzyjne, w tym zawierało pouczenie dla

odwołującego, e przedło ony dokument powinien potwierdzać spełnienie warunku udziału w

postępowaniu nie później ni w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Podniósł, e

jeśli odwołujący kwestionował czynność zamawiającego polegająca na dokonaniu zmian do

treści ogłoszenia i przesunięciu terminu składania ofert, jak równie czynność wezwania go

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów to mógł w tym zakresie

skorzystać ze środków ochrony prawnej, czego nie uczynił. Z kolei próba podjęcia

zakwestionowania tych czynności dopiero na obecnym etapie postępowania, tj. po

dokonaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, jest dalece spóźniona.

Je eli zatem odwołujący uwa ał, e doszło do uto samienia procedury wezwania do

uzupełnienia dokumentów uregulowaną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z rzekomą procedurą

aktualizacji oferty w wyniku wprowadzonych przez zmawiającego zmian, to w takim wypadku

powinien był po otrzymaniu wezwania z dnia 3 lutego 2014 roku, JRP/590/2014, wnieść na

taką czynność odwołanie. Podał, e odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego

przedło ył zaświadczenie ZUS potwierdzające brak zaległości na dzień 17 stycznia 2014

roku, w sytuacji kiedy termin składania ofert przypadał na dzień 3 stycznia 2014 roku.

Zamawiający nie mógł wziąć pod uwagę oświadczenia Prezesa Odwołującego zawartego w

treści pisma z dnia 12 lutego 2014 roku, gdy zgodnie z §3 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz.U, 2013 poz. 231), brak podstaw do wykluczenia z postępowania mo e być

wykazany jedynie poprzez przedło enia aktualnego zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń

Społecznych o niezaleganiu z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne.

czynność wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter jednokrotny w stosunku

do tego samego dokumentu. W kontekście tego zamawiający nie posiadał uprawnienia do

ponownego wezwania odwołującego do przedło enia aktualnego zaświadczenia ZUS, skoro

odwołujący w zakresie tego dokumentu był ju przez zamawiającego wzywany.

Zaaprobowanie stanowiska odwołującego, który wskazuje na konieczność wielokrotnego

8

wzywania w zakresie przedmiotowego dokumentu (zaświadczenia ZUS), oznaczałoby

naruszenie przez zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1

ustawy Pzp). Bezwzględnym obowiązkiem zamawiającego było zatem wykluczenie

odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 4 pkt 2 ustawy PZP, a w

konsekwencji tego, oferta odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp musiała być

uznana za odrzuconą.

W wskazanych okolicznościach doszło do zatrzymania wadium wniesionego przez

odwołującego. Zamawiający po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, pismem z dnia

24 lutego 2014 roku, JRP/863/2014, zawiadomił Odwołującego o zatrzymaniu wadium na

podstawie art. 46 ust. 4a w zw. Z art. 26 ust, 3 ustawy PZP. Zamawiający podejmując

decyzję o zatrzymaniu wadium zobowiązany był uwzględnić stan rzeczy istniejący w

momencie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący w piśmie z dnia 12 lutego 2014 roku, a więc w odpowiedzi na wezwanie

w trybie art. 26 ust, 3 ustawy Pzp nie udowodnił, e nieprzedło enie wymaganego

dokumentu wynikało z przyczyn niezale nych od odwołującego. Tymczasem zgodnie z art.

46 ust. 4a ustawy Pzp cię ar udowodnienia przyczyn nie le ących po stronie wykonawcy

spoczywał w całości na odwołującym. Późniejsze przytaczanie twierdzeń i dowodów w tym

zakresie, tj. po zatrzymaniu przez zamawiającego wadium, było spóźnione.

Stwierdził, e odwołujący wbrew art. 46 ust. 4a ustawy Pzp w przedmiotowym

odwołaniu podejmuje nieuprawnioną próbę przerzucenia cię aru dowodowego w zakresie

udowodnienia przyczyn niezło enia wymaganego dokumentu na zamawiającego.

Przystępujący wykonawca - Geobud T.B.M. Sp. z o.o., ul. Boczna 6, 44-240 ory, po

stronie zamawiającego nie stawił się na rozprawę pomimo prawidłowego zawiadomienia, nie

przedło ył równie na piśmie stanowiska w sprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając zło one odwołanie na rozprawie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do

protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, e nie została wypełniona adna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp.

Następnie Izba stwierdziła, e odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w

dostateczny sposób wykazał swój interes w zło eniu niniejszego środka ochrony prawnej na

I część zamówienia w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdy uwzględnienie

9

odwołania umo liwiłoby mu uzyskanie zamówienia na tą część, biorąc pod uwagę kryterium

oceny ofert.

