KIO 122/16

Sygn. akt: KIO 122/16

WYROK

z dnia 11 lutego 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk

Protokolant: Wojciech Świdwa

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2016 r. przez Odwołującego –

Fenix SR Sp. z o.o., ul. Władysława Broniewskiego 22a / lok. 33, 01-771 Warszawa, w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Świętochłowice

reprezentowaną przez Prezydenta Miasta Świętochłowice, ul. Katowicka 54, 41-600

Świętochłowice,

przy udziale wykonawcy – ROADS Sp. z o.o., ul. Karola Miarki 40, 41-902 Bytom,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz wykonawcy – ROADS Sp. z o.o., ul. Karola

Miarki 40, 41-902 Bytom, kwotę 3 600 zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: …………………………….

2

Sygn. akt: KIO 122/16

Zamawiający – Gmina Świętochłowice – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w

trybie przetargu nieograniczonego na „Bieżące utrzymanie oznakowania pionowego i

urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz odnowa oznakowania poziomego na

drogach będących w zarządzie Prezydenta Miasta Świętochłowice”.

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 25 stycznia 2016 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty

najkorzystniejszej – ROADS Sp. z o.o., ul. Karola Miarki 40, 41-902 Bytom – oraz o

wykluczeniu z postępowania wykonawcy Fenix SR Sp. z o.o., ul. W. Broniewskiego 22A/33,

01-771 Warszawa, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

W dniu 29 stycznia 2016 r., Odwołujący – Fenix SR Sp. z o.o., ul. Władysława

Broniewskiego 22a / lok. 33, 01-771 Warszawa – wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego, tj. wykluczenia Odwołującego z

postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy ROADS Spółka z o.o. ul.

Karola Miarki 40, 41- 902 Bytom, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2 b Ustawy w zw. z treścią § 1 ust. 6 oraz § 3

ust.4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w

jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231) (dalej: „rozporządzenie")

poprzez niezgodne z przepisami Ustawy uznanie, że Odwołujący nie wykazał

spełniania warunków udziału w postępowaniu, pomimo iż Odwołujący należycie i

zgodnie z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

udowodnił, iż będzie dysponował zasobami innych podmiotów w trakcie realizacji

zamówienia przedkładając Zamawiającemu pisemne zobowiązania tych podmiotów

we właściwej formie oraz o właściwej treści wraz z dokumentami podmiotowymi

dotyczącymi tych podmiotów;

2) z ostrożności: naruszenie art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 4 Ustawy poprzez

zaniechanie przez Zamawiającego czynności wezwania do złożenia wyjaśnień lub

uzupełnienia treści dokumentów załączonych do oferty Odwołującego w postaci

3

zobowiązań do udostępnienia potencjału technicznego udostępnionych przez Firmę

Wielobranżową „Zebra2" S. R., z ostrożności zaniechanie przez Zamawiającego

czynności wezwania do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia treści dokumentów

załączonych do oferty Wykonawcy ROADS dotyczących zobowiązania do

udostępnienia potencjału technicznego;

3) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez dokonanie szeregu czynności jedynie w

stosunku Odwołującego, w tym wykluczenia Odwołującego za brak wskazania w

treści zobowiązania do udostępnienia zasobu technicznego informacji, których

rzekomo Zamawiający wymagał, mając świadomość, że treść uzupełnionych przez

Odwołującego zobowiązania jest niemalże identyczna z treścią zobowiązania do

udostępnienia zasobu technicznego przedstawionego przez wykonawcę ROADS, a

co skutkowało wyborem oferty najkorzystniejszej wykonawcy ROADS niezgodnie z

przepisami Ustawy.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

oraz nakazanie Zamawiającemu:

a. unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,

b. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego,

c. dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert,

d. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania, w odniesieniu do stanowiska Zamawiającego o nie

wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący podniósł, że:

Dnia 25 stycznia 2016 r. Zamawiający przekazując Odwołującemu informację o

wykluczeniu z postępowania wraz z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty

poinformował Odwołującego o wykluczeniu z postępowania Odwołującego na podstawie art.

24 ust.2 pkt 4, art.24 ust.4 Ustawy, gdyż zdaniem Zamawiającego nie wykazał on spełnienia

warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem

technicznym, dokonując, jako najkorzystniejszej wyboru oferty wykonawcy ROADS.

Odwołujący wskazał, że już sama treść uzasadnienia faktycznego/opisu czynności podjętych

przez Zamawiającego zawarta w ww. informacji o wykluczeniu z postępowania oraz

zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, które począwszy od słów „W

przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wskazał w ogłoszeniu...", skończywszy na

„...ponieważ nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu." - wskazuje na

nielogiczne, niespotykane postępowanie Zamawiającego, nacechowane chęcią odrzucenia

oferty Odwołującego lub wykluczenia go z postępowania.

4

Biorąc pod uwagę treść opisu stanu faktycznego (informacja o wyborze

najkorzystniejszej oferty z dnia 25.01.2015 r.) wskazanego poniżej Odwołujący zgadza się z

twierdzeniem Zamawiającego, że „Z treści oferty wynika, że Wykonawca korzysta z zasobów

Firmy Wielobranżowa ..Zebra 2" S. R. tj. z frezarki do usuwania oznakowania poziomego

oraz samojezdnej malowarki”. Wykonawca zgadza się również z opisem Zamawiającego, iż:

„Zamawiający zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu jak i w treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia wskazał, że jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o

których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach

określonych w art. 26 ust. 2b ustawy a podmioty te będą brały udział w realizacji części

zamówienia, zobowiązany jest do przedstawienia (załączenia do oferty) w odniesieniu do

tych podmiotów dokumentów tj. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia: odpisu z

centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, zaświadczenia właściwego

naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu

Ubezpieczeń Społecznych. Zamawiający w dniu 10.12.2016 r. wezwał Wykonawcę do

uzupełnienia wskazanych powyżej dokumentów W wyznaczonym terminie Wykonawca nie

uzupełnił wymaganych dokumentów, tylko w miejsce żądanych uzupełnił dokumenty innego

podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia”.

W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazał, że Zamawiający w swych

wywodach pomija istotną treść § 3 ust.4 rozporządzenia w brzmieniu „Jeżeli wykonawca,

wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na

zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty

te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy

przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w ust. 1-3”,

który wskazuje, że obowiązek dostarczenia dokumentów podmiotowych realizuje się jedynie

wtedy, gdy podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia. Nie sposób uznać,

że poprzez udostępnienie zasobu w postaci frezarki do usuwania oznakowania poziomego

oraz samojezdnej malowarki (dowód: kopie zobowiązań do udostępnienia potencjału

technicznego z ofert wykonawcy ROADS i Odwołującego), jakikolwiek podmiot zobowiązuje

się do wzięcia udziału w realizacji części zamówienia. Jedyną częścią zamówienia, w której

będzie brała udział Firma Wielobranżowa „Zebra2" S. R. jest nadzór nad wykonywaniem

zleconych prac i odbiorami. Wydaje się być przy tym oczywistym, że podmiot udostępniający

zasoby w postaci maszyn nie bierze udziału w realizacji zamówienia, a jedynie je udostępnia

na czas realizacji zamówienia, co ma istotne znaczenia jeżeli chodzi możliwość żądania

dokumentów podmiotowych przez Zamawiającego. O braku udziału podmiotu

udostępniającego potencjał techniczny w realizacji części zamówienia świadczy choćby treść

5

Zobowiązania do udostępnienia zasobów technicznych zarówno Odwołującego jak i

wykonawcy ROADS, które w żaden sposób nie wskazują na udział w realizacji części

zamówienia. Zachowanie Zamawiającego jest tym bardziej dziwne, biorąc pod uwagę, że

Wykonawca ROADS również korzysta z zasobu technicznego innego podmiotu, przy czym w

formularzu ofertowym ROADS nie wskazał, że owo udostępnienie wiąże się, z udziałem

podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotu zamówienia, na dowód powyższego Odwołujący

załącza „Zobowiązanie do udostępnienia niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich

przy wykonaniu zamówienia", na podstawie którego P.W. Zwyżka M. L. oddaje do dyspozycji

wykonawcy ROADS potencjał techniczny, tj. podnośnik koszowy - 1 szt. do wykonania

zamówienia. Z prostego porównania treści zobowiązań do udostępnienia potencjału

technicznego Odwołującego oraz zobowiązania do udostępnienia potencjału technicznego

ROADS wynika, że oba podmioty udostępniają zasób „do wykonania zamówienia", „dla

potrzeb realizacji” zamówienia, nie biorą udziału w realizacji części zamówienia. Odwołujący

podniósł również, że w przeciwieństwie do Odwołującego wykonawca ROADS nie został

wezwany do złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonego zobowiązania do udostępnienia

potencjału technicznego, czy też treści wypełnionego formularza ofertowego.

