KIO 392/14

Sygn. akt: KIO 392/14

WYROK

z dnia 14 marca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2014 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K……… P………… prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą K…………. P………… Usługi Transportowe,

Biechów 93B, 28-133 Pacanów, A…….. K……. prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą K……… A……….. „P.P.U.H. KŁOSOK”, ul. Gajowa 62, 44-240 ory,

A 21 sp. z o.o. w Rybniku (44-207), ul. Podmiejska oraz PKS Południe sp. z o.o.,

ul. Główna 71A, 42-622 Świerklaniec w postępowaniu prowadzonym przez Międzygminny

Związek Komunikacyjny w Jastrzębiu-Zdroju (44-335), ul. Przemysłowa 1

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obcią a wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: K……….. P………… prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą K…………. P……. Usługi Transportowe, A……… K…….. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą K………. A………… „P.P.U.H. KŁOSOK”, A 21

sp. z o.o. w Rybniku oraz PKS Południe sp. z o.o. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K………… P…………

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K………… P……….. Usługi

Transportowe, A………… K…………. prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą K………. A……….. „P.P.U.H. KŁOSOK”, A 21 sp. z o.o. w Rybniku

oraz PKS Południe sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

K………… P…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

K……….. P………… Usługi Transportowe, A……….. K………… prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą K…….….. A.……… „P.P.U.H. KŁOSOK”,

A 21 sp. z o.o. w Rybniku oraz PKS Południe sp. z o.o. na rzecz zamawiającego:

Międzygminnego Związku Komunikacyjnego w Jastrzębiu-Zdroju kwotę

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) obejmującą

koszty wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ……………………………

2

Sygn. akt: KIO 392/14

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego

na realizację zadania: „Świadczenie usług przewozowych w systemie komunikacji miejskiej

na liniach wchodzących w skład sieci komunikacyjnej obejmującej obszar miasta Jastrzębie -

i gmin ościennych” zostało wszczęte przez Międzygminny Związek Komunikacyjny

w Jastrzębiu-Zdroju, zwany dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość

zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11

ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.

poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2013/S 220-383373)

w dniu 13 listopada 2013 r.

W dniu 28 lutego 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wniesione w formie pisemnej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: K………… P……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Krzysztof Pawelec Usługi Transportowe, A……….. K……….. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą K……….. A………… „P.P.U.H. KŁOSOK”, A 21 sp. z o.o. w Rybniku

oraz PKS Południe sp. z o.o., zwanych dalej łącznie Odwołującym.

Odwołanie zostało wniesione wobec:

1. „Czynności Zamawiającego polegającej na uniewa nieniu postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, wynikającej z uprzedniej czynności wskazania kwoty jaką

Zamawiający przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia, w oparciu o treść art. 86

ust. 3 Ustawy, w sposób świadomie zani ony w odniesieniu do rzeczywistego bud etu

jakim dysponuje Zamawiający, co uniemo liwiło uzyskanie zamówienia innemu

podmiotowi ni PKM sp. z o.o., a co stanowi naruszenie treści art. 86 ust. 3 Ustawy

w związku z art. 7 Ustawy, oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy,

2. Czynności Zamawiającego, polegającej na uniewa nieniu postępowania, pomimo tego,

e Zamawiający mo e zwiększyć kwotę na sfinansowanie Zamówienia, czym naruszono

art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy”.

Mając na uwadze podniesione zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu

uniewa nienia czynności uniewa nienia postępowania, a następnie dokonania czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej.

Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek

odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a w szczególności

powoływana przez Zamawiającego przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. W ocenie

Izby, wobec faktu, i Odwołujący w podniesionym przez siebie odwołaniu podnosił zarzut

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione

uniewa nienie postępowania o udzielenie zamówienia, o której to czynności Zamawiający

powiadomił go w dniu 19 lutego 2014 r. za pośrednictwem faksu, a tak e uwzględniając fakt,

e wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, nie sposób było go uznać, e odwołanie zostało wniesione

po upływie terminu określonego w ustawie – termin ten, zgodnie z art. 182 ust. 1

pkt 1) ustawy Pzp wynosił 10 dni i upływał w dniu 1 marca 2014 r., zaś odwołanie doręczono

Prezesowi Izby w dniu 28 lutego 2014 r.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron na podstawie zebranego materiału

dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, Izba ustaliła i zwa yła,

co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, e Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179

ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie

zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania

o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność

z oryginałem, a tak e, jako znaną jej z urzędu, dokumentacje przedstawioną w sprawach

o sygn. akt KIO 2692/13, KIO 2699/13 oraz KIO 32/14, jak równie dokumenty

przedstawione przez Strony w toku postępowania odwoławczego.

