KIO 380/14

Sygn. akt: KIO 380/14

WYROK

z dnia 14 marca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2014 r. przez wykonawcę Simple S.A.,

ul. B. Czecha 49/51, 04-555 Warszawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

pn. Zakup i wdro enie zintegrowanego systemu zarządzania przedsiębiorstwem w Polskiej

Agencji eglugi Powietrznej

prowadzonym przez zamawiającego Polską Agencję eglugi Powietrznej

przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie odwołującego:

A. Signity S.A. ul. Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa

B. Atos IT Services Sp. z o.o., ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obcią a odwołującego tj. Simple S.A. z siedzibą w Warszawie, i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

Simple S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosowanie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………………….

2

Sygn. akt KIO 380/14

Zamawiający, Polska Agencja eglugi Powietrznej w Warszawie, (dalej „Zamawiający”)

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) – (dalej

„ustawą” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup i wdro enie

zintegrowanego systemu zarządzania przedsiębiorstwem w Polskiej Agencji eglugi

Powietrznej w Warszawie.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wy sza od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 15 lutego 2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod numerem 2014/S 033-053717. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o

zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ” lub

”specyfikacja”) na swojej stronie internetowej w dniu 17 lutego 2014 r.

W dniu 26 lutego 2014 r. wykonawca Simple S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących

przepisów prawnych:

1. Art. 29 Pzp, w tym w szczególności ust. 1 i 2 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia

w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i

zrozumiałych określeń, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób

niezgodnie z jego dyspozycją, w tym w szczególności naruszający uczciwą konkurencję.

2. Art. 353(1) Kodeksu cywilnego (dalej „KC”) w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp poprzez

wykroczenie Zamawiającego poza zasadę swobody umów, równości stron, w

szczególności ukształtowanie stosunku prawnego w sposób jednostronny na korzyść

Zamawiającego, choć nie jest to niczym uzasadnione.

3. Art. 7 ust. 1 Pzp poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przepisów

skutkujących prowadzeniem postępowania w sposób naruszający zasady; oraz

4. Innych przepisów wymienionych i wynikających z uzasadnienia odwołania.

W związku z powy szym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:

3

• Nakazanie Zamawiającemu uniewa nienie czynności opracowania treści SIWZ w

części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia i wzorca umowy w zakresie

opisanym w odwołaniu;

• Nakazanie Zmawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ (w tym wzorca umowy)

w części opisującej przedmiot zamówienia oraz poszczególnych zapisów wzorca

umownego w zakresie i w sposób określony w odwołaniu.

Właściwe zarzuty i ądania podniesione w odwołaniu:

1. Zarzut naruszenia art. 29 Pzp, w tym w szczególności ust. 1 i 2 Pzp.

Odwołujący wskazał, e na gruncie Pzp ukształtował się pogląd, e zamawiający jest

uprawniony do zdefiniowania przedmiotu zamówienia wedle swoich preferencji i oczekiwań.

Oczywiste jest jednak zdaniem Odwołującego, e nie oznacza to pełnej dowolności po stronie

Zamawiającego. Zasada swobodnego decydowania przez zamawiającego o treści SIWZ, w tym

wymagań wobec przedmiotu zamówienia doznaje istotnego ograniczenia, jakim jest obowiązek

prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami Pzp. Opis przedmiotu zamówienia powinien

być zgodnie z dyspozycją art. 29 Pzp sporządzony w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za

pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich

wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie mo e on równie

utrudniać uczciwej konkurencji.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie zastosował się do norm w następujących zakresie:

1. W załączeniu nr 1 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” (dalej „OPZ”) Zamawiający

zawarł łącznie następujące wymagania:

• 2. Wymagania funkcjonalne, 2.1. Wymagania ogólne, Nr wymagania OG_001

„System musi być zbudowany w architekturze minimum trójwarstwowej z

warstwą prezentacji obsługiwaną w technologii cienkiego klienta poprzez

przeglądarkę (konieczna współpraca z wszystkimi popularnymi przeglądarkami -

co najmniej Internet Explorer oraz FireFox)”

• 3. Wymagania niefunkcjonalne, 3.1. Wymagania ogólne, Nr NF_OGL_3

„W zakresie Oprogramowania Aplikacyjnego, System musi być zbudowany w

oparciu o Oprogramowanie Standardowe składające się z modłów/komponentów

pochodzących maksymalnie od trzech producentów”

4

• 3. Wymagania niefunkcjonalne, 3.2. Wymagania dotyczące architektury systemu,

Nr NF_TCH_2

„System musi zapewnić mechanizmy migracji z jednego systemu operacyjnego

na inny (ka dy z warstw systemu)”.

• 3. Wymagania niefunkcjonalne, 3.2 Wymagania dotyczące architektury systemu,

Nr NF_TCH_4

„System musi wykorzystywać system bazodanowych jednego producenta”.

W ocenie Odwołującego, łączne zestawienie powy szych wymagań prowadzi do sytuacji, w

której w praktyce mo liwe jest zaoferowanie tylko ściśle określonego rozwiązania: SAP.

Oznacza to w ocenie Odwołującego, e zapisy dotyczące przedmiotu zamówienia zostały

przygotowane w ten sposób, e są ukierunkowane na konkretne rozwiązanie, co jest sprzeczne

z przepisami Pzp.

Odwołujące wskazał, e koniecznie jest takie ich ukształtowanie (poprzez zmianę wszystkich

lub poszczególnych tylko punktów lub nawet wykreślenie poszczególnych lub wszystkich tylko

punktów wskazanego opisu) by mo liwe było dostarczenie tak e innych rozwiązań, które swoją

specyfiką i tak będą spełniały oczekiwania Zamawiającego. Odwołujący z daleko posuniętej

ostro ności wskazał, i wszystkie inne zapisy SIWZ odnoszące się do opisanych powy ej

kwestii i z nimi powiązane, powinny ulec odpowiednim modyfikacjom, o ile to koniczne.

2. Odwołujące zakwestionował równie zapisy dotyczące OPZ określone, jako „3

Wymagania niefunkcjonalne”.

W części 3.3. „Wymagania prawne”, w ppt. 3.3.1 „Wymagania prawne ogólne” zawarto

następujące zestawienie wymagań:

„System – postrzegany, jako kompletne rozwiązanie teleinformatyczne, musi zachowywać pełną

zgodność z obowiązującymi przepisami prawa, ze szczególnym uwzględnieniem ni ej

wymienionych:

NF_PRW_1: ustawa Prawo lotnicze

NF_PRW_2: ustawa o Polskiej Agencji eglugi Powietrznej

NF_PRW_3: Statut Polskiej Agencji eglugi Powietrznej

NF_PRW_4: Regulamin Organizacyjny PA P – Zarządzenie Prezesa PA P

5

NR_PRW_16: Obwieszczenie nr 4 Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego w sprawie opłat

transferowych

NR_PRW_17: Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) NR 390/2013 z dnia 3 maja 2013 r.

ustanawiające system skuteczności działania dla słu b eglugi powietrznej i funkcji sieciowych

(Dz. Urz. UE L 128/1)

NR_PRW_18: Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) NR 391/2013 z dnia 3 maja 2013 r.

ustanawiające wspólny system opłat za korzystanie ze słu b eglugi powietrznej (Dz. Urz. UE L

128/31)

NR_PRW_19: Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) NR 409/2013 z dnia 3 maja 2013 r.

w sprawie definicji wspólnych projektów, ustanowienia systemu zarządzania i określenia zachęt

wspierających wdro enie europejskiego centralnego planu zarządzania ruchem lotniczym (Dz.

Urz. UE L 128/31).

System musi być ponadto gwarantować pełną zgodność z obowiązującymi przepisami prawa

międzynarodowego dotyczącego PA P, ze szczególnym uwzględnieniem poni szych aktów:

NR_PRW_20: umowa wielostronna w sprawie opłat trasowych, sporządzonej w Brukseli dnia 12

lutego 1981 r. (Dz. U. 2006 r. Nr 238 poz. 1725)

NR_PRW_21: z rozporządzenie Komisji (WE) nr 1034/2011 z dnia 17 października 2011 r. w

sprawie nadzoru nad bezpieczeństwem w zarządzaniu ruchem lotniczym i słu bach eglugi

powietrznej oraz zmieniającym rozporządzenie (UE) nr 691/2010 (Dz. Urz. UE L 271 z

18.10.2011)

NR_PRW_22: rozporządzenie Komisji (WE) w sprawie ustanowienia wspólnych zasad w

odniesieniu do przepisów lotniczych i operacyjnych dotyczących słu b i procedur eglugi

powietrznej oraz zmieniające rozporządzenie wykonawcze (WE) nr 1035/2011 oraz

rozporządzenia (WE) nr 1265/2007, (WE) nr 1794/2006, (WE) nr 730/2006, (WE) nr 1033/2006 i

(UE) nr 255/2010 (923/2012/UE), (UE) nr 391/2013.

NR_PRW_23: rozporządzenie Komisji (WE) Nr 2320/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady

Unii Europejskiej z dnia 16 grudnia 2002 r. ustanawiającym wspólne zasady bezpieczeństwa w

lotnictwie cywilnym

W części 3.3.2.3 Wymagania dla komponentów finansowo-Księgowych ERP zawarto

następujące zestawienie:

NF_PRW_51: Rozporządzenie Ministra Transportu z dnia 15 maja 2007 r. w sprawie opłat

nawigacyjnych

6

NF_PRW_53: Rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia

13 sierpnia 2013 r. w sprawie sposobu i trybu rozliczania i dokumentowania kosztów

związanych z zapewnieniem słu b eglugi powietrznej za loty zwolnione z opłat nawigacyjnych

(Dz. U. 2013 r. poz. 1009).

Odwołujący podniósł, e nie wskazano konkretnych części ww. aktów, paragrafów lub

konkretnych zapisów/wymagań, które nale y mieć na względzie i z którymi system ma

zachować pełną zgodność.

Odwołujący podkreślił, e Zamawiający prowadzi unikalną działalność w skali kraju, której

uwarunkowania prawne nie są przedmiotem implementacji standardowej funkcjonalności u

producentów oprogramowania do zarządzania (zarówno krajowych jak i zagranicznych).

Odwołujący wskazał, e odmiennie rzecz kształtuje się w przypadku ustawy o rachunkowości.

Unikalność ta w połączeniu z bardzo ogólnym określeniem wymagań uniemo liwia

producentom/dostawcom oszacowanie koniecznych zmian w systemach/rozwiązaniach i

obliczenie kosztów.

Odwołujący wniósł o takie ukształtowanie ww. opisu części przedmiotu zamówienia, które będą

wskazywały na konieczność zachowania pełnej zgodności względem konkretnie określonych

zapisów ww. aktów, a nie całej treści aktów prawnych. Odwołujący z daleko posuniętej

ostro ności wskazał, i wszystkie inne zapisy SIWZ odnoszące się do opisanych powy ej

kwestii i z nimi powiązane, powinny ulec odpowiednim modyfikacjom, o ile to koniczne.

3. Odwołujący podniósł równie zastrze enia do części OPZ określone jako „4 Wymagania

techniczne”. W części 4.4. „Integracja Systemu w innym systemami”, w ppkt 4.4.2

„Wymagania niefunkcjonalne w zakresie integracji”, w której Zamawiający wymaga:

• NR NF_INT_4

„System musi posiadać interfejsy do aplikacji funkcjonalnych, które nie będą

zastąpione lub są systemami zewnętrznymi u ytkowanymi przez PA P, w

szczególności: (…)

e) @RMS lub odpowiednik. System musi integrować się z systemami

gromadzącymi dane sprzeda owe stosowanymi w PA P. Planuje się zastąpienie

obecnie u ywanego systemu gromadzenia szczegółowych danych o

7

świadczonych usługach nawigacyjnych przez inne oprogramowanie. Wycena

powinna uwzględnić tylko jeden z tych programów wskazany przez Agencję na

etapie analizy wdro eniowej (etap 5.1).

W ocenie Odwołującego u yty przez Zamawiającego zwrot „odpowiednik” powoduje, e nale y

dokonać integracji z nieokreślonym systemem. W takiej sytuacji nie jest mo liwe rzetelne

oszacowanie ceny takiej integracji, co nie pozostaje bez wpływu na kształt i cenę oferty w

postępowaniu. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, oznacza to, e opis przedmiotu

zamówienia jest niejasny i nieprecyzyjny. Brak odpowiedzialności Zamawiającego za

integrowane systemy powoduje tak e brak mo liwości wskazania strony odpowiedzialnej za

utrudnienia lub błędy wynikające w uwarunkowań integrowanych systemów nie będących

przedmiotem zamówienia. Ze względów oczywistych odpowiedzialności takiej nie mo e przejąć

Wykonawca.

W związku z powy szym Odwołujący wniósł o modyfikację przedmiotowego zapisu poprzez

jego dookreślenie oraz przez zapewnienie o odpowiedzialności Zamawiającego za wszystkie

integrowane systemy oraz o poniesienie wszelkich kosztów integracji po stronie integrowanych

systemów niebędących przedmiotem zamówienia. Wskazał równie , e modyfikacji wymagają

te zapisy dotyczące integracji ze wszystkimi innymi systemami podlegającymi integracji a

niebędącymi przedmiotem zamówienia. Odwołujący z daleko posuniętej ostro ności wskazał, i

wszystkie inne zapisy SIWZ odnoszące się do opisanych powy ej kwestii i z nimi powiązane,

powinny ulec odpowiednim modyfikacjom, o ile to koniczne.

4. Odwołujący podniósł zastrze enia do części OPZ określonej jako „6 Migracja danych”.

4.1

W części 6.2 „Podział odpowiedzialności w procesie migracji zawarty został następujący zapis:

„Odpowiedzialność w procesie migracji danych będzie podzielona miedzy Zamawiającym a

Dostawcą w następujący sposób:

1. Poprawa danych w systemach źródłowych - za tę fazę odpowiada Zamawiający.

2. Przekazanie danych w strukturach pośrednich - za tę fazę odpowiada Dostawca.

Zamawiający udostępni Dostawcy:

•dane z systemu źródłowego,

8

•dokumentację opisującą struktury danych systemu źródłowego, a je eli takiej nie posiada

zapewni wsparcie dostawcy starego rozwiązania.

W przypadku systemów, które zostały wytworzone przez PA P i co za tym idzie nie sq

dostępne w ofercie rynkowej, brak mo liwości dostarczenia jednego z powy szych elementów

powoduje. e Zamawiający staje się odpowiedzialnym za czynność eksportu danych z takich

systemów.

3. Poprawianie danych w strukturach pośrednich - za tę fazę odpowiada Dostawca.

4. Weryfikacja poprawności danych w strukturach pośrednich - za tę fazę odpowiada

Dostawca.

5. Ustalenie przyczyny błędu - za tę fazę odpowiada Dostawca.

6. Przeniesienie danych do struktur docelowych - za tę fazę odpowiada Dostawca.

7. Wstępna weryfikacja poprawności zmigrowanych danych - za tę fazę odpowiada Dostawca.

8. Weryfikacja poprawności zmigrowanych danych - za tę fazę odpowiada Zamawiający.

Wymaga się, aby Dostawca Systemu dostarczył narzędzia i asystę do tej weryfikacji.”

W ocenie Odwołującego taki zapis skutkuje brakiem symetrii pomiędzy stronami i ma charakter

pozornego na co wskazuje zapis części 6.5 zawarty tej samej części OPZ.