Powyższe zatem potwierdza, że nie uprawnionym jest twierdzenie Zamawiającego

leżące u podstaw wykluczenia wykonawcy z niniejszego postępowania, jakoby: „Wykonawca

nic uzupełniając dokumentów podmiotowych innego podmiotu z zasobów którego

Wykonawca korzysta w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w

zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym - Firmy Wielobranżowej

„Zebra 2" S. R. nie wykazał, iż podmiot ten nic podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.

1 ustawy”, ponieważ, tak jak w przypadku powołania się przez wykonawcę ROADS na

zasoby P.W. Zwyżka M. L. Odwołujący nie był obowiązany do dostarczenia dokumentów

podmiotowych podmiotu udostępniającego zasoby techniczne.

Dowodami na kompletnie niezrozumiałe i niemające oparcia w przepisach ustawy

zachowania Zamawiającego są również czynności podjęte w wyniku ponownej oceny ofert

przytoczone poniżej, biorąc pod uwagę, iż w niniejszym postępowaniu zostały złożone

jedynie dwie oferty, a przedmiot zamówienia miał być świadczony od 1 stycznia 2016 r.:

„Zamawiający podczas ponownej czynności badania ofert zauważył również, że Wykonawca

nic załączył do oferty zobowiązań innych podmiotów do udostępnienia zasobów w postaci

podnośnika koszowego, samochodu przystosowanego do przewozu osób, narzędzi i części

zamiennych marki Mercedes 600 o nr rejestracyjnym SB 7472L oraz układarki mas

chemoutwardzalnych - „Plastomarker". W związku z tym Zamawiający pismem nr

6

ZPU.271.23.2015.14.2016 z dnia 14.01.2016 r. wezwał wykonawcę do uzupełnienia tych

zobowiązań.

W dniu 19.01.2016 r. Wykonawca uzupełnił zobowiązania innych podmiotów tj.:

1. zobowiązanie S. F. prowadzącej działalność pod firmą A.U.S. .”EUROVIA" S. F.. 08-

330 Pajęczno, ul. Wiśniowa 11/3 do udostępnienia sprzętu tj.: podnośnika koszowego firmie:

DATA RnD sp. z o.o. z. siedzibą w Warszawie na okres korzystania z nich przy realizacji

zamówienia publicznego udzielonego w zw. z. pn. „Bieżące utrzymanie oznakowania

pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz odnowa oznakowania

poziomego na drogach będących w zarządzie Prezydenta Miasta Świętochłowice", w tym na

okres od 5.12.2015 r. do 31.12.2017 r.

2. zobowiązanie D. K. prowadzącego działalność pod firmą D. K. ul. Broniewskiego

22a/33, 01-771 Warszawa do udostępnienia sprzętu tj.: samochodu przystosowanego do

1szt. Marki Mercedes 609 o numerze przewozu osób narzędzi i części zamiennych -

rejestracyjnym SB 74T2L firmie: DATA RnD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na okres

korzystania z nich przy realizacji zamówienia publicznego udzielonego w zw. z pn. „Bieżące

utrzymanie oznakowania pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz

odnowa oznakowania poziomego na drogach będących w zarządzie Prezydenta Miasta

Świętochłowice", w tym na okres od 5.12.2015 r. do 31 12.2017 r.

3. zobowiązanie S. F. prowadzącej działalność pod firmą A.U.S. „EUROVIA" S. F.. 98-

330 Pajęczno, ul. Wiśniowa 11/3 do udostępnienia sprzętu tj.: układarki mas

chemoutwardzalnych „Plastomarker” firmie: DATA RnD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na

okres korzystania z nich przy realizacji zamówienia publicznego udzielonego w zw. z pn.

„Bieżące utrzymanie oznakowania pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego

oraz odnowa oznakowania poziomego na drogach będących w zarządzie Prezydenta Miasta

Świętochłowice", w tym na okres od 5.12.2015 r do 31 12.2017 r.

Stosownie do brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy, wykonawca może polegać na wiedzy i

doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub

zdolnościach finansowych innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących

go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić

zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w

szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania

mu do dyspozycji niezbędnych zasobów- na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia. Oznacza to, że z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów musi wynikać,

jakie zasoby i na jakich zasadach będą przez podmiot trzeci udostępnione.

7

W treści uzupełnionych przez Wykonawcę zobowiązań brak jest informacji o sposobie

przekazania Wykonawcy zasobów. Z treści zobowiązań nie wynika, czy podmiot

udostępniający w ogóle posiada tytuł prawny do korzystania z posiadanego zasobu, oraz na

jakiej podstawie zasób ten zostanie przekazany Wykonawcy, czy będzie to umowa najmu,

dzierżawy, użyczenia lub inna forma współpracy”.

W odniesieniu do powyższego Odwołującego argumentował, że ciężko byłoby

znaleźć uzasadnienie, dlaczego Zamawiający nie dokonał oceny ofert w jednym czasie, w

sposób kompletny i należyty, za wszelką cenę próbując wykluczyć Odwołującego z ww.

postępowania. Niestety, tak jak w przypadku wykluczenia Wykonawcy ze względu na

rzekomo niewłaściwą formę wydruku z centralnej ewidencji i informacji o działalności

gospodarczej Zamawiający wykazuje się nie wiedzą na temat przepisów Ustawy, lub po raz

kolejny podejmuje próbę wykluczenia Odwołującego z postępowania, szukając

jakiegokolwiek możliwego pretekstu, tym razem powołując się na art. 26 ust.2 b Ustawy oraz

§1 ust.6 pkt 2 rozporządzenia o treści „Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o

których mowa wart. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach

określonych wart. 26 ust. 2b ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie

dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania

zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje

rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać: 2) dokumentów dotyczących w

szczególności: a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, b)

sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu

zamówienia, c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, d)

zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia”.

Odwołujący podniósł następnie, że powyższa treść przepisu, co prawda wskazuje na

możliwość żądania przez Zamawiającego określonych informacji, o których mowa w treści lit.

a- c, jednakże jak wskazuje utrwalona linia orzecznicza, w tym wyrok KIO z dnia 13 marca

2014 r., sygn. akt KIO 383/14, możliwe jest to jedynie w przypadku, gdy Zamawiający określi

zakres takich informacji w sposób jasny i czytelny dla wykonawców w SIWZ. W ww.

postępowaniu Zamawiający nie określił takich informacji, stąd nie było możliwym żądanie od

wykonawców informacji, o których mowa w treści uzasadnienia informacji o wykluczeniu

Odwołującego. Powyższe wskazuje, że nie słuszne są twierdzenia Zamawiającego, że

informacje o których mowa w § 1 ust.6 pkt 2 Rozporządzenia rzekomo miały znaleźć się w

treści zobowiązań do udostępnienia potencjału technicznego („W treści uzupełnionych przez

Wykonawcę zobowiązań brak jest informacji o sposobie przekazania Wykonawcy zasobów.