Odnosząc się do wniosku zamawiającego dotyczącego braku interesu odwołującego

w zakresie zaskar enia czynności zamawiającego odnoszących się do zadań oznaczonych

jako część 2 i 3 zamówienia, polegających na wykluczeniu odwołującego z postępowania

oraz uznaniu ofert odwołującego za odrzucone, a tak e wyboru w tych zadaniach ofert

innych ni odwołujący wykonawców, Izba stwierdza, e zło ony wniosek jest zasadny.

Jak zamawiający wykazał, a odwołujący nie oponował, oferty odwołującego na

zdania oznaczone jako części 2 i 3 były bowiem trzecimi w kolejności ofertami, przy

kryterium - najni sza cena, biorąc pod uwagę kryterium oceny ofert - cenę. Mimo, e oferty

odwołującego na te części zamówienia nie podlegały ocenie, to biorąc pod uwagę cenę

zło onych ofert, byłyby sklasyfikowane na trzecim miejscu w rankingu ofert.

Tym samym dla wykazania posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia w ww.

zakresie odwołujący, winien był podnieść wobec ofert, sklasyfikowanych na pierwszy i

drugim miejscu zarzuty merytoryczne, tak aby dą ąc do wyeliminowania tych ofert miał

szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący w zarzucie nr 3 i 4 zarzucił tylko wybór ofert

najkorzystniejszych na część 2 i 3 zamówienia, natomiast w odwołaniu nie wskazał powodów

nie wykluczenia tych wykonawców, bądź nie odrzucenia ich ofert. Podobnie zachował się

wobec ofert wykonawców którzy zajęli drugie miejsce w rankingu ofert, przy czym tutaj w

odwołaniu brak nawet wzmianki nie, aby te oferty równie były nieprawidłowe.

Izba wskazuje, aby wykonawca mógł wykazać posiadanie interesu w uzyskaniu

zamówienia w przypadku, kiedy jego oferta nie została uznana za najkorzystniejszą, winien

po pierwsze, zakwestionować swoje wykluczenie lub odrzucenie oferty, a po drugie, winien

zakwestionować oferty go poprzedzające – korzystniejsze w oparciu o ustalone w SIWZ

kryterium oceny i wyboru ofert, przedstawiając konkretne zarzuty (art. 180 ust. 3 Pzp).

Interes wykonawcy w ka dym przypadku łączony jest z niemo nością uzyskania

zamówienia i w toku postępowania okoliczność ta musi być wykazana, gdy jest to

przesłanka materialno-prawna przesądzająca o skuteczności wniesionego odwołania, czy

innego środka ochrony prawnej. Wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia, sprowadza

się w istocie do wykazania przez odwołującego naruszenia przepisów ustawy oraz związku

przyczynowo-skutkowego pomiędzy naruszeniem ustawy, a niemo nością uzyskania

zamówienia. Art. 179 ust. 1 Pzp zawiera samoistne materialno prawne przesłanki

warunkujące skuteczność środka ochrony prawnej. Zgodnie z poglądami wyra anymi w

orzecznictwie i doktrynie brak ich ziszczenia, oznacza oddalenie odwołania bez konieczności

merytorycznego odniesienia się do podniesionych zarzutów.

W tym postępowaniu odwołujący adnych zarzutów co do poprzedzających go ofert

(część 2 i 3) nie przedstawił, tym samym nie wykazał interesu o którym mowa w art. 179 ust.

10

1 ustawy Pzp. dlatego te zarzut nr 3 i 4 nie podlega merytorycznej ocenie i nie mo e zostać

uwzględniony. Odwołanie podlega rozpatrzeniu tylko w zakresie tej części zamówienia.

Analizując podniesione zarzuty i ądania wskazać nale y, e w przedmiotowym

postępowaniu zostały podniesione dwa zarzuty, jeden dotyczy niezasadnego zdaniem

odwołującego wykluczenia go z postępowania i drugi, dotyczący zatrzymania wadium. Nie

mo e być uznawany za zarzut stanowisko odwołującego o uznaniu oferty za odrzucona,

gdy w przypadku wykluczenia z postępowania wykonawcy, zło ona przez niego oferta

zostaje z mocy prawa uznana za odrzuconą ( jest skutkiem wykluczenia) i nie ma związku z

przyczynami odrzucenia oferty o których w art. 89 ust.1 ustawy Pzp.