Odpowiedzialność w procesie migracji zasadniczo spada na Wykonawcę/Dostawcę, który nie

ma wpływu na jakość danych przekazywanych przez Zamawiającego.

Powy sze świadczy o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania w opisie

przedmiotu, ale jest równie przejawem naruszenia art. 7 ust. 1 pzp oraz podstawowych zasad

prawa cywilnego wskazanych w dalszej części odwołania. Pomimo braku podstaw np. w

postaci specyfiki przedmiotowego zamówienia, Zamawiający wpływa na krąg podmiotów,

naruszając tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Odwołujący wskazał, e nie została opisana procedura poprawy danych przez Zamawiającego i

wymogu ponownego dostarczenia prawidłowych danych. Nie ma ograniczenia co do ilości

takich iteracji, a to generuje koszty po stronie Dostawcy niemo liwe do oszacowania na etapie

zło enia oferty. Powy sze powoduje dodatkowo, e ww. zapis jest tak e nie dość precyzyjny i

9

jednoznaczny.

Ponadto obecna formuła predysponuje, w ocenie Odwołującego, producentów/dostawców

obecnie u ytkowanych w PA P systemów, którzy nie muszą zgłębiać wiedzy nt. struktur baz

danych, zale ności pomiędzy nimi i wymagań co do poprawności. Oznacza to. e naruszono

tak e zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania.

W ocenie Odwołującego, za przekazanie danych w strukturach pośrednich powinien bowiem

odpowiadać Zamawiający (warto w tym miejscu zwrócić uwagę na orzeczenie KIO z dnia

22.06.2012 r., sygn. KIO 1207/12). Zapewnienie wsparcia dostawcy obecnego rozwiązania

równie nale y uznać za niewystarczające, gdy Wykonawca nie ma adnej gwarancji, i

zlecone takiemu dostawcy prace (jak równie wskazana wcześniej dokumentacja) zostaną

w terminie i z nale ytą/wymaganą starannością, wystarczającą do zrealizowane

zaimportowania danych do nowego systemu.

Odwołujący podkreślił, e w przypadku pkt 3 mówiącego o poprawianiu danych niezbędne jest

równie , by Zamawiający zobowiązany był ponownie dostarczyć poprawione dane a czas ich

poprawy po stronie Zamawiającego wydłu ał odpowiednio termin danego etapu postępowania i

nie powodował nara enia wykonawcy na kary umowne.

3. Mając na względzie powy sze Odwołujący wnosił o modyfikację pkt 6.2. w następujący

sposób:

1. Poprawa danych w systemach źródłowych - za tę fazę odpowiada Zamawiający.

2. Przekazanie danych w strukturach pośrednich - za tę fazę odpowiada Zamawiający.

3. Poprawianie danych w strukturach pośrednich - za tę fazę odpowiada Zamawiający.

Dostawca świadczy usługi wsparcia dla Zamawiającego.

4. Weryfikacja poprawności danych w strukturach pośrednich - za tę fazę odpowiada

Zamawiający. Dostawca świadczy usługi wsparcia dla Zamawiającego.

5. Ustalenie przyczyny błędu - za tę fazę odpowiada Dostawca.

6. Przeniesienie danych do struktur docelowych - za tę fazę odpowiada Dostawca.

7. Wstępna weryfikacja poprawności zmigrowanych danych - za tę fazę odpowiada

10

Dostawca.

8. Weryfikacja poprawności zmigrowanych danych - za tę fazę odpowiada Zamawiający.

oraz poprzez zobowiązanie Zamawiającego w ramach pkt 3, do ponownego dostarczenia

danych i zmiany harmonogramu etapu.

4.2.

W części 6.5 „Gwarancja dotycząca procesu migracji danych” zawarty został następujący

zapis: „Dostawca Systemu ponosi odpowiedzialność za poprawność danych migrowanych

do nowego Systemu i jest zobowiązany bez zbędnej zwłoki usunąć wszelkie skutki

wynikające z błędów migracji i dokonać naprawy danych i działania Systemu. ”

W ocenie Odwołującego taki zapis wskazuje, e nie rozdzielono odpowiedzialności za

poprawność migrowanych danych, co stanowi kolejny przejaw naruszenia zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania w opisie przedmiotu, ale jest równie przejawem

naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp oraz podstawowych zasad prawa cywilnego wskazanych w

odwołaniu.

W ocenie Odwołującego konieczne jest zatem zmodyfikowanie ww. zapisu w następujący

sposób:

„Dostawca usuwa wszelkie skutki wynikające z błędów migracji zawinionych przez Dostawcę.

Zamawiający usuwa wszelkie skutki wynikające z błędów migracji zawinionych przez

Zamawiającego Czas naprawy odpowiednio przedłu a termin wykonania etapu (nie

wynika z winy Wykonawcy).

Z daleko posuniętej ostro ności wskazać nale y, e tak e wszystkie inne zapisy SIWZ

odnoszące się do opisanych powy ej kwestii i z nimi powiązane, powinny ulec

odpowiednim modyfikacjom, jeśli jest to konieczne.

Ad. zarzut naruszenia art. 353(1) KC w zw. art. 139 ust. 1 Pzp- tj. zasady równości stron

kontraktu.

Odwołujący zakwestionował równie szereg postanowień zawartych w treści wzorca umowy

jako naruszających art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 Pzp. Odwołujący podniósł,

11

e art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp uprawnia zamawiającego do jednostronnego przygotowania np.

wzorca umowy, co jednak e nie wyłącza uło enia stosunku prawnego przez strony w toku

postępowania np. poprzez instytucję zapytań do treści SIWZ czy poprzez wniesienie odwołania.

Odwołujący argumentował, e zamawiający jest zobowiązany do przestrzegania art. 353(1) KC

co w jego ocenie przekłada się na konieczność uwzględnienia postulatów wykonawcy w

zakresie zmiany zapisów zawartych we wzorze umowy, które zapewniają realizację przedmiotu

umowy z poszanowaniem słusznych interesów stron.

Odwołujący podniósł równie , e przepisy Pzp w aden sposób nie ograniczają zasady

równości stron. Jak wynika bowiem z art. 14 oraz art. 139 Pzp w zakresie nieuregulowanym

e ustaw stanowi inaczej) co przepisami Pzp zastosowanie mają przepisy KC (chyba,

przesądza w ocenie Odwołującego o czystko cywilistycznym stosunku jaki powstaje pomiędzy

zamawiającym a wykonawcą.

Odwołujący wskazał, e następujące zapisy zawarte we wzorze umowy naruszają zasadę

równowagi stron:

1. §4 ust. 5 pkt 2 (vide: strona 5), w którym uregulowano, e

„Zmiana osoby lub osób, o których mowa w ust. 4 [tj. osób wskazanych w Wykazie personelu

realizującego Umowę] mo e nastąpić: na wniosek Zamawiającego, w przypadku, gdy

Zamawiający stwierdzi, e dana osoba nie spełnia wymagań i oczekiwań Zamawiającego.

Zamawiający wezwie wykonawcę do dokonania zmiany tej osoby. W takim wypadku

wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia, w terminie 7 (siedem) dni od dnia wezwania,

kandydata wraz z wykazem i dokumentami potwierdzającym spełnienie przez niego wymagań

określonych w Załączniku nr 4 do Umowy. Zamawiający, w terminie 7 (siedmiu) dni od

przedstawienia kandydata, zaakceptuje go lub zgłosi zastrze enia. W przypadku zgłoszenia

zastrze eń, Wykonawca w terminie 3 (trzech) dni od ich otrzymania dokonana uzupełnienia

danych lub zmiany kandydata i przedstawi poprawiony lub nowy wniosek Zamawiającego.

Zmiana nastąpi po zaakceptowaniu wniosku przez Zamawiającego w formie pisemnej. W

przypadku, gdy Wykonawca nie jest w stanie przedstawić odpowiedniego kandydata,

Zamawiający mo e wypowiedzieć Umowę ze skutkiem natychmiastowym z przyczyn le ących

po stronie Wykonawcy z zastosowaniem zapisów §12 ust. 1 pkt 2) Umowy.

W ocenie Odwołującego sankcja jaką zaproponował Zamawiający jest nadmierna. Podkreślił, e

przedmiotem zamówienia jest wdro enie systemu informatycznego, co wią e się z

12

koniecznością posługiwania się osobami posiadającymi określone specjalistyczne kwalifikacje.

Pozyskanie takiej nowej osoby mo e wymagać dłu szego okresu ni 3 dni.

Ponadto, w ocenie Odwołującego Zamawiający posiada uprawnienie do wypowiedzenia w

przypadku nieprzedstawienia „odpowiedniej” osoby. To Zamawiający będzie posiadał

uprawnienie do wydania oceny czy określona osoba posiada ten przymiot. W praktyce mo e się

okazać, e Zamawiający będzie celowo odmawiał akceptacji kandydatów, mimo posiadania

odpowiednich kwalifikacji w celu wypowiedzenia umowy i osiągnięcia korzyści finansowych

(poprzez wypowiedzenie umowy z winy wykonawcy będzie taki wykonawca zobowiązany do

zapłaty kary umownej w wysokości 25% wynagrodzenia umownego brutto).

Odwołujący wskazał równie , e §17 ust. 1 wzoru umowy wynika, e „Wszelkie spory z Umowy

lub na tle jej realizacji Strony będą się starały rozwiązywać koncyliacyjnie”. Odwołujący wskazał,

e we wzorze umowy nie przedstawiono polubownego rozwiązania tego typu sytuacji, w

związku, z czym zaproponował uwzględnienie w umowie regulacji, która będzie na

Zamawiającym wymuszała wcześniejsze uprzednie pisemne wezwanie wykonawcy do

usunięcia określonych naruszeń wraz ze wskazaniem stosowanego terminy. Dopiero bierność

wykonawcy na ww. wezwanie powinna umo liwić Zamawiającemu rozwiązanie umowy ze

skutkiem natychmiastowym.

2. § 4 ust. 5 pkt 1, gdzie wskazano:

„1. Zmiana osoby lub osób, o których mowa w ust. 4 mo e nastąpić:

1) Na wniosek Wykonawcy – (…) Zamawiający w terminie 7 (siedmiu) dni od

przedstawienia wniosku, zaakceptuje wniosek lub zgłosi zastrze enia. W

przypadku zgłoszenia zastrze eń, Wykonawca w terminie 3 (trzech) dni od

ich otrzymania dokona stosownej zmiany i przedstawi nowy wniosek

Zamawiającemu. Zmiana nastąpi jedynie po zaakceptowaniu wniosku przez

Zamawiającego.”

W ocenie Odwołującego taka konstrukcja mo e utrudniać lub uniemo liwiać wykonawcy zmianę

personelu. Zamawiający posiada bowiem jednostronne uprawnienie do akceptacji wniosku o

zmianę. Mo e to utrudniać realizację zamówienia. Odwołujący wnioskuje o wprowadzenie

zapisu umo liwiającego zmianę składu osobowego w sposób bardziej przejrzysty i niezale ny

od uznaniowości Zamawiającego.

13

3. § 4 ust. 6, w którym wskazano, e:

„6. Wykonawca odpowiada za poprawność danych migrowanych do Systemu i jest

zobowiązany, w terminie nie dłu szym ni 7 (siedem) dni od ich ujawnienia, usunąć

wszelkie skutki wynikające z błędów migracji i dokonać naprawy danych i działania

Systemu.”

W ocenie Odwołującego z przepisu tego wynika, e cała weryfikacja oraz proces usuwania

błędów w migracji i ich skutków musi być zakończony w ściśle określonym terminie 7 dni. W

ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę zakres działań weryfikacyjnych i naprawczych,

wymagany jest termin, co najmniej 14 dni roboczych. W związku z tym, Odwołujący wnosi o

odpowiednią modyfikację terminu na „nie dłu szych ni 14 dni roboczych”.

4. § 4 ust. 8, zgodnie z którym:

„Wszelkie materiały, tj. w szczególności dokumenty, dane osobowe zasoby

zamawiającego, informacje przekazane w dowolnej formie elektronicznej lub papierowej

wykonawcy przez Zamawiającego w związku z wykonaniem Umowy, a tak e pozostałe

w wyniku jej wykonania – pisemne, graficzne, zapisane w formie elektronicznej lub w

innej formie – są poufne i będą mogły być wykorzystane wyłącznie do wiadomości Stron

Umowy w celu jej realizacji („Informacje Poufne”).”

Odwołujący podniósł, e zwrot „wszelkie materiały” jest pojęciem zbyt ogólnym. Zamawiający

powinien wykazać, o jakie konkretnie materiały są objęte tym postanowieniem, jaki typ, rodzaj

przekazywanych wykonawcy w ramach realizacji zamówienia. Takie działania w ocenie

Odwołującego pozwoli uniknąć w trakcie realizacji umowy zarzutu udostępnienia informacji,

które powinny zostać objęte klauzulą tajności. W związku z tym, Odwołujący wnosi o

wprowadzenie stosownej zmiany.

5. §4 ust. 14, w brzmieniu:

„Wykonawca zobowiązuje się do niezwłocznego (w terminie nie dłu szych ni 2 dni

robocze) skutecznego informowania Zamawiającego o wszystkich zdarzeniach

mających mieć wpływ na wykonanie Umowy, w tym o wszczęciu wobec niego

postępowania egzekucyjnego, naprawczego, likwidacyjnego lub innego, a tak e o

innych istotnych zdarzeniach, które mogą mieć wpływ na wykonanie przez Wykonawcę

postanowień Umowy.”

14

Odwołujący wskazał, e we wzorze umowy nie wskazano, co oznacza „skuteczne

informowanie”. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien określić jaka forma przekazania

informacji będzie uznana za skuteczną albo usunąć zwrot „skutecznie”. W związku z tym,

Odwołujący wnosi o wprowadzenie stosownej zmiany.

6. §4 ust. 16 (vide: strona 7), zgodnie z którego brzmieniem:

„Wykonawca jest zobowiązany poddać się wszelkim kontrolom i audytom prowadzonym

przez upowa nione przez Zamawiającego osoby lub wskazane przez Zamawiającego

instytucje, a które Zamawiający uzna za niezbędne dla prawidłowego i zgodnego

zobowiązującymi przepisami prawa realizowania postanowień Umowy. O terminie

przeprowadzenia kontroli lub audytu Wykonawca zostanie poinformowany z 2 (dwu)

dniowym wyprzedzeniem.”

W ocenie Odwołującego sformułowanie „wszelkie” jest wyra eniem nieostrym, dającym

Zamawiającemu zbyt dalekie uprawnienia. Umowa powinna szczegółowo określać rodzaje

audytów i kontroli oraz ich celów.

Ponadto, Odwołujący podnosi, e takie brzmienie postanowienia daje Zamawiającemu

mo liwość przeprowadzania niczym nieograniczonych kontroli. Takie „inspekcje” związane jest

z dostępem do informacji, które mogą mieć dla wykonawcy istotne znaczenie gospodarcze czy

te zawierać informacje niejawne. Umowa nie gwarantuje, e będą one przeprowadzane przez

osoby, które zagwarantuje poufność oraz bezpieczeństwo tych informacji. Taka konstrukcja

umowy mo e narazić wykonawcę na niekontrolowany „wyciek” takich informacji.