Z treści zobowiązań nie wynika, czy podmiot udostępniający w ogóle posiada tytuł prawny do

8

korzystania z posiadanego zasobu, oraz na jakiej podstawie zasób ten zostanie przekazany

Wykonawcy, czy będzie to umowa najmu, dzierżawy, użyczenia lub inna forma współprac”).

Odwołujący podkreślił ponadto, że rzeczą niewytłumaczalną jest fakt, że w treści

załączonego jako dowód Zobowiązania do udostępnienia zasobu technicznego dla

Wykonawcy ROADS nie znajdują się informacje, których rzekomo żądał Zamawiający,

wskazujące tytuł prawny do korzystania z posiadanego zasobu, oraz na jakiej podstawie

zasób ten zostanie przekazany Wykonawcy. Pomimo tego Zamawiający nie wezwał

Wykonawcy ROADS do złożenia wyjaśnień dotyczących załączonego zasobu, ani nie

wezwał do uzupełnienia takiego dokumentu.

Powyższe, w sposób nie budzący wątpliwości jednoznacznie wskazuje, że

Zamawiający nadinterpretował, czy w sposób błędny interpretował przepisy Ustawy i

rozporządzenia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przez Zamawiającego art.

24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2 b Ustawy w zw. z treścią § 1 ust. 6 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz.U.2013.231) poprzez wykluczenie Odwołującego i wybór najkorzystniejszej

oferty ROADS, gdyż Odwołujący ponad wszelką wątpliwość udowodnił spełnienie warunków

udziału w postępowaniu.

W odniesieniu do braku wezwania do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia

zobowiązań do udostępnienia potencjału technicznego, Odwołujący argumentował, że

Zamawiający wskazuje w sposób nieuzasadniony, jak zostało udowodnione powyżej, iż brak

jest w treści uzupełnionych zobowiązań (wskazanych poniżej) treści, których rzekomo żądał i

rzekomo miał prawo żądać od Odwołującego. („1. zobowiązanie S. F. prowadzącej

działalność pod firmą A.U.S. .”EUROVIA" S. F.. 08-330 Pajęczno, ul. Wiśniowa 11/3 do

udostępnienia sprzętu tj.: podnośnika koszowego firmie: DATA RnD sp. z o.o. z. siedzibą w

Warszawie na okres korzystania z nich przy realizacji zamówienia publicznego udzielonego

w zw. z. pn. „Bieżące utrzymanie oznakowania pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu

drogowego oraz odnowa oznakowania poziomego na drogach będących w zarządzie

Prezydenta Miasta Świętochłowice", w tym na okres od 5.12.2015 r. do 31.12.2017 r. 2.

zobowiązanie D. K. prowadzącego działalność pod firmą D. K. ul. Broniewskiego 22a/33, 01-

771 Warszawa do udostępnienia sprzętu tj.: samochodu przystosowanego do przewozu

osób narzędzi i części zamiennych - 1szt. Marki Mercedes 609 o numerze rejestracyjnym

SB 74T2L firmie: DATA RnD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na okres korzystania z nich

przy realizacji zamówienia publicznego udzielonego w zw. z pn. „Bieżące utrzymanie

oznakowania pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz odnowa

9

oznakowania poziomego na drogach będących w zarządzie Prezydenta Miasta

Świętochłowice", w tym na okres od 5.12.2015 r. do 31 12.2017 r. 3. zobowiązanie S. F.

prowadzącej działalność pod firmą A.U.S. „EUROVIA" S. F.. 98-330 Pajęczno, ul. Wiśniowa

11/3 do udostępnienia sprzętu tj.: układarki mas chemoutwardzalnych „Plastomarker” firmie:

DATA RnD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na okres korzystania z nich przy realizacji

zamówienia publicznego udzielonego w zw. z pn. „Bieżące utrzymanie oznakowania

pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz odnowa oznakowania

poziomego na drogach będących w zarządzie Prezydenta Miasta Świętochłowice", w tym na

okres od 5.12.2015 r do 31 12.2017 r.”

Odwołujący wskazał jednocześnie, że owe 3 zobowiązania do udostępnienia

potencjału technicznego, które Odwołujący uzupełnił w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego z dnia 14.01.2016 r. (pismo nr ZPU.271.23.2015.14.2016) nie są jedynymi

zobowiązaniami, które zostały złożone przez Odwołującego w przedmiotowym

postępowaniu, gdyż pierwotnie do oferty zostały złożone dwa zobowiązania do

udostępnienia zasobów technicznych od Firmy Wielobranżowej Zebra 2 S. R. 41-902 Bytom,

ul. Siemianowicka 98. Pomijając fakt, że Zamawiający mając jedynie dwie oferty do

sprawdzenia (w postępowaniu, w którym nie żądał od wykonawców skomplikowanych

dokumentów, które podlegają wnikliwej ocenie) podczas pierwszej czynności badania ofert

dziwnym trafem nie zauważył braku trzech zobowiązań do udostępnienia potencjału

technicznego Odwołującego i nie wezwał Odwołującego do ich uzupełnienia pismem nr

ZPU.271.23.711.2015 z dnia 10.12.2015 r., to w kontekście treści art. 26 ust.3 i 4 Ustawy

oraz bezpodstawnych twierdzeń Zamawiającego jakoby uzupełnione przez Odwołującego

zobowiązania do udostępnienia potencjału technicznego nie zawierały treści rzekomo

wymaganej przez Zamawiającego nie znajduje żadnego uzasadnienia, z punktu widzenia

błędnej logiki przyjętej przez Zamawiającego brak zwrócenia się w wezwaniu z dnia

10.12.2015 r., lub w wezwaniu z dnia 14.01.2016 r. do uzupełnienia zobowiązań do

udostępnienia zasobów technicznych od Firmy Wielobranżowej Zebra 2 S. R. 41-902 Bytom,

ul. Siemianowicka 98 o treść, której rzekomo żądał Zamawiający. Przy czym Odwołujący

pragnie wskazać, że w wezwaniu z dnia 14.01.2016 r. Zamawiający nie wskazał, jaka ma

być według niego dokładna treść takiego zobowiązania, a w stosunku do niemal identycznej

treści zobowiązania przedstawionego przez Wykonawcę ROADS przy powoływaniu się na

zasoby P.W. Zwyżka M. L. nie miał żadnych uwag, nie wzywał do uzupełnienia dokumentów,

czy też składania wyjaśnień na podstawie art. 26 ust.3 lub 26 ust. 4 Pzp.

10

Odwołujący podniósł następnie, że skutkiem dokonania przez Zamawiającego

szeregu niezrozumiałych z punktu widzenia logiki postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz przepisów Ustawy i rozporządzenia czynności i zaniechań czynności jest w

niniejszym postępowaniu prosty wniosek, iż Zamawiający od początku nie zważając na

przepisy Ustawy, czy rozporządzenia zmierzał do wyboru Wykonawcy, który dotychczas

realizował przedmiotowe zamówienie, tzn. Wykonawcy ROADS. Zarówno w przypadku:

a) treści wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 10.12.2015 r., które jak wynika z

treści Odwołania oraz Informacji o wykluczeniu z postępowania oraz Zawiadomienia o

wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25.01.2016 r. było niekompletne;

b) nieudolnej próby wykluczenia Odwołującego ze względu na rzekomo niewłaściwą

formę wydruku z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, która to forma

powszechnie od kilku lat nie budzi wątpliwości pod kątem zgodności z Ustawą i

rozporządzeniem;

c) treści wezwania z dnia z dnia 10 grudnia 2015 r. do uzupełnienia 3 zobowiązań

podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału technicznego;

d) treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz informacji o

wykluczeniu Odwołującego z postępowania z dnia 25 stycznia 2016 r.;

e) czy też treści wezwań do wyjaśnień, np. wezwanie do w z dnia 13.01.2016 r.

