KIO 2864/13

Sygn. akt KIO 2864/13

WYROK

z dnia 30 grudnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman

Członkowie: Anna Chudzik

Renata Tubisz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2013 r. przez

wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót In ynieryjnych „Pol-Aqua” S.A. ul. Adama

Branickiego 15, 02-972 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Zakład Wodociągów i Kanalizacji w Łomiankach Sp. z o.o. ul.

Rolnicza 244, 05-092 Łomianki,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obcią a odwołującego,

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00

gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót In ynieryjnych „Pol-Aqua” S.A. ul.

Adama Branickiego 15, 02-927 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwa Robót In ynieryjnych „Pol-

Aqua” S.A. ul. Adama Branickiego 15, 02-927 Warszawa, na rzecz

zamawiającego Zakład Wodociągów i Kanalizacji w Łomiankach Sp. z

o.o. ul. Rolnicza 244, 05-092 Łomianki, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….

Członkowie: ………………….

.………………….

2

3.

Sygn. akt: KIO 2864/13

:

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na

„Modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w Łomiankach”, ogłoszonym w Dz. Urz.

UE Nr 2013/S 138-240200 z 18.07.2013 r., w dniu 13 grudnia 2013 r. zostało w formie

pisemnej zło one odwołanie przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót In ynieryjnych

Pol-Aqua S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej tak e zwany Pol-Aqua), w kopii przekazane

zamawiającemu w tym samym terminie.

Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem zawiadomienia za pośrednictwem faksu w

dniu 4 grudnia 2013 r. o wykluczeniu odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego

oferty oraz o uniewa nieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 i pkt 7 ustawy

Pzp z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu oraz z uwagi na nieprawidłowości

w opisie przedmiotu zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu - Zakładowi Wodociągów i Kanalizacji w

Łomiankach Sp. z o.o. naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej zwaną ustawa Pzp, tj.:

- art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez ich zastosowanie i

uznanie, e zachodzą przesłanki do uniewa nienia postępowania,

- art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez błędne ich zastosowanie

w stosunku do odwołującego pomimo braku przesłanek,

- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez błędne jego zastosowanie,

- art. 26 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie w stosunku do odwołującego,

- art. 89 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp poprzez ich błędne zastosowanie,

- art. 85 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się przez zamawiającego do

odwołującego o wyra enie zgody na przedłu enie terminu związania ofertą,

- art. 91 ust. 1 Pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty odwołującego, jako

najkorzystniejszej i niewykonanie wyroku KIO z dnia 24 października 2013 r. (sygn. akt

KIO 2332/13, KIO 2333/13),

3

- art. 7 ust 1 i ust. 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przejawiające się m.in. w

zaniechaniu wyboru oferty odwołującego,

- art. 184 Pzp poprzez zaniechanie skierowania stosownego wezwania do

odwołującego.

Mając na uwadze powy sze, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i

nakazanie zamawiającemu:

1) uniewa nienie czynności uniewa nienia postępowania oraz uniewa nienia czynności

wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty;

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;

3) dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej oraz zawarcia z

odwołującym umowy;

4) obcią enia zamawiającego kosztami postępowania.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i ądań odwołujący wyjaśniał, e w niniejszym

postępowaniu zostały przeprowadzone ju dwie procedury odwoławcze przed Krajową

Izbą Odwoławczą wszczęte na skutek odwołania wniesionego przez odwołującego oraz

odwołania wniesionego przez Seen Technolgie Sp. z o.o. Odwołujący wniósł w dniu 30

września 2013 r. odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty

odwołującego i wykluczenia go z postępowania - pismem zamawiającego z dnia 19

września 2013 r. - zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej, wykonawcach

wykluczonych z postępowania o udzielenie zamówienia i ofertach odrzuconych.

W wyniku powy szych postępowań odwoławczych Krajowa Izba Odwoławcza w dniu

24 października 2013 r. wyrokiem sygn. akt KIO 2332/13, KIO 2333/13 uwzględniła

odwołanie wniesione przez odwołującego (w sprawie o sygn. 2332/13) i nakazała

zamawiającemu uniewa nienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

uniewa nienie czynności odrzucenia oferty odwołującego (P.R.I. Pol-Aqua S.A.) oraz

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego. A

więc, tym samym, KIO nakazała zamawiającemu „przywrócenie” odwołującego do

postępowania.

Jednak e, zamawiający pismem z dnia 4 grudnia 2013 r., odrzucił (ponownie, wbrew

cytowanemu wyrokowi KIO) ofertę odwołującego i wykluczył z postępowania wszystkich

wykonawców biorących udział w przetargu, w tym odwołującego na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 2 i pkt 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz uniewa nił postępowanie na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Odwołujący nie zgodził z takim rozstrzygnięciem przetargu, gdy uwa ał, e jego

4

oferta winna być uznana za najkorzystniejszą. Wskazywał, e w wyniku naruszenia wy ej

wymienionych przepisów ustawy Pzp poniósł szkodę, gdy zgodnie z informacją podaną

przez zamawiającego w trakcie czynności otwarcia ofert oraz zgodnie z kryteriami oceny

ofert przyjętymi przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(SIWZ) - oferta zło ona przez odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą.

Zdaniem odwołującego, zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia go z

postępowania, a działanie takie było niezgodne z prawem.

Odwołujący podtrzymał swoją wolę uczestnictwa w przetargu, oświadczył w

odwołaniu, e pozostaje związany swoją ofertą i jest gotowy zawrzeć umowę z

zamawiającym w sprawie zamówienia publicznego.

Z powy szego wywodził, e gdyby zamawiający nie naruszył przepisów Pzp i nie

wykluczył odwołującego z postępowania i nie odrzucił zło onej oferty - niezgodnie z

przepisami ustawy Pzp oraz nie uniewa nił postępowania, oferta odwołującego winna

zostać uznana za najkorzystniejszą i tym samym, odwołujący uzyskałby zamówienie, co

uzasadnia interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, zatem i legitymację do

wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.

