KIO 2762/13

Sygn. akt: KIO 2762/13

WYROK

z dnia 16 grudnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Członkowie: Justyna Tomkowska

Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Cyprian Świś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2013 r. przez wykonawcę:

Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Krakowie oraz Prokuratura Generalna w Warszawie

reprezentowanych przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki

Bud etowej, ul. Farmaceutyków 2, 31-463 Kraków,

przy udziale wykonawcy: Polska Grupa Pocztowa S.A., ul. upnicza 17,

03-821 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obcią a wykonawcę: Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2,

00-940 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez

wykonawcę: Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa tytułem wpisu

od odwołania.

KIO 2762/13 1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ………………………………………

Członkowie: ………………………………………

………………………………………

KIO 2762/13 2

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie

przetargu nieograniczonego pn. Świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym

i zagranicznym w zakresie przyjmowania przemieszczania i doręczania przesyłek

pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych przez Sąd Apelacyjny w Krakowie

reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki

Bud etowej w Krakowie (dalej „zamawiający”) wykonawca Poczta Polska S.A. zło ył

odwołanie w zakresie części 1 i 2 wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze

jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Polska Grupa Pocztowa S.A. (dalej „PGP") oraz

zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, zaniechania wykluczenia go z postępowania

i zaniechania odtajnienia jego oferty.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907

z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia

oferty PGP, która została sporządzona niezgodnie z wymaganiami zamawiającego,

2. art. 89 ust. 1 pkt 3, bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty PGP,

której zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

3. art. 89 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 4, art. 5 oraz art. 178 ust. 1 ustawy

z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe, poprzez bezprawne i bezzasadne

zaniechanie odrzucenia oferty PGP jako niewa nej na podstawie odrębnych

przepisów w związku z niemo liwością realizacji przez tego wykonawcę obrotu

zagranicznego,

4. art. 387 § 1 KC w zw. art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw.

z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jej odrzucenia, poniewa

realizacja zamówienia w oparciu o ofertę PGP jest niemo liwa,

5. art. 90 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania PGP do zło enia wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

6. art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez zaniechanie wykluczenia PGP z postępowania pomimo

zło enia przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik

postępowania,

7. art. 24 ust. 2 pkt 2, poprzez zaniechanie wykluczenia PGP z powodu niewniesienia

wadium,

8. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., Nr 153,

poz. 1503 zezm.), poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu

KIO 2762/13 3

zastrze onych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów zło onych wraz z ofertą

przez PGP, jak równie zło onych przez tego wykonawcę wyjaśnień, pomimo e

informacje zawarte w zastrze onej części oferty nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

9. art. 7 ust. 1, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego

traktowania wykonawców,

10. z ostro ności procesowej: art. 26 ust. 2b, poprzez uznanie, e wykonawca mo e

posłu yć się potencjałem podmiotów trzecich w celu wykazania, e oferowane przez

niego usługi spełniają wymagania określone przez zamawiającego, czyli w przypadku

tzw. „warunków przedmiotowych",

11. art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania PGP do zło enia wyjaśnień

dotyczących treści zło onej oferty,

12. art. 26 ust. 4, poprzez zaniechanie wezwania PGP do zło enia wyjaśnień

dotyczących treści zło onych oświadczeń i dokumentów.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania,

2. uniewa nienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert

i w konsekwencji,

4. odrzucenia oferty zło onej przez PGP SA,

5. wykluczenia PGP z postępowania,

6. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej lub nakazania

zamawiającemu dokonania wezwania do zło enia wyjaśnień. czynności.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod nr 2013/S 169-293301 w dniu 31 sierpnia 2013 r.

Zdaniem odwołującego decyzja zamawiającego o wyborze oferty PGP jest decyzją

wadliwą, poniewa zamawiający zaniechał na etapie badania i oceny ofert respektowania

wymagań, które sam określił w SIWZ i wyjaśnieniach do niej. Wskazał, e udostępnienie

SIWZ jest czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie

zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków

prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy.

KIO 2762/13 4

Odnośnie do zaniechanie odrzucenia oferty PGP z powodu braku sieci placówek

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący podał, e zamawiający w rozdz. IV

ust. 3 pkt 6 SIWZ wskazał, e w celu potwierdzenia, e oferowane usługi odpowiadają

określonym wymaganiom nale y przedło yć oświadczenie wykonawcy, w którym stwierdza,

i :

a) posiada co najmniej po jednej placówce pocztowej, licząc średnio w skali kraju,

przypadającej na 6000 mieszkańców na terenie gmin miejskich i gmin miejsko - wiejskich.

b) posiada co najmniej jedną placówkę pocztową, licząc średnio w skali kraju,

przypadającą na 85 km 2 powierzchni w gminach wiejskich,

c) w ka dej gminie posiada co najmniej jedną stałą placówkę pocztową,

d) wskazane w lit. a-c placówki pocztowe czynne będą we wszystkie dni robocze,

z wyjątkiem sobót, co najmniej 5 dni w tygodniu, a je eli w tygodniu przypada dzień

ustawowo wolny od pracy, liczba ta mo e być odpowiednio ni sza, zgodnie z Załącznikiem

nr 10 do SIWZ.

Odwołujący podał, e PGP w swojej ofercie zło yło przedmiotowe oświadczenie,

jednak PGP nie spełnia wymagań postawionych przez zamawiającego. Odwołujący

stwierdził, e PGP nie posiada i nie posiadał na dzień składania ofert sieci placówek

wymaganej przez zamawiającego.

W ocenie odwołującego fakt braku sieci palcówek potwierdza treść § 6

Regulaminu Świadczenia usług przez Polską Grupę Pocztową S.A. (na co wskazywał

zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień pismem z dnia 15 listopada 2013 r., w którym

wskazał, e za placówki pocztowe nie mogą być uznane urządzenia słu ące do świadczenia

usług pocztowych, czy nadawcze skrzynki pocztowe, poniewa nie umo liwiają one m.in.

odbioru awizowanych przesyłek listowych nadanych za potwierdzeniem odbioru). Podał, e

wymaganie to było przedmiotem zaskar enia przez InPost Sp. z o.o. na etapie publikacji

ogłoszenia o zamówieniu i udostępnienia SIWZ (KIO 2184/13), kiedy to InPost Sp. z o.o.

wymaganie to kwestionował jako ograniczające konkurencję, uniemo liwiające zło enie

oferty innym wykonawcom ni Poczta Polska, jednak zamawiający udowodnił, e jego

obiektywne potrzeby uzasadniają stawianie takiego wymagania, a Izba zwa yła, e „ ądanie,

które wszak e przesądza o zasadności zarzutów odnoszących się do opisu przedmiotu

zamówienia, gdy pozwala zidentyfikować kierunek postulowanych zmian i jego ewentualny

wpływ na sytuację danego i pozostałych wykonawców, usunięcia tego wymogu

i przeniesienia na etap realizacji umowy uznała za zbyt daleko idące. Zamawiający ma

bowiem prawo wymagać, aby świadczona na jego rzecz usługa miała uzasadnione

i po ądane cechy gwarantujące utrzymanie po ądanych przez niego standardów ju na

etapie ubiegania sie o udzielenie zamówienia publicznego.

a) Odwołujący oświadczył, e treść wyjaśnień zło onych przez PGP na wezwanie

5 KIO 2762/13

zamawiającego z dnia 15 listopada 2013 r. (je eli zostały w ogóle zło one) jest mu

nieznana, poniewa została zastrze ona jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednak e nie ma

mo liwości, aby wyjaśnienia te pozwalały na stwierdzenie, e PGP spełnia wymaganie

postawione przez zamawiającego.

Zdaniem odwołującego istotne są następujące okoliczności prawne i faktyczne, które

dyskwalifikują ofertę PGP:

1. warunek przedmiotowy powinien być spełniony na dzień składania ofert - wykonawcy

mieli wykazać posiadanie placówek pocztowych,

2. zadeklarowanie czy zobowiązanie się do spełnienia tego warunku na etapie

późniejszym bezwzględnie dyskwalifikuje ofertę,

3. PGP nie posiadała na dzień zło enia oferty sieci placówek wymaganej przez

zamawiającego; co najwy ej mogła przedstawić plany, zało enia, zobowiązania dotyczące

utworzenia takiej sieci; jednak e nie świadczy to o posiadaniu tych palcówek, ale o tym, e

być mo e dopiero PGP będzie posiadać takie placówki; na dzień składania ofert nie istniały

(i przynajmniej w zdecydowanej większości przypadków nadal nie istnieją) placówki co do

których ów stan posiadania by się odnosił,

4. PGP zło yła ofertę samodzielnie, a nie jako konsorcjum, zatem nie ma miejsca

sytuacja połączenia sieci placówek kilku wykonawców celem wspólnego wykazania

spełniania warunku,

5. zakres części zamówienia, które PGP zamierza powierzyć podwykonawcom

w aden sposób nie odnosi się do posiadanej infrastruktury, co tylko dodatkowo wskazuje,

e PGP zamierza realizować zamówienie własnymi siłami - jeśli chodzi o placówki

pocztowe.