W zakresie wykluczenia wykonawcy, wskazać nale y, e na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 4 ustawy z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania

warunków udziału w postępowaniu. Tak e zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy zło one na

wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego, nie

później ni w dniu, na dzień w którym upływał termin składania ofert.

Poza sporem pomiędzy stronami jest fakt, e w zło one przez odwołującego

zaświadczenie z ZUS nie potwierdzało na dzień otwarcia ofert (3 stycznia 2014 roku),

e odwołujący nie zalegał z zapłatą składek do ZUS. Niewątpliwy jest równie , fakt

zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust.3 Pzp odwołującego do przedło enia

zaświadczenia, które potwierdzałoby niezaleganie w opłacaniu składek na dzień otwarcia

ofert. Izba nie uwzględniła stanowiska odwołującego jakoby wezwanie zamawiającego z 3

lutego 2014 r. do uzupełnienia dokumentu z ZUS w trybie art. 26 ust. 3 Pzp było

nieprecyzyjne i niezrozumiałe. Potwierdza to sam odwołujący w piśmie z dnia 12 lutego

2014 r. gdzie na wstępie pisma przewodniego podaje i przedkłada aktualne zaświadczenie

z ZUS, czego w ostateczności nie wykonał, gdy zło ył nieaktualne do wymagań SIWZ

zaświadczenie.

Odwołujący podnosił zarzut, jakoby brak było podstaw do stosowania tylko

jednokrotnego wzywania wykonawców w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. gdy przepis ten

nie wprowadza zasady jednokrotności. Izba odnosząc się do tego zarzuty wskazuje, e

zasada jednokrotnego wzywania w odró nieniu od podstawowych zasad procesu udzielania

zamówień publicznych – nie znajduje bezpośredniego odzwierciedlenia w przepisach Pzp.

Granicę stosowania zasady jednokrotności wezwania, stanowią przede wszystkim

podstawowe zasady procesu udzielania zamówień publicznych - zasada szybkości,

sprawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców. Dlatego te zasada ta

nie mo e być mechanicznie stosowana do wszystkich stanów faktycznych. Odstąpienie od

zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia mo e uzasadniać uprzedni, wadliwy

sposób wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający zobowiązany jest

11

do szczegółowego opisu braków oraz sprecyzowaniu ądania dotyczącego zakresu

prawidłowego uzupełnienia. Instytucja poprawiania błędnych dokumentów opiera się na

stwierdzeniu błędu przez zamawiającego, czyli błąd powinien być skonkretyzowany i

wskazany przez zamawiającego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentu. Je eli

zamawiający nie wska e wszystkich błędów w dokumencie, w wezwaniu do uzupełnienia

dokumentu, to powinien ponownie wezwać do uzupełnienia dokumentu.

W tym postępowaniu izba nie miała wątpliwości i wezwanie skierowane do

odwołującego było jasne i precyzyjne, a odwołujący jak opisano powy ej treść wezwania

zrozumiał. Natomiast przedstawiana w odwołaniu odmienna interpretacja treści wezwania,

jest czyniona tylko na u ytek przyjętej linii obrony odwołującego.

Innym zagadnieniem, które Izba rozwa ała przy wydaniu orzeczenia, jest kwestia

dlaczego odwołujący pomimo, i jak wykazał, posiadał właściwe zaświadczenie z ZUS, ale

tego zaświadczenia nie zło ył. W konsekwencji spowodowało to sytuację, e po wykluczeniu

odwołującego z postępowania, zamawiający był zmuszony wybrać ofertę kolejnego

wykonawcy, która była dro sza o od oferty odwołującego o ponad 600 tys. zł.

Wobec nie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie i

terminie wskazanym w wezwaniu zamawiającego z dnia 3 lutego 2014 roku, Izba uznała i

w tej sytuacji wykluczenie odwołującego z postępowania było zasadne.

W zakresie drugiego zarzutu dotyczącego zatrzymania wadium, wobec nie

uzupełnienia przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie, dokumentu – zaświadczenia z

ZUS Izba stwierdza, e zarzut odwołującego w tym zakresie potwierdził się.

Zgodnie z przepisem art. 46 ust. 4 a Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium, je eli

wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie zło ył dokumentów lub

oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub pełnomocnictw chyba, i udowodni, e

wynika to z przyczyn niele ących po jego stronie. Konsekwencją nieuzupełnienia ądanych

dokumentów jest zatrzymanie wadium przez zamawiającego, będące w istocie swoistą

sankcją za niewywiązanie się wykonawcy z wykonania wezwania, o którym mowa w art. 26

ust. 3 ustawy. Sąd Najwy szy w wyroku z dnia 07.07.2011 r., II CSK 675/10, LEX 951295

stwierdził, e zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, gdy wykonawca

nie składa wymaganych dokumentów lub oświadczeń. Zdaniem tego Sądu, o istnieniu ryzyka

zmowy wykonawców - czemu przeciwdziałać ma regulacja zawarta w art. 46 P.z.p. - mo na

byłoby bowiem mówić jedynie w przypadku całkowitej bierności wykonawcy, a więc w

sytuacji, gdyby umyślnie i celowo nie podporządkował się wezwaniu zamawiającego.