Dalej odwołujący wyjaśniał, e z otrzymanego zawiadomienia z dnia 4 grudnia 2013r.

wynika, i zamawiający uniewa nił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp „z uwagi na upływ terminu związania

ofertą wszystkich ofert i konieczność wykluczenia wszystkich wykonawców” jak równie

„z uwagi na nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia”.

I. Zamawiający wskazał, i przed upływem terminu związania ofertą aden z

wykonawców, którzy zło yli oferty w przedmiotowym postępowaniu nie przedłu ył

terminu związania ofertą w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wobec czego zamawiający,

działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wykluczył z postępowania

wszystkich wykonawców, którzy zło yli oferty w przedmiotowym postępowaniu tj:

1. Konsorcjum firm: Instal - Rem S.A, Przedsiębiorstwo Ekolobud S.A.;

2. Przedsiębiorstwo Robót In ynieryjnych „Pol-Aqua” S.A.;

3. SEEN Technologie Sp. z o.o.

Jednocześnie zarzucał, e zamawiający nie zwrócił się do adnego z wykonawców o

wyra enie zgody na przedłu enie terminu związania ofertą w trybie art. 85 ust. 2 Pzp.

Zdaniem odwołującego, zamawiający nie był uprawniony, aby wykluczyć go z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w oparciu o zarzut, e odwołujący nie

przedłu ył terminu związania ofertą w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący

5

zaznaczał, e art. 85 ust. 2 Pzp nie przewiduje, w jakiej formie ma być zło one

oświadczenie woli wykonawcy dotyczące przedłu enia terminu związania ofertą.

Stosownie do art. 14 ust. 1 ustawy Pzp zastosowanie znajduje art. 60 Kodeksu

cywilnego, zgodnie z którym z zastrze eniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola

osoby dokonującej czynności prawnej mo e być wyra ona przez ka de zachowanie się

tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny.

Odwołujący przytoczył treść art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym z

postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy „nie wnieśli

wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłu ony okres związania ofertą lub w

terminie, o którym mowa w art. 46 ust 3, albo nie zgodzili sie na przedłu enie okresu

związania ofertą.”

Odwołujący zaprzeczył twierdzeniom, jakoby „nie wyraził zgody” na przedłu enie

terminu związania ofertą, poniewa zamawiający z takim wnioskiem nie wystąpił w

ogólności do adnego z wykonawców. Trudno mówić, bowiem o braku zgody

odwołującego na przedłu enie okresu związania ofertą, w sytuacji, gdy jako wykonawca

nie został o taką zgodę spytany.

Odwołujący ponowił argumentację, e w przedmiotowym postępowaniu w dniu 24

października 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. akt KIO 2332/13, KIO 2333/13)

ogłosiła wyrok, w którym uwzględniła odwołanie wniesione przez odwołującego i

nakazała zamawiającemu m.in. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z

uwzględnieniem oferty odwołującego. A więc, tym samym, KIO nakazała zamawiającemu

„przywrócenie” odwołującego do postępowania.

Następnie, zamawiający, wykonując wy ej wymieniony wyrok KIO z dnia 24

października 2013 r., pismem z dnia 30 października 2013 r. wezwał odwołującego, na

podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do zło enia wyjaśnień dotyczących dokumentów zło onych

na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. wykazu robót

budowlanych, wyznaczając termin do 4 listopada 2013 r.

Odwołujący, pismem z dnia 31 października 2013 r. zło ył stosowne wyjaśnienia.

Następnie, zamawiający, wykonując wy ej wymieniony wyrok KIO z dnia 24 października

2013 r., pismem z dnia 5 listopada 2013 r. wezwał odwołującego, na podstawie art. 26

ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu osób, wyznaczając termin do

8 listopada 2013 r.

W odpowiedzi na powy sze wezwanie do uzupełnienia dokumentów w zakresie

wykazu osób, odwołujący, pismem z dnia 7 listopada 2013 r. uzupełnił wykaz osób w

sposób potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

6

Następnie, zamawiający pismem z dnia 12 listopada 2013 r. wezwał odwołującego do

wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp,

wyznaczając termin do dnia 15 listopada 2013 r. Termin ten został przez zamawiającego

przedłu ony do dnia 18 listopada 2013 r. (w związku z wnioskiem o przedłu enie terminu

do zło enia wyjaśnień przez innego z wykonawców: Konsorcjum Instal - Rem S.A.,

Przedsiębiorstwo Ekolobud S.A.).

Odwołujący zło ył stosowne wyjaśnienia i uzupełnienia w dniu 18 listopada 2013 r. W

tym czasie, a do otrzymania przez odwołującego zawiadomienia o uniewa nieniu

w kontakcie postępowania w dniu 4 grudnia 2013 r. odwołujący pozostawał równie

telefonicznym z zamawiającym. Odwołujący kilkakrotnie dzwonił do zamawiającego w

celu dowiedzenia się, kiedy mo na spodziewać się zawiadomienia o wyborze oferty.

Ponadto, odwołujący, w oczekiwaniu na wybór jego oferty w wyniku zło onego przez

siebie odwołania do KIO i korzystnego dla siebie ww. wyroku KIO, w dniu 28 listopada

2013 r. zwrócił się do zamawiającego z prośbą o udostępnienie do wglądu dokumentacji

postępowania i w tym dniu przedstawiciele odwołującego udali się do siedziby

zamawiającego w celu dokonania wglądu do dokumentacji.

Powy sze świadczy w ocenie odwołującego, w sposób niebudzący wątpliwości, e

odwołujący przez cały czas czuł się związany zło oną przez siebie ofertą i nadal

podtrzymywał wolę uczestnictwa w postępowaniu w roli wykonawcy zainteresowanego

wyborem swojej oferty i liczył na zawarcie z zamawiającym umowy w sprawie

przedmiotowego zamówienia publicznego.