W ocenie odwołującego jeśli w utajnionej części oferty PGP powołało się na zasoby

podmiotów trzecich, to nale y stwierdzić, e art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie mo e w ogóle

znaleźć zastosowania w takiej sytuacji, bowiem odnosi się on tylko i wyłącznie do warunków,

o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.

Na podstawie wskazanych okoliczności odwołujący uznał, e:

1. PGP wyjaśniło, e spełnia postawiony warunek, poniewa faktycznie posiada na

dzień składania ofert sieć placówek wymaganą przez zamawiającego, co jest równoznaczne

ze zło eniem nieprawdziwych informacji i koniecznością wykluczenia tego wykonawcy na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,

2. PGP SA wyjaśniło, e będzie posiadać placówki pocztowe, co jest równoznaczne

z niespełnieniem tego warunku na dzień składania ofert i koniecznością odrzucenia tej oferty

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Powołując się na opublikowane w maju 2013 roku przez Urząd Komunikacji

KIO 2762/13 6

Elektronicznej opracowanie pt. „Raport o stanie rynku pocztowego za rok 2012" podał, e

wskazano w nim m.in., i operatorzy niepubliczni, w przeciwieństwie do Poczty

Polskiej, która ma obowiązek świadczenia usług w obrocie krajowym i zagranicznym, mogą

świadczyć swoje usługi na terenie kraju, zagranicy (albo kraju i zagranicy), bądź tylko

lokalnie (na terenie województwa, powiatu, jednej miejscowości lub nawet jej części).

Podał, e z informacji zawartych w sprawozdaniach wynika, e spośród 153 operatorów

działających w 2012 roku:

• 63 prowadziło działalność lokalnie, w tym: 23 na obszarze województwa, 16 na terenie

powiatu, 14 w ramach miasta, 10 na innym obszarze o charakterze lokalnym,

• 37 - na obszarze krajowym,

• 41 - na obszarze krajowym i zagranicznym,

• 12 - wyłącznie w obrocie zagranicznym.

Na podstawie powy szych danych odwołujący stwierdził, e większość operatorów

prowadzi swoją działalność lokalnie i specjalizuje się w usługach w wybranych obszarach

rynku. Wskazał, e tylko spółki nale ące do Grupy Integer.pl S.A. (InPost Sp. z o.o. oraz

Integer.pl S.A.), działając na terenie kraju we wszystkich ww. obszarach aspirują do pozycji,

jaką ma Poczta Polska, jako operator publiczny działający na terenie całego kraju i oferujący

pełen wachlarz usług.

Odwołujący podkreślił, e operatorzy niepubliczni, nawet najwięksi jak InPost, tj. mający

krajowy zasięg działania, skupiają się na świadczeniu usług w du ych ośrodkach miejskich

i pomiędzy takimi ośrodkami, a więc nie jest to krajowy zasięg działania w takim rozumieniu,

jak w przypadku Poczty Polskiej, która świadczy swoje usługi tak e na obszarach wiejskich.

Dodatkowo odwołujący podał, e placówki pocztowe, którymi dysponuje PGP cechuje

du a rotacyjność (częste zmiany lokalizacji placówek) a tak e niejednolite i niestałe okresy

ich funkcjonowania (ró ne godziny otwarcia), co z uwagi np. na czynności związane z tzw.

awizacją czy zwrotami przesyłek pocztowych mo e utrudniać świadczenie usługi zgodnie z

wymogami stawianymi przez zamawiającego. Wskazał tak e, e placówki PGP mieszczą się

często

w lokalach prowadzących inną, dalece odbiegającą od pocztowej działalność, z czym wią e

się np. utrudniona identyfikacja placówki pocztowej albo jej niedogodna lokalizacja.

KIO 2762/13 7

Odnośnie do zaniechania odrzucenia oferty PGP na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp i art. 89 ust. 1 pkt. 8 Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 4, art. 5 oraz art. 178 ust. 1 ustawy

z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe odwołujący stwierdził, e Poczta Polska jako

tzw. operator wyznaczony (dawniej: operator publiczny) jest wyłącznym podmiotem zdolnym

do samodzielnej obsługi korespondencji wychodzącej, przeznaczonej do doręczenia poza

granicami kraju, co wynika z art. 4, art. 5 oraz art. 178 ust. 1 ustawy z dnia

23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1529), w myśl których:

• do świadczenia usług pocztowych w obrocie zagranicznym stosuje się

przepisy ustawy, je eli międzynarodowe przepisy nie stanowią inaczej,

• zadania z zakresu działalności pocztowej, określone dla zarządów

pocztowych lub administracji pocztowych w międzynarodowych przepisach

pocztowych, wykonuje operator wyznaczony,

• Poczta Polska pełni obowiązki operatora wyznaczonego w okresie 3 lat od

dnia wejścia w ycie przedmiotowej ustawy.

Odwołujący stwierdził, e przepisami międzynarodowymi, do których odwołują się

w/w przepisy, jest m. in. Światowa Konwencja Pocztowa, będąca załącznikiem do Umowy

międzynarodowej - Siódmego protokołu dodatkowego do Konstytucji Światowego Związku

Pocztowego, Regulaminu Generalnego Światowego Związku Pocztowego wraz

z załącznikiem - Regulaminem wewnętrznym Kongresów, Światowej Konwencji Pocztowej

oraz usług Porozumienia dotyczącego pocztowych płatniczych, sporządzonych

w Bukareszcie dnia 5 października 2004 r. (Dz. U. z 2007 r. Nr 206, poz. 1494).

Odwołujący podał, e Poczta Polska S.A. jest jedynym krajowym operatorem,

oficjalnie wyznaczonym przez Rzeczpospolitą Polską do zapewnienia świadczenia usług

pocztowych i wypełniania obowiązków wynikających z w/w aktów Światowego Związku

Pocztowego, co oznacza, e jest jedynym krajowym operatorem mogącym być partnerem

dla zagranicznych operatorów pocztowych, wyznaczonych w rozumieniu w/w przepisów

prawa międzynarodowego.

Odwołujący uznał, e fakt współpracy Poczty Polskiej z innymi operatorami

pocztowymi w ramach Światowego Związku Pocztowego ma kluczowe znaczenie dla

zapewnienia nale ytego bezpieczeństwa przesyłkom nadawanym przez zamawiającego oraz

mo liwość skutecznego roszczenia odszkodowawczego za zaginioną przesyłkę poza

granicami Polski (Rozdział Jedyny Art. 9 oraz Rozdział II Art. 21 Światowej Konwencji

Pocztowej).

Zdaniem odwołującego w sytuacji, gdy zamawiający zleca świadczenie usług

pocztowych, polegających na doręczaniu przesyłek w obrocie zagranicznym, mówić nale y

o usłudze, którą zgodnie z prawem mo e wykonać samodzielnie jedynie Poczta Polska - tym

KIO 2762/13 8

samym wykonawca, składając ofertę i oświadczając, i ma wszelkie uprawnienia

do świadczenia zamawianej usługi, składa oświadczenie pomijające istotny aspekt sprawy

w zakresie przesyłek poza granice kraju. Zdaniem odwołującego takie oświadczenie jest

nieprawdziwe i wykonawca tak e z tego powodu podlega wykluczeniu na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto – oceni odwołujący - ofertę taką nale y uznać za sprzeczną

z ustawą w rozumieniu art. 58 KC. Wskazał, e kc pod pojęciem ustawy nakazuje rozumieć

wszystkie akty prawne składające się na system źródeł prawa powszechnie obowiązującego,

tj. konstytucję, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe, rozporządzenia wydawane

przez organy wskazane w konstytucji na podstawie upowa nienia zawartego w ustawie

i w celu jej wykonania oraz akty prawa miejscowego. Zdaniem odwołującego zamawiający,

nie odrzucając oferty PGP niewa nej na podstawie odrębnych przepisów - w oparciu o art.

89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp - naruszył ten przepis, ponadto ofertę PGP nale y tak e uznać

za sprzeczną z art. 22 ust. 1 pkt 1, który pozwala ubiegać się o udzielenie zamówienia

podmiotom, które spełniają warunki, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania

określonej działalności lub czynności, je eli przepisy prawa nakładają obowiązek ich

posiadania.