- wynika sprzeczność i niekonsekwencja działań Zamawiającego.

Z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego i uzyskanej przez Odwołującego

podczas wglądu do treści złożonych w dniu 17 grudnia 2015 r. wynika, że wykonawca

ROADS został wezwany jedynie do złożenia oświadczenia dotyczącego przynależności do

grupy kapitałowej i wbrew logice przyjętej przez Wykonawcę w treści uzasadnienia do

zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz Informacji o wykluczeniu nie został

wezwany do uzupełnienia treści przedstawionego do oferty zobowiązania do udostępnienia

zasobu technicznego firmy P.W. Zwyżka M. L.. Wydaje się, że jest na to prosta odpowiedź,

Zamawiający doskonale wie, że nie żądał w SIWZ, aby wykonawcy wskazali w treści

zobowiązań do udostępnienia potencjału technicznego informacji, których rzekomo wymagał

Zamawiający, w postaci tytułu prawnego do korzystania z posiadanego zasobu oraz

wskazania podstawy prawnej, w związku z którą zasób ten zostanie przekazany

Wykonawcy, gdyż w związku przekazaniem takiego zasobu nie wiążę się jakikolwiek udział

takiego podmiotu w realizacji części zamówienia, a co za tym idzie nie ma zastosowania

treść przepisu §3 ust. 4 rozporządzenia. Takie celowe działania Zamawiającego zmierzające

do wykluczenia Odwołującego za wszelką cenę, podczas, gdy w podobnym stanie

faktycznym w stosunku do wykonawcy ROADS nie były podejmowane jakiekolwiek

11

czynności w sposób klarowny wskazuje na złamanie przez Zamawiającego podstawowej

zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, określonej w art. 7

ust. 1 Ustawy, a co za tym idzie prowadzi do naruszenia art.7 ust. 3 Ustawy.

Podkreślono także, że Odwołujący spełnił wszystkie wymogi Zamawiającego

sprecyzowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podporządkował się również

wszelkim wezwaniom do uzupełnienia dokumentów oraz złożenia wyjaśnień, tym samym

udowodnił spełnienie warunków udziału w postępowaniu i w sposób nieuprawniony został

wykluczony na podstawie art. 24 ust.2 pkt.4 Ustawy. Ponadto, mając na uwadze, że

rozpoczęcie realizacji przedmiotu zamówienia miało nastąpić od 1 stycznia 2016 r., a

dotychczas zamówienie realizuje wykonawca ROADS za cenę znacznie wyższą niż

zaoferowana przez Odwołującego wydaje się, że biorąc pod uwagę, jak już to zostało

wcześniej przytoczone w piśmie „przeciąganie" postępowania, w tym procesu oceny dwóch

nieskomplikowanych pod względem konstrukcji ofert, mające na celu za wszelką cenę

wykluczenie z postępowania Odwołującego, nie służy interesowi publicznemu i nie wypełnia

przesłanek wydatkowania środków publicznych wskazanych art. 44 ustawy z dnia 27

sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2009.157.1241), a co za tym idzie może

skutkować odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych wskazanej w

ustawie z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów

publicznych (Dz.U.2013.168).

W odpowiedzi z dnia 9 lutego 2016 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania,

przedstawiając argumentację na rzecz zajętego stanowiska.

Kolejnym pismem datowanym na 10 lutego 2016 r., Zamawiający oświadczył o

uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił

wykonawca ROADS Sp. z o.o., ul. Karola Miarki 40, 41-902 Bytom. Izba stwierdziła

skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w

postępowaniu w charakterze uczestnika.

Przystępujący na posiedzeniu wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości

zarzutów odwołania.

Na rozprawie Odwołujący podtrzymał stanowisko wskazując m.in. na: zmienne

stanowisko Zamawiającego, co potwierdza tylko nierzetelność działań Zamawiającego.

Podkreślono, że jeżeli Zamawiający chciałby określone dane, które musiały znaleźć się w

zobowiązaniu, to powinien to jasno wskazać w specyfikacji. W wykazie firmy ROADS

12

znajduje się informacja o podstawie dysponowania (umowa dzierżawy), zamawiający mając

podobny wykaz Odwołującego, nie wezwał do uzupełnienia dokumentów, co potwierdza, że

nie traktował wykonawców w sposób równy. Argumentowano, że przy ofercie złożono 2

zobowiązania firmy R., a potem 3 na wezwanie Zamawiającego. Podkreślono przy tym brak

wezwania do uzupełnienia w kwestii, jaki charakter łączy strony zobowiązań złożonych przy

ofercie, a Zamawiający wiedząc, że ma załączone do oferty 2 zobowiązania nie wezwał do

uzupełnienia dokumentów. Zwrócono uwagę, że podstawą wykluczenia było niewykazanie

potencjału technicznego. Ponadto Odwołujący wskazywał, że trzeba odróżnić zamianę

podmiotu udostępniającego od potencjału technicznego oraz że istotne jest to, że

Zamawiającemu złożono zobowiązanie, w którym oświadczono o przekazaniu sprzętu.

Zamawiający mógł żądać określonej treści zobowiązania, ale tylko gdy wskazał to w

specyfikacji. Podniesiono także, że w wezwaniach Zamawiający nie precyzował, jakich

danych oczekuje w ramach uzupełnienia. Ponadto argumentowano, że udostępnienie

zasobów przez podmiot trzeci nie musiało wiązać się z udziałem w realizacji zamówienia.

Wskazano na § 3 ust. 4 rozporządzenia, gdzie prawodawca odnosi się do części

zamówienia, a nie zamówienia w całości. Podniesiono, że nie było obowiązku złożenia

dokumentów podmiotowych dla ZEBRA 2, bo ZEBRA 2 nie będzie brała udziału w tej części

zamówienia w zakresie w jakim chodzi o udostępnienie sprzętu. Podkreślono, że kwestią

kluczową jest rozumienie § 3 ust. 4 rozporządzenia. Ponadto wskazywano, że oświadczanie

o udostępnieniu sprzętu do dyspozycji jest jasne, a nawet jeżeli Zamawiający mógł mieć

wątpliwości, to powinien wezwać do złożenia wyjaśnień. Oświadczono także, że podmiot

ZEBRA 2 będzie brał udział w części zamówienia, w zakresie wskazanym w formularzu.

Podwykonawstwo będzie dotyczyło wiedzy, doświadczenia, doradztwa, nadzoru nad

wykonywaniem zleconych prac i odbieraniem (vide: protokół z rozprawy).

Przystępujący podniósł m.in., że Zamawiający wycofał się z pierwszego stanowiska

ze względów pragmatycznych tj. z uwagi na koszty. Co do tezy odwołującego o obowiązku

wskazania w specyfikacji szczegółowej treści, które powinny znaleźć się z w zobowiązaniu,

to jest to teza błędna. Z samego art. 26 ust. 2b Pzp wynika, że ma być to taki dowód, z

którego wynika realność dysponowania potencjałem i dowodzenie jest po stronie

wykonawcy. Wskazano na § 1 ust. 6 rozporządzenia, gdzie są wymienione elementy, które

powinny znaleźć się w zobowiązaniu, żeby zamawiający mógł ocenić realność i nie jest

wystarczające powielenie treści art. 26 ust. 2b Pzp, który jest samodzielną podstawą do

żądania udowodnienia. Zarzucono, że Odwołujący wychodzi poza zakres zarzutów

wskazanych w punkcie 2 lit. b odwołania, które dotoczyły zobowiązań ZEBRA 2.