W ocenie Odwołującego, umowa powinna regulować zakres dokumentów, jakie będą

przedmiotem kontroli oraz audytu (np. bez danych handlowych, list klientów, list najczęstszych

awarii), a tak e określać ograniczenia osób mogących prowadzić kontrolę lub audyt do osób

prawnie lub ustawowo do tego upowa nionych. Ponadto, Odwołujący podnosi, e wykonawca

będzie uprzedzony o kontroli tylko za 2 dniowym wyprzedzeniem, co mo e oznaczać w

praktyce, e nie będzie mo liwe przygotowanie odpowiedniego zaplecza osobowego lub

technicznego i mo e doprowadzić do „parali u” w firmie wykonawcy. W ocenie Odwołującego,

umowa powinna przewidywać dłu szy termin powiadomienia o planowanej kontroli lub audycie.

W ocenie Odwołującego wystarczający byłby termin 5 dniowy.

7. §5 ust. 7 pkt 2 (vide: strona 10), gdzie unormowano:

15

7.2 kwota .............. stanowiąca sumę wartości Etapów 5.2, 5.3, 5.4 w następujących

częściach:

7.2.1 kwota .................................... stanowiąca 5% wartości kwoty wymienione w ust. 7.2

w terminie 30 dni po przedstawieniu łącznie następujących dokumentów:

a) prawidłowo wystawionej faktury na kwotę wymienioną w ust. 7.2.1,

b) kopii protokołu Odbioru Etapu 5.2 podpisanego przez Strony bez uwag i zastrze eń;

7.2.2 kwota………………………………. stanowiąca 25% wartości kwoty wymienionej w

ust. 7.2 w terminie 30 dni po przedstawieniu łącznie następujących dokumentów:

a) prawidłowo wystawionej faktury na kwotę wymienioną w ust. 7.2.2,

b) kopii protokołu Odbioru Etapu 5.3 podpisanego przez Strony bez uwag i zastrze eń;

7.2.3 kwota ................................... stanowiąca 70% wartości kwoty wymienionej w ust.

7.2 w terminie 30 dni po przedstawieniu łącznie następujących dokumentów:

a) prawidłowo wystawionej faktury na kwotę wymienioną w ust. 7.2.3,

b) kopii Protokołu Odbioru Końcowego podpisanego przez Strony bez uwag i zastrze eń. ”

W zakresie pkt. 7.2.1. Odwołujący wskazał, e wartość elementów dostarczanych w ramach

etapu 5.2 (czyli Sprzętu, Licencji na Oprogramowanie Standardowe, Oprogramowania

Standardowego i jego konfiguracji w postaci Prototypu I) z całą pewnością przekroczy 5%

wartości kwoty z ust. 7.2 określonej w ust. 7.2.1, co przenosi cię ar finansowania projektu na

Dostawcę. Zdaniem Odwołującego w tym zakresie nale ałoby zmienić wartość 5% na

40%.

Odnośnie pkt. 7.2.3. Odwołujący zaznaczył, e wartość elementów dostarczanych w ramach

etapu 5.4 bezpośrednio poprzedzającego podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego z całą

pewnością nie przekroczy 70% wartości kwoty z ust. 7.2 określonej w ust. 7.2.3, co w

połączeniu odległym terminem płatności (24 miesiące od uruchomienia projektu) przenosi

cię ar finansowania projektu na Dostawcę. Odwołujący postuluje zmianę wartości 70% na

35%.

Dodatkowo Odwołujący wskazał, i w związku z faktem, i 70% wynagrodzenia będzie płatna

dopiero po podpisaniu protokołu Odbioru Końcowego (który nastąpi zgodnie z przyjętym

16

harmonogramem w okresie 2 lat od podpisania umowy) przenosi cię ar finansowania projektu

na wykonawcę. W ocenie Odwołującego taki zabieg jest niedopuszczalny i powoduje ra ącą

dysproporcję stron umowy.

8. § 7 ust. 4 (vide: strona 11), gdzie wskazano:

„W przypadku: nieprzedstawienia poprawionego Planu Projektu Wdro enia lub odrzucenia

przez Zamawiającego dokumentu – Zamawiający jest uprawniony do wypowiedzenia Umowy

ze skutkiem natychmiastowym, tj. z datą doręczenia Wykonawcy (rozumianą zgodnie z 18 ust.

2) pisma Zamawiającego, zawierającego oświadczenie o wypowiedzeniu Umowy – wówczas

Wykonawca będzie zobowiązany do zwrotu Zamawiającego kosztów związanych z realizacją

Umowy oraz do zapłaty Zamawiającemu kary umownej zgodnie z § 12 ust. 1 pkt 2) Umowy.

Zapłata kary umownej i zwrot kosztów nastąpi w terminie nie dłu szym ni 30 (trzydzieści) dni

od dnia wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego. ”

Odwołujący wskazał, e wzór umowy nie zawiera regulacji, które umo liwiałyby rozwiązanie

tego typu sytuacji w inny sposób ani eli automatyczne uprawnienie do rozwiązania umowy. W

tym zakresie zakres wnioskowania Odwołującego jest analogiczny jak w pkt. 1.

W ocenie Odwołującego, ądanie zwrotu poniesionych „wszelkich” kosztów poniesionych przez

Zamawiającego jest uprawnieniem nadmiernym. Zamawiający będzie miał mo liwość

umyślnego odrzucenia Planu Projektu Wdro enia w celu osiągnięcia korzyści finansowym.

Zauwa yć bowiem nale y, i dokonanie tego odrzucenia będzie umo liwiało mu nie tylko

mo liwość zwrotu poniesionych nakładów, ale i kar umownych przewidzianych w umowie.

9. § 9 ust. 5 pkt 2 i 3 oraz pkt 10 (vide: strona 14), zgodnie z którym:

„5. W wyniku przeprowadzenia czynności opisanych w ust. 3 [odbiór Etapu lub Podetapu] i 4

[zakończeniu testów] przez Zamawiającego: (...)

c) zostaną stwierdzone jakiekolwiek niezgodności (...)

Zamawiający wyznaczy termin usunięcia niezgodności (...) nie dłu szy jednak ni 10 (dziesięć)

dni kalendarzowych od momentu poinformowania Wykonawcy.

(...) W przypadku ponownego wykrycia jakiegokolwiek Błędu (...) Wykonawca zobowiązany jest

do niezwłocznego ich usunięcia w terminie nie dłu szym ni 2 (dwa) dni robocze od momentu

17

poinformowania Wykonawcy. Wy ej wskazane terminy nie dają prawa Wykonawcy do

przedłu ania terminu realizacji danego Etapu lub Podetapu,

3) jeśli pomimo upływu wyznaczonych terminów określonych w pkt 2 powy ej nadal

występują jakiekolwiek Błędy, Usterki, Wady, niezgodności lub niespełnione wymagania

Zamawiającego, Zamawiający odmówi podpisania Protokołu Odbioru będzie miał prawo

wypowiedzieć Umowę z przyczyn le ących po stronie Wykonawcy i naliczyć kary umowne.

10. W przypadku, gdy Wykonawca nie usunął wskazanych błędów łub niezgodności we

wskazanym zgodnie z ust. 5 pkt. 2) terminie, Zamawiający będzie miał prawo wypowiedzieć

Umowę ze skutkiem natychmiastowym i naliczyć kary umowne zgodnie z 12 ust. 1 pkt. 2)

Umowy.”

Odwołujący wskazał, i procesy technologiczne produkcji oprogramowania nie pozwalają na

dokonanie usunięcia niezgodności w terminach wskazanych we wzorze umowy. W ocenie

Odwołującego wystarczającym terminem na usunięcie ww. nieprawidłowości będzie okres nie

krótszy ni 10 dni roboczych - dla usunięcia stwierdzonych niezgodności oraz nie krótszy ni 5

dni roboczych - dla usunięcia ponownie stwierdzonych niezgodności.

10. § 12 ust. 1 (vide: strona 22), w brzmieniu:

„1. Zamawiającemu przysługuje prawo do naliczenia następujących kar

umownych:

1) za przekroczenie terminów odbioru Podetapów lub Etapów,

określonych w Umowie, oraz w harmonogramach dostarczonych przez

Wykonawcę i zaakceptowanych przez Zamawiającego w ramach realizacji

Etapów 5.0 i 5.1. poprzez podpisanie Protokołu Odbioru dla Etapu 5.0 i

5.1. - za ka dy dzień opóźnienia w wysokości 0,1% (jedna dziesiąta

procenta) wartości ceny brutto za dany Etap, określonej w § 5 ust. 2

Umowy;

2) za wypowiedzenie przez Zamawiającego Umowy z przyczyn le ących

po stronie Wykonawcy - w wysokości 25 % (dwudziestu pięciu procent)

Maksymalnego Wynagrodzenia Umownego brutto;

3) w razie naruszenia przez Wykonawcę lub jego pracowników,

18

konsultantów, doradców, podwykonawców lub inne osoby, przy pomocy

których Wykonawca realizuje Umowę obowiązków dotyczących

zachowania poufności określonych w § 4 Umowy, - w wysokości 500.000

zł. (pięćset tysięcy złotych) za ka dy przypadek naruszenia;

4) za przekroczenie przez Wykonawcę terminów, o których mowa w § 13

ust. 22 pkt 1 - 3 w wysokości 100 zł (sto złotych) za ka dą rozpoczętą

godzinę opóźnienia;

5) w przypadku nie wykonania przeglądów Systemu w terminie, o którym

mowa w § 13 ust. 5 pkt. 4 - w wysokości 1000 zł (jeden tysiąc złotych) za

ka dy dzień opóźnienia liczonego od upływu terminu na zakończenie

przeglądu. ”

Odwołujący wskazał, i określone we wzorze kary są wysokie w stosunku do przewinień,

według których są naliczane. Co więcej, z takiej konstrukcji zapisu wynika, i są one naliczane

w sytuacji niezawinionej przez wykonawcę. Odwołujący w ka dym przypadku - równie

dodatkowo wnioskuje, aby kary naliczane były za zwłokę, a nie za opóźnienie. W przypadku

ust. 1 pkt 4 kara powinna zostać naliczana za ka dą „pełną” godzinę opóźnienia (lub zwłoki),

zamiast „rozpoczętej”, z uwagi na generowanie dodatkowego kosztu.

W ocenie Odwołującego, opracowane przez Zamawiające zapisy wzorca umownego w ra ący

sposób godzą w zasadę równości stron kontraktu, która wynika wprost z KC. Konstrukcja

regulacji zawartych we wzorcu stawia Zamawiającego w pozycji dominującej względem

wykonawcy, choć nie jest niczym uzasadnione.

Wobec powy szego Odwołujący wnosi o modyfikację treści wzorca umownego w powy ej

wskazanym zakresie w sposób zgodny z ądaniami oraz w sposób zgodny z obowiązującymi

przepisami oraz zasadami.

Ad. zarzut naruszenia art. 7 ust 1 Pzp

Stosownie do przepisu art. 7 ust. 1 ustawy:

„1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców.(,..)”

19

Odwołujący wskazał, e biorąc pod uwagę okoliczność, i Zamawiający dopuścił się naruszenia

przepisów wskazanych i wynikających z odwołania, za w pełni uzasadnione nale y uznać tak e

twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Poprzez niezastosowanie w

sposób prawidłowy powołanych przepisów, Zamawiający dopuścił się bowiem naruszenia

fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych, zasad uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców - ukształtował opis przedmiotu zamówienia m.in. w sposób

naruszający uczciwą konkurencję, co stanowi ra ącą obrazę art. 7 ust. 1 Pzp.

W dniu 10 marca 2014 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o

odrzucenie odwołania:

a) jako niespełniającego wymogów formalnych wobec podpisania przez osobę nie

posiadającą właściwego pełnomocnictwa,

b) w zakresie zarzutów z pkt 1 i 3 dot. OPZ oraz pkt 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9 dot. IPU - jako

niespełniającego wymogu formalnego wynikającego z art. 180 ust. 3 ustawy - prawo

zamówień publicznych, tj. określenia ądania,

c) lub w przypadku uzupełnienia braków formalnych określonych w ppkt a) powy ej

oddalenie odwołania wobec braku naruszenia przepisów ustawy Pzp.

Ponadto, Zamawiający wskazał, e wniosek o „uniewa nienie czynności opracowana treści

SIWZ w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia i wzorca umowy w zakresie opisanym

w niniejszym Odwołaniu" jest wnioskiem niezgodnym z przepisem art. 180 ustaw Pzp, gdy

odwołanie przysługuje wyłącznie na czynności podjęte w postępowaniu, zaś opracowanie treści

SIWZ jest czynnością podejmowaną przed wszczęciem postępowania.

Odnośnie poszczególnych zarzutów zawartych w odwołaniu, Zamawiający wskazał na

następujące kwestie:

Ad. 1

Zamawiający podkreślił, e w adnym miejscu SIWZ nie specyfikował konieczności

dostarczenia oprogramowania SAP, a nazwa jakiegokolwiek oprogramowania SAP nie pojawia

się w treści wymagań funkcjonalnych.

20

Zamawiający wskazał, e wymaganie OG_001 jest wymaganiem technologicznym. Systemy

zbudowane w architekturze trójwarstwowej są znacznie łatwiejsze w późniejszym utrzymaniu, a

dostęp przez przeglądarkę powoduje, e nie jest konieczne zarządzanie tzw. grubym klientem

na komputerach u ytkowników. Takie wymaganie wynika tak e z dą enia do optymalizacji

kosztów w zakresie infrastruktury sprzętowej.

W zakresie wymagania NF_OGL_3 Zamawiający wskazał, e wymaganie mają tak e

uzasadnienie w dą eniu do optymalizacji kosztów późniejszego utrzymania systemu.

Zamawiający wskazał, e ograniczył liczbę składających się na system rozwiązań ró nych

producentów, wychodząc z zało enia, e o ile oczywiście byłoby ograniczeniem konkurencji,

ądanie, od jednego aby wszystkie elementy Oprogramowania Aplikacyjnego pochodziły

producenta, to jednak zasadnym jest wprowadzenie pewnego limitu wynikającego dą enia do

optymalizacji kosztów późniejszej eksploatacji systemu. Zamawiający oczekuje systemu

składającego się z trzech kluczowych komponentów tj. ERP. EOD i BI/EPM w związku z tym

uzasadnionym jest te oczekiwanie, aby Oprogramowanie Aplikacyjne pochodziło od nie więcej

ni trzech producentów. Takie rozwiązanie, zdaniem Zamawiającego, jednocześnie

zabezpieczy zapewnienie względnej wewnętrznej spójności systemu i pogodzenie istotnych

rynkowych oczekiwań, co do dopuszczenia rozwiązań nie będących monolitami jednego

producenta. Przyjęcie tego zało enie zapewnia (wbrew twierdzeniom Odwołującego) pełną

ochronę zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Zamawiający podniósł równie , e koszty szkolenia administratorów systemu z jednego, dwóch

lub trzech rozwiązań są bowiem ni sze ni z większej ich liczby. Zamawiający wskazał tak e na

niekonsekwencję Odwołującego, który kategorycznie stwierdzając w swoim odwołaniu, jakoby

zapisy SIWZ preferowały producenta SAP, całkowicie zignorował fakt, e w istocie tak

sformułowane wymaganie NF_OGL_3 celowo dopuszcza więcej ni jednego producenta

Oprogramowania Aplikacyjnego W aden sposób nie musi to być jeden producent SAP.

Zdaniem Zamawiającego zapis ten w istocie rozszerza konkurencie, dopuszczając praktycznie

nieograniczoną liczbę kombinacji trzech producentów Oprogramowania Aplikacyjnego.