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,

e zgodnie z protokołem postępowania (pkt 8.1), a tak e protokołem nr 1 komisji

przetargowej z dnia 23 grudnia 2013 r., otwarcie ofert zło onych Zamawiającemu miało

miejsce w dniu 23 grudnia 2013 r. Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający

poinformował wykonawców, e zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę

203 700 000,00 zł brutto.

2

Przed upływem terminu Zamawiającemu zło ono trzy oferty. Jedną z nich (oferta nr 2) zło ył

Odwołujący – zaoferował on realizację zamówienia za cenę 208 290 160,80 zł. Ni szą cenę

zaoferowali wykonawcy, którzy zło yli ofertę nr 3 – była to kwota 197 816 202,00 zł.

Zamawiający, wykonując wyrok Izby zapadły w sprawie KIO 32/14, odrzucił ofertę nr 3,

a następnie powołując się na art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp uniewa nił postępowanie

o udzielenie zamówienia uznając, i oferta z najni szą ceną (oferta Odwołującego)

przewy sza kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,

poniewa nie mo e on zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.

Wobec powy szego Odwołujący wniósł odwołanie.

Twierdził on, i kwota, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia

została zani ona w stosunku do rzeczywistej kwoty, jaką dysponuje on w oparciu o bud et

na rok 2014 oraz plan finansowy na lata 2014-2017. Na potwierdzenie tej tezy powołał on

zapisy uchwał w przedmiocie zało eń do bud etu na rok 2014 oraz w przedmiocie bud etu

na rok 2014, a tak e planu wykonawczego tego właśnie bud etu. Odnosząc się do kwot

ujawnionych w powołanych uchwałach, a tak e przedstawiając zestawienie umów zawartych

przez Zamawiającego w celu realizacji zadania organizacji komunikacji na terenie innych

gmin, wywodził on, i kwota, której nie rozdysponował on na pozostałe zawarte ju umowy,

przekracza kwotę, jaką Zamawiający wskazał bezpośrednio przed otwarciem ofert. Kierując

się tym przekonaniem, Odwołujący twierdził, i Zamawiający nie miał podstaw

do uniewa nienia postępowania.

Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. W ocenie Izby

określenie przez Zamawiającego kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację

zamówienia mieści się w jego dyskrecjonalnej władzy, a przepisy art. 86 ust. 3 oraz

art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w aden sposób tej władzy nie ograniczają. W tym zakresie

skład orzekający podzielił opinię wyra oną w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO 1645/11,

gdzie Izba wyjaśniła, e: „Przepisy te ustanawiają proceduralne ograniczenie arbitralności

zamawiającego w określeniu kwoty, którą chce/zamierza wydać na sfinansowanie

zamówienia na etapie oceny ofert i uniewa nienia postępowania w odniesieniu do tej kwoty.

Zamawiający jest związany kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp podał przed otwarciem

ofert tylko niejako «od dołu», tzn. nie mo e w celu uzasadnienia uniewa nienia

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp wskazać innej, ni szej kwoty, którą

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i tym samym zobowiązany jest udzielić

zamówienia wykonawcy, który zaoferował cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie

podanej. Mo e natomiast dowolnie, co najwy szej ograniczany przez odrębne przepisy

3

dotyczące jego działalności, podnosić wskazaną przez siebie kwotę i nie uniewa niać

w takiej sytuacji postępowania. Zastrze enie poczynione w ww. przepisie:

«chyba e zamawiający mo e zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty», nale y

interpretować jak okres warunkowy odnoszący się nie do hipotetycznych mo liwości

finansowych zamawiającego, ale do jego decyzji w przedmiocie zwiększenia środków, które

chce wydać na sfinansowanie zamówienia”. Pamiętać nale y, e przepisy te nie umo liwiają

wykonawcy, na etapie w jakim obecnie znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia

prowadzone przez Zamawiającego w rozpoznawanej sprawie, badania rzeczywistych

mo liwości finansowych Zamawiającego, czy te podejmowania próby nakazania

Zamawiającemu wydana na dane zamówienie kwoty wy szej ni pierwotnie zaplanowana.

