KIO 2743/13

Sygn. akt: KIO 2743/13

WYROK

z dnia 16 grudnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2013 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T-MATIC SYSTEMS S.A. z siedzibą

w Warszawie, ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa (lider konsorcjum) i ARCUS S.A.

z siedzibą w Warszawie, ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa reprezentowanych przez:

radcę prawnego D……….. ……… – S……… z Kancelarii Prawnej P……… & Partnerzy

(adres do doręczeń: ul. Wspólna 50 lok. 00-684 Warszawa) w postępowaniu

prowadzonym przez ENERGA – OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Reja 29,

80-870 Gdańsk

przy udziale:

1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ACTION S.A.

z siedzibą w Warszawie, ul. Jana Kazimierza 46/54, 01-248 Warszawa i BMCG

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawa

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt

KIO 2743/13 po stronie zamawiającego

2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Systemy

Pomiarowe ELGAMA Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, Plac Kombatantów 2,

58-100 Świdnica; UAB „ELGAMA – ELEKTRONIKA”, ul. Visoriu 2, Wilno oraz

UAB „SIGMA TELAS ENERGY”, ul. Kalvariju 125, Wilno zgłaszających swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2743/13 po stronie

zamawiającego

1

orzeka:

1.oddala odwołanie

2.kosztami postępowania obcią a wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia T-MATIC SYSTEMS S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Kolejowa 5/7,

01-217 Warszawa (lider konsorcjum) i ARCUS S.A. z siedzibą w Warszawie,

ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa reprezentowane przez: radcę prawnego D……..

G……….. – S………. z Kancelarii Prawnej P……… & Partnerzy (adres do doręczeń: ul.

Wspólna 50 lok. 00-684 Warszawa) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T-MATIC SYSTEMS S.A.

z siedzibą w Warszawie, ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa (lider konsorcjum)

i ARCUS S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa

reprezentowanych przez: radcę prawnego D……… G………. – S……….

z Kancelarii Prawnej P………… & Partnerzy (adres do doręczeń: ul. Wspólna

50 lok. 00-684 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

T-MATIC SYSTEMS S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Kolejowa 5/7,

01-217 Warszawa (lider konsorcjum) i ARCUS S.A. z siedzibą w Warszawie,

ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa reprezentowanych przez: radcę

prawnego D……… G………… – S……….. z Kancelarii Prawnej P……….. &

Partnerzy (adres do doręczeń: ul. Wspólna 50 lok. 00-684 Warszawa) na

rzecz ENERGA – OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Reja 29,

80-870 Gdańsk kwotę 4 158 zł 82 gr (słownie: cztery tysiące sto pięćdziesiąt

osiem złotych osiemdziesiąt dwa grosze), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na

posiedzenie Izby.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: …………........…

3

Sygn. akt: KIO 2743/13

ENERGA - OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku, zwany dalej „zamawiającym”,

działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie

przetargu nieograniczonego w przedmiocie zawarcia umowy ramowej, postępowanie o

udzielenie zamówienia sektorowego na „Dostawę oraz uruchomienie Infrastruktury

Licznikowej dla Energa – Operator S.A.”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2010 r., nr 2010/S 247-377831.

W dniu 18 listopada 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T-MATIC SYSTEMS S.A.

z siedzibą Warszawie oraz ARCUS S.A. z siedzibą Warszawie, zwanego dalej

„odwołującym”, o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Systemy Pomiarowe ELGAMA Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, UAB „SIGMA –

ELEKTRONIKA” Wilno oraz UAB „SIGMA TELAS ENERGY” Wilno, zwanego dalej

„wykonawcą ELGAMA”, jako najkorzystniejszej.