Odwołujący podkreślił równie , e PGP nie posiada zawartych jakichkolwiek

umów z Pocztą Polską, które pozwalałyby jej na nadawanie przesyłek poza granice kraju

z jej udziałem, w związku z czym, biorąc pod uwagę interes zamawiającego oraz

podtrzymany przez Izbę wymóg ądania wysyłania korespondencji wyłącznie we własnym

imieniu przez jednostki organizacyjne zamawiającego (tj. aby były one ka dorazowo

nadawcami przesyłki - wyrok KIO 2184/13), jedyną mo liwość spełnienia wymogów

Światowej Konwencji Pocztowej w zakresie wyegzekwowania odpowiedzialności nadawcy

za nadaną paczkę zwykłą, przesyłkę poleconą oraz przesyłkę z zadeklarowaną wartością

w obrocie zagranicznym oraz pobranie od nadawcy jakichkolwiek cią ących na ww.

przesyłkach nale nościach, zapewnia nadanie tych przesyłek w placówce operatora

wyznaczonego przez jednostki organizacyjne zamawiającego będące nadawcami przesyłek.

Odwołujący podsumował, e w postępowaniu dokonano wyboru oferty wykonawcy,

który zgodnie z obowiązującym prawem nie mo e świadczyć wszystkich usług, które

stanowią przedmiot zamówienia.

KIO 2762/13 9

Odnośnie do zaniechania odrzucenia oferty PGP na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp odwołujący wskazał, e w myśl art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) [dalej

"ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji"] czynem nieuczciwej konkurencji jest

działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, je eli zagra a lub narusza interes

innego przedsiębiorcy lub klienta.

W ocenie odwołującego postępowanie PGP jest czynem nieuczciwej konkurencji,

poniewa jest sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz narusza interesy innych wykonawców,

jak i zamawiającego – postępowanie PGP nakierowane jest na uzyskanie zamówienia

pomimo niespełniania wymagań zamawiającego – sposób, w jaki PGP chce wykazać

spełnianie wymagania stanowi naruszenie wskazanych powy ej przepisów prawa, jak

i dobrych obyczajów.

Odwołujący wskazał, e interpretacji pojęcia "dobre obyczaje," o których mowa

w art. 3 ust. 1 u.z.n.k, dokonał Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia

28 czerwca 2007 V ACa 371/07: "Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe

w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza

ramami systemu prawa. Wyra ają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi

powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wią ąco w sposób

wyczerpujący, poniewa kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno

przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi

praktykami ycia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre

obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane

na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne

i niezafałszowane współzawodnictwo."

Na podstawie tak zdefiniowanego pojęcia odwołujący stwierdził, e dobre obyczaje,

stanowiące uzupełnienie porządku prawnego, nie będąc normami prawnymi są natomiast

wzorcami postępowania – podobnie jak zasady współ ycia, czy ustalone zwyczaje, i powinny

być przestrzegane przez podmioty gospodarcze prowadzące działalność rynkową. Co

istotne, ustalenia, e działania producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia interesu

innego przedsiębiorcy lub klienta, wystarczy ustalenie, e taka działalność owemu interesowi

zagra a" (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 5 października 2006 I ACa 1103/06).

Odnośnie do zaniechania wezwania PGP do zło enia wyjaśnień dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

odwołujący stwierdził, ceną ra ąco niską jest cena, za którą nie jest mo liwe wykonanie

zamówienia w nale yty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poni ej

KIO 2762/13 10

kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku;

o cenie ra ąco niskiej mo na mówić wówczas, gdy przy zachowaniu reguł rynkowych

wykonanie konkretnego zamówienia przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne, ra ąco

niską ceną jest cena oderwana od realiów rynkowych.

Odwołujący podkreślił, e obowiązek odrzucenia oferty zawierającej ra ąco niską

eby eliminować z postępowania wykonawców cenę słu y w szczególności temu,

niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny.

Wskazał, e podstawowym punktem odniesienia dla oceny oferty pod kątem ra ąco

niskiej ceny jest wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego,

powiększona o właściwą stawkę podatku VAT, która w przedmiotowym postępowaniu (co

wynika z protokołu postępowania) została ustalona w wysokości:

- część 1: 779 864 362,17 zł (959 233 165,47 zł brutto),

- część 2: 87 796 553,36 zł (107 989 760,63 brutto).

Odwołujący stwierdził, e poniewa podstawą ustalenia wartości przedmiotu

zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy (art. 32 ust. 1 ustawy

Pzp), to wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego ustalona z nale ytą

starannością obrazuje poziom cen rynkowych.

Odwołujący wskazał nadto, e kolejnym punktem odniesienia w kwalifikacji ceny jako

ra ąco niskiej są ceny zawarte w ofertach zło onych przez pozostałych wykonawców

w postępowaniu, które odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego

zamówienia, poniewa są kalkulowane w tym samym czasie, a więc w konkretnych

warunkach gospodarczych, z uwzględnieniem tych samych wymagań zamawiającego,

wobec czego na kalkulacje dokonywane przez wykonawców mają wpływ te same

uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku. W przedmiotowym postępowaniu ceny

wszystkich ofert zło one w części 1 znacząco przekraczają bud et Zamawiającego.

Odwołujący podał, e w przedmiotowym postępowaniu w części 1 i 2 PGP zło yło oferty

z cenami znacznie ni szymi od wartości szacunkowej zamówienia - w zakresie części 1

oferta PGP opiewała na kwotę 460 892 224,03 zł, zaś w części 2 - 3 6 047 112,36 zł, co

oznacza, e oferta tego wykonawcy była tańsza od oferty Poczty Polskiej:

- w części 1 o 69 049 239,09 zł,

- w części 2 o 15 424 482,89 zł.

W ocenie odwołującego zestawienie to jest dowodem na to, e oferta zło ona przez

PGP nosi zmamiona ra ąco niskiej ceny w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia

oraz znacząco odbiega od cen rynkowych.

Odwołujący zauwa ył, e na cenę oferty składają się w tym postępowaniu, tzw.

obiektywne koszty, ponoszone przez wszystkich wykonawców, które powinny być rzetelnie

e PGP skalkulowane przez wszystkich wykonawców. Za istotny odwołujący uznał fakt,

11 KIO 2762/13

nigdy nie realizowało chocia by zbli onego zakresem zamówienia, podczas gdy Poczta

Polska dysponuje nieporównywalnie większym doświadczeniem i to zdobytym na rynku

lokalnym i krajowym. Za decydujący odwołujący uznał fakt, e PGP nie dysponuje

infrastrukturą - siecią placówek, za pomocą których miałaby wykonywać zamówienie i musi

tę infrastrukturę zbudować, co generuje konieczność poczynienia olbrzymich nakładów

inwestycyjnych z tym związanych, przy czym wskazał, e większość z tych placówek

pocztowych będzie nierentowana, poniewa gros z nich to placówki na obszarach wiejskich.

Odwołujący wskazał, e zamawiający zaniechał w tym względzie odrzucenia oferty

PGP na podstawie art. 387 § 1 KC w zw. art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy

Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Odnośnie do zaniechania wykluczenia PGP na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp odwołujący podał, e PGP na dzień składania ofert:

1. nie posiada co najmniej po jednej placówce pocztowej, licząc średnio w skali kraju,

przypadającej na 6000 mieszkańców na terenie gmin miejskich i gmin miejsko – wiejskich,

2. nie posiada co najmniej jedną placówkę pocztową, licząc średnio w skali kraju,

przypadającą na 85 km 2 powierzchni w gminach wiejskich,

3. w ka dej gminie nie posiada co najmniej jednej stałej placówki pocztowej,

a w konsekwencji podniósł, e wskazane placówki pocztowe nie będą czynne we wszystkie

dni robocze, z wyjątkiem sobót, co najmniej 5 dni w tygodniu, a je eli w tygodniu przypada

dzień ustawowo wolny od pracy, liczba ta mo e być odpowiednio ni sza.

Poniewa , w ocenie odwołującego, PGP wskazanej infrastruktury nie posiadało na

dzień składania ofert i nie posiada na dzień dzisiejszy, to w związku z wyborem oferty tego

wykonawcy wpływ nieprawdziwych informacji na wynik postępowania jest oczywisty

i niezaprzeczalny. Wedle odwołującego PGP posiadało stosowną wiedzę co do stanu sieci

jego placówek i ze względu na kolosalną ró nicę pomiędzy jej rzeczywistym stanem

a wymaganiem zamawiającego nie mo e tu być mowy o jakiejkolwiek pomyłce,

niedopatrzeniu czy nieścisłości - wykonawca ten z premedytacją, w sposób świadomy zło ył

nieprawdziwą informację w celu pozyskania zamówienia.

Odnośnie do zaniechania wykluczenia PGP na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy

Pzp odwołujący podał, e PGP załączyło do oferty gwarancje bankowe (dla ka dej z części

postępowania odrębną), jednak e w adnej z nich nie wskazano od kiedy one obowiązują,

wskazano w nich jedynie daty końcowe ich wa ności.