Podkreślono także, żę Odwołujący trzykrotnie konsekwentnie podtrzymywał stanowisko o

13

udziale ZEBRA 2 w realizacji zamówienia. Zamawiający mógł więc żądać dokumentów

podmiotowych ZEBRA 2 i to było podstawą wezwania do uzupełnienia. Skoro odwołujący

konsekwentnie podtrzymywał, że ZEBRA 2 będzie brał udział w realizacji zamówienia i

udostępnia sprzęt w trybie art. 26 ust. 2b Pzp, to powinien udostępnić dokumenty

podmiotowe. Zmieniając podmiot trzeci Odwołujący uzupełnił tylko w jednym zakresie, tj. w

zakresie wiedzy i doświadczenia. Argumentowano także, że Odwołujący ponosi

konsekwencje swoich zaniedbań oraz, że z jakichś powodów ZEBRA 2 podjęła decyzję o

udziale w realizacji zamówienia i to wykonawca objął treścią swojej oferty, konsekwentnie to

potwierdzając. Wskazano również, że nie można sobie wyobrazić sytuacji, gdy

podwykonawca nie brałby udziału w realizacji części zamówienia. To była własna decyzja

wykonawcy, że przewidywał udział ZEBRA 2 w realizacji części zamówienia. Ponadto

wskazano, że Zamawiający wyczerpał procedurę z art. 26 ust. 3 Pzp oraz, że Zamawiający

nie może w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wyjaśniać, co kryje się pod pojęciem „udostępnienie”, bo

to oświadczenie podmiotu trzeciego, a nie wykonawcy. Dodatkowo wskazano, że jeżeli

zobowiązanie wymaga interpretacji, to nie jest to zobowiązanie prawidłowe i nie jest

dowodem na realne udostępnienie zasobów. Podniesiono także, że jeżeli ZEBRA 2 miałaby

w tej samej części wykonywać zamówienie jako podwykonawca, co podmiot udostępniający

ostatecznie wiedzę i doświadczanie, to należałoby uznać, że zobowiązania te są pozorne, że

tylko formalnie powołano zobowiązania drugiego podmiotu, skoro ten sam zakres i tak

miałby wykonywać podmiot ZEBRA 2 (vide: protokół z rozprawy).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą

przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia

odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.

Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190

ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z

art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron

postępowania, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

14

Stan faktyczny sprawy nie stanowił istoty sporu. Izba przyjęła w ramach

dokonywanych ustaleń okoliczności faktyczne przedstawiane przez Odwołującego oraz

Przystępującego dotyczące sekwencji poszczególnych wezwań skierowanych przez

Zamawiającego do Odwołującego, zmiany na etapie wyjaśnień podmiotu udostępniającemu

Odwołującemu zasób w postaci wiedzy i doświadczenia wraz z uzupełnieniem zasobu w

postaci potencjału technicznego, jak również kwestii udziału, w charakterze podwykonawcy,

pierwotnie wskazanego podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie.

Zgodnie z rozdziałem 5 pkt 1.2 SIWZ, Zamawiający w zakresie posiadania wiedzy i

doświadczenia zastrzegł, że wykonawca musi wykazać, że wykonał, a w przypadku

świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym

okresie, co najmniej jedną usługę polegającą na bieżącym utrzymaniu oznakowania

pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego o wartości wynoszącej nie mniej niż

150.000 zł brutto (1.2.1); w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy niż 5 lat to za okres prowadzenia

działalności, zrealizował jedną robotę budowlaną polegającą na odnowie oznakowania

poziomego, o wartości wynoszącej nie mniej niż 100.000 zł brutto. W zakresie dysponowania

odpowiednim potencjałem technicznym wykonawca musiał wykazać, że dysponuje lub

będzie dysponował odpowiednim sprzętem, który zagwarantuje wykonanie usług objętych

przedmiotem zamówienia, tj. co najmniej – 1 podnośnikiem koszowym, 1 samochodem

przystosowanym do przewozu osób, narzędzi i części zamiennych, 1 śrutownicą lub frezarką

do usuwania oznakowania poziomego, 1 samojedną malowarką, 1 układarką mas

chemoutwardzalnych (1.3.1.) W rozdziale 6 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że jeżeli

wykonawca wykazuje spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega

na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a

podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zobowiązany jest do

przedstawiania (załączenia do oferty) w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów

wymienionych w punktach 1, 2, 3, 4.

W tym miejscu Izba wskazuje, że całość argumentacji Odwołującego dotycząca treści

specyfikacji, w tym warunków udziału w postępowaniu, pozostawała bez znaczenia dla

rozstrzygnięcia sprawy, gdyż była to argumentacja bądź wykraczająca poza dopuszczalny

zakres zaskarżenia regulowany przepisem art. 180 ust. 2 Pzp, bądź spóźniona – a tym

samym niedopuszczalna na tym etapie postępowania. Odwołujący nie korzystał przy tym z

prawa przewidzianego w art. 181 ust. 1 Pzp i dopiero na etapie rozstrzygnięcia

postępowania podniósł argumentację nakierowaną na zdyskredytowanie zapisów

15

specyfikacji. Za pozbawiony wartości dowodowej oraz znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy

Izba uznała dowód złożony ze specyfikacji, na okoliczności dotyczące warunków udziału w

postępowaniu w innych postępowaniach przetargowych oraz sugerujący możliwość działania

w celu obejścia ustawy.

W treści oferty Odwołujący oświadczył, że powierza Firmie Wielobranżowej „Zebra 2”

S. R., wykonanie zamówienia podwykonawcy w zakresie: wiedza, doświadczenie,

doradztwo, nadzór nad wykonywaniem zleconych prac i odbiorami.

Odwołujący samodzielnie nie dysponował wymaganą wiedzą i doświadczeniem oraz

zasobami technicznymi. W celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu

Odwołujący załączył zobowiązanie ww. podmiotu do udostępnienia zasobu w postaci wiedzy

i doświadczenia oraz zobowiązanie do udostępnienia do dyspozycji sprzętu w postaci

frezarki do usuwania oznakowania poziomego dróg oraz malowarki samojezdnej. W każdym

z tych zobowiązań w części dotyczącej charakteru stosunku wykonawcy z udostępniającym

wskazano: umowa cywilnoprawna. W złożonym wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu i

urządzeń technicznych wykonawca w zakresie informacji o podstawie dysponowania podał

„udostępnienie”.

Pismem z dnia 10 grudnia 2015 r., Zamawiający działając w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,

wezwał Odwołującego m.in. do uzupełnienia tzw. dokumentów podmiotowych dla firmy

„Zebra 2”, wskazując w wezwaniu, że z formularza ofertowanego wynika, iż firma ta

występująca w postępowaniu jako inny podmiot w myśl przepisu art. 26 ust. 2b będzie brała

czynny udział w postępowaniu.

W odpowiedzi z dnia 13 grudnia 2015 r., Odwołujący nie złożył dokumentów

podmiotowych dla ww. podmiotu, natomiast załączył zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i

doświadczenia innego podmiotu – Zakładu Usługowo-Produkcyjnego F. S. – i dla tego nowo

wskazanego podmiotu załączył wymagane dokumenty podmiotowe.

Pismem z dnia 13 stycznia 2016 r., Zamawiający działając w trybie art. 87 ust. 1 Pzp

wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, wskazując, że Odwołujący zmienił podmiot

udostępniający zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, a jednocześnie zakres

podwykonawstwa wynikający z treści oferty i zakres udostępnienia zasobów wynikający z

zobowiązania nowo wskazanego podmiotu trzeciego jest identyczny. Tym samym,

Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących powodów zmiany treści oferty w

zakresie podwykonawstwa. W odpowiedzi pismem z dnia 15 stycznia 2016 r. Odwołujący

wskazał, że nie dokonał zmiany oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym.