W dniu 28 listopada 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 28 listopada

2013 r.) od czynności zamawiającego polegających na:

1. zaniechaniu odrzucenia oferty zło onej przez wykonawców wspólnie ubiegających się

udzielenie zamówienia: ACTION S.A. z siedzibą w Piasecznie oraz BMCG Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „konsorcjum ACTION”

2. zaniechaniu wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Systemy Pomiarowe ELGAMA Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy oraz

UAB „ELGAMA - ELEKTRONIKA" z siedzibą w Wilnie i UAB „SIGMA TELAS

ENERGY" z siedzibą w Wilnie, zwanego dalej „konsorcjum ELGAMA”, z udziału w

postępowaniu

3. zaniechaniu odrzucenia oferty zło onej przez konsorcjum ELGAMA

4. wyborze oferty konsorcjum ELGAMA jako oferty najkorzystniejszej

zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum

ACTION, pomimo, i zło ona przez konsorcjum ACTION oferta jest niewa na na

podstawie odrębnych przepisów

4

2. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 w z w. z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wykluczenia konsorcjum ELGAMA z postępowania, chocia konsorcjum

ELGAMA nie wykazało, i aden z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum

nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp

3. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z konsorcjum

ELGAMA z postępowania, chocia konsorcjum ELGAMA nie wniosło wadium do

upływu terminu składania ofert

4. art. 89 ust. 1 pkt 3 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ELGAMA,

pomimo faktu, i zło enie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób

naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Jednocześnie odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania

2. nakazanie zamawiającemu uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny ofert, a w konsekwencji:

wykluczenie konsorcjum ELGAMA z udziału w postępowaniu, ewentualnie −

odrzucenie oferty zło onej przez to konsorcjum

odrzucenie oferty konsorcjum ACTION −

dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. −

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., i :

Odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp odwołujący podniósł, i

konsorcjum A CTION , zło yło ofertę, która została podpisana w dniu 7 listopada 2013 r.

przez Pana M………..… B……..……. Wraz z ofertą zło one zostało pełnomocnictwo z dnia 7

listopada 2013 r. dla A CTION S.A. do reprezentowania BMCG Sp. z o.o. w przedmiotowym

postępowaniu, a tak e pełnomocnictwo dla M………. B………… upowa niające m.in. do

zło enia oferty w imieniu konsorcjum A CTION . Drugie pełnomocnictwo wystawione zostało

w dniu 8 listopada 2013 r., a zatem po dacie zło enia oświadczenia obejmującego w

szczególności ofertę konsorcjum A CTION.

Zgodnie z art. 78 k.c. do zachowania formy pisemnej konieczne jest zło enie

własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Z uwagi na

fakt, i pełnomocnictwo BMCG Sp. z o.o. dla A CTION S.A. nie budzi wątpliwości, oferta

konsorcjum A CTION powinna zostać podpisana zgodnie z reprezentacją wskazaną w KRS

tej spółki, tj. przez dwóch członków zarządu spółki A CTION S.A. łącznie lub przez członka

zarządu spółki A CTION S.A. łącznie z ustanowionym prokurentem. A CTION S.A. było

równie upowa nione do ustanowienia dalszego pełnomocnika konsorcjum A CTION ,

5

dlatego te dopuszczalne było podpisanie tej oferty przez prawidłowo ustanowionego

pełnomocnika.

Tymczasem, ofertę konsorcjum A CTION podpisał w dniu 7 listopada 2013 r.

samodzielnie Pan M……….. B………….. Co prawda załącznikiem do oferty jest

pełnomocnictwo dla Pana M………. B……….. uprawniającego Pana M………… B…………

m.in. do podpisania oferty w imieniu konsorcjum A CTION , niemniej pełnomocnictwo to

zostało ustanowione w dacie późniejszej, ni data podpisania oferty, tj. w dniu 8 listopada

2013 r. Zgodnie z powy szym w dniu 7 listopada 2013 r. Pan M………. B………. ponad

wszelką wątpliwość nie był upowa niony do podpisania oferty w imieniu konsorcjum Action.

Jednocześnie odwołujący wskazał na brak przesłanek do zastosowania w tym

przypadku art. 26 ust. 3, tj. do wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakującego lub

wadliwego dokumentu, z uwagi na fakt, i art. 101 ust. 4 ustawy Pzp w sposób wyraźny

wyłącza zastosowanie art. 26 ustawy Pzp w przypadku postępowań obejmujących

zamówienia, których przedmiot - tak jak przedmiotowej sytuacji - objęty jest umową ramową.