Tymczasem – podniósł odwołujący – rolą wadium jest zabezpieczenie zamawiającego

przed niesolidnym wykonawcą, a w związku z rolą, jaką odgrywa wadium, musi ono być

wa ne przez cały okres związania ofertą, aby zamawiający miał mo liwość zaspokojenia

swoich roszczeń przez cały okres związania ofertą, niezale nie od tego, kiedy dokona

KIO 2762/13 12

wyboru oferty najkorzystniejszej, czy innych czynności jak np. wezwanie do uzupełnienia

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Odwołujący wskazał, e w treści gwarancji powinien być określony termin jej

wa ności, który powinien obejmować termin związania ofertą. Poniewa odwołujący ustalił,

e w treści gwarancji bankowych nie określono terminów jej wa ności, uznał, e gwarancje

te są nieprawidłowe, a wykonawca nie wniósł wadium. Odwołując się do poglądu

wyra onego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2012 (KIO 1683/12)

stwierdził, e zamawiający ocenia prawidłowość wniesienia wadium na podstawie

dokumentu potwierdzającego jego wniesienie, załączonego do oferty, zaś w razie

stwierdzenia, e wadium nie zabezpiecza oferty w wymagany sposób, zamawiający nie ma

mo liwości opierania się na odmiennych twierdzeniach wykonawcy, czy na innych

dokumentach, które nie zostały na tę okoliczność przedło one przed upływem terminu

otwarcia ofert. Wskazał, e wadliwy dokument gwarancji nie podlega uzupełnieniu po

terminie składania ofert w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest to bowiem dokument,

o którym mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy Pzp. Stwierdził, e wyjaśnienia zło one przez

ubezpieczyciela po terminie składania ofert nie mogą sanować błędnej gwarancji

ubezpieczeniowej, nie ma w ustawie Pzp podstaw prawnych pozwalających zamawiającemu

na uznanie wyjaśnień ubezpieczyciela za wystarczające do zmiany warunków gwarancji.

Odnośnie do zaniechania odtajnienia oferty PGP odwołujący podkreślił, i zasada

jawności postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad

systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie

z którym postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, je eli wykonawca, nie później ni w terminie składania ofert, zastrzegł, e nie

mogą być one udostępniane. Wskazał, e na zasadzie unormowania zawartego w art. 96

ust. 3 ustawy Pzp protokół postępowania wraz z załącznikami jest jawny i podlega

udostępnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, z kolei przepis § 5 ust. 1 i 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2010 r., Nr 223, poz. 1458)

stanowi, i zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na wniosek.

Udostępnienie musi nastąpić niezwłocznie po zło eniu wniosku.

Odwołujący podniósł, e tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności

postępowania powinna być interpretowana w sposób ścisły, a zamawiający powinien

z nale ytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślił, e cię ar

dowodu, e dana zastrze ona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na

wykonawcy, który takiego zastrze enia dokonuje. Zdaniem odwołującego PGP nie wykazał,

KIO 2762/13 13

i zastrze ona część oferty zawiera nieujawnione do wiadomości publicznej informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające

wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu

zachowania ich poufności.

Podniósł, e zamawiający nie mo e bezkrytycznie akceptować zastrze enia

od wykonawcy wykazania i co najmniej tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien ądać

e zastrze enie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawdopodobnienia,

uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno

wskazywać na niezasadność dokonanego zastrze enia.

Podał, e PGP utajnił zdecydowaną większość swojej oferty, jawne pozostały jedynie

dokumenty o charakterze formalnym oraz sam formularz oferty i formularz cenowy, z uwagi

na ustawowy zakaz utajnienia cen, co świadczą o tym, e utajnienie oferty w pozostałym

zakresie nastąpiło niejako „automatycznie" i miało na celu jedynie uniemo liwienie

zweryfikowania jej prawidłowości i zgodności z wymaganiami SIWZ przez konkurencję.

Odwołujący podniósł, e odmowa zamawiającego udostępnienia tej części oferty PGP

nie pozwala mu zweryfikować prawidłowości zło onej oferty, a tym samym

skutecznie korzystać ze środków ochrony prawnej. W ocenie odwołującego faktycznym

powodem zastrze enia oferty przez PGP nie była chęć i potrzeba ochrony informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dą enie do maksymalnego utrudnienia

konkurencji, w tym odwołującemu, weryfikacji oferty pod kątem zgodności oferowanego

przedmiotu zamówienia z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SIWZ.

Odwołujący stanął na stanowisku, i utajnienie części oferty przez PGP nastąpiło

pomimo braku podstaw do skorzystania z tego prawa, a zamawiający niesłusznie uznał, e

utajnienie oferty jest zasadne. Takie działanie zamawiającego narusza, zdaniem

odwołującego, zasady uczciwej konkurencji, stanowiąc tym samym obrazę art. 7 ust. 1

ustawy Pzp.

Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poni ej

dowodów, a tak e stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku

rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zwa ył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, e odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia

odwołania, poniewa wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu

zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną mo liwością poniesienia

szkody przez odwołującego.

KIO 2762/13 14

W przedmiotowym postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była „cena” –

znaczenie 100 % (Rozdział VI pkt 1 ppkt 1 SIWZ), zło ono 2 oferty. Oferta odwołującego

została sklasyfikowana na miejscu drugim, oferta przystępującego została sklasyfikowana na

miejscu pierwszym.

Biorąc pod uwagę fakt, e cenie zamawiający przypisał 100% znaczenie, a zarzuty

odwołania zmierzają do wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia

zło onej przez przystępującego oferty oznacza, e uwzględnienie odwołania doprowadziłoby

do uniewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty

przystępującego oraz poddania oferty odwołującego ponownemu badaniu i ocenie, a zatem

dałoby mu szansę na uzyskanie tego zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowód z dokumentacji przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, przedło onej Izbie przez

zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a w szczególności:

1. Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego,

2. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),

3. Wniosku o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zło onego

przez InPost Sp. z o.o. z Krakowa przy piśmie z dnia 9 września 2013 r.,

4. Pisma zamawiającego z dnia 18 października 2013 r. Zmiana treści SIWZ oraz

Pytania – odpowiedzi nr 1,

5. Oświadczenia zamawiającego z dnia 5 listopada 2013 r. dotyczącego kwoty, jaką

zamawiający planuje przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,

6. Oferty PGP S.A.,

7. Oferty Poczty Polskiej S.A.,

8. Wezwania do wyjaśnień w zakresie zastrze onej części treści oferty z dnia

15 listopada 2013 r. skierowanego do PGP S.A.,

9. Wezwania do wyjaśnień w zakresie zastrze onej części treści oferty z dnia

15 listopada 2013 r. skierowanego do Poczty Polskiej S.A. – dokument zawiera

informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,

10. Wyjaśnień w sprawie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 19 listopada 2013 r.,

zło onych przez PGP S.A. – dokument zawiera informacje stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa,

11. Wyjaśnień w sprawie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 18 listopada 2013 r.,

zło onych przez Pocztę Polską S.A.,

12. Wezwania do wyjaśnień z dnia 15 listopada 2013 r. skierowanego do PGP S.A.

w szczególności w zakresie posiadania sieci placówek i świadczenia usług w obrocie

zagranicznym,

KIO 2762/13 15

13. Zawiadomienie z dnia 19 listopada 2013 r. o poprawieniu omyłki, skierowanego do

PGP S.A.,

14. Zawiadomienie z dnia 19 listopada 2013 r. o poprawieniu omyłki, skierowanego do

Poczty Polskiej S.A.,

15. Wyjaśnień PGP S.A. z dnia 20 listopada 2013 r. w szczególności w zakresie

posiadania sieci placówek i świadczenia usług w obrocie zagranicznym – dokument

(od str. 2 wiersz 7) zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,

16. Pisma Poczty Polskiej S.A. z dnia 15 listopada 2013 r. – wniosek o odtajnienie

w całości oferty PGP S.A.,

17. Pisma zamawiającego z dnia 22 listopada 2013 r. informującego Pocztę Polską S.A.

o odmowie odtajnienia zastrze onej części oferty PGP S.A.,

18. Zawiadomienia o wyniku postępowania z dnia 22 listopada 2013 r.

Nadto Izba dopuściła dowody z:

• pisma z dnia 11 grudnia 2013 r. wraz z załącznikami (umowy z 3 podmiotami),

zło onego przez przystępującego na posiedzeniu – załączniki zawierają

informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,

• oświadczeń władz gminnych (561) zło onych przez odwołującego na rozprawie,

• oferty z dnia 5 listopada 2013 r. na świadczenie usług pocztowych zło onej przez

Pocztę Polską S.A. w postępowaniu prowadzonym przez PGNiG (znak sprawy:

CRZ:ZP/2013/205/CS/HE) [odwołujący nie kwestionował, e postępowanie było

prowadzone przez PGNiG], zło onej przez przystępującego na rozprawie,

• oświadczeń z dnia 5 listopada 2013 r. (2) oraz oświadczenia z dnia

9 grudnia 2013 r. wraz z załącznikami zło onych przez przystępującego na

rozprawie – zawierają informacje stanowiące tajemnicę dokumenty

przedsiębiorstwa.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PGP S.A. z tego powodu, e

wykonawca ten nie posiadał na dzień składania ofert sieci placówek wymaganej przez

zamawiającego, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie zasługuje na

uwzględnienie.