W zakresie wymagania NF_TCH_4, Zamawiający wskazał, e celem takiego wymagania jest

dą enie do optymalizacji kosztów eksploatacyjnych. Posiadanie systemu bazodanowego od

jednego producenta oznacza konieczność uiszczania w przyszłości opłat utrzymaniowych tylko

w odniesieniu do jednego silnika bazy danych, a nie wielu, co w oczywisty sposób oznacza

ni szy koszt.

21

Zamawiający zwrócił równie uwagę na istniejące na rynku rozwiązania w zakresie systemów

ERP, EOD czy BI/EPM, które pozwalają zazwyczaj na pracę z ró nymi rozwiązaniami w

warstwie bazy danych. Integrator wdra ając dane rozwiązanie mo e więc dokonywać wyborów

na jakiej bazie danych posadowić dany komponent. Nic nie stoi więc na przeszkodzie aby

komponenty ERP, EOD i BI/EPM pochodzące od ró nych producentów pracowały w oparciu o

jedną bazę danych jednego producenta. Zamawiający wskazał, e nie wyspecyfikował przy tym

w aden sposób konkretnie o jaką bazę danych chodzi, pozostawiając w tym zakresie wybór

Wykonawcy. Przyjęcie tego zało enie równie zapewnia (wbrew twierdzeniom Odwołującego)

pełną ochronę zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Odnośnie wymagania NF_TCH_2 w ocenie Zamawiającego, Odwołujący w aden sposób nie

wykazał w jaki sposób wymaganie to, będące czysto technicznym określeniem potrzeby

Zamawiającego, miałoby ograniczać konkurencję.

Cykl eksploatacji systemu klasy ERP, EOD, Bl/EPM w du ej instytucji, jest stosunkowo długi.

Zamawiający wskazał, e nie mo e przewidzieć zmian, które mogą nastąpić w technologiach

dostępnych dla systemów operacyjnych w przyszłości. Stąd Zamawiający celowo wprowadził do

SIWZ takie wymaganie, dą ąc do zapewnienia sobie elastyczności w późniejszym utrzymaniu i

rozwoju systemu. Zamawiający podkreślił, e w szczególności chciałby mieć mo liwość zmiany

w przyszłości infrastruktury sprzętowej I systemów operacyjnych i oczekuje, e zamawiany

system będzie posiadał mechanizmy, które w razie takiej zmiany będą Zamawiającego

wspierać.

Zamawiający zaznaczył, e w odpowiedzi na skierowane przez Zamawiającego zapytanie w

ramach rozeznania cenowego rynku odpowiedziało wielu potencjalnych Wykonawców, którzy

wykazywali, jako potencjalne rozwiązanie składające się z komponentów pochodzących od nie

więcej ni 3 producentów. Z wiedzy Zamawiającego wynika, e postawione wymagania

spełniają m.in. rozwiązania firm SAP, Oracle, IFS, a tak e - poprzez dopuszczenie mo liwości

realizacji funkcjonalności za pomocą rozwiązań autorskich, mo liwe jest spełnienie wymagań

przez ka dego producenta oprogramowania.

Zamawiający zwrócił równie uwagę, e w odniesieniu do wy ej wymienionych zagadnień

adnego co do zmiany treści Odwołujący nie wyspecyfikował w swoim odwołaniu ądania,

SIWZ.

Ad. 2.

22

Zamawiający wskazał, e jako instytucja działająca w określonym porządku prawnym

zobowiązany jest do przestrzegania przepisów poszczególnych aktów prawnych. Stąd w

specyfikacji wymagań Zamawiający zawarł wymaganie, aby system był w pełni zgodny z

obowiązującymi przepisami prawa.

Zamawiający podkreślił, e w adnym miejscu SIWZ nie ograniczył Wykonawcom mo liwości

implementowania poszczególnych przepisów wyłącznie z wykorzystaniem standardowej

funkcjonalności. Wręcz Zamawiający przewidział szeroką mo liwość przeciwnie,

dostarczenia oczekiwanej funkcjonalności zarówno poprzez Oprogramowanie Standardowe jak

i Oprogramowanie Autorskie. Zamawiający wskazał, które jego zdaniem akty prawne, są z

punktu widzenia implementacji systemu istotne. W ocenie Zamawiającego treść tych aktów

prawnych jest publicznie dostępna, i Odwołujący, jak i inni Wykonawcy mogą, a nawet winni się

z nimi zapoznać. Termin na zło enie oferty jest przy tym. zdaniem Zamawiającego,

wystarczający, aby profesjonalnie działające w dziedzinie teleinformatyki podmioty były

w stanie, na podstawie lektury aktów prawnych, określić zakres wymaganych w związku z

konkretnymi przepisami prac. Zamawiający nie jest przy tym w stanie wskazać, które przepisy

są zaimplementowane w konkretnym standardowym systemie Wykonawcy, a które nie,

poniewa Zamawiający tego systemu nie zna. Ocena taka, mo e być zatem dokonana tylko

przez Wykonawcę, na podstawie własnej wiedzy i doświadczenia.

Zamawiający zaznaczył, e - samemu będąc zobowiązany do przestrzegania wymienionych

aktów prawnych w całości - nie ma mo liwości formalno - prawnej, zawę ania ich zakresu dla

potrzeb Wykonawcy. Zamawiający wskazał równie , e mógł poprzestać na wskazaniu w SIWZ,

e oferowany System ma być w pełni zgodny z prawem obowiązującym na terytorium Polski

takie wymaganie byłoby wymaganiem w pełni wystarczającym.

Ad. 3.

Zamawiający wskazał na bezpodstawność zarzutu dotyczącego wymagań treści: „System musi

posiadać interfejsy do aplikacji funkcjonalnych, które nie będą zastąpione lub są systemami

zewnętrznymi u ytkowanymi przez PA P, w szczególności e) @RMS lub odpowiednik. System

musi integrować się z systemami gromadzącymi dane sprzeda owe stosowanymi w PA P.

Planuje się zastąpienie obecnie u ywanego systemu gromadzenia szczegółowych danych o

świadczonych usługach nawigacyjnych przez inne oprogramowanie. Wycena powinna

23

uwzględnić tylko jeden z tych programów wskazany przez Agencję na etapie analizy

wdro eniowej (etap 5.1)."

W ocenie Zamawiającego, Odwołujący pomija jednak całkowicie fakt, e Zamawiający

przewidział konieczność przeanalizowania zakresu integracji w analizie na etapie 5.1. W ocenie

Zamawiającego, Odwołujący zdaje się tak e czytać SIWZ jako zbiór niezale nych od siebie

wymagań, co jest błędem. Specyfikacja zawiera wymagania, które są ze sobą powiązane i

powinny być interpretowane łącznie. W tym samym rozdziale, w którym znajduje się przywołane

przez Odwołującego wymaganie NF_INT__4 – tj. w rozdziale „4.4.2 Wymagania

niefunkcjonalne w zakresie integracji" znajdują się tak e wymagania.

• NF_INT_1 „System musi zapewniać nowoczesną technologię integracji - rozumianą

jako udostępnienie co najmniej następujących funkcjonalności:

a) API umo liwiającego integrację,

b) usług WebService udostępnianych innym systemom,

c) mo liwości skonfigurowania klienta usług WebService udostępnianych przez inne systemy,

d) wsparcia integracji w architekturze SOA."

• NF_INT_2 „System musi umo liwiać ścisłą integrację pomiędzy modułami zapewniającą

wymianę danych on-line, ich integralność oraz zasadę jednokrotnego wprowadzania do

Systemu."

• NF_INT_3 „System musi mieć utworzone interfejsy z poszczególnymi systemami

wykorzystywanymi w słu bach operacyjnych, umo liwiających przekazanie do BI/EPM

(hurtownii danych) danych źródłowych niezbędnych do wyliczeń stawek oraz

mierników/wskaźników, raportowania zgodnego ze specyfikacją Eurocontrol

(Specificatlon for V3.0 z 2012 i Economic Information Disclosure grudnia

późniejsze/przyszłe oraz CivilAviation Organization wydania) International

(StatisticProgramme; From „L" (En-route Services TraficStatistics) oraz Form „K"

(AirNavigation Services Financial Data)."

Zamawiający wskazał, e wymagania te wyraźnie wskazują, gdy czytane są łącznie z

wymaganiem NF_INT_4, e Zamawiający w sposób mo liwie wyczerpujący sprecyzował swoje

wymaganie, określając, e:

24

• System musi posiadać interfejsy do aplikacji funkcjonalnych,

• Zamawiający posiada system @RMS gromadzący dane o świadczonych usługach

nawigacyjnych, jak równie inne systemy,

• Zamawiający zamierza zastąpić system @RMS nowym oprogramowaniem, które

jednak e będzie przetwarzało te same dane,

• Zamawiający, oczekuje integracji tylko z jednym systemem @RMS lub jego

odpowiednikiem - który zostanie ustalony na etapie analizy,

• Zamawiający oczekuje, e integracja będzie odbywała się przez zapewnioną przez

System technologię polegającą na udostępnieniu: API umo liwiającego integrację,

usług WebService udostępnianych innym systemom, mo liwości skonfigurowania

klienta usług WebService udostępnianych przez inne systemy, wsparcia integracji w

architekturze SOA.

Zamawiający podkreślił, e wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający jasno określił

stronę odpowiedzialną za poszczególne elementy integracji. To system tworzony przez

przyszłego Wykonawcę, ma posiadać interfejsy do aplikacji funkcjonalnych. Nie ma

jednak adnego wymogu, aby Wykonawca dokonywał w tych aplikacjach funkcjonalnych

adnym miejscu SIWZ nie ma wymagania jakichkolwiek operacji czy modyfikacji. W

nakładającego na Wykonawcę odpowiedzialność za poniesienie kosztu integracji w zakresie

modyfikacji systemów Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, e Odwołujący tak e nie jest w

stanie wskazać takiego wymagania w swoim odwołaniu. W konsekwencji jasne jest, e to po

stronie Zamawiającego jest odpowiedzialność za integrowane systemy i udostępnienie przez

nie danych.

Zamawiający zaznaczył równie , e oczywistym jest przy tym fakt, e zarówno Wykonawca jak

i Zamawiający będą musieli wykonać określone czynności, aby sprecyzować sposób wykonania

integracji. Temu właśnie ma słu yć przewidziany przez Zamawiającego etap 5.1 Analizy i

Projektu Technicznego, w zakresie, którego jest tak e opracowanie planu integracji systemów.

Zamawiający wskazał, e Odwołujący, jako podmiot profesjonalnie prowadzący działalność

gospodarczą w dziedzinie teleinformatyki ma niewątpliwie doświadczenie w zakresie Integracji

systemów, jest zatem w stanie określić ryzyko związane z integracją z innymi systemami przy

powy szych zało eniach. Odwołujący jako profesjonalista jest niewątpliwie tak e w stanie

dokonać wyceny związanych z tym procesem ryzyk, zwa ywszy, e Zamawiający nie wymaga

od niego dokonywania modyfikacji w systemach integrowanych, a jedynie zgodnie z

wymaganiem NF_INT_1, NF_INT-2 oraz NF_INT_3 wykonania Systemu zgodnie z określonymi

25

zało eniami tak aby integracja była mo liwa i przesył danych zapewniony. Zamawiający

podniósł tak e, e Odwołujący w swoim odwołaniu miesza, zasadniczo ró ne pojęcia „integracji"

i „migracji". Wymaganie NF_INT_4 wyraźnie wskazuje, e nie chodzi w nim o „migrację", ale o

„integrację" systemów. Wymaganie to znajduje się bowiem w rozdziale „4.4.2 Wymagania

niefunkcjonalne w zakresie integracji" i wyraźnie wskazuje, e „System musi posiadać interfejsy

do aplikacji funkcjonalnych, które nie będą zastąpione lub są systemami zewnętrznymi

u ytkowanymi przez PA P". Nie ma tu zatem mowy o adnej migracji danych. Migracja, została

w OPZ opisana w innym rozdziale „6 MIGRACJA DANYCH".

Pojęcia „integracji systemów" i „migracji danych" mają w dziedzinie teleinformatyki zasadniczo

ró ne znaczenia. W konsekwencji, Odwołujący w sposób błędny i niemo liwy do zrealizowania

formułuje w swoim Odwołaniu ądanie:

„W ocenie Odwołującego przedmiotowy zapis wymaga modyfikacji poprzez jego dookreślenie

polegające na określeniu zakresu migracji preferowanej metody oraz przez zapewnienie o

odpowiedzialności Zamawiającego za Wszystkie integrowane systemy oraz o poniesieniu

wszelkich kosztów integracji po stronie integrowanych systemów nie będących przedmiotem

zamówienia".

Nie wiadomo bowiem dlaczego Zamawiający miałby określać w odniesieniu do integrowanych

systemów zakres migracji skoro określił ju w wymaganiach NF_INT_2 oraz NF_INT_3 zakres

integracji, a w wymaganiu NF_INT_1 preferowane metody. Chybione jest tak e ądanie

określenia odpowiedzialności Zamawiającego za integrowane systemy, gdy Zamawiający

określił ją wyraźnie wskazując w całym rozdziale 4.4.2 OPZ jakie wymagania są po stronie

zamawianego Systemu.

Ad. 4.1

W ocenie Zamawiającego czytając łącznie treść zapisów rozdziałów 6.2 i 6.5 nie mo na w

aden sposób wysnuć wniosku, e odpowiedzialność w procesie migracji spada w całości na

Wykonawcę. Treść rozdziału 6.5, w którym mowa, i : „Dostawca Systemu ponosi

odpowiedzialność za poprawność danych migrowanych do nowego Systemu i jest zobowiązany

bez zbędnej zwłoki usunąć wszelkie skutki wynikające z błędów migracji i dokonać naprawy

danych i działania Systemu." nale y w oczywisty sposób interpretować łącznie z treścią

rozdziału 6.2. Zamawiający odpowiada zatem za:

26

• Poprawę danych w systemach źródłowych,

• Udostępnienie Wykonawcy danych z systemu źródłowego,

• Udostępnienie Wykonawcy dokumentacji opisującej struktury danych systemu źródłowego, a je eli takiej nie posiada zapewnienie wsparcia dostawcy starego rozwiązania.

Dodatkowo Zamawiający dla zwiększenia pewności Wykonawcy co do jasnego podziału

odpowiedzialności wskazał, e w przypadku systemów nietypowych sam dokona dla

Wykonawcy eksportu danych. Z kolei Wykonawca odpowiada za akwizycję danych

udostępnionych z systemów źródłowych (lub wyeksportowanych z systemów źródłowych), ich

przekształcenie w strukturach pośrednich i import do nowego systemu.

Dodatkowo Zamawiający podkreślił, e jasno określił, e „je eli po zakończeniu migracji i

rozpoczęciu pracy produkcyjnej pojawią się wcześniej niezidentyfikowane błędy w danych

powstałe na w trakcie migracji powodujące błędne działanie systemu to, jeśli:

a) błąd dotyczył danych źródłowych to odpowiedzialność za usunięcie błędu pozostanie po

stronie Zamawiającego,

b) migracja niepoprawnych danych wynika z błędnie działających procedur weryfikacji i

przygotowania danych odpowiedzialność za usunięcie błędów spoczywa na Dostawcy."