W powy szych okolicznościach, podniósł, i oferta została podpisana przez osobę, która nie

była umocowana do samodzielnego reprezentowania konsorcjum A CTION , a wobec tego

nie była uprawniona tak e do podpisania oferty w imieniu konsorcjum A CTION . Stosownie

do art. 89 ust. 1 pkt. 8 Pzp w zw. z art. 58 k.c. oferta konsorcjum A CTION , jako niewa na na

podstawie odrębnych przepisów, a tym samym podlega odrzuceniu.

Odnośnie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3

ustawy Pzp odwołujący podniósł, i - zgodnie z Działem XIII SIWZ zamawiający wymagał,

aby wraz z ofertą ka dy z wykonawców uczestniczących w postępowaniu zło ył

oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Zgodnie z art. 23 ust. 3

ustawy Pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Oznacza to zatem, i wykonawcy

składający wspólnie ofertę nie stają się jednym wykonawcą. W konsekwencji, wykluczeniu z

postępowania podlegałoby całe konsorcjum w sytuacji, gdyby okoliczności wskazane w art.

24 ust. 1 ustawy Pzp zachodziły w stosunku do przynajmniej jednego z wykonawców

wchodzących w skład konsorcjum. Dlatego te , oświadczenie o braku podstaw wykluczenia

w oparciu o art. 24 ust. 1 ustawy Pzp musi być zło one w stosunku do ka dego z tych

wykonawców. Tym samym, oferta konsorcjum ELGAMA powinna zawierać ww.

oświadczenia dotyczące odrębnie ka dego z wykonawców, tj. dla spółki Systemy Pomiarowe

ELGAMA Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, dla spółki UAB „ELGAMA - ELEKTRONIKA" z

siedzibą w Wilnie, a tak e dla spółki UAB „SIGMA TELAS ENERGY" z siedzibą w Wilnie.

Tymczasem, w ofercie konsorcjum ELGAMA znajduje się tylko jedno takie oświadczenie,

podpisane przez prezesa spółki Systemy Pomiarowe ELGAMA sp. z o.o. Z treści tego

6

świadczenia wynika wprost, e oświadczenie to jest składane w imieniu tylko jednego

Wykonawcy.

Dodatkowo podniósł, i Pan J……….. M…………- prezes Zarządu spółki Systemy

Pomiarowe ELGAMA Sp. z o.o. uprawniony do jednoosobowej reprezentacji tej spółki -

został umocowany do działania w imieniu konsorcjum ELGAMA na mocy pełnomocnictw

udzielonych przez pozostałych wykonawców w dniu 14.02.2011 r. (pełnomocnictwa

załączone do oferty zło onej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy

ramowej; do oferty zło onej w aktualnym postępowaniu nie dołączono nowych

pełnomocnictw). Z treści tych pełnomocnictw nie wynika upowa nienie Lidera konsorcjum do

składania oświadczeń w zakresie braku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 24

ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do sytuacji podmiotowej pozostałych konsorcjantów.

Nadto podniósł, i brak jest przesłanek do zastosowania w tym przypadku art. 26 ust.

3, tj. do wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakującego lub wadliwego dokumentu, z

uwagi treść art. 101 ust. 4 ustawy Pzp. Z uwagi zatem na fakt nie wykazania, czy w stosunku

do ka dego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum ELGAMA, brak jest podstaw

do wykluczenia z postępowania, konsorcjum to podlegało wykluczeniu w oparciu o art. 24

ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Odnośnie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący podniósł, i

konsorcjum ELGAMA nie wniosło wadium w postępowaniu. Zgodnie z obowiązkiem

ustawowym zamawiający za ądał zło enia wadium przez wykonawców biorących udział w

Postępowaniu (dział XIV SIWZ). Jedną z dopuszczonych form w jakich wadium mogło być

wniesione była gwarancja bankowa. Konsorcjum ELGAMA wraz z ofertą zło yło dokument

zatytułowany Gwarancja bankowa Nr 1084/2013/TRA. Stwierdzić nale y, i dokument ten

nie mo e zostać uznany za skutecznie ustanowione przez wykonawcę wadium.