Powy ej wskazane okoliczności sprawy pozwalały na uznanie z jednej strony przez

wykonawcę, e zamawiający zmierza do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej

stosownie do wyroku KIO z dnia 24 października 2013 r., a z drugiej strony pozwalały na

e odwołujący jest zainteresowany udziałem w uznanie przez zamawiającego,

postępowaniu, w tym wyra a intencję uzyskania zamówienia publicznego.

Biorąc pod uwagę cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - jakim jest

zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający jest zobowiązany

zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp do wyboru oferty najkorzystniejszej i do zawarcia

umowy z wybranym wykonawcą. Zamawiający realizując cel postępowania - winien

kierować się dą eniem do wyboru oferty najkorzystniejszej - w tym podejmując działania

zapobiegające upływowi terminu wa ności najkorzystniejszej oferty. Powy sze mo na

wywieźć równie z zasady gospodarnego wydatkowania środków publicznych, zgodnie z

ustawą o finansach publicznych. Odwołujący przytoczył tezę z uzasadnienia

postanowienia Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. VI Ga 192/2010

7

(Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie Zeszyt nr 8 poz. 198), zgodnie z którą:

„Interpretacja norm prawnych zawartych w Prawie zamówień publicznych winna być

dokonywana przede wszystkim w świetle celu tego postępowania, to jest, jak zasadnie

wskazała Krajowa Izba Odwoławcza, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc

wydatkowania pieniędzy publicznych w sposób racjonalny i celowy poprzez uzyskanie za

jak najni szą cenę ekwiwalentu w postaci usługi, towaru. To temu celowi słu yło

wprowadzenie przez ustawodawcę unormowania Prawo zamówień publicznych”.

W niniejszym postępowaniu od wydania wyroku KIO nakazującego zamawiającemu

dokonanie ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego (tj. od dnia

24.10.2013 r.) do zawiadomienia o uniewa nieniu postępowania (tj. 4.12.2013 r.) minęło

41 dni. Powy sze świadczy o tym, e zamawiający zwlekał z dokonaniem wyboru oferty

najkorzystniejszej, tym samym nie wykonując wyroku KIO. Jednocześnie zamawiający

nie sygnalizował odwołującemu w aden sposób zbli ającego się upływu terminu

związania ofertą, a wręcz przeciwnie, podejmował czynności zmierzające do wyboru

oferty, w tym wzywał (trzykrotnie) odwołującego do wyjaśnień i uzupełnień w trybie art. 26

ust. 3 i 4 Pzp.

Jednocześnie, odwołujący podnosił, e aden przepis prawa nie zakazuje wyboru

oferty wykonawcy, mimo upływu terminu związania ofertą. W związku z powy szym,

zamawiający, na którym cią y obowiązek wybrania oferty najkorzystniejszej powinien

zwrócić się o wyra enie zgody na przedłu enie terminu związania ofertą, albo po jego

upływie powinien zwrócić się do wykonawcy niezwiązanego ofertą z pytaniem, czy jest

on gotowy mimo braku związania ofertą, zawrzeć umowę na warunkach wskazanych w

ofercie. Skoro aden przepis prawa nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który swoją

ofertą związany ju nie jest, zdaniem odwołującego - nie ma podstaw, aby nie dokonywać

oceny tej oferty.

Odwołujący przytoczył dalsze wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, tj. z 5 lutego 2013 r.

(KIO 124/13), zgodnie z którym „Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie zawiera

przepisu, który wprost by stanowił o tym, e wybranie oferty, co do której wykonawca nie

posiada aktualnego oświadczenia o związaniu jej treścią jest niewa ne, a umowa

zawarta z takim wykonawcą jest niewa na lub podlega uniewa nieniu. Na gruncie

przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o

wa ności i o skuteczności zło onej oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy

obowiązku zawarcia umowy. W związku z powy szym, brak jest podstaw do przyjęcia, e

oferta, która nie wią e wykonawcy, straciła cechy oferty i w związku z tym winna być

uznana za niewa ną lub podlegająca odrzuceniu."

8

Odwołujący stwierdził, e jego działania wskazywały jednoznacznie, i podtrzymuje

chęć związania swoją ofertą i wolę zawarcia umowy z zamawiającym w sprawie

zamówienia publicznego.

W ocenie odwołującego, zamawiający naruszył równie zasady współ ycia

społecznego i dobre obyczaje, z jednej strony podejmując działania zmierzające do

wyboru oferty (kierowanie wezwań do wyjaśnień i uzupełnień i przyjmowanie odpowiedzi

odwołującego), aby w efekcie stwierdzić (w zawiadomieniu), e wszystkie te czynności

były niewa ne, poniewa były dokonane po upływie terminu związania ofertą, co

świadczy o braku konsekwencji w działaniach zamawiającego.

W świetle powy szego, odwołujący poczytał odrzucenie swojej oferty na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt. 5 i 8 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp, jako niezasadne i

niezgodne z prawem. Odwołujący przytoczył tezę z postanowienia Sądu Okręgowego w

Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. (sygn. akt VI Ga 192/10) „Przechodząc więc do

dalszych zarzutów skargi zamawiającego, w szczególności interpretacji art. 24 ustęp 2 pkt

2 Pzp, to Sąd Okręgowy równie podzielił stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w

zakresie dokonanej przez nią interpretacji tej e normy prawnej. Stosownie do treści art.

24 ustęp 2 punkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się równie

wykonawców, którzy (...) nie zgodzili się na przedłu enie okresu związania ofertą.