Podział odpowiedzialności jest, w ocenie Zamawiającego, czytelny i jest powszechnie u ywany

w praktyce wdro eń systemów informatycznych. Nie wiadomo jednak dlaczego zdaniem

Odwołującego taki podział preferuje bli ej nieokreślone inne podmioty. Wyspecyfikowany w

SIWZ podział odpowiedzialności w równy sposób aplikowany do ka dego podmiotu, który

przystąpiłby do realizacji przedmiotu zamówienia. Trudno tak e uznać, e istnieje jeden podmiot

posiadający szczególną wiedzę na temat migracji danych z systemów Zamawiającego, bo jak

wskazano w rozdziale 6.6 OPZ, podstawowy zakres migracji obejmuje dane z czternastu

ró nych systemów, ró nych producentów. Ka dy wykonawca będzie zatem musiał stawić czoła

identycznym zagadnieniom migracji danych.

Nieprawdą jest, zatem w ocenie Zamawiającego, e obecna formuła „predysponuje

producentów/dostawców obecnie u ytkowanych w PA P systemów, którzy nie muszą zgłębiać,

wiedzy nt. struktur baz danych, zale ności pomiędzy nimi i wymagań co do poprawności."

Ka dy bowiem z producentów jednego z czternastu ró nych systemów źródłowych, gdyby

stanął przed realizacją Przedmiotu Zamówienia, musiałby zrealizować procedurę migracji dla

27

wszystkich pozostałych trzynastu systemów na identycznych warunkach jak wszyscy pozostali

Wykonawcy. Trudno mówić tu zatem o jakimkolwiek ograniczeniu konkurencji. Zamawiający

wskazał, e przewidział konieczność doprecyzowania procedur migracyjnych na etapie Projektu

Technicznego, gdzie w ramach uzgodnień pomiędzy Dostawcą i Zamawiającym mają (zgodnie

z zapisami rozdziału 6.3 OPZ) zostać szczegółowo wyspecyfikowane przez Dostawcę metody

weryfikacji danych. Nale y przy tym zauwa yć, e nie sposób a priori zdefiniować liczby iteracji

poprawiania danych. Zamawiający oczekuje, e po migracji docelowy system będzie działał

poprawnie, zatem procedury migracji i poprawiania danych muszą w konsekwencji prowadzić

do zasilenia docelowego systemu danymi poprawnymi. Poniewa odpowiedzialność za

migrowane dane rozkłada się po równo pomiędzy Wykonawcę i Zmawiającego, tote tak samo

rozkłada się pomiędzy obie strony ryzyko konieczności poniesienia dodatkowych nakładów na

poprawianie danych i migrację. Zamawiający nie preferuje w aden sposób jakiegokolwiek

potencjalnego Wykonawcy, ani te nie narusza zasad uczciwej konkurencji. W przypadku gdyby

Zamawiający nie był w stanie dostarczyć Wykonawcy danych o odpowiedniej jakości, to

Wykonawca byłby w sposób faktyczny pozbawiony mo liwości wykonywania prac. Stąd

niewątpliwym jest, e w takiej sytuacji nie dojdzie do opóźnienia.

Wyra one w odwołaniu ądanie, polegające na przeniesieniu całości odpowiedzialności za

przekazanie danych w strukturach pośrednich, ich poprawianie i weryfikację na Zamawiającego,

doprowadziłoby de facto do niemo ności zrealizowania procesu migracji. Struktury pośrednie

danych mają bowiem bezpośrednio związek z konstrukcją docelowego systemu I jego

docelowych struktur danych, o których Zamawiający z oczywistych względów nie ma wiedzy.

Trudno zatem oczekiwać od Zamawiającego, aby podejmował odpowiedzialność za dane w

strukturach na które nie ma wpływu. Zamawiający mo e odpowiadać za jakość danych

dostarczanych bezpośrednio z posiadanych przez siebie systemów, i do tego właśnie

zobowiązał się w SIWZ.

Ad. 4.2

Zamawiający wskazał, e zgodnie z zapisami rozdziału 6.2 Zamawiający odpowiada za

dostarczenie danych pochodzących z systemów źródłowych. Wykonawca jako podmiot

profesjonalny, ma stosowne mo liwości do dokonania oceny jakości danych zapewnionych

przez Zamawiającego i ma obowiązek doło enia nale ytej staranności tak aby nie dopuścić do

wprowadzenia do Systemu danych, które mogłyby powodować jego nieprawidłowe działanie.

Zamawiający nie zna wymagań Systemu oferowanego przez Wykonawców, wobec czego nie

28

mo e odpowiadać za poprawność danych w tym systemie. Zamawiający oczekuje jednak e, e

wykonawca jako profesjonalista, na etapie analizy, opracowania Projektu technicznego, a tak e

na etapie akwizycji danych od Zamawiającego zapewni odpowiednie procedury, mechanizmy,

narzędzia i w końcu weryfikację tych danych, tak, aby był w stanie zagwarantować ich

poprawne przetwarzanie w docelowym systemie. Gwarancja o której mowa w rozdziale 6.5

dotyczy usunięcia skutków wynikających z błędów migracji, a mających wpływ na docelowy

system - mowa jest bowiem o „naprawie danych i działania Systemu". W ocenie

Zamawiającego, trudno oczekiwać, e Zamawiający zrezygnuje z wymagania, które docelowo

ma zapewnić mu mo liwość poprawnej pracy w systemie.

II. W zakresie zarzutów Odwołującego do Istotnych Postanowień Umowy (dalej „IPU”)

Zamawiający wskazuje, e ogólny zarzut „naruszenia art. 353(1) k.c. w zw. art. 139 ust 1 Pzp

poprzez „wykroczenie Zamawiającego poza zasadę swobody umów, równości stron, ..." jest

bezzasadny, gdy bazuje na pozbawionym podstaw zało eniu, e art. 353(1) k.c. zawiera

zasadę „równości stron" w sytuacji, gdy przepis ten kształtuje zasadę swobody umów, która

pozwala stronom „uło yć stosunek prawny według swego uznania", tzn. daje mo liwość

kształtowania treści umowy co do zasady w sposób dowolny. Zatem wbrew twierdzeniom

Odwołującego nie eksplikuje zasady równości stron. Zamawiający wskazał na orzecznictwie

KIO na potwierdzenie swoich wniosków.

W zakresie poszczególnych zarzutów, Zamawiający wskazał, e:

Ad. 1. (zarzut do §4 ust. 5 pkt 2 IPU) - Zamawiający stawia określone wymagania dla personelu

wykonawcy, do czego jest w pełni uprawniony. Wykonawca musi zapewnić realne

dysponowanie osobami spełniającymi warunki postawione przez Zamawiającego i

niedopuszczalną jest sytuacja, gdy Wykonawca osobami o odpowiednich kwalifikacjach nie

dysponuje, gdy w takiej sytuacji jego oferta winna zostać odrzucona. Wykonawca równie jest

zobowiązany do zachowania trwałości personelu i zmiana osób realizujących umowę winna być

traktowana wyjątkowo, zaś Wykonawca w przypadku dokonywania takiej zmiany jest

zobowiązany do przedstawienia kandydata spełniającego wymagania określone w

postępowaniu. Brak mo liwości przedstawienia takiego kandydata prowadziłby do sytuacji, gdy

zamówienie realizuje podmiot, który nie mógłby tego zamówienia zgodnie z prawem uzyskać,

zatem konsekwencja w postaci rozwiązania umowy jest w pełni uzasadniona.

29

Ad. 2. (zarzut do §4 ust. 5 pkt 1 IPU) - zało eniem Zamawiającego jest trwałość zespołu

realizującego zlecenie, zaś Wykonawca jako podmiot profesjonalny winien zapewnić tą

trwałość, a w koniecznych przypadkach dysponować osobami prezentującymi równie wysoki

poziom merytoryczny, bez konieczności długotrwałych poszukiwań takich osób na rynku pracy.

Zmiany w składzie personelu powinny występować rzadko i być przeprowadzane mo liwie

szybko, tak aby nie wpływały negatywnie na tempo realizacji umowy.

Zamawiający wskazuje, e podobnie jak w pozostałych przypadkach Odwołujący nie wskazał

jakiej zmiany §4 ust. 5 pkt 1 IPU oczekuje, a wyra one w odwołaniu oczekiwanie aby był on

„bardziej przejrzysty i niezale ny od uznaniowości Zamawiającego" trudno uznać za

wyspecyfikowanie ądania..

Ad. 3. (zarzut do §4 ust. 6 IPU) - w ocenie Zamawiającego termin 7 dni jest w pełni

wystarczający dla profesjonalnego podmiotu o wysokich kwalifikacjach. Odwołujący w aden

sposób nie uzasadnił swojego stanowiska, e okres ten jest zbyt krótki, zatem nie sposób

e rolą odnieść się merytorycznie do gołosłownego zarzutu. Zamawiający wskazuje,

wykonawcy jest profesjonalne przygotowanie procesu migracji tak, aby odbył się on bez błędów.

Ad 4. (zarzut do §4 ust. 8 IPU) - w ocenie Zamawiającego właściwym jest takie określenie

zakresu informacji poufnych wobec faktu, e nie jest precyzyjnie znany zakres informacji, które

zostaną przekazane wykonawcy, gdy szczegółowy projekt systemu zostanie wypracowany w

toku realizacji umowy. Zastrze enie poufności nie utrudnia w aden sposób realizacji umowy,

gdy rolą wykonawcy jest realizacja zadań wynikających z umowy, a nie publikowanie

otrzymanych od Zamawiającego dokumentów. Fakt ich poufności nie ogranicza mo liwości

korzystania z nich dla celów realizacji umowy. Zamawiający oczekuje zachowania poufności

wszystkich materiałów przekazywanych Wykonawcy w ramach realizacji umowy, co jest

standardowym oczekiwaniem względem podmiotu profesjonalnego realizującego tego typu

kontrakt.

Ad 5.(zarzut do §4 ust. 14 IPU) - określenie „skutecznego informowania" - wobec braku

odmiennej definicji - nale y rozumieć zgodnie z jego językowym brzmieniem (wg. słownika

języka polskiego PWN: „1. dający po ądane wyniki», 2. «taki, którego działalność przynosi

efekty»"). Zamiarem Zamawiającego było uniknięcie mo liwości stosowania fikcji informowania,

a uzyskanie takiej sytuacji, w której Zamawiający jest skutecznie informowany o określonych w

tym zapisie okolicznościach, bez zawę ania form kontaktu.

30

Ad 6. (zarzut do §4 ust. 16 IPU) – o ocenie Zamawiającego, Odwołujący w aden sposób nie

uzasadnił poglądu, e „U ycie we wzorze umowy sformowania „wszelkim" jest wyra eniem

nieostrym, nadającym Zamawiającemu zbyt dalekie uprawnienia w tym zakresie." Wykonawca,

który wykonuje umowę zgodnie z jej treścią nie ma powodu unikać audytów i kontroli, jak

równie nie ma powodu się do nich w szczególny sposób przygotowywać. Równie teza, e

„Umowa powinna szczegółowo regulować rodzaje audytów i kontroli oraz ich celów" nie została

w aden sposób uzasadniona. W ocenie Zamawiającego, twierdzenie, e „Taka konstrukcja

zapisu umowy mo e narazić wykonawcę na niekontrolowany „wyciek" tych informacji' jest

bezpodstawne w świetle faktu obowiązywania przepisów prawa powszechnie obowiązującego,

do którego przestrzegania jest zobowiązany Zamawiający i tajemnice przedsiębiorstwa

Wykonawcy są tym prawem chronione (choćby przez przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993

r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Twierdzenia o konieczności zaanga owania

dodatkowych osób do przygotowania przedsiębiorstwa do kontroli wskazują na zamiar

wykonywania umowy bez przestrzegania jej zapisów, a jedynie pozorowania działań zgodnych

z umową na czas kontroli. W opinii Zamawiającego rzetelnie wykonujący umowę Wykonawca

nie potrzebuje ani dodatkowego czasu, ani dodatkowych zasobów do „przygotowania się" do

kontroli lub audytu i tylko taka kontrola, która sprawdza bie ący stan prac Wykonawcy ma

znaczenie dla Zamawiającego.

Ad 7. (zarzut do §5 ust. 7 pkt 2 IPU) – w ocenie Zamawiającego aden przepis prawa nie

zabrania takiego ukształtowania sposobu płatności. W szczególności stwierdzenie, e zapis ten

„przenosi cię ar finansowania projektu na Dostawcę" nie oznacza, e jest on niezgodny z

prawem. Zarzuty podniesione w zakresie tego punktu nie mają charakteru zarzutów naruszenia

przepisów prawa, a jedynie słu ą poprawie interesu ekonomicznego Wykonawcy, zatem nie

mogą być przedmiotem odwołania, gdy odwołanie przysługuje wyłącznie od czynności

niezgodnych z prawem. Celem Zamawiającego jest uzyskanie zrealizowanego w całości

przedmiotu umowy, zatem nie le y w interesie Zamawiającego dokonywanie du ych płatności w

trakcie realizacji projektu, gdy nie został jeszcze zrealizowany cel umowy, gdy w

takim przypadku to Zamawiający by ponosił pełne ekonomiczne ryzyko ewentualnego

niepowodzenia projektu. Ponadto Zamawiający jako sektora jednostka finansów

publicznych zobowiązany jest do przestrzegania zasad wydatków publicznych opisanych w

art. 44 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.09.157.1240 ze zm.), a

tego rodzaju rozło enie ryzyk ekonomicznych jest nie do pogodzenia z przedmiotowymi

zasadami. Wykonawca jako podmiot profesjonalny, z ugruntowaną pozycją rynkową jest w

31

stanie oszacować wymagane koszty i pozyskać finansowanie dla realizowanych zadań, przy

czym zrozumiałym jest, e koszty tego finansowania zostaną uwzględnione w cenie oferty.

Dodatkowo Zamawiający wskazuje, e w ramach wymagań podmiotowych do uczestnictwa w

niniejszym postępowaniu znajduje się wymaganie posiadania odpowiedniej zdolności

ekonomicznej i finansowej, zatem Wykonawca składając ofertę jest świadomy konieczności

posiadania odpowiednich środków finansowych zabezpieczających właściwą realizację

projektu.

Ad 8. (zarzut do §7 ust. 4 IPU) - Plan Projektu Wdro enia jest dokumentem inicjującym

działania Wykonawcy. Jeśli Wykonawca nie jest w stanie sporządzić takiego dokumentu w

sposób niewadliwy, dowodzi to wyjątkowego braku profesjonalizmu takiego Wykonawcy, zatem

Zamawiający nie mo e ponosić ryzyka prowadzenia projektu przez taki podmiot, co powoduje,

e koniecznym jest rozwiązanie umowy. Zamawiający nie widzi podstaw do ponoszenia

jakichkolwiek konsekwencji nieudolnych działań, w sytuacji, gdy zawiodły wcześniejsze

(przewidziane w ust. 3 i 4.1.) próby naprawy zaistniałego stanu rzeczy i umo liwienia

rozpoczęcia realizacji właściwej części projektu. Zamawiający wskazał, e Odwołujący w

zakresie przywołanego §7 ust. 4 IPU nie wskazał w aden sposób ądań co o zmiany jego

treści.

Ad 9. (zarzut do § 9 ust. 5 pkt 2 i 3 oraz pkt 10 IPU) - zało eniem Zamawiającego jest

otrzymanie produktu wysokiej jakości, wykonanego przez profesjonalistę z doło eniem

najwy szej zawodowej staranności, a więc bez jakichkolwiek usterek. Odwołujący w aden

sposób nie udowodnił, e „procesy technologiczne produkcji oprogramowania nie pozwalają na

dokonanie usunięcia niezgodności w terminach wskazanych we wzorze umowy" Dodatkowo

Zamawiający wskazuje, e dotyczy to sytuacji ponownego wystąpienia usterek, co nie powinno

mieć miejsca, a więc uzasadnia krótki termin do ich usunięcia.