Z treści ww. dokumentu wynika, i Societe Generale S.A. Oddział w Polsce udzieliło

gwarancji wadium w imieniu konsorcjum. Mając na uwadze okoliczność, i zło enie

oświadczenia w imieniu podmiotu trzeciego nie stanowi zobowiązania własnego (tj.

zło onego w imieniu własnym), a jedynie zło enie oświadczenia jako przedstawiciel

(pełnomocnik) tego podmiotu trzeciego, przyjąć nale y, i gwarancja udzielona została de

facto przez konsorcjum ELGAMA. Rozwiązanie takie jest nie do przyjęcia, szczególnie w

świetle zapisów art. 80 i 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jedn. Dz.

U. z 2012 r., Nr 1376 z późn. zm.), zwanej dalej „Prawem bankowym". Zgodnie z tymi

przepisami gwarancji bankowej udziela bank jako gwarant. Nie jest dopuszczalna sytuacja,

aby gwarancji bankowej udzielił podmiot nie posiadający statusu banku. Udzielenie gwarancji

bankowej jest bowiem czynnością bankową określoną w art. 5 ust. 1 pkt 4 Prawa

bankowego, która mo e być wykonana wyłącznie przez bank (art. 5 ust. 4 Prawa

bankowego). Stąd te gwarancja załączona do oferty konsorcjum ELGAMA nie mo e zostać

7

uznana za gwarancję bankową, ani te za adną inną formę wniesienia wadium

dopuszczoną zgodnie z art. 45 ust. 6 ustawy Pzp.

Ww. gwarancja została udzielona na zlecenie spółki SAGEMCOM ENERGY AND

TELCOM SAS z siedzibą we Francji. Jest to podmiot całkowicie niezwiązany z konsorcjum

ELGAMA, a zatem nie mo na uznać, i wadium zostało wniesione przez konsorcjum

ELGAMA. Tym samym dokument określony jako „Gwarancja bankowa Nr 1084/2013/TRA”

nie mo e zostać uznany za gwarancję bankową stanowiącą wadium w postępowaniu, a

ponadto gwarancja ta wystawiona została na zlecenie podmiotu niezwiązanego z

postępowaniem. Z przytoczonych przyczyn, zachodzi konieczność wykluczenia konsorcjum

ELGAMA z udziału w postępowaniu, z uwagi na fakt, i wykonawcy ci nie wnieśli wadium do

momentu upływu terminu składania ofert, a zatem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy

Pzp.

Odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł, i w

przedmiotowym postępowaniu, konsorcjum ELGAMA zło yło ofertę za łączną cenę 106 902

008,39 zł brutto. Cena ta jest ceną nierealną i poni ej kosztów wykonania zamówienia.

Szczegółowe wyliczenia i dowody w tym zakresie odwołujący przedstawi w kolejnym piśmie,

objętym tajemnicą przedsiębiorstwa odwołującego. W okolicznościach przedmiotowej

sprawy, zło enie oferty zawierającej cenę ustaloną w powy szy sposób działanie konsorcjum

ELGAMA miało ewidentnie na celu wyeliminowanie konkurujących przedsiębiorców z rynku

właściwego. Konsorcjum ELGAMA zło yło ofertę zawierającą cenę wskazującą na sprzeda

towarów poni ej kosztów ich wytworzenia. Tym samym nale y uznać, i zło enie takiej oferty

stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.

W dniu 2 grudnia 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do

postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując

jednocześnie kopię odwołania.

W dniu 5 grudnia 2013 r. (pismem z dnia 4 grudnia 2013 r.) konsorcjum ACTION

przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie

przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

W dniu 5 grudnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum ELGAMA przystąpiło

do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie

przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

W dniu 12 grudnia 2013 r., odwołujący cofnął zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp.

8

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, treść

SIWZ, zło one oferty, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz

Przystępujących zło one podczas rozprawy, skład orzekający Izby zwa ył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, i nie została

wypełniona adna z przesłanek negatywnych, uniemo liwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równie stwierdziła, e wypełniono

przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

mo liwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

ustawy Pzp.

Mając na uwadze powy sze skład orzekający Izby rozpoznał zło one odwołanie,

uznając i odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty konsorcjum ACTION, pomimo i zło ona na przez konsorcjum

Action oferta jest niewa na na podstawie odrębnych przepisów nie potwierdził się.