Skład orzekający Izby ustalił.

W Rozdziale IV pkt 3 ppkt 6 zamawiający za ądał, w celu potwierdzenia, e

oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zło enia

KIO 2762/13 16

wraz z ofertą oświadczenia wykonawcy, w którym stwierdza, e:

a) posiada co najmniej po jednej placówce pocztowej, licząc średnio w skali kraju,

przypadającej na 6000 mieszkańców na terenie gmin miejskich i gmin miejsko –

wiejskich,

b) posiada co najmniej jedną placówkę pocztową, licząc średnio w skali kraju,

przypadającą na 85 km 2 powierzchni w gminach wiejskich,

c) posiada w ka dej gminie co najmniej jedną stałą placówkę pocztową,

a nadto, e

d) wskazane w lit. a-c placówki pocztowe czynne będą we wszystkie dni robocze,

z wyjątkiem sobót, co najmniej 5 dni w tygodniu, a je eli w tygodniu przypada dzień

ustawowo wolny od pracy, liczba ta mo e być odpowiednio ni sza.

Zamawiający opracował wzór oświadczenia, stanowiący załącznik nr 10 do SIWZ.

Udzielając odpowiedzi na zapytania wykonawców zamawiający, pismem z dnia

18 października 2013 r., wyjaśnił e dopuszcza zło enie wraz z ofertą potwierdzenia

posiadania w rozumieniu mo liwości wykorzystania do wykonywania świadczenia, poprzez

nadanie w imieniu zamawiającego przesyłek w placówkach pocztowych innych operatorów

placówek, o których mowa w punkcie 3 podpunktu 6 SIWZ nale ących do innych operatorów

pocztowych.

Wykonawca PGP S.A. zło ył oświadczenie wg wzoru stanowiącego załącznik nr 10

do SIWZ (str. 29 oferty), a dodatkowo na wezwanie zamawiającego z dnia

15 listopada 2013 r. wyjaśnił (przy piśmie z dnia 20 listopada 2013 r.), e posiadane

placówki pocztowe to placówki, które wykonawca mo e wykorzystać na podstawie

odpowiednich umów. Na podstawie wyjaśnień z dnia 20 listopada 2013 r. oraz oświadczeń

innych podmiotów (notarialnie poświadczonych) zło onych przez PGP S.A. jako załączniki

do pisma z dnia 11 grudnia 2013 r. skład orzekający Izby ustalił, e umowy te to umowy

zawarte z innym operatorem pocztowym, który udostępnia zasoby własne, jak i zasoby

agentów pocztowych na podstawie zawartych z nimi umów.

Wykonawca PGP S.A. wraz z ofertą zło ył oświadczenie z dnia

30 października 2013 r. innego operatora pocztowego, który udostępnił PGP S.A. zasoby

organizacyjne, osobowe i techniczne w formule podwykonawstwa. Powierzenie do

wykonania podwykonawcom części zamówienia, tj. w zakresie przyjmowania, sortowania,

przemieszczania, doręczania przesyłek pocztowych oraz zwrotów przesyłek niedoręczonych

wynika z oświadczenia PGP S.A. zło onego w ramach Formularza ofertowego (str. 3 oferty).

Zgodnie z definicją legalną, zawartą w art. 3 pkt 15 ustawy z dnia 23 listopada 2013 r.

Prawo pocztowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1529) [dalej „ustawa Prawo pocztowe”] placówka

pocztowa oznacza „jednostkę organizacyjną operatora pocztowego lub agenta pocztowego,

w której mo na zawrzeć umowę o świadczenie usługi pocztowej lub która doręcza

KIO 2762/13 17

adresatom przesyłki pocztowe lub kwoty pienię ne określone w przekazach pocztowych,

albo inne wyodrębnione i oznaczone przez operatora pocztowego miejsce, w którym mo na

zawrzeć umowę o świadczenie usługi pocztowej lub odebrać przesyłkę pocztową lub kwotę

pienię ną określoną w przekazie pocztowym”.

Skład orzekający Izby zwa ył.

W świetle wskazanego powy ej wyjaśnienia treści SIWZ stwierdzić nale y, e

posiadaniem placówek pocztowych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego jest mo liwość wykorzystania do wykonywania świadczenia

placówek nale ących do innych operatorów pocztowych, przy czym - ze względu na definicję

placówki pocztowej - przyjąć nale y, e placówką nale ącą do innego operatora pocztowego

jest zarówno jednostka organizacyjna tego operatora, jak i jednostka agenta pocztowego

pośredniczącego na rzecz tego operatora pocztowego.

Sformułowanie „mo liwość wykorzystania do wykonywania świadczenia” ewidentnie

referuje do etapu świadczenia usług, nie zaś terminu składania ofert, stąd w ocenie składu

orzekającego Izby wystarczającym, w świetle wyjaśnienia zamawiającego z dnia

18 października 2013 r., było – w celu potwierdzenia, e oferowane usługi odpowiadają

wymaganiom zamawiającego – zło enie oświadczenie o posiadaniu rozumianym jako

dysponowanie na dzień składania ofert mo liwością wykorzystania od pierwszego dnia

świadczenia usług pocztowych, objętych przedmiotowym zamówieniem, odpowiednimi

placówkami pocztowymi.

W ocenie składu orzekającego Izby, uwzględniając powy sze rozumienie posiadania,

wykonawca PGP S.A. mógł oświadczyć, e posiada placówki, o których mowa w Rozdziale

IV pkt 3 ppkt 6 lit. a-c SIWZ, poniewa na dzień składania ofert miał, wynikającą z zawartych

z innym operatorem pocztowym umów, mo liwość wykorzystania do wykonywania

świadczenia placówek pocztowych w rozumieniu art. 3 pkt 15 ustawy Prawo pocztowe.

Dostrze enia wymaga, e równie odwołujący jako operator pocztowy wykorzystuje

jednostki organizacyjne agentów pocztowych.

Skład orzekający Izby wskazuje tak e, e brak jest podstaw, aby poddawać

w wątpliwość zawarte w wyjaśnieniach z dnia 20 listopada 2013 r. dodatkowe oświadczenie

wykonawcy PGP S.A., i adna z placówek pocztowych nie jest placówką w postaci

„urządzenia słu ącego do świadczenia usług pocztowych” lub „nadawczą skrzynką

pocztową”, co pozwoli na sprawdzenie w tych placówkach przez upowa nione

i przeszkolone osoby to samości osoby odbierającej przesyłkę.

Biorąc powy sze pod uwagę skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do uznania,

e wykonawca PGP S.A. nie posiadał na dzień składania ofert placówek, o których mowa

w Rozdziale IV pkt 3 ppkt 6 lit. a-c SIWZ.

KIO 2762/13 18

Ze względu na brzmienie lit. d (Rozdział IV pkt 3 ppkt 6 SIWZ), tj. posłu enie się

przez zamawiającego czasem przyszłym w odniesieniu do godzin otwarcia placówek

pocztowych skład orzekający Izby nie znalazł podstaw, aby – wobec zło onego przez

wykonawcę PGP S.A. zgodnie z ądaniem zamawiającego oświadczenia (str. 29 oferty),

potwierdzonego równie w wyjaśnieniach z dnia 20 listopada 2013 r. – kwestionować

prawdziwość tego oświadczenia.

W konsekwencji skład orzekający Izby nie uwzględnił, powiązanego z tym zarzutem,

zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PGP S.A., której zło enie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji.

Zarzuty:

• zaniechania odrzucenia oferty PGP S.A. z tego powodu, e wykonawca ten

nie mo e realizować obrotu zagranicznego, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1

pkt 2 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 4 i 5 oraz art. 178 ust. 1 ustawy

Prawo pocztowe,

• zaniechania wykluczenia PGP S.A. z powodu zło enia nieprawdziwego

oświadczenia co do posiadania uprawnień do świadczenia usług w zakresie

dotyczącym przesyłek poza granicami kraju, czym zamawiający naruszył art. 24

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,

• zaniechania odrzucenia oferty PGP S.A. w następstwie zaniechania

e nie posiada uprawnień do wykluczenia tego wykonawcy z tego powodu,

wykonywania określonej działalności, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 8

ustawy Pzp

nie zasługują na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby ustalił:

Do świadczenia usług pocztowych w obrocie zagranicznym stosuje się przepisy ustawy

Prawo pocztowe, je eli międzynarodowe przepisy nie stanowią inaczej (art. 4 ustawy Prawo

pocztowe).