Wykładnia językowa przedmiotowej normy wskazała wprost, i wykluczenie wykonawcy

następuje jedynie w przypadku, kiedy nie zgodził się na przedłu enie okresu związania

ofertą, co oznacza, i zastosowanie tego przepisu mo liwe jest jedynie w sytuacji

uprzedniego zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o wyra enie takiej

zgody. W przypadku zaś, kiedy nikt wykonawcy o taką zgodę nie pytał brak jest podstaw

dla stwierdzenia, i nie wyraził on zgody, nie zgodził się, na przedłu enie okresu

dokonana przez Sąd Okręgowy związania ofertą. Za powy szym przemawia równie wykładnia systemowa, to jest odczytanie treści art. 24 ustęp 2 pkt 2 Pzp w

świetle

powoływanego zresztą przez skar ącego art. 85 ustęp 2 Pzp. Zgodnie z tą normą

wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego mo e przedłu yć termin

związania ofertą, z tym, e zamawiający mo e tylko raz, co najmniej na trzy dni przed

upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyra enie zgody na

przedłu enie tego terminu o oznaczony okres, nie dłu szy jednak ni 60 dni. Norma ta

wskazuje więc na dwie mo liwości. Pierwsza, to kiedy wykonawca samodzielnie

przedłu a termin związania ofertą, druga kiedy to zamawiający zwróci się do

wykonawców o wyra enie zgody na przedłu enie tego terminu. W korelacji właśnie z

drugą z tych mo liwości posługując się zresztą dokładnie tym samym określeniem

(odmowa wyra enia zgody na przedłu enie terminu) pozostaje mo liwość wykluczenia

9

wykonawcy z postępowania przetargowego. Gdyby, bowiem ustawodawca chciał, aby

podstawa wykluczenia skorelowana była z pełną treścią art. 85 ustęp 2 Pzp, a więc

zarówno co do samodzielnego przedłu enia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o

wyra enie zgody, to wówczas w art. 24 ustęp 2 pkt 2 nie zastosowałby z pewnością

odnośnika do wyra enia zgody, (...) ale określenia typu „nie nastąpiło przedłu enie okresu

związania ofertą”, „nie przedłu yli okresu związania ofertą” i tym podobne. Ustawodawca

u ył natomiast wyraźnego określenia „nie zgodzili się” odnosząc się wyłącznie do

drugiego fragmentu (drugiej mo liwości) przewidzianej treścią art. 85 ustęp 2 Pzp".

Interpretacja ta pozostaje równie odzwierciedleniem dokonania analizy niniejszego w

świetle wykładni celowościowej. Jak bowiem ju wskazano na wstępie, to zamawiający

odpowiedzialny jest za profesjonalne i sprawne przeprowadzenie postępowania

przetargowego. To on w istocie decyduje o dacie wyboru oferty, stąd posiada mo liwość

kontroli czy termin wynikający z art. 85 ustęp 1 Pzp upłynie przed czy po terminie wyboru

oferty. Ograniczenie, i zamawiający mo e zwrócić się tylko raz o przedłu enie terminu

związania ofertą ma na celu właśnie mobilizację zamawiającego do sprawnego i

racjonalnego prowadzenia postępowania przetargowego i nie nara ania wykonawcy na

zbyt długi termin związania ofertą. Nale y wskazać, i przedłu enie tego terminu le y w

interesie zamawiającego. To on, bowiem dzięki temu ma pewność, co do stabilności i

stałości treści zło onej oferty pomimo upływającego czasu. Czas ten jednak, je eli chodzi

o inicjatywę zamawiającego jest ograniczony przez ustawodawcę, co zwa ywszy na

zmieniające się warunki rynkowe znajduje swoje praktyczne podstawy. Termin trzydniowy

przed upływem terminu związania ofertą jest to termin zastrze ony przede wszystkim na

rzecz wykonawcy, aby miał mo liwość podjęcia decyzji w tym przedmiocie nie będąc

stawianym w sytuacji konieczności zbyt rychłego podjęcia decyzji. Albo zamawiający z

mo liwości przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 skorzysta chcąc zapewnić sobie pewność, co do aktualności treści oferty i w przypadku braku zgody na przedłu enie okresu

związania ofertą otworzy sobie mo liwość wykluczenia oferenta - na zasadzie art. 24

ustęp 2 pkt 2, albo te zaniedbując upływ przedmiotowego terminu pozbawi się

mo liwości jego wykluczenia, a tym samym uznania oferty takiego wykonawcy za

odrzuconą. Art. 24 Pzp stanowi, bowiem katalog zamknięty; a ze względu na charakter

zawartego w nim uregulowania wykluczona jest jakakolwiek rozszerzająca jego

interpretacja.” W podsumowaniu Sąd Okręgowy wskazał, i : „Reasumując, tylko więc,

je eli przyczyny, których dotyczy art. 24 Pzp, to tylko w przypadku spełnienia przesłanek

przewidzianych właśnie w art. 24 Pzp mo liwym jest odrzucenie oferty. Konkretnie rzecz

biorąc, w przypadku upływu okresu związania ofertą, mo liwe jest odrzucenie tej oferty

tylko w przypadku, kiedy zostaną spełnione przesłanki z art. 24 ustęp 2 punkt 2, a wiec w

przypadku braku zgody na przedłu enie okresu związania ofertą, a wiec - jak wskazano

10

powy ej w wywodzie prawnym - po uprzednim wezwaniu. W braku wezwania, pomimo

upływu tego terminu, brak jest podstaw dla odrzucenia oferty”.