Izba ustaliła, i oferta zło ona przez konsorcjum ACTION w dniu 12 listopada 2013 r.

(protokół postępowania) została podpisana w dniu 7 listopada 2013 r. przez Pana

M…………. B…………. (str. 1-5 formularza oferty)

Do oferty załączono pełnomocnictwo z dnia 8 listopada 2013 r., w którym ACTION

S.A. z siedzibą w Warszawie upowa niła Pana M………. B………….. do reprezentowania

ACTION S.A. – BMCG Sp. z o.o. w prowadzonym postępowaniu, w szczególności do

„zło enia w imieniu wykonawców ACTION S.A. – BMCG Sp. z o.o. oferty na rzecz

Zamawiającego”.

Odwołujący podniósł, i Pan M………. B…………. w dniu 7 listopada 2013 r. nie był

upowa niony do podpisania oferty w imieniu konsorcjum ACTION, a tym samym oferta

konsorcjum Action jest niewa na na podstawie odrębnych przepisów i jako taka podlega

odrzuceniu.

Mając na uwadze powy sze Izba zwa yła co następuje:

Niewątpliwym jest, co słusznie podniósł zamawiający, e o tym czy oferta konsorcjum

ACTION została zło ona przez osobę prawidłowo umocowaną decyduje data zło enia tego

oświadczenia. Oferta konsorcjum ACTION wpłynęła do zamawiającego w dniu 12 listopada

2013 r. Została ona podpisana w dniu 7 listopada 2013 r. przez Pana M………. B………….,

który w dniu 8 listopada 2013 r. został skutecznie i prawidłowo ustanowiony pełnomocnikiem

9

konsorcjum ACTION. Istotnie Pan M……….. B………. podpisał ofertę w dniu 7 listopada

2013 r. Tym niemniej, składając ofertę był ju umocowany do działania w imieniu konsorcjum

ACTION S.A. – BMCG Sp. z o.o., a tym samym do zło enia oferty w imieniu tego

konsorcjum, działał bowiem na podstawie pełnomocnictwa z dnia 8 listopada 2013 r. Bez

znaczenia jest więc moment kiedy oferta została podpisana. Samo podpisanie oferty nie

wywołuje bowiem skutków prawnych. O skuteczności czynności prawnej decyduje chwila

zło enia oświadczenia woli. W dacie, w której oferta miała wywoływać skutki prawne, a więc

w dacie, w które zostało zło one oświadczenie (oferta konsorcjum ACTION S.A. – BMCG

Sp. z o.o.), Pan M…….. B………. był prawidłowo umocowany do działania w imieniu

konsorcjum. Tym samym brak jest podstaw do kwestionowania umocowania Pana M…….

B……….. do zło enia oferty w niniejszym postępowaniu.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3

ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum ELGAMA z udziału w

postępowaniu, pomimo, i nie zostało wykazane, i wobec adnego z wykonawców

wchodzących w skład konsorcjum ELGAMA nie zachodzą okoliczności określone w

art. 24 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Izba ustaliła, i zgodnie z Działem XIII SIWZ „Dokumenty składane przez

wykonawców” „ka dy z Wykonawców uczestniczących w postępowaniu zobowiązany jest do

zło enia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z Postępowania zgodnie ze wzorem

zawartym w Załączniku nr 3 do SIWZ”.

Konsorcjum ELGAMA w załączeniu do zło onej oferty zło yło „OŚWIADCZENIE” (str.

6 oferty) sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, podpisane przez

Pana J………. M………… Prezesa Zarządu lidera konsorcjum, tj. Systemów Pomiarowych

ELGAMA Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy.

Dokument powy szy zakwestionował odwołujący, podnosząc i zamawiający

wymagał aby dokument taki zło ył ka dy z wykonawców, co w przypadku konsorcjum

oznacza, i oświadczenia takie powinny być zło one odrębnie przez ka dego z wykonawców

wchodzących w skład konsorcjum.

Mając na uwadze powy sze Izba zwa yła co następuje:

Bezspornym jest, i wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia,

a tego rodzaju sytuację wspólnego ubiegania się o zamówienie nazywa się konsorcjum.