Podniesiono, że zamiarem wykonawcy było właśnie powierzenie prac w zakresie określonym

16

w tabeli w formularzu ofertowym firmie „Zebra 2”, jako podwykonawcy, jednakże nie jest to

podmiot, na którego zasoby wykonawca powołuje się na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp.

Pismem z dnia 14 stycznia 2016 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3

Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia zobowiązań dotyczących udostępnienia potencjału

technicznego w zakresie podnośnika kosztowego, samochodu przystosowanego do

przewozu osób, narzędzi i części zamiennych oraz układarki mas chemoutwardzalnych.

Odwołujący bowiem wskazując w treści oferty na korzystanie w powyższym zakresie z

zasobów podmiotu trzeciego nie załączył przy ofercie zobowiązań odnoszących się do ww.

zasobów technicznych.

W odpowiedzi pismem z dnia 19 stycznia 2016 r. Odwołujący złożył zobowiązania

podmiotów trzecich dotyczące udostępnienia ww. sprzętu – w tym zobowiązanie Pana D. K.

do oddania do dyspozycji samochodu marki Mercedes 609 nr rej. SB 7472L.

Pismem z dnia 20 stycznia 2016 r. Zamawiający zwrócił się do Urzędu Miejskiego w

Bielsku-Białej z prośbą o udzielenie informacji, czy ww. samochód jest wpisany w ewidencji i

czy Pan D. K. jest jego właścicielem. Pismem z dnia 21 stycznia 2016 r., Urząd Miejski w

Bielsku-Białej poinformował, że według tut. Bazy danych o pojazdach ww. samochód jest

zarejestrowany na inną osobę, ponadto wskazano, że od dnia 30 grudnia 2015 r. w

depozycie Urzędu znajduje się dowód rejestracyjny przedmiotowego pojazdu, zatrzymany

przez Policję za usterki techniczne.

Pismem z dnia 21 stycznia 2016 r., Zamawiający ponownie zwrócił się, w trybie art.

87 ust. 1 Pzp, do Odwołującego z prośbą o informację, czy firma „Zebra 2” będzie

podwykonawcą w przedmiotowym zamówieniu. W odpowiedzi pismem z dnia 22 stycznia

2016 r. Odwołujący wskazał, że wciąż aktualna jest decyzja biznesowa o powierzeniu części

przedmiotu zamówienia podwykonawcy „Zebra 2”.Wskazano także, że udział w realizacji

części przedmiotu zamówienia podwykonawcy „Zebra 2” nie wyklucza udziału w realizacji

zamówienia podmiotu, który udostępnił zasoby – Zakładu Usługowo-Produkcyjnego F. S..

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w

postępowaniu. Stosownie do art. 24 ust. 4 Pzp, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się

za odrzuconą.

W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy i uzasadniony okolicznościami

faktycznymi sprawy wykluczył Odwołującego z postępowania. Izba w całości podzieliła

argumentację Zamawiającego zawartą w uzasadnieniu wykluczenia, jak również

17

argumentację Przystępującego przedstawioną na rozprawie, przyjmując je w konsekwencji

za własną.

W uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał,

że wykluczył wykonawcę ponieważ nie wykazał spełnienia warunków udziału w zakresie

dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. Jednocześnie, co istotne,

Zamawiający wskazał w dalszej części uzasadnienia, że wykonawca nie uzupełnił

wymaganych dokumentów podmiotowych firmy „Zebra 2”, tylko w miejsce żądanych

uzupełnił dokumenty innego podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i

doświadczenia. Tym samym wykonawca nie uzupełniając dokumentów podmiotowych dla

firmy „Zebra 2”, z zasobów którego korzysta w celu wykazania spełnienia warunków udziału

w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym – firmy

„Zebra 2” – nie wykazał, że podmiot ten nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1

ustawy. Wobec powyższego Zamawiający w wyniku ponownej czynności badania i oceny

oferty stwierdził, iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie

dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, ponieważ podmiot z zasobów

którego korzysta wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy.

Jak wynika z powyższego, Zamawiający pomimo zamiany podmiotu

udostępniającego wiedzę i doświadczenie, uznał, że tzw. dokumenty podmiotowe winny były

zostać złożone także dla podmiotu pierwotnie wskazanego w ofercie (Zebra 2), gdyż podmiot

ten – niezależnie od wskazania w jego miejsce Zakładu Usługowo-Produkcyjnego F. S., jako

podmiotu udostępniające zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, wymaganego dla uznania

spełnienia warunków udziału w postępowaniu – nadal pozostaje podmiotem, z którego

zasobów Odwołujący korzysta w celu wykazania spełnienia tych warunków (w zakresie

potencjału technicznego, gdyż udostępnienie tego zasobu pozostało aktualne pomimo

zamiany w zakresie zasobu wiedzy i doświadczenia) oraz podmiot ten jest podmiotem

mającym brać czynny udział w realizacji części zamówienia (zgodnie z konsekwentnymi

oświadczenia Odwołującego, jako podwykonawca).

Izba podziela powyższe stanowisko i ocenę, że zamiana w zakresie udostępnienia

wiedzy i doświadczenia nie zwolniła wykonawcy z obowiązku złożenia dokumentów

podmiotowych dla firmy „Zebra 2” (pomimo, że ostatecznie korzystanie z zasobów dla

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu miało ograniczyć się tylko do

udostępnienia dwóch wymaganych sprzętów), a skoro tak, to wykonawca – który sam

ukształtował swoją ofertę w ten sposób, że przewidywał udział tego podmiotu w realizacji

części zamówienia, jako podwykonawcy – winien był załączyć wymagane dokumenty, czego

nie uczynił.

18

Argumentacja Odwołującego skupiła się na dowodzeniu, że udostępnienie sprzętu

nie wymaga wzięcia udziału w realizacji części zamówienia, gdyż podmiot udostępnia

jedynie maszyny na czas realizacji zamówienia i ma to istotne znaczenie, jeżeli chodzi o

możliwość żądania dokumentów podmiotowych. Teza ta, o ile generalnie słuszna, nie

przystaje jednak do okoliczności niniejszej sprawy, w której wykonawca sam zdecydował o

udziale firmy „Zebra 2” w realizacji części zamówienia i zaoferował to w treści swojej oferty,

konsekwentnie podtrzymując zamiar udziału tego podmiotu w wyjaśnieniach składanych na

etapie badania oferty. Argumentację Odwołującego można sprowadzić do twierdzenia, że

skoro ostateczne korzystanie z zasobu w celu wykazania spełnienia warunków udziału w

postępowaniu zamyka się w udostępnieniu maszyn (co samo w sobie nie wymaga udziału

podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia) to tym samym, niezależnie od tego, że

wykonawca przewiduje czynny udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia (firmy

Zebra 2) i nadal korzysta w pewnym zakresie (węższym niż pierwotnie) z zasobów tego

podmiotu trzeciego po to, by wykazać spełnienie warunków, to jednak nie musi składać

dokumentów podmiotowych dla tego podmiotu trzeciego (Zebra 2), gdyż co prawda,

pomimo, że podmiot ten ma czynnie uczestniczyć w realizacji części zamówienia, to samo

udostępnienie zasobu dotyczy ostatecznie zasobu, który ze swej natury nie wymaga już

zobowiązania się przez podmiot trzeci do wzięcia udziału w realizacji części zamówienia.

Izba nie znalazła podstaw do uznania powyższego kierunku argumentacji. Stosownie

do § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231), jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie

warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów

na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w

realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w

odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w ust. 1-3.