Odwołujący zaznaczał, e powy sze stanowisko i argumentacja Sądu Okręgowego w

Rzeszowie została podzielona równie przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia

19 marca 2012 r., (sygn. akt KIO 459/12). Ponadto, tak e w wyroku z dnia 2 sierpnia

2010 r. (sygn. akt Kl0/1469/10) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: „Zdaniem Izby

katalog przesłanek wskazanych w art. 24 ustawy Pzp skutkujących wykluczeniem

wykonawcy z postępowania jest zamknięty, co oznacza, e Zamawiający nie mo e go

rozszerzać ani zawę ać. (...) Zdaniem Izby w świetle przepisu art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy

Pzp wykluczyć z postępowania mo na wyłącznie wykonawcę, który nie wyraził zgody na

przedłu enie terminu związania ofertą. Z powy szego wynika, i Zamawiający wyklucza

takiego wykonawcę jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający wystąpił do niego o

przedłu enie terminu związania ofertą. Izba podkreśla, co zostało ju wcześniej

wskazane, e wykonawca nie mo e ponosić negatywnych konsekwencji bezczynności i

zaniechania Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Wykonawca słusznie wskazał w odwołaniu, i aby wykluczyć wykonawcę z postępowania

na tej podstawie Zamawiający musi wykazać, e występował do wykonawców o

przedłu enie tego terminu. Zdaniem Izby zwrot „nie wyrazili zgody na przedłu enie

terminu związania ofertą" wyraźnie wskazuje, e przed wykluczeniem z postępowania w

pierwszej kolejności Zamawiający musi wystąpić do wykonawców o jego przedłu enie.

Dopiero brak zgody wykonawcy bądź nieprzedłu enie tego terminu przez wykonawcę na

wyraźne wezwanie Zamawiającego powoduje, e istnieją przesłanki do jego wykluczenia

z postępowania. Izba przypomina, e przesłanek wykluczenia z postępowania nie mo na

interpretować rozszerzająco, poniewa w swych skutkach prowadzą do wyeliminowania

wykonawców z postępowania i uniemo liwiania im uzyskania zamówienia. Konkludując, nale y stwierdzić, i wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust 2

pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych mo e nastąpić wyłącznie po uprzednim

wezwaniu go przez Zamawiającego do przedłu enia terminu związania ofertą. Inna

interpretacja powy szego przepisu w nawiązaniu do treści art. 85 ust 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych umo liwiałaby omijanie przepisów ustawy i prowadziła do

złamania podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców. W tym samym orzeczeniu KIO stwierdziła, e:

(...) z literalnego brzmienia tego przepisu (art. 85 ust. 2) mo na wywnioskować, i

wystąpienie do wykonawców o przedłu enie terminu związania ofertą jest uprawnieniem

Zamawiającego, nie zaś obowiązkiem. Jednak e, zdaniem Izby, jeśli upływ terminu

związania ofertą nastąpił w toku prowadzonej przez Zamawiającego procedury; a

11

postępowanie nie zostało przez Zamawiającego w tym terminie rozstrzygnięte,

Zamawiający ma obowiązek w świetle przepisu art. 85 ust. 2 ustawy zwrócić się do

wykonawców o przedłu enie terminu związania ofertą. Celem postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty. To w interesie

Zamawiającego powinno le eć wyłonienie wykonawcy oraz udzielenie mu zamówienia

publicznego zgodnie z procedurami przewidzianymi w ustawie Prawo zamówień

publicznych. Zdaniem Izby przyjęcie odmiennej interpretacji art. 85 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych mogłoby prowadzić do sytuacji, w której Zamawiający w sposób

nieuprawniony przerzucałby na wykonawców obowiązki związane z prowadzeniem

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Izby w zaistniałym stanie

faktycznym w związku z upływem terminu związania ofertą zaistniały uzasadnione

przesłanki do wystąpienia do wykonawców o przedłu enie tego terminu. Zdaniem Izby w

opisanym stanie faktycznym Zamawiający wręcz miał obowiązek zwrócić się do

wykonawców o przedłu enie tego terminu. Zamawiający prowadząc postępowanie z

zamiarem wyłonienia wykonawcy nie mo e zapominać o cią ących na nim

obowiązkach.”

Odwołujący przytoczył kolejne orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14

stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2890/12) „Odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania

o udzielenie zamówienia wymaga wykazania ponad wszelką wątpliwość, e zaistniały ku

temu podstawy, gdy przesłanek do odrzucenia oferty, zawartych w art. 89 ust. 1 ustawy -

Prawo Zamówień Publicznych; nie mo na interpretować rozszerzająco, a Zamawiający

nie mo e - odrzucając ofertę - opierać się na ewentualnych przypuszczeniach, gdy to na

nim - w przypadku podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty - spoczywa obowiązek wykazania

okoliczności, z których wywodzi skutki prawne w postaci odrzucenia oferty wykonawcy

oraz pozbawienia go mo liwości uzyskania i realizacji w przyszłości przedmiotu zamówienia.”

II. Jak wynika z zawiadomienia o wynikach przetargu, został on uniewa niony na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp i art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp „z uwagi na upływ terminu

związania ofertą wszystkich ofert i konieczność wykluczenia wszystkich wykonawców”.

Zdaniem odwołującego brak było przesłanek do zastosowania przez zamawiającego

powy szych przepisów i uniewa nienia postępowania. Poza argumentacją wskazaną

wy ej, odwołujący podnosił, e uniewa nienie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego powinno nastąpić jedynie w sytuacji, gdy nie ma mo liwości zawarcia wa nej

umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. umowy, która nie podlegałaby

uniewa nieniu. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający mógł doprowadzić do

zawarcia wa nej umowy i, tym samym, do osiągnięcia celu postępowania o udzielenie

12

zamówienia publicznego poprzez zwrócenie się do wykonawców o przedłu enie terminu

związania ofertą oraz zawarcie umowy z wykonawcą, który zło ył najkorzystniejszą ofertę

- w świetle kryteriów oceny ofert, ustalonych przez zamawiającego w SIWZ.

Odwołujący utrzymywał, e uniewa nienie postępowania z powodu upływu terminu

wa ności ofert - jest niezgodnym z prawem nadu yciem instytucji uniewa nienia

postępowania. Upływ terminu związania ofertą nie mo e stanowić podstawy do

uniewa nienia postępowania. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający miał

mo liwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia wa nej umowy.

III. Odwołujący podnosił, e zamawiający jako podstawę uniewa nienia

postępowania wskazał równie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp „z uwagi na

nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia”. Zdaniem odwołującego brak jest

podstaw do uniewa nienia postępowania z powodów wskazanych przez zamawiającego.