Taką właśnie próbę podjął Odwołujący – działanie to nie znajduje podstaw w ustawie Pzp.

Uznanie zarzutów podnoszonych przez Odwołującego prowadziłoby do podwa enia

celowości ogłaszania bezpośrednio przed otwarciem zło onych Zamawiającemu ofert kwoty,

jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, tak jak to nakazuje

art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Do tej właśnie kwoty odnosi się przepis art. 94 ust. 1

pkt 4) ustawy Pzp, stąd na tym etapie postępowania nie jest właściwym ustalanie i

dowodzenie rzeczywistych mo liwości finansowych Zamawiającego.

Pamiętając o powy szym, Izba uznała, i wobec faktu, e otwarcie ofert miało miejsce w dniu

23 grudnia 2013 r., przyjąć nale ało, e twierdzenia o podaniu przez Zamawiającego

zani onej kwoty w stosunku do rzeczywistej kwoty, jaką on dysponuje zostały sformułowane

po upływie terminów określonych w art. 182 ustawy Pzp. W tym kontekście Izba, ponownie

odwołując się do orzeczenia KIO 1645/11, pragnie wskazać, e: „Wykonawcy mogą

ewentualnie, w stosownych terminach zakwestionować jedynie kwotę, którą zamawiający

podał przed otwarciem ofert jako ra ąco zani oną w stosunku do wartości przedmiotu

zamówienia. Kwota taka co prawda nie musi być identyczna z wartością szacunkową

zamówienia, którą zamawiający przed wszczęciem postępowania ustalił (plus VAT) –

zamawiający mo e spodziewać się, i na skutek działania rynkowych mechanizmów

wskazano sprawą konkurencyjnych uzyska zamówienie za kwotę ni szą. Jak ju

zamawiającego pozostaje ile na dane zamówienie mo e/chce wydać. Jednak e kwota ta

równocześnie nie mo e być zani ona w stosunku do realnej wartości zamówienia jedynie

w celu wykreowania sytuacji, w której przesłanka uniewa nienia postępowania z art. 93

ust. 3 [faktycznie ust. 1] pkt 4 Pzp praktycznie zawsze się ziści, a zamawiający będzie miał

mo liwość dowolnego uniewa niania postępowania o udzielenie zamówienia. Tego typu

działanie zamawiającego praktycznie uniemo liwiałoby i przekreślałoby opisany wy ej cel

podawania kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i jako takie

na zasadzie art. 5 K.c. nie mogłoby być uznane za korzystanie z przysługującego prawa i

4

nie korzystałoby z ochrony.” Na marginesie zauwa yć nale y, i dla uznania zarzutu

naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 86 ust. 3 ustawy Pzp za spóźniony nie miało

wpływu to, e ujawnione w dniu otwarcia ofert zaoferowane Zamawiającemu ceny

klasyfikowały ofertę Odwołującego na drugiej pozycji. Samo odrzucenie

przez Zamawiającego w terminie późniejszym oferty najtańszej nie oddziaływało w aden

sposób na kwotę ujawnioną w dniu otwarcia ofert. Kwota ta, od chwili jej upublicznienia,

pozostaje bowiem niezmienną.

Mając to na uwadze, oraz uznając, i termin na wniesienie odwołania wobec określenia

przez Zamawiającego kwoty, jaką zamierzał on przeznaczyć na realizację zamówienia

upłynął przed dniem wniesienia rozpoznawanego odwołania, Izba uznała za podniesiony

w terminie jedynie zarzut niezasadnego uniewa nienia postępowania o udzielenie

zamówienia. Porównanie kwot do których odwołał się Zamawiający, tj. wartości ujawnionej

zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp oraz ceny zaoferowanej przez Odwołującego, pozwoliło

Izbie uznać, i zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp

ocenić nale y jako niezasadny.

Biorąc powy sze pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności

pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione

koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków

przedło onych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, i Zamawiający przedło ył odpowiednie

rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego

wniosek o obcią enie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia

pełnomocnika.

Przewodniczący: ……………………………

5