Podobne stanowisko wyraził równie Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 20

maja 2010 r. (I ACa 357/10, LEX nr 756566), który wskazał, e sankcja zatrzymania wadium

z pewnością nie dotyczy sytuacji, w której wykonawca odpowiada na wezwania bez zbędnej

zwłoki i przedkłada wymagane dokumenty.

12

W przedmiotowej sprawie stwierdzić nale y, e odwołujący odpowiedział na

wezwanie zamawiającego i w wyznaczonym terminie przedło ył ądany dokument, z tym, ze

dalej nie był to dokument potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu na

dzień otwarcia ofert. Tak więc wykonawca nie pozostał bierny wobec wezwania, lecz ądany

dokument uzupełnił. Zdaniem Izby stwierdzić nale y, e brak zło enia w odpowiedzi na

wezwanie aktualnego dokumenty skutkuje, e odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanki

udziału w postępowaniu – nie zalegania z opłata składek ZUS i taki wykonawca podlega

wykluczeniu. Niedopuszczalna w świetle brzmienia treści przepisu art. 46 ust.4a jest taka

jego interpretacja, ze ka de uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania do uzupełniania

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. skutkuje powstaniem po stronie zamawiającego

prawa, a jak twierdzi zamawiający – obowiązku, do zatrzymania wadium. Nie wykazanie

spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie mo e być uto samiane z celowym

niezło eniem dokumentu.

W zakresie stanu prawnego wynikającego z okoliczności faktycznych podanych w art.

46 ust. 4a nale y stwierdzić, e zło enie dokumentu w odpowiedzi na wezwanie

zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust.3 Pzp, który nie potwierdza spełniania

wymagań wskazanych w SIWZ i wezwaniu, nie mo e być uto samiany z niezło eniem

dokumentu w ogóle. Mo liwość, a zarazem sankcja zatrzymania wadium aktualizuje się

dopiero wówczas, gdy wykonawca celowo mimo wezwania, w ogóle nie składa dokumentów,

oświadczeń, pełnomocnictw itp.

Tym samym Izba stwierdza, e w tym postępowaniu zamawiający nadu ył swego

prawa, zatrzymując wadium. W ustalonym stanie faktycznym brak było podstaw do

zatrzymania wadium i czynność ta winna być przez zamawiającego uchylona, a zatrzymane

wadium zwrócone. Na marginesie powy szych ustaleń wskazać nale y, e pomimo tego i

Izba nie orzekała co do części 2 i 3 zamówienia to jednak wskazać nale y, e niewątpliwe

jest, e okoliczności zatrzymania wadium na te części są to same z podstawą zatrzymania

wadium na część 1 zamówienia.

Pomimo uwzględnienia powy szego zarzutu Izba oddaliła odwołanie, gdy warunkiem

mo liwości uwzględnienia odwołania (art. 192 ust.2 Pzp), obok potwierdzenia zasadności

stawianych w nim zarzutów jest stwierdzenie, e potwierdzone naruszenie ma lub miało

istotny wpływ na wynik postępowania. Przez istotny wpływ na wynik postępowania, o którym

mowa w przywołanym przepisie, mamy do czynienia w sytuacji, w której uwzględnienie

zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu mo e doprowadzić do wyboru jako

najkorzystniejszej oferty odwołującego. Powy sze stanowisko potwierdza wyrok Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 4 marca 2013 r. (sygn. akt: V Ca 3270/12).

Wynik postępowania winien być rozumiany zgodnie z brzmieniem art. 2 pkt. 7a Pzp. jako

dokonanie wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie

13

zamówienia publicznego. W związku ze zmaterializowaniem się czynności wykluczenia

odwołującego z postępowania nie ma on mo liwości ubiegania się o wybór jego oferty jako

najkorzystniejszej i zawarcia z nim umowy o wykonanie zamówienia. Tym samym

uwzględnienie zarzutu dotyczącego niezasadnego zatrzymania wadium nie mo e mieć

wpływu na wynik tego postępowania.

Biorąc pod uwagę powy sze rozwa ania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ……………………

14