Jeżeli wykonawca sam nie potrafi wykazać spełnienia warunków udziału w

postępowaniu i posługuje się w tym celu zasobem podmiotu trzeciego, który jednocześnie

ma brać udział w realizacji części zamówienia, to po to została wprowadzona konstrukcja

prawna zawarta w przywołanym § 3 ust. 4 rozporządzenia, żeby do faktycznej realizacji

zamówienia publicznego były dopuszczane (podobnie, jak sami wykonawcy) tylko takie

podmioty, które cechują się respektowaniem ważnych dla prawodawcy wartości (m.in. w

postaci niezalegania ze składkami na ubezpieczenie i podatkami), i które potrafią

wylegitymować się przed zamawiającym dokumentami potwierdzającymi fakt przestrzegania

tych wartości. Powołany przepis § 3 ust. 4 rozporządzenia nie uzależnia prawa do żądania

19

tzw. dokumentów podmiotowych od tego, czy rodzaj przekazywanego zasobu charakteryzuje

się w ujęciu generalnym możliwością jego udostępnienia bez jednoczesnej konieczności

udziału w realizacji części zamówienia. Jeżeli wykonawca otrzymuje w ramach

udostępnienia sprzęt od podmiotu trzeciego do wykorzystania na etapie realizacji

zamówienia to oczywiście nie jest tu konieczny udział tego podmiotu trzeciego w realizacji

części zamówienia, a tym samym nie aktualizuje się wskazany § 3 ust. 4 rozporządzenia. W

niniejszej sprawie stan faktyczny przedstawia się jednak odmiennie i z tego względu

odwoływanie się do tego, że samo udostępnienie sprzętu jest rodzajowo takim

udostępnieniem, które nie wiąże się z udziałem podmiotu udostępniającego w realizacji

części zamówienia, nie mogło odnieść oczekiwanego przez Odwołującego skutku.

Odwołujący zamierzał bowiem korzystać ze sprzętu podmiotu trzeciego i jednocześnie

przewidywał udział tego podmiotu w realizacji części zamówienia. To własnymi

oświadczeniami, zawartymi przede wszystkim w treści oferty, Odwołujący doprowadził do

zaktualizowania się obowiązków wynikających z § 3 ust. 4 rozporządzenia. Istotne z punktu

widzenia tego przepisu jest bowiem to, czy wykonawca polega na zasobie danego podmiotu

w celu wykazania spełnienia warunków oraz czy podmiot ten ma brać udział w realizacji

części zamówienia. Te dwie przesłanki zostały spełnione w odniesieniu do oferty

Odwołującego, a tym samym winien on załączyć dokumenty podmiotowe dla firmy „Zebra 2”.

W konsekwencji, w świetle § 3 ust. 4 rozporządzenia jeżeli podmiot trzeci bierze udział w

realizacji części zamówienia to nie może mieć przesądzającego znaczenia, że ostateczne

udostępnienie zasobów dotyczy zasobów, których przekazanie (z uwagi na rodzaj tych

zasobów) nie wymaga generalnie udziału podmiotu trzeciego. Istotne są okoliczności danej

sprawy, a nie to, czy udostępniany zasób można zakwalifikować do kategorii zasobów nie

wymagających udziału podmiotu trzeciego. Jeżeli, tak jak w sprawie niniejszej, podmiot,

dzięki któremu wykonawca wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ma

jednocześnie – zgodnie z wolą Odwołującego – brać udział w realizacji zamówienia, to

wykonawca winien był złożyć dla tego podmiotu wymagane dokumenty podmiotowe.

W ocenie Izby, jeżeli podmiot udostępniający zasób bierze udział w realizacji części

zamówienia, to nie można także uzależniać zastosowania § 3 ust. 4 rozporządzenia od tego,

czy rodzaj zasobów udostępnianych wykonawcy w celu wykazania spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, pokrywa się z tym, co na etapie realizacji zamówienia ma

wykonywać ten podmiot trzeci. Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy, nie mogło mieć

znaczenia dla kierunku rozstrzygnięcia, że podmiot trzeci miał (na etapie kwalifikacji) tylko

udostępnić maszyny, a na etapie realizacji zamówienia miał już wykonywać inne czynności

(odpowiadające przy tym czynnościom objętych zobowiązaniem do udostępniania wiedzy i

20

doświadczenia pierwotnie złożonym przy ofercie i dodatkowo, pokrywające się z

czynnościami przewidzianymi dla podmiotu, którego zobowiązanie Odwołujący złożył w

ramach uzupełnienia dokumentów). Przyjęcie optyki Odwołującego mogłoby doprowadzić do

podważenia celu i istoty konstrukcji przewidzianej w § 3 ust. 4 rozporządzenia. Oferenci

mogliby się zwolnić z obowiązku wykazywania przed zamawiającym respektowania przez

podmioty – włączone przez oferentów do faktycznego wykonywania zamówienia (z uwagi na

ich udział w realizacji zamówienia) – wskazanych powyżej obowiązków, m.in. dotyczących

nie zalegania z podatkami i składkami na ubezpieczenia, tylko poprzez same twierdzenia, że

zasoby wykorzystywane do przejścia kwalifikacji (wykazania spełnienia warunków udziału)

nie należą do kategorii zasobów wymagających udziału, podczas gdy rzeczywiście na etapie

realizacji zamówienia podmioty te uczestniczyłyby już w wykonywaniu zamówienia. Jak

wskazano wcześniej istotne w tej materii jest to, czy dany podmiot będzie brał udział w

realizacji części zamówienia, a nie to, czy udostępniany zasób można zakwalifikować do

kategorii zasobów nie wiążących się jednocześnie z koniecznością udziału podmiotu

trzeciego.

W kontekście powyższych rozważań nie mogły mieć istotnego znaczenia argumenty,

iż w § 3 ust. 4 rozporządzenia, prawodawca odnosi się do części zamówienia, a nie

zamówienia w całości. Przystępujący przedstawił przy tym trafne argumenty, iż zgodnie z

definicją zawartą w art. 2 pkt 9b Pzp umowa o podwykonawstwo musi być rozumiana, jako

umowa której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część

zamówienia publicznego. Niewątpliwie można to powiązać z użytym w § 3 ust. 4

rozporządzenia sformułowaniem dotyczącym udziału w realizacji części zamówienia. Trafnie

podnosił także Przystępujący, że nie można sobie wyobrazić sytuacji, gdy podwykonawca

nie brałby udziału w realizacji części zamówienia, do czego odnosi się właśnie ww. przepis §

3 ust. 4 rozporządzenia. Argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie była przy tym

konsekwentna, jeżeli weźmie się pod uwagę oświadczenia zawarte w odpowiedziach na

wezwania Zamawiającego, gdzie wykonawca jednoznacznie przedstawiał swój zamiar

powierzenia – cytując – „części przedmiotu zamówienia podwykonawcy „Firma

Wielobranżowa „Zebra 2” S. R.”.

Reasumując, Izba wzięła pod uwagę, że podmiot udostępniający zasoby wskazany w

treści oferty miał brać udział w realizacji zamówienia, jako podwykonawca. Skoro tak, to jest

to podmiot uczestniczący w realizacji części zamówienia i Odwołujący winien był dołączyć

dla tego podmiotu tzw. dokumenty podmiotowe, czego nie uczynił.