Bezspornym jest tak e, i w takim przypadku wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do

reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w

postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszym stanie

faktycznym ELGAMA Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy reprezentowana przez Pana J………

M.……… Prezesa Zarządu została umocowana w imieniu „Zamkniętej Spółki Akcyjnej Sigma

10

Telas Energy” oraz „Zamkniętej Spółki Akcyjnej ELGAMA – ELEKTRONIKA” do

„reprezentowania konsorcjum w postępowaniu przetargowym i zawarcia Umowy Ramowej

oraz wykonywania wszelkich czynności związanych z uzyskaniem zamówienia oraz zawarcia

umowy na realizację zamówienia w przypadku wyboru oferty konsorcjum” (odpowiednio dwa

pełnomocnictwa z dnia 14 lutego 2011 r.). Pan J………… M………., działający jako organ

spółki ELGAMA Sp. z o.o. i Prezes Zarządu, został więc umocowany do działania w imieniu

litewskich spółek, jak równie do działania w imieniu konsorcjum w tym konkretnym

postępowaniu. Był więc uprawniony do podejmowania wszelkich czynności związanych z

uzyskaniem zamówienia, w tym dokonywania czynności w imieniu tych właśnie spółek.

Istotnie ka dy z członków konsorcjum musi odrębnie spełniać warunki niepodlegania

wykluczeniu z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Nie oznacza to

jednak, i oświadczenie takie musi być zło one na odrębnym druku oświadczenia w

stosunku do ka dego z wykonawców, działających łącznie w ramach konsorcjum.

Z treści kwestionowanego oświadczenia (z dnia 10 listopada 2013 r.) niewątpliwie

wynika, e jest ono składane w imieniu wszystkich wykonawców wchodzących w skład

konsorcjum firm. Wszyscy ci wykonawcy zostali bowiem wymienieni w nagłówku tego

właśnie dokumentu. Nadto w jego treści jednoznacznie odwołano się do „Wykonawcy”,

wskazując i , „składając w imieniu Wykonawcy (...)”, „nie zachodzą w stosunku do

reprezentowanego przeze mnie Wykonawcy podstawy do wykluczenia, o których mowa w

art. 24 ust. 1 Ustawy”, co w sytuacji gdy składająca podpis „osoba upowa niona do

reprezentowania Wykonawcy” posiadała umocowanie do podejmowania wszelkich czynności

związanych z uzyskaniem zamówienia, a więc i działania w imieniu poszczególnych spółek

(wykonawców), nieuprawnionym czyni zarzut braku umocowania do działania w imieniu

ka dej z tych spółek. Tym samym oświadczenie zło one przez osobę umocowaną do

działania w imieniu poszczególnych wykonawców (członków konsorcjum) czyni zadość

wymogowi zło enia oświadczenia w trybie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

konsorcjum ELGAMA z udziału w postępowaniu uwagi na to, i konsorcjum ELGAMA

nie wniosło wadium nie potwierdził się.

Izba ustaliła, i konsorcjum ELGAMA do zło onej oferty załączyła „Gwarancję

bankową Nr 1084/2013/TRA z dnia 8 listopada 2013 r.

Dokument powy szy zakwestionował odwołujący, podnosząc m.in., i dokument ten

nie mo e zostać uznany za skutecznie ustanowione przez wykonawcę wadium.

Mając na uwadze powy sze Izba zwa yła co następuje:

Gwarancją bankową – zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.

Prawo bankowe (tj.: Dz. U. z 2002 r., Nr 72, poz. 665 z późn. zm.) - jest jednostronne

11

zobowiązanie banku (gwaranta), e po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta

gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym

zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej

formie ądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pienię ne na rzecz beneficjenta

gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Z powy szego wynikają

więc essentialia negotii gwarancji bankowej. Ponadto doktryna wskazuje na dodatkowe

elementy przedmiotowo istotne gwarancji bankowej, tj. na określenie zabezpieczonego

rezultatu i określenie wysokości sumy pienię nej, którą ma zapłacić gwarant w razie

ziszczenia się zabezpieczonego rezultatu. Gwarancja bankowa w swej treści powinna więc

określać warunki, których zaistnienie spowoduje powstanie po stronie banku obowiązku

zapłaty. Istotne jest więc to czy treść gwarancji zawiera wszystkie elementy wymagane

przepisami ustawy Pzp i prawa bankowego, a te konieczne elementy dokument zło ony

przez konsorcjum ELGAMA niewątpliwie posiada. Przede wszystkim z treści tego dokumentu

wynika – wbrew twierdzeniom odwołującego – i jego wystawcą jest bank, tj. „SOCIETE