Ad 10. (zarzut do §12 ust. 1 IPU) - wysokość kar umownych ma za zadanie zabezpieczać

interesy Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie jest prawdą jakoby zasada

równości stron kontraktu wynikała wprost z kodeksu. Kodeksową zasadą jest zasada swobody

umów, nie „równości stron kontraktu". aden przepis prawa nie określa dopuszczalnej

wysokości kar umownych, zatem określenie ich przez Zamawiającego na takim poziomie nie

mo e zostać uznane za naruszenie przepisów prawa. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, e

podmiot rzetelnie i terminowo wykonujący umowę nie będzie nara ony na konieczność płacenia

kar umownych.

32

Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust, 1 Pzp – w ocenie Zamawiającego, Odwołujący w aden

sposób, poza własnymi twierdzeniami, nie udowodnił tezy o naruszeniu przez Zamawiającego

zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności nie

wskazał na czym miałoby polegać nierówne traktowanie wykonawców, czy i który potencjalny

wykonawca miałby mieć lepsze warunki w postępowaniu, a który gorsze.

W ocenie Zamawiającego, w tym stanie rzeczy, wobec bezzasadności zarzutów oraz braku

sprecyzowanych ądań Odwołującego, wnioski Zamawiającego winny zostać uwzględnione.

Na skutek przekazania w dniu 27 lutego 2014 r. przez Zamawiającego wezwania do wzięcia

udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej wpłynęły zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego przez następujących wykonawców:

A. Signity S.A. ul. Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa

B. Atos IT Services Sp. z o.o., ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa

Wobec dokonania obu zgłoszeń w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz

wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) –

Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tych przystąpień, co do których nie

zgłoszono równie opozycji.

Poniewa odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez uiszczony –

podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

33

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając zło one odwołanie na rozprawie i uwzględniając

dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron

postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła, co

następuje:

W treści odwołania zgodnie z dokumentacją postępowania przekazaną do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez

Zamawiającego przytoczono w sposób właściwy postanowienia SIWZ kwestionowane przez

Odwołującego, a wskazane powy ej przez Izbę.

Strony nie zgłosiły podczas rozprawy adnych zastrze eń, co do poprawności zapisów SIWZ

zawartych w odwołaniu.

W treści odwołania zgodnie z dokumentacją postępowania przekazaną do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez

Zamawiającego przytoczono w sposób właściwy postanowienia zawarte w IPU kwestionowane

przez Odwołującego, a wskazane powy ej przez Izbę.

Strony nie zgłosiły podczas rozprawy adnych zastrze eń, co do poprawności zapisów IPU

zawartych w odwołaniu.

Uwzględniając powy sze Izba zwa yła, co następuje:

Na wstępie Izba stwierdza, e wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania z powodu: (i)

braku spełnienia wymogów formalnych wobec podpisania przez osobę nie posiadającą

właściwego pełnomocnictwa; oraz (ii) w zakresie zarzutów z pkt 1 i 3 dot. OPZ oraz pkt 1, 2, 4,

5, 6, 8, 9 dot. IPU - jako niespełniającego wymogu formalnego wynikającego z art. 180 ust. 3

ustawy - prawo zamówień publicznych, tj. określenia ądania, nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2014 r.

przedstawił w dniu 3 marca 2014 r. pełnomocnictwo z dnia 26 lutego 2014 r. umocowujące

panią Monikę Firlej m.in. do wniesienia odwołania w imieniu Odwołującego. Oryginał

pełnomocnictwa z dnia 26 lutego 2014 r. został okazany Zamawiającemu podczas posiedzenia

Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający nie zgłosił zastrze eń, co do prawidłowości

umocowania osoby wnoszącej odwołanie w imieniu Odwołującego. W ocenie Izby,

pełnomocnictwo z dnia 26 lutego 2014 r. skutecznie umocowało panią M…….. F…………. do

34

zło enia odwołania w imieniu Odwołującego w związku z tym wniosek Zamawiającego o

odrzucenie odwołania, jako niespełniającego wymogów formalnych Izba uznała za niezasadny.

Izba stwierdziła równie , e wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania z powodu

niespełnienia wymogu formalnego wynikającego z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, tj. brak określenia

przez Odwołującego ądania, nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 180 ust. 3 określa przesłanki

skutkujące odrzuceniem odwołania. Art. 180 ust. 3 nie uprawnia Izby do odrzucenia odwołania z

powodu nieokreślenia przez Odwołującego ądania. Izba zaznacza, e brak formalny w postaci

braku określenia ądania stanowi podstawę do wezwania do uzupełnienia odwołania w tym

zakresie. Dotyczy to jednak sytuacji, w której odwołujący nie wskazał adnych ądań w treści

odwołania, nie zaś sytuacji, w której wskazane są ądania, które strona przeciwna ocenia jako

sformułowane zbyt ogólnie. W związku z tym, Izba uznała, e wniosek Zamawiającego o

nie zasługuje na odrzucenie odwołania z powodu nieokreślenia w jego treści ądań

uwzględnienie.

Izba w następnej kolejności stwierdziła, e Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, o

którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, e w odwołaniach od treści SIWZ

wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej mo liwości uzyskania zamówienia, co na

wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają mu zło enie prawidłowej i

zgodnej z przepisami Pzp oferty. Uprawnienie to przysługuje ka demu wykonawcy, który

potencjalnie mo e ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest

wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści

SIWZ, które mo e utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samym w ocenie Izby

wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, e jest

zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić.

Tytułem wstępu, Izba wskazuje poni ej na istotne kwestie związane art. 29 ust. 1 i 2 Pzp

(Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszeniem art. 29 Pzp), które Izba miała na uwadze

wydając wyrok w niniejszej sprawie.

Art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje do opisania przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w

sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez

zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak

35

dokładnie, aby ka dy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje.

Dokonując oceny powy szego obowiązku zamawiającego Izba zobowiązana jest brać pod

uwagę całokształt postanowień SIWZ, a nie jedynie wybrane przez odwołującego fragmenty.

Kontekst w jakim dane wyra enie zostało u yte determinuje jego znaczenie i w jego ramach

nale y oceniać stopień jednoznaczności. Ponadto, Izba podkreśla, przedmiot zamówienia

wyznacza granice i sposób jego opisu. Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia przy

pomocy wszelkich dostępnych mu informacji, które posiada lub które mógłby uzyskać przy

zachowaniu nale ytej staranności. W przypadku zamówień wysoce specjalistycznych, w ocenie

Izby mogą pojawić się elementy niepewne i nieprzewidzialne, które powinny być ujęte przez

potencjalnych wykonawców w cenie oferowanej za wykonanie danego zamówienia.

Obowiązkiem zamawiającego jest jednak podjęcie wszelkich mo liwych środków w celu

eliminacji owego elementu niepewności poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące

określenie parametrów przedmiotu zamówienia. Jeśli zamawiający nie ma odpowiedniej wiedzy

w celu przygotowania opisu przedmiotu zamówienia powinien skorzystać z pomocy

specjalistów, aby uniknąć w procesie przeprowadzenia jak i realizacji zamówienia

niepotrzebnych konfliktów.

Art. 29 ust. 1 Pzp nale y interpretować łącznie z ust. 2, który stanowi, e przedmiotu

zamówienia nie mo na opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W

ocenie Izby, aby doszło do naruszenia powy szej normy opis przedmiotu zamówienia musi być

skonstruowany w ten sposób, e przy określonych realiach rynkowych i gospodarczych

dochodzi do faktycznego monopolu jednego wykonawcy, producenta, dystrybutora (monopol

przedmiotowy) lub monopol jednego określonego rodzaju produktu (monopol przedmiotowy) lub

w ten sposób, e opis przedmiotu zamówienia w inny sposób ogranicza dostęp do zamówienia

reprezentatywnej części wykonawców.

Izba podkreśla równie , art. 29 ust. 2 Pzp nie zmienia generalnej zasady wyra anej w art. 190

ust. 1 Pzp i stanowiącej, e strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dyspozycja art.

29 ust. 2 mówi o mo liwości naruszenia konkurencji. Brak jednak w przepisie tym domniemania

faktycznego lub prawnego sprowadzającego się do twierdzenia, e ka dy opis przedmiotu

zamówienia winien być uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki

zamawiający nie udowodni, e jest inaczej. To na odwołującym nadal spoczywa cię aru

dowodzenia. Przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga pełnego udowodnienia naruszenia

konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie mo liwości wystąpienia takiego naruszenia, a

36

więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia. Powy sze znaczące

osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku obowiązku udowodnienia

okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane prawdopodobieństwo

niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być rzeczowe, realne i przede

wszystkim wykazane.

W ocenie Izby, ka dy opis przedmiotu zamówienia niesie ze sobą ograniczenie konkurencji,

pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i

dyskryminując innych. W zamówieniach publicznych, nie ma i nie będzie nigdy

konkurencyjności absolutnej. Jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów oceny

dopuszczalności stopnia danego ograniczenia konkurencji jest jego analiza w odniesieniu do

„uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia

wymogów, które zawę ają potencjalnych wykonawców, jednak e zawę enie do następuje nie w

celu preferowania określonego wykonawcy i naruszenia zasad konkurencji, ale w celu

uzyskania produktu jak najbardziej odpowiadającego potrzebom wykonawcy. Celem bowiem

opisu przedmiotu zamówienia jest umo liwienie zaspokojenia uzasadnionych potrzeb

zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś umo liwienie wzięcia udziału w postępowaniu

wszystkim wykonawcom działającym w danym segmencie rynku.

Ponadto Izby wskazuje, e w przypadku odwołania dotyczącego SIWZ na mo liwość jego

uwzględnienia ma wpływ, oprócz zasadności zarzutów, tak e jasne i precyzyjne sformułowanie

przez odwołującego ądania, tzn. wskazania, która treść postanowienia SIWZ dotyczące tego

zarzutu winna być zmieniona i na jaką. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień

SIWZ, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest przez

pryzmat precyzyjnie wskazanego ądania co do nowej treści, konkretnego postanowienia SIWZ.

To odwołujący formułując swoje ądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego

interesom i jednocześnie formułuje postanowienia SIWZ, które w jego ocenie są zgodne z

przepisami ustawy Pzp, a równocześnie nie powodują naruszania zasady uczciwej konkurencji

pomiędzy wykonawcami (por. wyroki KIO: z dnia 12 marca 2011 r. sygn. 402/11; z dnia 16

kwietnia 2012 r. sygn. 657/12). Obowiązkiem odwołującego, a nie rolą Izby jest sprecyzowanie

ądania i wykazanie podstaw go uzasadniających.

Przechodząc do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów:

Zarzut oznaczony nr 1 w treści odwołania

37

Izba uznała, e zarzut przedstawiony w pkt 1 odwołania nie narusza art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w

związku z tym nie zasługuje na uwzględnienie.

Istota zarzutu Odwołującego sprowadzała się do twierdzenia, e zestawienie określonych

parametrów zawartych w załączniki nr 1 do SIWZ dotyczących OPZ umo liwia wykonawcom

zaoferowanie tylko ściśle określonego rozwiązania: systemu SAP. W konsekwencji swoim

działaniem Zamawiający naruszył art. 29, w tym w szczególności ust. 1 oraz 2 Pzp. Odwołujący

twierdził więc, e naruszenie uczciwej konkurencji nastąpiło poprzez wprowadzenie przez

Zamawiającego monopolu przedmiotowego poprzez mo liwość zaoferowanie tylko jednego

produktu.

Izba uznała, e Odwołujący nie wykazał, e zestawienie poszczególnych parametrów OPZ

zwartych w SIWZ jest ukierunkowane na konkretne rozwiązanie/producenta tj. system SAP, a w

konsekwencji, e Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców wyra one w art. 29 ust. 2 lub zasady dotyczących opisu przedmiotu zamówienia

wyra onych w art. 29 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący nie uprawdopodobnił utrudnienia

uczciwej konkurencji. Uprawdopodobnienie nie następuje bowiem wyłącznie w wyniku samych

twierdzeń Odwołującego. Konieczne jest wykazanie konkretnych okoliczności, które stanowią

podstawę do przyjęcia prawdopodobieństwa naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Tymczasem Odwołujący nie przedstawił adnych dowodów na poparcie i uwiarygodnienie

e opiera swoje twierdzenia o wiedzę swoich twierdzeń. Podczas rozprawy przyznał,

ogólnodostępną oraz o wiedzę zdobytą podczas szkoleń. Choć Izba jest świadoma trudności,

jakie mogą wiązać się z wykazaniem, e określone połączenie parametrów technicznych mo e

zawę ać krąg mo liwych do zaoferowania rozwiązań informatycznych, to jednak w ocenie Izby

Odwołujący nie wykazał się minimalnym zaanga owaniem, aby przekonać Izbę do swoich

twierdzeń. Skoro Zmawiający twierdził, e według jego wiedzy postawione wymagania spełniają

m.in. rozwiązania firmy SAP, Oracle, IFS, to nic nie stało na przeszkodzie, aby Odwołujący

przestawił na poparcie swoich twierdzeń oświadczenia od innych podmiotów działających w

bran y informatycznej, które potwierdziliby, e czytając łącznie wymagania określone

symbolami OG_001, NF_OGL_3, NF_TECH_2 i NF_TECH_4 w OPZ zawarte w SIWZ mo liwe

jest zaoferowane tylko ściśle określonego rozwiązania tj. systemu SAP. Izba nie mo e oprzeć

swojego rozstrzygnięcia tylko na subiektywnym przekonaniu Odwołującego, które nie zostało

poparte obiektywnymi dowodami.

38

Izba podkreśla równie , e w adnym miejscu SIWZ Zamawiający nie specyfikował

konieczności dostarczenia oprogramowania SAP, a nazwa jakiegokolwiek oprogramowania

SAP nie pojawia się w treści wymagań funkcjonalnych. Jedyne miejsce w SIWZ, w którym

pojawiła się nazwa oprogramowania SAP to tabela 27 w OPZ, gdzie wymieniono posiadane ju

przez Zamawiającego licencje oprogramowania mo liwe do wykorzystania przez ka dego z

Wykonawców, obok oprogramowania Oracle, co do którego Odwołujący nie podniósł jednak

adnego zarzutu.

Izba uznała, e sformułowania Odwołującego zawarte w odwołaniu mają charakter postulatów,

których celem jest, jak sam określił Odwołujący w treści odwołania, „zło enie oferty na

korzystniejszych dla Zamawiającego warunkach i w ten sposób uzyskać przedmiotowe

zamówienie”. Izba podkreśla, e celem postępowania odwoławczego jest zbadanie czy w

danym postępowanie doszło do naruszenia przepisów Pzp. Celem Odwołującego w niniejszym

postępowaniu jest natomiast dostosowanie postanowień zawartych w SIWZ do swoich potrzeb,

co ma umo liwić mu zło enie korzystniejszej dla Zamawiającego oferty. Izba podkreśla, e to

Zamawiający wie jakie ma potrzeby i wyra a to w OPZ zawartym w SIWZ, a uprawnieniem

wykonawcy jest podjęcie decyzji czy wziąć udział w postępowaniu czy powstrzymanie się od

udziału w postępowaniu, gdy nie jest w stanie zaoferować wymaganego produktu

zamawiającemu.