Przesłanki uniewa nienia nale y interpretować ściśle, poniewa uniewa nienie

postępowania prowadzi do zniweczenia celu postępowania, jakim jest wybór oferty

najkorzystniejszej. Wada, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp musi dotyczyć

postępowania i musi być takiego rodzaju, e prowadziłaby do sytuacji, w której gdyby

umowa została zawarta, to podlegałaby ona uniewa nieniu. A zatem musi być to wada o

istotnym znaczeniu dla wyniku postępowania.

Okoliczności podnoszone przez zamawiającego, jako nieprawidłowości w opisie

przedmiotu zamówienia nie były kwestionowane przez adnego z wykonawców

ubiegających się o zamówienie przed otwarciem ofert na etapie SIWZ.

1. Zamawiający wskazuje na naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy

Pzp poprzez postawienie wymogu zło enia oświadczenia w zakresie przeprowadzenia

wizji lokalnej, co, zdaniem zamawiającego, mogło doprowadzić do uniemo liwienia

wzięcia udziału w postępowaniu podmiotom spoza województwa mazowieckiego.

Odwołujący podnosił, e postawienie wymogu dokonania wizji lokalnej nie wpływa w

aden sposób na zawę enie kręgu potencjalnych wykonawców ubiegających się o

zamówienie. Zdaniem odwołującego powy szy wymóg w aden sposób nie ogranicza

konkurencji i nie uniemo liwia niektórym podmiotom udziału w postępowaniu, i tym

samym nie powoduje naruszenia powy ej wskazanych przepisów Pzp.

2. Odnosząc się do wskazanego przez zamawiającego naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp

poprzez wprowadzenie wymogu zło enia Koncepcji technologicznej lub Ramowego opisu

proponowanych przez Wykonawców technologii oczyszczania ścieków przy

jednoczesnym zapisie w SIWZ (pkt 11.8 SIWZ), zgodnie z którym opracowania te będą

pełniły jedynie funkcję informacyjną i pomocniczą i nie będą stanowiły podstawy do

13

odrzucenia oferty - odwołujący stwierdził, e:

- po pierwsze, powy sze nie powoduje naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp

- po drugie, w zakresie charakteru prawnego koncepcji i jej wpływu na postępowanie

wypowiedziała się ju Krajowa Izba Odwoławcza w wy ej opisanym wyroku z

24.10.2013r. w sprawie sygn. akt KIO 2332/13 i 2333/13.

W niniejszym postępowaniu, zgodnie z pkt 11.8 SIWZ Koncepcja technologiczna lub

Ramowy opis technologii, miały mieć wyłącznie charakter pomocniczy i informacyjny i nie

mogły stanowić podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy. KIO jednoznacznie

stwierdziła w uzasadnieniu wyroku KIO z 24.10.2013 r. (str. 30 uzasadnienia), e

koncepcja nie stanowi treści oferty, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Treścią

oferty nie jest bowiem dokument o charakterze pomocniczym i informacyjnym, co do

którego zamawiający jednoznacznie przesądził, e nie będzie brany pod uwagę przy

ocenie przesłanek odrzucenia ofert.

W świetle powy szego jakiekolwiek zarzuty dotyczące treści koncepcji

przedstawionej przez Pol-Aqua S.A. nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia przetargu,

poniewa koncepcja nie stanowi o treści oferty. Pol- Aqua S.A. zobowiązała się wykonać

przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ w tym z PFU i zobowiązała się zachować

określone parametry techniczne. A koncepcja ma charakter wyłącznie pomocniczy.

Twierdzenie zatem zamawiającego, e wada postępowania polega na niemo ności

braku wykazania przez odrzucenia oferty odwołującego i przy jednoczesnym

zamawiającego wpływu zawarcia wa nej umowy na mo liwość powy szego

niepodlegającej uniewa nieniu powodują, e brak jest podstawy do uniewa nienia

postępowania z tego powodu przez zamawiającego.

3. Odnosząc się do wskazanego przez zamawiającego naruszenia art. 29 ust. 3

„poprzez nieopisanie warunków równowa ności - co w konsekwencji spowodowało zło enie nieporównywalnych ofert”.

Zdaniem odwołującego powy sze nie uzasadnia

uniewa nienia postępowania na podst. art. 93 ust. 1 pkt 7. Zamawiający stwierdził, e na

skutek braku sposobu określenia rozwiązań równowa nych w stosunku do rozwiązań

określonych w Programie Funkcjonalno-U ytkowym nie mógł dokonać oceny zgodności

treści oferty zło onej przez odwołującego. A wada postępowania, którą zamawiający

uznał za stanowiącą podstawę do uniewa nienia postępowania polega na „niemo ności

odrzucenia oferty Pol-Aqua”. Odwołujący nie zgodził się równie z takim stanowiskiem

zamawiającego. Wyjaśniał dalej, e przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego są

roboty budowlane w systemie „zaprojektuj i zbuduj”. Kryteriami oceny ofert, oprócz ceny

są równie parametry techniczne. Odwołujący zobowiązał się w treści oferty wykonać

przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ, w tym z PFU i zobowiązał się zachować

14

określone parametry techniczne. Zaznaczał, e pojęcie równowa ności odnosi się do

równowa ności technicznej i jakościowej. Nie nale y go odnosić natomiast do

równowa ności wszystkich elementów oferty. Przedstawiony przez zamawiającego opis

przedmiotu zamówienia nie ogranicza te w aden sposób uczciwej konkurencji.