GENERAL Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Marszałkowska 111, 00-102 Warszawa,

NIP 526-000-42-10”, a nie konsorcjum ELGAMA. Gwarantem jest więc bank. Natomiast

beneficjentem gwarancji jest zamawiający, „na rzecz” (ENERGA – OPERATOR S.A. z

siedzibą w Gdańsku (...)) którego została ona wystawiona. Faktycznie gwarancja została

wystawiona na zlecenie podmiotu trzeciego, tj. „SAGEMCOM ENERGY AND TELECOM

SAS (...)”. Niemniej jednak zleceniodawcą gwarancji nie musi być wyłącznie wykonawca, ale

mo e nim być równie podmiot trzeci, gdy zlecenie udzielenia gwarancji nie jest przesłanką

warunkującą wa ność zobowiązania banku, a tym samym nie jest istotne, kto jest jej

zleceniodawcą. Istotne jest jedynie to aby, w konkretnym postępowaniu, wadium w postaci

gwarancji bankowej wniesionej przez określonego wykonawcę zabezpieczało interesy

beneficjenta tej gwarancji. Z treści zło onej gwarancji bankowej niewątpliwie wynika, i

została ona udzielona w związku z przystąpieniem właśnie przez to konsorcjum - konsorcjum

Elgama do ściśle określonego przetargu, którego numer wskazano w treści gwarancji

(„W/1/AZL/00082/13, ogłoszenie z dnia 18 PAŹDZIERNIKA 2013 r. na dostawy i

uruchomienie infrastruktury licznikowej dla ENERGA - OPERATOR S.A.”), określając

jednocześnie podmiot, którego ofertę zabezpiecza, poprzez wskazanie poza liderem

konsorcjum (ELGAMA Sp. z o.o.), tak e jego członków (UAB ELGAMA - ELEKTRONIKA,

UAB SIGMA TELAS ENERGY). Treść gwarancji zawiera określenie uprawnień z niej

wynikających, tj. wskazanie sumy gwarancyjnej w wysokości „PLN 3 400 000,00”, jak

równie klauzulę dotyczącą bezwarunkowości płatności sumy gwarancyjnej („zrealizujemy

płatność (...) nieodwołalnie i bezwarunkowo, na ka de pisemne ądanie Zamawiającego (...)”

w przypadku ziszczenia się wyspecyfikowanych w niej przesłanek („wykonawca: odmówił

podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;

12

nie wniósł zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy; zawarcie umowy w sprawie

zamówienia publicznego stało się niemo liwe z przyczyn le ących po stronie wykonawcy”)

oraz „w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo Zamówień Publicznych”.

Wobec powy szego, a więc jednoznacznej treści gwarancji bankowej wystawionej przez

bank, tj. SOCIETE GENERAL Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, akcentowanie wyrwanego z

kontekstu sformułowania „w imieniu Konsorcjum” i przypisywanie mu szczególnej wagi, jak i

twierdzenie, i jej wystawcą jest de facto konsorcjum ELGAMA, nie znajduje potwierdzenia w

treści kwestionowanej gwarancji bankowej. Tym samym stwierdzić nale y, i zarzut ten nie

potwierdził się.

Mając na uwadze powy sze stwierdzić nale y, i nie potwierdził się tak e zarzut

naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

Biorąc powy sze pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego

postępowania oraz dokumenty zło one przez przystępującego na rozprawie, uznając je za

stanowisko je składających.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz

§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do

wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego i

ograniczając je do wysokości 3 600 zł 00 gr oraz dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości

558 zł 82 gr, na podstawie faktur zło onych do akt sprawy.

Przewodniczący: …………........…

13