Jedynie na marginesie powyższych rozważań, gdyż nie stanowiło i nie mogło to

stanowić podstawy rozstrzygnięcia Izby, w okolicznościach sprawy mogły po stronie

21

Zamawiającego zarysować się także wątpliwości, co do realności udostępnienia zasobu

przez podmiot wskazany w ramach uzupełnienia oraz podejrzenia, czy złożone

zobowiązanie nie służy jedynie formalnemu wykazaniu spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, z uwagi na brak możliwości przedstawienia dokumentów podmiotowych dla

podmiotu wskazanego pierwotnie. Oba zobowiązania mają identyczną treść. Jeżeli

czynności, które miałby wykonywać podmiot wskazany w ramach uzupełnienia zostały

zastrzeżone w całości dla podwykonawcy wskazanego w treści oferty, to trudno przyjąć, by

udostępnienie zasobu miało przełożyć się na realizację zamówienia, skoro czynności

przypisane temu uzupełnionemu zobowiązaniu zostały przewidziane do realizacji przez

podmiot pierwotnie wskazany w treści oferty.

Odnośnie argumentów dotyczących tego, że specyfikacja nie zawierała

szczegółowych wytycznych, co ma znaleźć się w treści zobowiązania, to Izba nie uznała ich

za potwierdzone oraz istotne dla kierunku rozstrzygnięcia. Trafnie argumentował

Przystępujący, że obowiązek udowodnienia dysponowania zasobami wynika dla wykonawcy

z samej treści art. 26 ust. 2b Pzp. Odwołujący nie miał wątpliwości, co do tego, jakie

informacje należy podać w treści zobowiązania – w zobowiązaniach złożonych przy ofercie

podano m.in. jaki jest charakter stosunku łączącego wykonawcę z udostępniającym. Nie

sposób więc przyjmować, że w odniesieniu do zobowiązań składanych w ramach

uzupełnienia wykonawca mógł kwestionować powinność podania określonych informacji

(które podawał wcześniej przy zobowiązaniach złożonych przy ofercie) tylko dlatego, że w

specyfikacji nie zostały te informacje szczegółowo wyeksponowane. Ponadto, Zamawiający

zastrzegł w specyfikacji, że do czynności podejmowanych przez Zamawiającego i

Wykonawców stosuje się przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych na jej

podstawie. Nawet przy braku tego zastrzeżenia przepisy ww. aktów znajdują zastosowanie,

jako przepisy powszechnie obowiązujące, a możliwość zastosowania § 6 ust. 2

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, nie jest determinowana tym, czy w treści

specyfikacji zamawiający odwołał się do tego przepisu w sposób szczegółowy.

W kontekście dokumentów zgromadzonych w aktach postępowania Zamawiający

miał także podstawy do uznania, że ogólnikowa treść zobowiązań złożonych w ramach

uzupełnienia uniemożliwia ocenę, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje potencjałem w

sposób pozwalający mu na spełnienie warunku i należyte wykonanie zamówienia. Powyższe

Izba odnosi w szczególności do zasobu w postaci samochodu Mercedes 609 nr rej. SB

7472L. Jak wskazano wcześniej to wykonawca ma udowodnić dysponowanie potencjałem

podmiotu trzeciego. W treści złożonych zobowiązań ograniczono się do ogólnikowego

stwierdzenia o oddaniu sprzętu do dyspozycji. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie

22

zachodzą te same okoliczności wobec jego oferty oraz oferty Przystępującego. Sam

Odwołujący wskazał na rozprawie, że w wykazie firmy ROADS znajduje się informacja o

podstawie dysponowania (umowa dzierżawy). W ofercie Odwołującego stosunek łączący

podmioty udostępniające sprzęt (w zakresie zobowiązań uzupełnionych) nie jest w żaden

sposób identyfikowany (wskazano jedynie: „udostępnienie”), relacja ta nie wynika także z

treści złożonych zobowiązań. W trakcie postępowania Zamawiający otrzymał przy tym

dokument, w świetle którego okoliczność braku podania ww. informacji, nabrała

dodatkowego znaczenia w kontekście braku wykazania realności udostępnienia zasobu

(informacja, iż podany w wykazie samochód jest zarejestrowany na inną osobę oraz, że

dowód rejestracyjny przedmiotowego pojazdu został zatrzymany przez Policję za usterki

techniczne). Dowód w postaci faktury zakupu nie mógł mieć przesądzającego znaczenia.

Faktura ta datowana jest na okres wcześniejszy, zaś informacje urzędowe otrzymane przez

Zamawiającego przedstawiały stan obecny i brak jest przy tym podstaw do podważania ich

wiarygodności, jedynie z uwagi na fakt posiadania faktury zakupu (zwłaszcza, że pojazd

zakupiony mógł zostać przykładowo następnie ponownie sprzedany). Zamawiający nie mógł

„nie zauważać” ww. informacji urzędowych przy ocenie oferty, i poprzestawać jedynie na

tym, że wykonawca złożył wykaz i własne oświadczenia oraz ogólnikowe zobowiązania.

Odwołujący uzupełniając zobowiązania na wezwanie Zamawiającego winien był udowodnić

w sposób jednoznaczny realność udostępnienia. Jeżeli zdecydował się na złożenie jedynie

ogólnikowych zobowiązań to fakt, że zobowiązania te nie mogły zostać uznane ostatecznie

za wystarczające (w odniesieniu do ww. pojazdu chociażby z uwagi na uzyskane przez

Zamawiającego informacje urzędowe) obciąża wyłącznie wykonawcę, a nie Zamawiającego

– który nie mógł dodatkowo wzywać wykonawcy do wyjaśnień, gdyż wyczerpał już procedurę

z art. 26 ust. 3 Pzp, oraz nie mógł pomijać przy swojej ocenie ww. informacji urzędowych, w

świetle których konieczne było zajęcie krytycznego stanowiska m.in., co do wykazania

realności i podstaw dysponowania zasobem w postaci samochodu.

Izba krytycznie oceniła także zarzuty dotyczące naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 26

ust. 4 Pzp. Nie zachodziły w szczególności podstawy do żądania wyjaśnień, ani możliwość

uzupełnienia dokumentów, dotyczących zobowiązań firmy „Zebra 2” w zakresie

udostępnionego sprzętu. Zobowiązania te nie wymagają wyjaśnień, wskazano w nim m.in.

jaka jest podstawa dysponowania sprzętem (umowa cywilnoprawna). Odwołujący, z uwagi

na zamknięty katalog czynności podlegających w tym postępowaniu zaskarżeniu, nie mógł

także stawiać zarzutu zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania do złożenia

wyjaśnień lub uzupełnienia treści dokumentów załączonych do oferty wykonawcy ROADS

dotyczących zobowiązania do udostępnienia potencjału technicznego. Niezależnie od

23

niedopuszczalności kwestionowania prawidłowości oceny oferty konkurenta, nie

zachodziłyby do do w podstawy wzywania Przystępującego wyjaśnień zakresie

sygnalizowanym w odwołaniu.

W niniejszej sprawie Zamawiający dał Odwołującemu szansę konwalidowania braków

oferty, której wykonawca nie wykorzystał składając dokumenty z kolejnymi wadami. Nie ma

podstaw do ponownego stosowania art. 26 ust. 3 Pzp, czy też stosowania art. 26 ust. 4 Pzp,

zwłaszcza do wyjaśnienia oświadczeń nie pochodzących bezpośrednio od wykonawcy.

Zamawiający swoimi działaniami nie naruszył także art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Przeciwnie,

szczegółowe analizy dokumentów złożonych przez Odwołującego, w powiązaniu z

umożliwieniem wykonawcy usunięcia wad tych dokumentów, świadczą o rzetelności w

działaniu Zamawiającego i prowadzeniu postępowania w sposób zapewniający równe

traktowanie wykonawców oraz uczciwą konkurencję.

Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 Pzp. W związku z oddaleniem odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis

uiszczony przez Odwołującego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Przystępującego,

który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów

odwołania – na podstawie faktury złożonej do akt sprawy – zwrot kosztów poniesionych z

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………….

24