Zarzut oznaczony nr 2 w treści odwołania

W ocenie Izby zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia,

e Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

niejednoznaczny i niewyczerpujący lub art. 29 ust. 2 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia

w sposób, który mógłby naruszać uczciwą konkurencję.

W ocenie Izby, treść aktów prawnych wskazanych przez Zamawiającego jest publicznie

dostępna dla wszystkich wykonawców i powinni oni zapoznać się z ich przepisami tak, aby

oferowany przez nich system był zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Izba uznała za

przekonującą argumentację Zamawiającego, e Zamawiający nie zna systemów, jakimi

dysponują wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu, więc nie jest on w stanie

wskazać, które artykuły z wymaganych aktów prawnych są zaimplementowane w

standardowych systemach wykonawców, a które nie. Słusznie jest stanowisko Zamawiającego,

e jego działalność musi być prowadzona zgodnie z mającymi do niej zastosowanie przepisami

39

prawa, a jego obowiązkiem jest wymaganie od wykonawców, aby produkt, który zostanie mu

dostarczy był równie w zgodzie z tymi przepisami.

Izba nie przyjęła argumentacji Odwołującego, w której wskazywał on, e Zamawiający prowadzi

unikalną w skali kraju działalność, której uwarunkowania prawne nie są przedmiotem

implementacji standardowej funkcjonalności u producentów oprogramowania do zarządzania,

co w połączeniu z bardzo ogólnym określeniem wymagań uniemo liwia oszacowanie

konicznych zmian w systemach/rozwiązaniach i określenia kosztów. W ocenie Izby,

Zamawiający jasno wskazał w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, e właśnie ze

względu na specyfikę swojej działalności nie oczekuje od wykonawców standardowych

rozwiązań. W adnym miejscu SIWZ nie ograniczył mo liwości implementowania

poszczególnych wymagań tylko do standardowych rozwiązań. Zamawiający podkreślił, e w

SIWZ przewidział szeroką mo liwość dostarczenia oczekiwanej funkcjonalności zarówno

poprzez oprogramowania standardowe jak i oprogramowania autorskie, które umo liwią

wykonawcom spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego.

Izba wskazuje równie , e podczas rozprawy Odwołujący potwierdził, e mo liwe jest

stworzenie systemu, który odpowiadałby wymaganiom stawianym przez Zamawiającego, przy

odpowiednim nakładzie środków finansowych. Skoro Odwołujący mo e zaoferować wymagany

produkt, to w ocenie Izby nie mo na przerzucać na Zamawiającego ryzyka związanego z jego

wyceną. To wykonawcy szacują koszty związane z realizacją zamówienia, a Zamawiający

określa swoje wymagania. W ocenie Izby, te wymagania mają uzasadniony charakter i wynikają

z obiektywnych potrzeb Zamawiającego.

Co do zarzutu oznaczonego nr 3 w odwołaniu.

Izba uznała, e zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba odniesie się do cytowanego przez Odwołującego orzeczenia KIO

1207/12. Izba zwraca uwagę, e stan faktyczny sprawy 1207/12 jest inny ni w przedmiotowym

postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający planuje zastąpienie obecnie

u ywanego systemu. Taki system nie został jeszcze zakupiony, w związku z tym Zamawiający

nie zna jego konkretnych parametrów technicznych.

Istota zarzutów określonych w sprawie 1207/12 sprowadzała się do: (i) uzupełnienia SIWZ o

pełną listę istniejących systemów wraz z podaniem określonych informacji technicznych; (ii)

40

udostępnienia pełnej funkcjonalności systemu ELS (czyli systemu, które Zamawiający u ywał

ju w swoim przedsiębiorstwie), dzięki czemu zamawiający byłby w stanie określić wymaganą

zgodność w razie chęci wymiany systemu ELS na nowy.

W przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący kwestionuje u ycie przez Zamawiającego zwrotu

„odpowiedni” argumentując, e skoro nie wiadomo, jaki to będzie system, to nie jest on w stanie

oszacować kosztów integracji. Odwołujący nie kwestionuje, e Zamawiający nie udostępnił

pełnej funkcjonalności istniejącego systemu @RMS, co stanowi w ocenie Izby zasadniczą

e ró nicę pomiędzy przedmiotowymi sprawami. Gdyby przedmiotem odwołania był zarzut,

Zamawiający nie udostępnił pełnej funkcjonalności systemu @RMS, to rzeczywiście Izba

mogłoby stanąć na stanowisku, e skoro taki system jest ju u ywany w przedsiębiorstwie

Zamawiającego, to jak najbardziej powinien on przekazać wykonawcom pełną informację, co do

jego funkcjonalności. Nie taki był jednak zarzut podniesiony w odwołaniu Odwołującego. Izba

związana jest zarzutami określanymi w odwołaniu i mo e orzekać tylko w ich granicach.

Biorąc pod uwagę fakt, e Zamawiającym nie dysponuje jeszcze nowym systemem, nie zna

więc jego dokładnych parametrów technicznych. Postanowienia SIWZ zawiera informację, co

do zakresu integracji oraz preferowanej metody integracji. Jak wskazał Zamawiający takie

informacje znajdują się w punkcie NF_INT_1 oraz NF_INT-4. Zamawiający potwierdził na

rozprawie, e przekazał w SIWZ wszystkie dostępne mu informację dotyczące wymagań wobec

zamiennika systemu @RMS, a Odwołujący nie wskazał jakich konkretnie informacji oczekuje od

Zamawiającego.

Ponadto, Izba podziela argumentację Zamawiającego, e kwestionowany przez niego zapis

SIWZ dotyczy „integracji systemów”, nie zaś, jak wskazuje Odwołujący, „migracji” danych.

Kwestionowane przez Odwołującego zapisy w części 4.4 ppkt 4.4.2 odnoszą się do integracji

danych. Izba nie znalazła w przywołanych punktach odniesienia do migracji danych. W

konsekwencji ądanie Odwołującego, co do określenia zakresu migracji oraz preferowanej

metody jest, w ocenie Izby, błędne. Je eli intencją Odwołującego było zakwestionowanie

określonych zapisów dotyczących migracji, to obowiązkiem było wskazanie, które z konkretnych

postanowień SIWZ kwestionuje oraz w jaki sposób powinny być one zmodyfikowane tak, aby

zaadresować zarzuty Odwołującego. Jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, wymaga on od

wykonawców, aby przygotowali swoją ofertę u ywając określonego sposobu integracji, dzięki

której przy zastąpieniu przez Zamawiającego obecnie u ywanego systemu na nowe

oprogramowanie będzie on kompatybilny z istniejącymi systemami.

41

Co do zarzutu Odwołującego o braku odpowiedzialności Zamawiającego za integrowane

systemy co powoduje równie brak mo liwości wskazania strony odpowiedzialnej za utrudnienia

lub błędy integracyjne wynikające z uwarunkowań integrowanych systemów nie będących

przedmiotem zamówienia Izba uznała, e Odwołujący nie wykazał zasadności swojego

stanowiska. W ocenie Izby, SIWZ w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie jasno

określa podział zadań, a tym samym stronę odpowiedzialną za jego wykonanie. Wykonawca

jest zobowiązany do stworzenia systemu, który będzie posiadał interfejsy do aplikacji

funkcjonalnych. Nie ma wymogu o stronie wykonawcy do dokonywania jakichkolwiek operacji

czy modyfikacji w aplikacjach funkcjonalnych. SIWZ nie zawiera równie wymagania

nakładającego na wykonawcę odpowiedzialności za poniesienie kosztów integracji w zakresie

modyfikacji systemów Zamawiającego.

Izba uznała, e ądanie Odwołującego: „Modyfikacji wymagają te zapisy dotyczące integracji z

wszystkimi innymi systemami podlegającymi integracji a nie będącymi przedmiotem

zamówienia, Mając powy sze na względzie Odwołujący wnosi o dokonanie zmiany zapisu ww.

sposób." zostało określone w sposób nieprecyzyjny i uniemo liwiający Izbie orzekanie w tym

zakresie. Obowiązkiem Odwołującego było wskazanie konkretnych zapisów SIWZ, które jego

zdaniem wymagały modyfikacji. Izba nie jest instytucją powołaną do określenia treści ądań

Odwołującego.

Co do zarzutu określonego nr 4 w odwołaniu

Pkt. 4.1

Istota zarzutu Odwołującego sprowadza się do zakwestionowania podziału odpowiedzialności

pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą w procesie migracji danych (punkt 6.2 SIWZ).

Izba uznała argumentację Odwołującego za nieprzekonującą. Izba uznała, e czytając łącznie

postanowienia zawarte w OPZ w punkcie 6.2 oraz 6.5 podział obowiązków, a zarazem

odpowiedzialności pomiędzy stronami jest jasny i klarowny.

Zamawiający odpowiada za: (i) poprawę danych w systemach źródłowych; (ii) udostępnienie

Wykonawcy danych z systemu źródłowego; (iii) udostępnienie Wykonawcy dokumentacji

opisującej struktury danych systemu źródłowego, a je eli takiej nie posiada zapewnienie

wsparcia dostawcy starego rozwiązania. Ponadto, Zamawiający wskazał, e w przypadku

systemów nietypowych sam dokona dla Wykonawcy eksportu danych. Z kolei Wykonawca

42

odpowiada za akwizycję danych udostępnionych z systemów źródłowych (lub

wyeksportowanych z systemów źródłowych), ich przekształcenie w strukturach pośrednich i

import do nowego systemu.

Dodatkowo OPZ stanowi, e je eli po zakończeniu migracji i rozpoczęciu pracy produkcyjnej

pojawią się wcześniej nie zidentyfikowane błędy w danych powstałe na w trakcie migracji

powodujące błędne działanie systemu to, jeśli: (i) błąd dotyczył danych źródłowych to

odpowiedzialność za usunięcie błędu pozostanie po stronie Zamawiającego; (b) migracja

niepoprawnych danych wynika z błędnie działających procedur weryfikacji i przygotowania

danych odpowiedzialność za usunięcie błędów spoczywa na Dostawcy.

W ocenie, Izby podział odpowiedzialności jest czytelny. Jak zaznaczył Zamawiający, taki

podział odpowiedzialności jest powszechnie u ywany w praktyce wdro eń systemów

informatycznych. Odwołujący zaś nie przedstawił adnych dowodów, e jest inaczej.

Izba ponownie podkreśla, e subiektywne postulaty Odwołującego, co do uwzględnienia w OPZ

postanowień korzystnych dla Odwołującego nie mogą stanowić podstawy do przyjęcia przez

Izbę, e Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. Postanowienia w zakresie odpowiedzialności stosuje się jednakowo do

wszystkich wykonawców. Izba nie rozumie, dlaczego zdaniem Odwołującego taki podział

preferuje bli ej nieokreślone inne podmioty. Wyspecyfikowany w SIWZ podział

odpowiedzialności będzie w równy sposób aplikowany do ka dego podmiotu, który przystąpiłby

do realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto, Izba podkreśla, e Zamawiający ma prawo

określić podział odpowiedzialności w sposób dla niego zasadny, o ile nie narusza w ten sposób

przepisów prawa. Odwołujący nie wskazał, poza powołaniem się na zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania, jakie przepisy prawa Zamawiający naruszył określając

podział odpowiedzialności. Odpowiedzialność tak został podzielona pomiędzy obie strony, a

aden przepis prawa nie obliguje Zamawiającego do kształtowania stosunku prawnego

pomiędzy nim a wykonawcą w sposób korzystny dla Odwołującego. Izba podziela stanowisko

Zamawiającego, e wyra one w odwołaniu ądanie, polegające na przeniesieniu całości

odpowiedzialności za przekazanie danych w strukturach pośrednich, ich poprawianie i

weryfikację na Zamawiającego, doprowadziłoby de facto do niemo ności zrealizowania procesu

migracji. Struktury pośrednie danych mają bowiem bezpośrednio związek z konstrukcją

docelowego systemu i jego docelowych struktur danych, o których Zamawiający nie ma wiedzy.

Trudno zatem oczekiwać od Zamawiającego, aby przejmował odpowiedzialność za dane w

43

strukturach na które nie ma wpływu. Zamawiający mo e odpowiadać za jakość danych

dostarczanych bezpośrednio z posiadanych przez siebie systemów, i do tego właśnie

zobowiązał się w SIWZ.

Izba nie uznała równie za zasadny argument, e obecna formuła „predysponuje

producentów/dostawców obecnie u ytkowanych w PA P systemów, którzy nie muszą zgłębiać,

wiedzy nt. struktur baz danych, zale ności pomiędzy nimi i wymagań co do poprawności”, co w

konsekwencji narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Izba podkreśla, e wszyscy wykonawcy obecni na rynku nie muszą wcale znać danego

przedmiotu zamówienia dokładnie tak samo i wiedzieć o nim tego samego. W ramach zasady

równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji wykonawcy mają

otrzymać te same informacje pochodzące od zamawiającego, które mają umo liwić im

przygotowanie oferty. Izba zauwa a, e nie mo na wykluczyć sytuacji, w której wiedza

wykonawcy (np. z racji swojej dotychczasowej działalności lub doświadczenia) jest głębsza od

wiedzy innych wykonawców. Taka sytuacja nie jest w ocenie Izby sprzeczna z prawem.

Zamawiający nie posiada uprawnienia, aby wykluczyć z postępowania wykonawcę, który

realizował poprzednio jakieś zamówienie dla zamawiającego. Zarzut preferowania przez

zamawiającego takiego wykonawcy nie mo e opierać się wyłącznie na fakcie posiadania przez

tego wykonawcę bardziej szczegółowej wiedzy, którą zdobył wykonując poprzednio zamówienia

u zamawiającego. Istota art. 29 ust. 2 Pzp sprowadza się do konieczności uprawdopodobnienia,

e zamawiający tak ukształtował zapisy SIWZ, e w sposób nieuzasadniony w swoich

obiektywnych potrzebach przyznaje określone preferencje wykonawcom, którzy wykonywali ju

określone zamówienia u zamawiającego, a w ten sposób uniemo liwia pozostałym

wykonawcom zło enia konkurencyjnych ofert. Odwołujący nie wykazał w aden sposób, e taki

był cel działania Zamawiającego.

Izba podziela argumentację Zamawiającego, e ka dy z producentów jednego z czternastu

ró nych systemów źródłowych, które obecnie są u ywane w Zamawiającego, gdyby stanął

przed realizacją zamówienia, musiałby zrealizować procedurę migracji dla wszystkich

pozostałych trzynastu systemów na identycznych warunkach jak wszyscy pozostali wykonawcy.

Dlatego trudno mówić tu zatem o jakimkolwiek ograniczeniu konkurencji.

Izba uznała równie , e twierdzenia Odwołującego, e nie została opisana procedura poprawy

danych przez Zamawiającego i nie ma ograniczenia, co do ilości iteracji poprawiania i

44

dostarczania prawidłowych danych nie zostały w aden sposób udowodnione przez

Odwołującego. W ocenie Izby, skoro SIWZ zawiera jasny i klarowny podział odpowiedzialności

za migrowane dane, to ryzyko związane z ewentualną poprawą tych danych jest ściśle

związane z takim podziałem odpowiedzialności. Je eli poprawa danych będzie związana z

zakresem zadań do wykonania których zobowiązany jest wykonawca, to on będzie ponosił

koszty z tym związane. Podobna sytuacja będzie miała miejsce w przypadku Zamawiającego.