Zadania z zakresu działalności pocztowej, określone dla zarządów pocztowych lub

administracji pocztowych w międzynarodowych przepisach pocztowych, wykonuje operator

wyznaczony (art. 5 ustawy Prawo pocztowe).

Świadczenie usług pocztowych odbywa się na podstawie umów o współpracę

zawieranych między operatorami pocztowymi (art. 14 pkt 2) ustawy Prawo pocztowe).

Poczta Polska S.A. pełni obowiązki operatora wyznaczonego w okresie 3 lat od dnia

wejścia w ycie ustawy Prawo pocztowe (art. 178 ust. 1 ustawy Prawo pocztowe).

Zgodnie z Załącznikiem nr 5 do SIWZ pkt 4 zamawiający za ądał, aby usługa

KIO 2762/13 19

dostarczania przesyłek świadczona była dla ka dego wskazanego przez zamawiającego

adresu w Polsce i za granicami kraju objętego Porozumieniem ze Światowym Związkiem

Pocztowym.

Zgodnie z postanowieniem Załącznika nr 5 do SIWZ pkt 7 zamawiający ustanowił

wymóg wysyłania korespondencji przez jednostki sądownictwa i jednostki prokuratury tylko

i wyłącznie we własnym imieniu (nadawca przesyłki).

Zamawiający za ądał, w odniesieniu do posiadania uprawnień do wykonywania

działalności pocztowej na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej oraz zagranicą (Rozdział IV

pkt 2 i i 3 ppkt 2) SIWZ) zło enia wraz z ofertą zaświadczenia o wpisie do rejestru

operatorów pocztowych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej,

wydanego przez tego Prezesa, z którego wynika, i obszar na którym będzie wykonywana

działalność pocztowa obejmuje obszar Rzeczpospolitej Polskiej oraz zagranicę.

W ofercie wykonawca PGP S.A. zło ył wydane przez Prezesa Urzędu Komunikacji

Elektronicznej Zaświadczenie o wpisie do Rejestru operatorów pocztowych

z dnia 4 lutego 2011 r., w którym jako obszar, na którym będzie wykonywana działalność

pocztowa wskazano: „Rzeczpospolita Polska” oraz „Zagranica” (str. 39-40 oferty).

W zło onych przy piśmie z dnia 20 listopada 2013 r. (na wezwanie zamawiającego

z dnia 15 listopada 2013 r.) wyjaśnieniach wykonawca PGP S.A. oświadczył, co potwierdził

na rozprawie, e usługi pocztowe w obrocie zagranicznym będzie świadczył na podstawie

umowy o współpracę zawartej z operatorem wyznaczonym na terenie Unii Europejskiej,

który jest członkiem Światowego Związku Pocztowego.

Skład orzekający Izby zwa ył.

Na rozprawie odwołujący oświadczył, e nie kwestionuje mo liwości wykonywania

przez innych operatorów pocztowych, w tym Polską Grupę Pocztową S.A., usług pocztowych

w obrocie zagranicznym, ale kwestionuje wykonywanie tych usług w ramach

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a to ze względu na

postawiony przez zamawiającego w Załączniku nr 5 pkt 7 wymóg tj. wysyłania

korespondencji przez jednostki sądownictwa i jednostki prokuratury tylko i wyłącznie we

własnym imieniu (nadawca przesyłki).

W uzasadnieniu dowołania odwołujący, powołując się na art. 4, 5 i 178 ust.1 ustawy

Prawo pocztowe, wskazał, e jako operator wyznaczony jest wyłącznym podmiotem zdolnym

do samodzielnej obsługi korespondencji wychodzącej, przeznaczonej do doręczenia poza

granicami kraju. Wskazał tak e, e jest jedynym krajowym operatorem wyznaczonym przez

Rzeczpospolitą Polską do zapewnienia świadczenia usług pocztowych i wypełniania

obowiązków wynikających z aktów Światowego Związku Pocztowego, a nadto e PGP S.A.

nie posiada z Pocztą Polską S.A. zawartych umów, które pozwalałyby jej na nadawanie

KIO 2762/13 20

przesyłek poza granice kraju z udziałem Poczty Polskiej.

Z argumentacji odwołującego ujętej w odwołaniu wynika, e odwołujący nie neguje

mo liwości wykonania przez PGP S.A. usług pocztowych w obrocie zagranicznym inaczej

ni samodzielnie, tj. z udziałem Poczty Polskiej S.A. jako operatorem wyznaczonym (skoro

umowa z Pocztą Polską S.A. w tym zakresie pozwalałyby PGP S.A. na nadawanie przesyłek

poza granice kraju), nie neguje tym samym tak e mo liwości wywiązania się

w takim przypadku przez PGP S.A. z obowiązku zawartego w Załączniku nr 5 pkt 7 SIWZ.

Skład orzekający Izby wskazuje, e fakt wyznaczenia Poczty Polskiej S.A. (jako

operatora wyznaczonego) do wykonywania zadań, o których mowa w art. 5 ustawy Prawo

pocztowe, tj. wykonywania zadań z zakresu działalności pocztowej, określonych dla

zarządów pocztowych lub administracji pocztowych w międzynarodowych przepisach

pocztowych) (co odwołujący opisał jako „zapewnienie świadczenia usług pocztowych

i wypełnianie obowiązków wynikających z aktów Światowego Związku Pocztowego”)

niewątpliwie nakłada na Pocztę Polską S.A. obowiązki wynikające z tych e

międzynarodowych przepisów pocztowych, jednak nie oznacza zakazu świadczenia usług

pocztowych w obrocie zagranicznym przez innych ni operator wyznaczony operatorów

pocztowych (czego zresztą – w świetle zło onego na rozprawie oświadczenia – ostatecznie

odwołujący nie kwestionował)

Dostrze enia wymaga, e art. 4 ustawy Prawo pocztowe wskazuje, e do

świadczenia usług pocztowych w obrocie zagranicznym stosuje się przepisy tej e ustawy,

adnych je eli międzynarodowe przepisy nie stanowią inaczej. Odwołujący nie wskazał

przepisów międzynarodowych, które zakazywałyby (czy choćby ograniczały)

zarejestrowanym w Polsce operatorom pocztowym świadczenia usług pocztowych w obrocie

zagranicznym, nie wskazał tak e przepisów, które obligowałyby operatorów pocztowych do

samodzielnej obsługi korespondencji wychodzącej, przeznaczonej do doręczenia poza

granicami kraju.

Skoro zgodnie z art. 14 pkt 2) ustawy Prawo pocztowe świadczenie usług pocztowych

(wszystkich, a zatem tak e w obrocie zagranicznym) odbywa się na podstawie umów

o współpracę zawieranych między operatorami pocztowymi, to wykonawca PGP S.A. mógł

zawrzeć umowę w celu świadczenia usług pocztowych objętych przedmiotowym

postępowaniem, tj. w obrocie zagranicznym, z operatorem zagranicznym

Jak oświadczył wykonawca PGP S.A. na rozprawie (i co wynika z wyjaśnień

zło onych przy piśmie z dnia 20 listopada 2013 r. na wezwanie zamawiającego z dnia

15 listopada 2013 r.) usługi pocztowe w obrocie zagranicznym będzie świadczył na

podstawie umowy o współpracę zawartej z operatorem wyznaczonym na terenie Unii

Europejskiej.

Fakt, e sam odwołujący dopuszczał mo liwość świadczenia przez PGP S.A. usług

KIO 2762/13 21

pocztowych w obrocie zagranicznym z udziałem Poczty Polskiej S.A. (w wyniku zawartej

pomiędzy tymi operatorami umowy), nie negując w takim przypadku tak e mo liwości

wywiązania się przez PGP S.A. z obowiązku zawartego w Załączniku nr 5 pkt 7 SIWZ

pozwala w ocenie składu orzekającego Izby przyjąć, e tak e realizacja usług pocztowych

w obrocie zagranicznym z udziałem innego operatora wyznaczonego na terenie Unii

Europejskiej (w wyniku umowy o współpracę zawartej pomiędzy PGP S.A. a zagranicznym

operatorem wyznaczonym) będzie świadczona przez PGP S.A. z poszanowaniem wymogu

wysyłania korespondencji przez jednostki sądownictwa i jednostki prokuratury we własnym

imieniu – w wyjaśnieniach z dnia 20 listopada 2013 r., jak i na rozprawie PGP S.A.

oświadczył, e pozwalają na to warunki zawartej z tym operatorem umowy.

Odnosząc się do argumentacji odwołującego zaprezentowanej na rozprawie,

tj. e ewentualna realizacja usług pocztowych w obrocie zagranicznym bez udziału Poczty

Polskiej jako operatora wyznaczonego uniemo liwi zwrot kosztów przesyłki nie doręczonej,

skład orzekający Izby wskazuje, e odwołujący w aden sposób nie wykazał, e z udziałem

innego wyznaczonego operatora pocztowego na terenie Unii Europejskiej PGP S.A. nie

będzie w stanie skutecznie przeprowadzić postępowania reklamacyjnego w powy szym

zakresie.