Pkt. 4.2

Istota zarzutu Odwołującego sprowadza się, do stwierdzenia, e zapis 6.5 w OPZ nie rozdziela

odpowiedzialności za poprawność migrowanych danych, co stanowi przejaw naruszenia zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, art. 7 ust 1 Pzp oraz podstawowych

zasad prawa cywilnego.

Izba uznała zarzut Odwołującego za niezasadny. Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, e

zasady określone w pkt 6.5 OPZ naruszają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. Tak jak Izba ju stwierdziła powy ej, Zamawiający ma prawo ukształtować

przyszłe relacje z wykonawców w sposób dla niego odpowiedni, o ile nie narusza tym

działaniem przepisów prawa. W ocenie Izby, Odwołujący ponownie dą y do ukształtowania

relacji z Zamawiającym w sposób korzystny dla siebie, dą ąc do przerzucenia ryzyka

związanego z migracją danych na Zamawiającego. Izba przychyla się do argumentacji

Zamawiającego, e gwarancja o której mowa w rozdziale 6.5 dotyczy usunięcia skutków

wynikających z błędów migracji, a mających wpływ na docelowy system - mowa jest bowiem o

e Zamawiający zrezygnuje z „naprawie danych i działania Systemu". Trudno oczekiwać,

wymagania, które docelowo ma zapewnić mu mo liwość poprawnej pracy w systemie. Do

takiego ograniczenia praw Zamawiającego zmierza ądanie Odwołującego, które w istocie

powoduje, e poprzez wykreślenie go z treści wymagania Zamawiający nie byłby w stanie

wyegzekwować od wykonawcy realizacji systemu działającego w oparciu o takie dane jakie jest

w stanie udostępnić Zamawiający.

Zarzuty naruszenia art. 353(1) KC w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp

Tytułem wstępu, Izba wskazuje na zasady, którymi kierowała się przy ocenie zasadności

zarzutów Odwołującego w zakresie kwestionowanych IPU.

45

Zgodnie z art. 353(1) KC strony zawierające umowę mogą uło yć stosunek prawny według

swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,

ustawie albo zasadom współ ycia społecznego. Z zasady swobody umów wyra onej w

przywołanym artykule wynika, e jakakolwiek proporcjonalność świadczeń ani równość stron

rozumiana jako równość ich uprawnień wynikających z umowy o zamówienie publiczne nie jest

konieczna i nieodzowna.

Jak podkreślił Sąd Apelacyjny w Poznaniu (sygn. akt I ACa 544/08) – „Z wyra onej w art. 353¹

k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy.

Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga więc, co do zasady istnienia

okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.”

Jak ju wielokrotnie zostało wskazane przez Izbę, warunki umowne są identyczne dla

wszystkich wykonawców. Ka dy z nich ma prawo i obowiązek zapoznania się z propozycją

zapisów Zamawiającego i zdecydować czy taki kształt przyszłego stosunku umownego jest dla

niego do zaakceptowania czy nie. Zgodnie z art. 353(1) k.c. wykonawca ma swobodę zawarcia

umowy. Nie mo e zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, e uwa a, i mogłaby ona

zostać sformułowana korzystniej dla wykonawcy.

W sytuacji, gdy kluczowym zarzutem odwołującego jest naruszenie przez zamawiającego art.

353(1) KC poprzez nierównomierne obcią enie wykonawcy ryzykiem kontraktowym i

jednostronne określanie przez zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy

(co ma miejsce w niniejszym postępowaniu) zadaniem Izby jest rozstrzygnięcie o zakresie

swobody kontraktowej przyszłego stosunku umownego, który powstanie w wyniku udzielenia

zamówienia. Zarówno Izba jak i sądy wielokrotnie podkreślały, e na gruncie prawa zamówień

publicznych mamy do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów

(art. 353(1) KC), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z

charakterem zobowiązania publicznego zamawiający mo e starać się przenieść

odpowiedzialność na wykonawców, a Wykonawca mo e nie zło yć oferty na takich warunkach.

Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio

zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Nale y jednak podkreślić, i błędem jest

uto samianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku

zobowiązaniowego. Niezale nie od tego jak du o ryzyka zostanie w umowie przypisane

wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.

46

Mając na uwadze powy sze, Izba stanęła na stanowisku, e zarzuty Odwołującego co do

brzmienia kwestionowanych postanowień IPU nie zasługują na uwzględnienie.

1. Zarzut do §4 ust. 5 pkt 2 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący

sprecyzował podczas rozprawy, e jego ądanie sprowadzało się do modyfikacji IPU

poprzez wprowadzenie regulacji, która zobowiązywałby Zamawiającego, przed

wypowiedzeniem umowy ze skutkiem natychmiastowym, do uprzedniego pisemnego

wezwaniu wykonawcy do usunięcia określonych naruszeń wraz ze wskazaniem

stosownego terminu. Izba stwierdza, e zapisy §4 ust. 5 pkt 2 IPU nie naruszają art.

353(1) K.C. Izba nie znajduje podstaw do przyjęcia, e brak wskazanego

postanowienia w IPU stoi w sprzeczności z właściwością umowy o zamówienie

publiczne, ustawą czy zasadami współ ycia społecznego.

2. Zarzut do §4 ust. 5 pkt 1 IPU - Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba zwraca uwagę,

e Odwołujący nie określił precyzyjnie swojego ądania w treści odwołania.

Odwołujący sprecyzował podczas rozprawy, e jego ądanie to wprowadzenie w IPU

regulacji, która zobowiązywałby Zamawiającego, przed wypowiedzeniem umowy ze

skutkiem natychmiastowym, do uprzedniego pisemnego wezwaniu wykonawcy do

usunięcia określonych naruszeń wraz ze wskazaniem stosownego terminu. Izba

stwierdza, e zapisy §4 ust. 5 pkt 2 IPU nie naruszają art. 353(1) K.C. Izba nie

e brak wskazanego postanowienia w IPU stoi w znajduje odstaw do przyjęcia,

sprzeczności z właściwością umowy o zamówienie publiczne, ustawą czy zasadami

współ ycia społecznego.

3. Zarzut do §4 ust. 6 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. W ocenie Izby

Odwołujący nie wykazał poprzez przedstawienie jakiegokolwiek dowodu w jaki sposób

określony przez Zamawiającego 7-dniowy termin do usunięcia wszelkich skutków

wynikających z błędów migracji jest terminem zbyt krótkim i ogranicza krąg

potencjalnych wykonawców. Zamawiającego podniósł, e termin 7 dni jest w pełni

wystarczający dla profesjonalnego podmiotu o wysokich kwalifikacjach. Odwołujący

nie wskazał czy przyjęty przez Zamawiającego termin odbiega od przyjętej praktyki

rynkowej. Izba stwierdza, e zapisy §4 ust. 6 IPU nie naruszają art. 353(1) K.C. Izba

nie znajduje odstaw do przyjęcia, e przyjęcie przez Zamawiającego terminu 7-

dniowego stoi w sprzeczności z właściwością umowy o zamówienie publiczne, ustawą

czy zasadami współ ycia społecznego.

47

4. Zarzut do §4 ust. 8 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący podnosił, e

zakres informacji objętych poufnością nie jest precyzyjny. Izba nie podziela poglądu

Odwołującego. Zamawiający jasno sformułował zakres poufności – objęte są nim

„wszelkie” materiały przekazane przez Zamawiającego. „Wszelkie” oznacza wszystkie

materiały przekazane przez Zamawiającego. Izba nie znajduje podstaw do przyjęcia,

e szeroka definicja „informacji poufnych” przyjęta przez Zamawiającego stoi w

sprzeczności z właściwością umowy o zamówienie publiczne, ustawą czy zasadami

współ ycia społecznego. Celem takiego zapisu jest ochrona słusznych interesów

Zamawiającego.

5. Zarzut do §4 ust. 14 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. IPU zawierają w §18

dozwolone sposoby komunikowania się pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym.

Zarówno Wykonawca jak i Zamawiający będą zobowiązani przekazywać sobie

informacji w sposób określony w §18 IPU. W ocenie Izby, określenie „skutecznego

informowania" powinno być czytanie łącznie z §18 IPU.

6. Zarzut do §4 ust. 16 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Słowo „wszelkim" jest

wyra eniem jasnym i precyzyjnym – oznacza wszystkim kontrolom i audytom. Izba

podziela argumentację Zamawiającego, e wykonawca, który wykonuje umowę

zgodnie z jej treścią nie ma powodu unikać audytów i kontroli, jak równie nie ma

powodu się do nich w szczególny sposób przygotowywać. Izba zaznacza równie , e

zakres kontroli wynika z §4 ust. 16 IPU – wykonawca ma obowiązek udostępnić tylko

te dokumenty, które mają związek z umową i jej wykonaniem, a Zamawiający mo e

prosić tylko o takie dokumenty. W ocenie Izby jest to wystarczającą regulację, co do

zakresu dokumentacji oraz zakresu samej kontroli. Izba nie podziela równie

argumentacji Odwołującego, e uprzedzenie o audycie z 2-dniowym wyprzedzeniem

to okres zbyt krótki. W ocenie Izby, wykonawca rzetelnie wykonujący umowę nie

potrzebuje ani dodatkowego czasu, ani dodatkowych zasobów do „przygotowania się"

do kontroli lub audytu. Równie zarzut o mo liwym „wycieku informacji”, w ocenie Izby

nie jest zasadny. IPU nie zabraniają Wykonawcy podjęcia niezbędnych kroków w celu

zapobie enia niekontrolowanemu „wyciekowi" informacji”. Wykonawca jest wręcz

zobowiązany poinformować Zamawiającego, e dokumenty czy informacje, które

Zamawiający chciałby przeanalizować w ramach kontroli mają charakter informacji

niejawnych i mogę być udostępnione tylko określonym osobą. W konsekwencji, Izba

uznała, e postanowienia §4 ust. 16 IPU nie naruszają art. 353(1) KC.

48

7. Zarzut do §5 ust. 7 pkt 2 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący

zarzucał Zmawiającemu, e określony przez niego sposób płatności (tj. 70%

wynagrodzenia będzie płatna po podpisaniu protokołu końcowego odbioru) przenosi

aden cię ar finansowania realizacji zamówienia na wykonawcę. W ocenie Izby,

przepis prawa nie zabrania takiego ukształtowania sposobu płatności, a tym bardziej

art. 353(1) KC. To, e wykonawca ponosi zasadniczą część finansowania projektu nie

oznacza, e jest on niezgodny z prawem. W ocenie Izby jest to tylko postulat

Odwołującego zamierzający do ukształtowania przyszłego stosunku prawnego na

korzystniejszych dla siebie zasadach. Postulat nie mo e stanowić podstawy dla

wyroku Izby. Izba podziela argumentacje Zamawiającego, e celem postępowania jest

uzyskanie zrealizowanego w całości przedmiotu umowy, zatem nie le y w interesie

Zamawiającego dokonywanie du ych płatności w trakcie realizacji projektu, gdy nie

został jeszcze zrealizowany cel umowy, gdy w takim przypadku to

Zamawiający by ponosił pełne ekonomiczne ryzyko ewentualnego niepowodzenia

projektu. Wykonawca jako podmiot profesjonalny, z ugruntowaną pozycją rynkową

jest w stanie oszacować wymagane koszty i pozyskać finansowanie dla realizowanych

zadań, a koszty tego finansowania mo e uwzględnić w cenie oferty.

8. Zarzut do §7 ust. 4 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Postulat Odwołującego,

aby wprowadzić §7 ust. 4 IPU procedurę naprawczą na podstawie której,

Zamawiający, przed rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym, będzie

zobowiązany do uprzedniego pisemnego wezwania wykonawcy do naprawienia

naruszeń wraz ze wskazaniem terminu nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie

znajduje podstaw do przyjęcia, e brak wskazanego postanowienia w IPU stoi w

sprzeczności z właściwością umowy o zamówienie publiczne, ustawą czy zasadom

współ ycia społecznego. Ponadto, Izba zaznacza, e Zamawiający nie ma obowiązku

ponoszenia jakichkolwiek konsekwencji nieudolnych działań wykonawcy, w sytuacji,

gdy zawiodły wcześniejsze (przewidziane w §7 ust. 3) próby naprawy zaistniałego

stanu rzeczy i umo liwienia rozpoczęcia realizacji właściwej części projektu.

9. Zarzut do § 9 ust. 5 pkt 2 i 3 oraz pkt 10 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny.

Odwołujący zarzucał, e zaproponowany przez Zamawiającego terminy do usunięcia

określonych niezgodności są zbyt krótkie podnosząc, e procesy technologiczne

produkcji oprogramowania nie pozwolą na niezgodności w usunięcie

zaproponowanych terminach. Izba ponownie wskazuje, e Odwołujący przedstawił

kolejny postulat mający na celu uło enie stosunku umownego z Zamawiający w taki

49

sposób, aby było mu łatwiej i wygodniej zrealizować zamówienie. Odwołujący w aden

sposób nie udowodnił, e procesy technologiczne produkcji oprogramowania nie

pozwalają na dokonanie usunięcia niezgodności w terminach wskazanych we wzorze

umowy.

10. Zarzut do §12 ust. 1 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący ograniczył

swoją argumentację do stwierdzenia, e kary umowne są wysokie w stosunku do

przewinień oraz e są naliczane w ka dym przypadku, nawet niezawinionego

działania wykonawcy. Podniósł równie , e powinny być naliczane za zwłokę nie za

późnienie. Odwołujące nie wskazał ani w treści odwołania ani na rozprawie jaka

wysokość kary umownej jest według niego odpowiednia. Po pierwsze, Izba nie jest

instytucją powołaną do określenia ądań Odwołującego. Jak ju zostało podkreślone,

Odwołujący ma obowiązek dokładnego wskazania czego ąda. Izba nie ma wiedzy

jaka wysokość kary umownej jest w jego ocenie właściwa. Po drugie, zapisy IPU nie

naruszają w ocenie Izby art. 353(1) KC. Uprawnienie do nało enia na wykonawcę kary

umownej wynika z art. 483 §1 KC. Obowiązek zapłaty kary umownej przez

wykonawcę materializuje się w ka dy przypadku nienale ytego wykonania lub

niewykonania zobowiązania. Przepis ten ma charakter dyspozytywny. Dłu nik mo e

zobowiązać się do zapłaty kary umownej nawet jeśli niewykonanie lub nienale yte

wykonanie zobowiązania nastąpiło w skutek braku winy po stronie dłu nika. Izba

uznaje, e Zamawiający ma prawo do zastrze enia zapłaty kary umownej nawet jeśli

dłu nik nie ponosi winy i nie jest to sprzeczne z art. 353(1) KC. Po trzecie, art. 484 § 2

KC stanowi, e je eli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłu nik

mo e ądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara

umowna jest ra ąco wygórowana. KC przyznaje wykonawcy prawo do wystąpienia na

drogę sądową, jeśli w jego ocenie kara umowna jest ra ąco wygórowana lub jeśli

Zamawiający ąda jej zapłaty mimo, i wykonał w znacznej części zobowiązanie. W

konsekwencji, Izba uznała zarzut za niezasadny .

Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Izba stwierdza, i brak potwierdzenia się zasadności

podniesionych zarzutów dotyczących naruszenia art. 29 Pzp nie potwierdził naruszenia zasady

Pzp wyra onej w art. 7 ust.1 Pzp.

Mając powy sze na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

50

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3 pkt

1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony wpis przez

odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego.

Przewodniczący: ………………….….

51