Biorąc powy sze pod uwagę skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do uznania,

e wykonawca PGP S.A. nie mo e świadczyć usług w obrocie zagranicznym, w tym

z uwzględnieniem wymogu zamawiającego zawartego w Załączniku nr 5 do SIWZ pkt 7.

Skład orzekający Izby nie znalazł tak e podstaw do uznania, e wykonawcę PGP

S.A. nale y wykluczyć z tego powodu, e nie posiada uprawnień do wykonywania określonej

działalności skoro wykonawca zło ył wraz z ofertą ądane przez zamawiającego

zaświadczenie obejmujące nie tylko obszar RP, ale i zagranicę.

e W konsekwencji skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do uznania,

wykonawca PGP S.A. zło ył nieprawdziwe oświadczenia co do posiadania uprawnień, co do

mo liwości świadczenia usług pocztowych w zakresie dotyczącym przesyłek poza granicami

kraju.

Zarzut zaniechania wezwania PGP S.A. do zło enia wyjaśnień dotyczących

elementów mających wpływ na wysokość ceny, czym zamawiającym naruszył art. 90 ust. 1

ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby ustalił:

Zgodnie z Rozdziałem II pkt 2 SIWZ zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na

2 części:

KIO 2762/13 22

• część 1 – świadczenie usług pocztowych na rzecz jednostek organizacyjnych

sądownictwa powszechnego,

• część 2 – świadczenie usług pocztowych na rzecz powszechnych jednostek

organizacyjnych prokuratury.

W Protokole postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pkt 2.2., (dalej

„Protokół”) wskazano, e wartość szacunkową tego zamówienia ustalono w wysokości:

• dla części 1 – 779 864 362,17 zł,

• dla części 2 – 87 796 553,36 zł

oraz wskazano, e w kwotach tych zamawiający uwzględnił wartość przewidywanych

zamówień uzupełniających, tj.:

• dla części 1 – 259 954 787,39 zł,

• dla części 2 – 29 265 517,79 zł.

W pkt 8.1. Protokołu wskazano, e zamawiający, bezpośrednio przed otwarciem ofert,

podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, wynoszącą:

• dla części 1 – 511 539 824,10 zł,

• dla części 2 – 61 121 400,97 zł.

W pkt 9 Protokołu wskazano, e do upływu terminu składania ofert zło ono dwie oferty:

1. Polska Grupa Pocztowa S.A. z cenami:

• dla części 1 – 460 892 224,03 zł brutto,

• dla części 2 – 36 047 112,36 zł brutto;

2. Poczta Polska S.A. z cenami:

• dla części 1 – 529 941 463,12 zł brutto,

• dla części 2 – 51 471 595,25 zł brutto.

Cena ofertowa PGP S.A. została poprawiona przez zamawiającego (informacja do

PGP S.A. została skierowana pismem z dnia 19 listopada 2013 r.) i wynosiła:

• dla części 1 – 460 892 224,56 zł brutto,

• dla części 2 – 36 047 071,51 zł brutto.

Skład orzekający zwa ył:

Wobec uwzględnienia przez zamawiającego w wartości szacunkowej zamówienia

(w obu częściach) wartości zamówień uzupełniających, uznać nale y, e wartość

szacunkową zamówienia, do której by mo na przyrównać zło one w przedmiotowym

postępowaniu ceny ofertowe nale y:

• pomniejszyć o wartość zamówień uzupełniających,

• zwiększyć o wartość podatku od towarów i usług – stawka 23% (skoro ceny ofertowe

są cenami brutto, a wartość szacunkowa zamówienia nie obejmuje tego podatku –

KIO 2762/13 23

art. 32 ust. 1 ustawy Pzp),

co prowadzi do ustalenia następujących wartości:

• dla części 1 – 639 488 776,99 zł,

• dla części 2 – 71 993 173,75 zł.

Z zestawienia ceny ofertowej PGP S.A. (po poprawieniu przez zamawiającego)

z wartością zamówienia (z pominięciem zamówień uzupełniających i uwzględnieniem 23 %

stawki podatku VAT) wynika, e cena ta stanowi:

• dla części 1 – 72 %,

• dla części 2 – 50 %

wartości zamówienia.

Z zestawienia ceny ofertowej PGP S.A. z ceną ofertową Poczty Polskiej S.A. wynika,

e cena PGP S.A. stanowi:

• dla części 1 – 86 %,

• dla części 2 – 70 %.

ceny Poczty Polskiej S.A.

W uzasadnieniu odwołania Poczta Polska S.A. podniosła, e „podstawowym punktem

odniesienia dla oceny oferty pod kątem ra ąco niskiej ceny jest wartość szacunkowa

zamówienia ustalona przez Zamawiającego, powiększona o właściwą stawkę podatku VAT”,

„Kolejnym punktem odniesienia w kwalifikacji ceny jako ra ąco niskiej są ceny zawarte

w ofertach zło onych przez pozostałych wykonawców w konkretnym postępowaniu (…) ceny

zawarte w konkurencyjnych ofertach odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla

konkretnego zamówienia”.

O ile skład orzekający Izby podziela co do zasady pogląd odwołującego, e

podstawowym punktem odniesienia przy ustaleniu zaoferowanej ceny pod kątem jej ra ąco

niskiego poziomu jest wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego,

powiększona o właściwą stawkę podatku VAT, a tak e e kolejnym punktem odniesienia są

ceny ofertowe pozostałych wykonawców, o tyle skład orzekający Izby nie podziela

stanowiska, e w przedmiotowym postępowaniu są one miarodajne.

Po pierwsze, wskazać nale y, e zamawiający – co oświadczył na rozprawie –

ustalając wartość szacunkową zamówienia odwołał się do „sposobu historycznego”

szacowania, tj. oparł się na usługach wcześniej świadczonych, zaznaczając przy tym, e do

tej pory usługi te świadczone były wyłącznie przez Pocztę Polską S.A. (art. 34 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp – taka te podstawa została wskazana w pkt 2 Protokołu). Oznacza to, e

zamawiający szacował wartość zamówienia, opierając się na cenach jednego z dwóch

wykonawców, którzy zło yli ofertę w przedmiotowym postępowaniu, tj. cenach Poczty

KIO 2762/13 24

Polskiej S.A.

Po drugie, wskazać nale y odmienność przydatności odwoływania się do cen

ofertowych innych wykonawców w sytuacji, gdy w postępowaniu zło ono jedynie dwie oferty

od sytuacji, gdy w postępowaniu zło ono wiele ofert (trzy i więcej). Zło enie w postępowaniu

jedynie dwóch ofert o odbiegających od siebie wartościach nie pozwala wprost na

stwierdzenie, e jedna z nich jest prawidłowa, druga zaś automatycznie wymaga zbadania

pod kątem zaoferowania ceny ra ąco niskiej.

Po trzecie, wskazać nale y, e dopiero wejściem w ycie ustawy z dnia

23 listopada 2013 r. Prawo pocztowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1529), tj. z dniem

1 stycznia 2013 r. nastąpiło uwolnienie rynku usług pocztowych mające na celu wdro enie

do polskiego porządku prawnego postanowień dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady

2008/6/WE z dnia 20 lutego 2008 r. zmieniającej dyrektywę 97/67/WE, tote uznać nale y,

e obecnie na rynku pocztowym następuje ustalenie rzeczywistego poziomu cen rynkowych

na usługi pocztowe. Jak podniósł przystępujący w piśmie z dnia 11 grudnia 2013 r. „niniejsze

postępowanie jest pierwszym konkurencyjnym postępowaniem na obsługę sądownictwa

i prokuratur w zakresie usług pocztowych” (odwołujący tego nie kwestionował).

Uwzględniając powy sze skład orzekający Izby stanął na stanowisku, e porównanie

ceny ofertowej PGP S.A. do wartości szacunkowej zamówienia (powiększonej o wartość

obliczonego podatku VAT wg stawki 23 %) jest niemiarodajne dla powstania obowiązku jej

badania pod kątem jej ra ąco niskiego charakteru, poniewa wartość szacunkowa

zamówienia została w istocie ustalona w oparciu o wcześniejszą politykę (przy braku

uwolnienia rynku usług pocztowych) cenową podmiotu ubiegającego się o przedmiotowe

zamówienie, tj. Poczty Polskiej S.A.

Skład orzekający Izby stanął tak e na stanowisku, e porównanie ceny ofertowej

PGP S.A. do ceny ofertowej Poczty Polskiej S.A. jest niemiarodajne dla powstania

obowiązku jej badania pod kątem jej ra ąco niskiego charakteru, poniewa – wobec

niedawnego uwolnienia rynku usług pocztowych i obecnego ustalania poziomu cen usług

pocztowych w szczególności w segmencie usług dla sądownictwa i prokuratur – cena

ofertowa Poczty Polskiej nie mo e zostać uznana za cenę, która odzwierciedla poziom

rynkowy usług pocztowych.

Potwierdzeniem obecnego ustalania cen rynkowych na usługi pocztowe, w którym

Polska Poczta S.A. uczestniczy, są tak e ceny przez nią zaoferowane w postępowaniu

prowadzonym przez PGNiG, w którym Poczta Polska S.A. zaoferowała ceny ni sze od cen

wynikających z jej cennika nawet o 55 % (zestawienie tabelaryczne ujęte w piśmie

przystępującego z dnia 11 grudnia 2013 r.).

Biorąc powy sze pod uwagę skład orzekający Izby uznał, e w niniejszym stanie

faktycznym braku było podstaw do wezwania wykonawcy PGP S.A. do zło enie wyjaśnień

KIO 2762/13 25

w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

W konsekwencji oddalenia poprzednich zarzutów skład orzekający Izby nie znalazł

tak e podstaw do uwzględnienia zarzutu odrzucenia oferty wykonawcy PGP S.A.

z tego powodu, e realizacja zamówienia w oparciu o zło oną przez tego wykonawcę ofertę

nie jest mo liwa, ani do uznania, e zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców, a tak e e oferta wykonawcy wymagała uzupełnień na

w wyniku podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz kolejnych wyjaśnień (innych ni

wezwania zamawiającego z dnia 15 listopada 2013 r.) na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 26

ust. 4 ustawy Pzp.

Zarzut zaniechania odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrze onych jako

tajemnica przedsiębiorstwa informacji zawartych w dokumentach zło onych wraz z oferta

przez wykonawcę PGP S.A. oraz w wyjaśnieniach, czym zamawiający naruszył art. 8

ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby stwierdza, e zarzut zaniechania

odtajnienia zastrze onej przez PGP S.A. części oferty oraz zło onych przez niego w toku

postępowania przetargowego wyjaśnień odwołujący zgłosił w pkt 8 na str. 2 odwołania.

Skład orzekający Izby uznał przy tym, e brak wiedzy odwołującego co do zastrze onych

informacji i dokumentów, które je zawierają nie pozwoliły na sprecyzowanie zarzutu, tym

samym równie argumenty zawarte w uzasadnieniu odwołania mają jedynie ogólny

charakter.

Skład orzekający Izby ustalił.

Wykonawca PGP S.A. zło ył ofertę na 106 stronach, z czego strony 98-106 zostały

zastrze one jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa tego

wykonawcy.

Zastrze one dokumenty to:

• oświadczenie z dnia 30 października 2013 r. o oddaniu do dyspozycji PGP S.A.

zasobów - środków finansowych, a tak e o udzieleniu wsparcia merytorycznego

w zakresie działań związanych z zapewnieniem niezakłóconego finansowania

realizacji zamówienia (str. 98),

• opinie bankowe odnoszące się do podmiotu oddającego do dyspozycji PGP S.A.

swoje zasoby finansowe (str. 99 i 100),

• Wykaz wykonanych usług (str. 111), przy czym wszystkie usługi to usługi realizowane

26 KIO 2762/13

na rzecz podmiotów niepublicznych,

• oświadczenie o oddaniu do dyspozycji PGP S.A. zasobów – wiedzy i doświadczenia,

w tym udostępnienie w formule podwykonawstwa (str. 102),

• listy referencyjne dotyczące usług wskazanych w Wykazie (str. 103-106).

Skład orzekający Izby zwa ył.

Zawarty w uzasadnieniu odwołania wniosek odwołującego, e PGP S.A. utajnił

zdecydowaną większość swojej oferty nie znajduje potwierdzenia w ustalonym przez skład

orzekający Izby stanie faktycznym – jak wskazano powy ej oferta PGP S.A. to 106 stron,

z których część zastrze ona to strony 98-106, a zatem łącznie jedynie 9 stron. Tym samym

nie znajduje potwierdzenia oparty na twierdzeniu zastrze enia przez PGP S.A.

„zdecydowanej większości” oferty wniosek o „„automatycznym” i mającym „na celu jedynie

uniemo liwienie zweryfikowania jej prawidłowości i zgodności z wymaganiami SIWZ przez

konkurencję”.

Ze względu na brak wiedzy odwołującego co do zastrze onych informacji

i dokumentów, które je zawierają, a w związku z tym niewskazanie w odwołaniu tych

dokumentów i informacji, a jednocześnie ze względu na dodatkowe oświadczenia

odwołującego zło one na rozprawie, e odtajnienie oferty PGP S.A. i zło onych w toku

postępowania przez tego wykonawcę wyjaśnień ma dla niego znaczenie dla oceny

posiadania przez PGP S.A. placówek zgodnie z wymaganiami SIWZ, a tak e dla oceny

mo liwości świadczenia usług pocztowych w obrocie zagranicznym skład orzekający Izby

uznał, e odwołujący kwestionuje prawidłowość zastrze enia przez PGP S.A. jedynie tych

dokumentów, które odnoszą się do wskazanych dwóch kwestii (posiadania przez PGP S.A.

placówek zgodnie z wymaganiami SIWZ, a tak e dla oceny mo liwości świadczenia usług

pocztowych w obrocie zagranicznym). Jest to tym bardziej uzasadnione wobec oświadczenia

przez odwołującego na rozprawie, e formułując zarzut utajnienia części oferty nie chodziło

mu o wykaz obejmujący realizowane na rzecz podmiotów prywatnych i odnoszące się do

tych usług referencje (który niewątpliwie nie jest przydatny dla ustalenia posiadania przez

PGP S.A. placówek i mo liwości świadczenia przez niego usług pocztowych w obrocie

zagranicznym), ale o oświadczenia podmiotów udostępniających swoje placówki. Przemawia

za tym tak e fakt, e sam odwołujący w zło onej przez siebie ofercie zastrzegł jako

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w Wykazie wykonanych usług,

oraz listach referencyjnych (str. 5-7), tj. informacje dotyczące realizacji usług na rzecz

podmiotów niepublicznych.

Skład orzekający Izby, uwzględniając wskazane dokumenty znajdujące się na

str. 98-106 oferty PGP S.A. przyjął zatem, e odwołujący zakwestionował jedynie

prawidłowość zastrze enia informacji zawartych w oświadczenie o oddaniu do dyspozycji

KIO 2762/13 27

PGP S.A. zasobów – wiedzy i doświadczenia, w tym udostępnienie w formule

podwykonawstwa (str. 102).

Kluczową kwestią jest rozstrzygnięcie co do charakteru informacji zastrze onych

w znajdującym się na stronie 102 oferty PGP S.A. oświadczeniu. W ocenie składu

orzekającego Izby informacje te, jak i informacje zawarte w wyjaśnieniach PGP S.A. z dnia

20 listopada 2013 r. stanowią, w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, inne informacje posiadające dla tego przedsiębiorcy wartość gospodarczą,

poniewa są to informacje dotyczące organizacji przez PGP S.A. świadczenia usług

pocztowych dedykowanej temu postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Mając

e przedmiotowe na względzie fakt (na co wskazywał przystępujący PGP S.A.),

postępowanie jest pierwszym konkurencyjnym postępowaniem na obsługę polskiego

sądownictwa i prokuratur w zakresie usług pocztowych oraz skalę tego postępowania

ochrona informacji dotyczących (znajdującą odzwierciedlenie w cenach ofertowych)

organizacji świadczenia usług w ramach tego postępowania jest tym bardziej uzasadniona.

Z charakteru informacji zawartych w treści oświadczenia (zobowiązania) wynika równie , e

nie mają one waloru informacji powszechnie dostępnych. Sposób zabezpieczenia informacji

w ofercie, jak i wyjaśnieniach (wyraźne zastrze enie co do poufności dokumentów

zawierających informacje) wskazuje, e PGP S.A. podjął właściwe i wystarczające kroki

w celu zachowania tych informacji w poufności.

Biorąc powy sze pod uwagę skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do uznania,

e w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniały przesłanki do objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa przez PGP S.A. informacji zawartych w oświadczeniu – zobowiązaniu do

oddania do dyspozycji zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy PGP S.A. z powodu niewniesienia

wadium, czym zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby

pozostawił bez rozpoznania.

Na rozprawie odwołujący zło ył oświadczenie, e cofa zarzut zaniechania

wykluczenia Polskiej Grupy Pocztowej S.A. z tego powodu, e wykonawca ten nie wniósł

wadium, wobec czego, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 oraz uwzględniając

kontradyktoryjny charakter toczącego się przed Izbą postępowania, skład orzekający Izby

pozostawił ten zarzut bez rozpoznania.

Wobec nieuwzględnienia przez skład orzekający Izby adnego z objętych odwołaniem

zarzutów odwołanie zostało oddalone.

KIO 2762/13 28

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie: ……………………………..

……………………………..

KIO 2762/13 29