W świetle powy szego, w ocenie odwołującego brak jest podstaw do uniewa nienia

postępowania zarówno na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 jak i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy

Pzp, poniewa nie zaszły przesłanki, które uzasadniałaby podjęcie takiej decyzji przez

Zamawiającego. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22 marca 2010 r. KIO/UZP 210/10

„Niewątpliwie nadu ycie instytucji uniewa nienia postępowania przez zamawiającego

stanowi ra ące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Wszak e

sam fakt ogłoszenia postępowania lub przekazania wykonawcom zaproszenia do

składania ofert i zło enie w danym postępowaniu oferty niepodlegającej odrzuceniu przez

wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z postępowania powinno poskutkować

zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie, ze względu na

podstawę uniewa nienia przedmiotowego postępowania, istotne jest wskazanie, i

wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie powinni

ponosić negatywnych konsekwencji błędów i zaniedbań zamawiającego, zaś w

przypadku ich wystąpienia winny być one ka dorazowo odczytywane i interpretowane na

korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”. Powy sze

wskazuje zdaniem odwołującego na bezprawność i nieskuteczność odrzucenia przez

zamawiającego zło onej oferty, jak równie uniewa nienia postępowania.

Biorąc pod uwagę powy sze, odwołujący podsumował, e zamawiający nie miał

podstaw do uniewa nienia postępowania. Zamawiający nie wystosował do odwołującego

wezwania odnoszącego się do przedłu enia okresu związania ofertą. Nie było podstaw

do odrzucenia oferty odwołującego i tym samym uznania, e postępowanie podlega

uniewa nieniu z powodu upływu wa ności ofert zło onych w postępowaniu. Brak jest

równie podstaw do uznania, e postępowanie obarczone jest wadą niemo liwą do

usunięcia, która uniemo liwiałaby zawarcie niepodlegającej uniewa nieniu umowy w

sprawie zamówienia a zatem, e zaszły przesłanki obligujące publicznego,

zamawiającego do uniewa nienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 16 grudnia 2013 r. przesłane faksem, do

postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, przystąpili pisemnie ( w

kopii przesłanej stronom) w dniu 19 grudnia 2013 r. po stronie zamawiającego:

1. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Instal Rem S.A.

(lider) z siedzibą w Rzeszowie oraz Przedsiębiorstwo Ekolobud S.A. w

15

Suwałkach,

2. SEEN Technologie Sp. z o.o.,

- którzy wnosili o oddalenie odwołania, albowiem czynności zamawiającego

odpowiadają prawu, przychylenie się do argumentacji odwołującego prowadziłoby do

nierównego traktowania wykonawców; uniewa nienie postępowania wyeliminuje

zaistniałe naruszenia przepisów w trakcie przedmiotowego postępowania, a w

konsekwencji powtórzone postępowanie umo liwi przystępującym ubieganie się o

zamówienie przeprowadzone z poszanowaniem zasad ustawy Pzp.

Izba postanowiła nie dopuścić zgłaszających przystąpienie wykonawców do udziału

w sprawie. Zgodnie z art. 185 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp wykonawca mo e zgłosić

przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii

odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia

na korzyść strony, do której przystępuje. Zdaniem Izby, zgłaszający przystąpienie

wykonawcy nie wykazali swego własnego interesu w danym postępowaniu - w

utrzymaniu w mocy czynności zamawiającego związanych z uniewa nieniem przetargu i

zniweczeniem skutków zło enia oferty przez tych e wykonawców.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, i nie

zachodzą przesłanki wyłączające merytoryczne rozpoznanie części zarzutów odwołania,

wymienione w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający prowadził postępowanie o

udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów

ustawy Pzp wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

Pzp.

Pismem z dnia 27 grudnia 2013 r. zamawiający zło ył odpowiedź na odwołanie, w

której podtrzymał czynności podane w powiadomieniu o rozstrzygnięciu przetargu oraz

przedstawił uzasadnienie swego stanowiska, wnosząc jednocześnie o oddalenie

odwołania w całości.

Zamawiający omówił ró nice technologiczne przewidziane w ofercie odwołującego

względem rozwiązań przyjętych w PFU, które posumował w następujący sposób.

„a] technologia zaproponowana w ofercie Pol-Aqua nie spełnia warunku

zastosowania technologii podciśnieniowego odgazowania osadu ale jest technologią

tlenową,

b] oferta POL-AQUA jest obarczona błędami wewnętrznymi w odniesieniu do

zagadnień energii zainstalowanej, zu ycia energii elektrycznej oraz wskaźnika

energochłonności:

16

- nale y wyraźnie zaznaczyć, e zu ycie energii elektrycznej musi obejmować

ma to bezpośredni wszystkie urządzenia technologiczne oczyszczalni ścieków gdy

wpływ na koszty eksploatacji oczyszczalni (koszty ponoszone za energię elektryczną

stanowią w strukturze kosztów ponad 80 procent wszystkich kosztów eksploatacyjnych

oczyszczalni) - stąd taki nacisk poło ono w dokumentacji przetargowej na ten parametr,

- w ofercie firmy POL-AQUA na stronie 44 zabrakło uwzględnienia w tabeli

zu ycia energii elektrycznej przez urządzenia zainstalowane w istniejącym reaktorze

Carrousel - choć w tej ofercie wyraźnie podano e reaktor ten będzie eksploatowany a na

stronach 26 i 28 podano, e reaktor będzie pozostawiony bez zmian (z wyjątkiem

modernizacji polegającej na ociepleniu zmian oraz zwiększeniem zakresu pomiarów),

- dla prawidłowej oceny oferty tej firmy niezbędne jest uwzględnienie w tabeli

zu ycia energii elektrycznej przez urządzenia zainstalowane w istniejącym reaktorze

Carrousel (szczegóły powy ej oraz w tabelach),

- na końcu załącznika nr 2 przedstawiono obliczenia i wnioski dotyczące pompy

pró niowej i wniosek, e gdyby firma POL-AQUA zastosowała technologię

podciśnieniowego odgazowania osadu przy uwzględnieniu pracy urządzeń w reaktorze

w takiej technologii parametrów Carrousel - to niemo liwe byłoby zaoferowanie

lepszych ni przedstawione dla skorygowanych parametrów a tym bardziej nie

byłoby mo liwe utrzymanie wskaźnika energochłonności na gwarantowanym poziomie

0,74 [kWh/d] zawartym w dotychczasowej ofercie tej firmy. WSZYSTKO TO

SPROWADZA SIĘ DO JEDNEGO WNIOSKU - NIEPRAWIDŁOWOŚĆ LE ĄCA W

KONSTRUKCJI SIWZ:

- Naruszenie art. 29 ust l Pzp poprzez wprowadzenie wymogu zło enia „Koncepcji

technologicznej lub Ramowego opisu proponowanych przez Wykonawców technologii

oczyszczania ścieków" i jednoczesne wprowadzenie elementów mówiących o tym, e przedmiotowa koncepcja lub ramowy opis - nie będą stanowiły podstawy do odrzucenia

oferty a informacje w nich zawarte będą stanowiły jedynie funkcje informacyjną i

pomocniczą przy ocenie ofert w jednym z kryterium oceny ofert parametry techniczne, (s.

3 pkt 2 uniewa nienia postępowania). SPOWODOWAŁA M.IN. W KONSEKWENCJI, E

WYKONAWCA POL - AQUA ZŁO YŁ OFERTĘ, KTÓRA NIE NADAJE SIĘ DO

WYKONANIA (NIE JEST OPARTA O WYMAGANĄ TECHNOLOGIĘ A ZAOFEROWANE

WSKAŹNIKI W ZAKRESIE ENERGOCHŁONNOŚCI SĄ NIEPRAWIDŁOWE) A POMIMO

TO - NIE MO NA JEJ FORMALNIE ODRZUCIĆ Z UWAGI NA POSTANOWIENIE PKT

11.8 SIWZ.

Kolejnym powodem takiej sytuacji jest dopuszczenie równowa ności, ale brak

17

opisania parametrów równowa ności w SIWZ. Wykonawca Pol-Aqua próbował z tego

skorzystać oferując wykonanie zamówienia na technologii nieporównywalnej - niemniej

jednak - z uwagi na brak opisania parametrów równowa ności - ta

NIEPORÓWNYWALNOŚĆ nie mo e być wykazana w jednoznaczny sposób przez

Zamawiającego - tj. w taki sposób, aby formalnie skutecznie odrzucić ofertę Wykonawcy

Pol - Aqua. (pkt 3 Uniewa nienia - naruszenie art. 29 ust 3 Pzp poprzez nie opisanie

warunków równowa ności, co w konsekwencji spowodowało zło enie

nieporównywalnych ofert).

Na końcu mo na wskazać na bezzasadny wymóg wizji lokalnej, który mógł

bezzasadnie ograniczyć konkurencję w przedmiotowym postępowaniu.

Wykonawca Pol-Aqua w bardzo lakoniczny sposób odniósł się do kwestii

uniewa nienia postępowania w związku z ww. naruszeniami - w swoim odwołaniu

poprzestał na twierdzeniu o tym, e koncepcja technologiczna lub ramowy opis

technologii ma charakter wyłącznie pomocniczy - oraz, e koncepcja nie stanowi treści

oferty. Wykonawca PoI-Aqua nie opisał jednak - w jaki sposób zamierza spełnić swoje

deklaracje w ofercie w zakresie energochłonności i zainstalowanej mocy. W tym zakresie

jego oferta jest całkowicie niewiarygodna a umowa podpisana w tym zakresie byłaby

niewa na w zw. z art. 387 § 1 k.c. Zgodnie z tym przepisem - Umowa o świadczenie

niemo liwe jest niewa na, natomiast zgodnie z kolejnym przepisem - strona, która w

chwili zawarcia umowy wiedziała o niemo liwości świadczenia, a drugiej strony z błędu

nie wyprowadziła, obowiązana jest do naprawienia szkody, którą druga strona poniosła

przez to, e zawarła umowę nie wiedząc o niemo liwości świadczenia.

W tym zakresie - Zamawiający posiada wiedzę o tym, e podpisanie umowy z

Wykonawcą Pol-Aqua byłoby umową o świadczenie niemo liwe, w związku z powy szym

nie mo e dopuścić do powy szego i ma obowiązek uniknięcia dokonania takiej czynności prawnej.

II. Zarzut bezzasadnego uniewa nienia postępowania z powodu odrzucenia ofert (w

tym oferty Odwołującego) i wykluczenia wykonawców (w tym Odwołującego) z uwagi i

nieprzedłu enie terminu związania ofertą oraz z uwagi na brak wezwania do

przedłu enia terminu związania ofertą.

Na wstępie nale y wskazać, e Odwołujący nie zaskar ył czynności Zamawiającego

polegającej na uniewa nieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z

naruszeniem art. 184 Pzp z uwagi na nie wezwanie do przedłu enia wa ności wadium -

związanej równie z wykluczeniem z postępowania Konsorcjum Instal - Rem S.A.-

Przedsiębiorstwo Ekolobud S.A. na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 Pzp. W tym zakresie

18

Odwołujący potwierdził więc prawidłowość czynności Zamawiającego związanej zarówno

z uniewa nieniem postępowania na tej podstawie jak równie związanej z koniecznością

wykluczenia wykonawców, którzy nie wnieśli wadium na przedłu ony okres związania

ofertą lub nie przedłu yli terminu związania ofertą.

Przechodząc do zarzutów odwołania odnoszących się do oferty Odwołującego -

zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert,

na przedłu ony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3,

albo nie zgodzili się na przedłu enie okresu związania ofert.

Potwierdzenia wymaga - co równie stwierdził Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o

uniewa nieniu postępowania - nie wzywano wykonawców do przedłu enia terminu

związania ofertą.

Jednak e Odwołujący pomija istotne elementy, potwierdzone w orzecznictwie

Krajowej Izby Odwoławczej, a mianowicie:

- brak samodzielnego przedłu enia terminu związania ofertą przez wykonawcę jest

równoznaczny z brakiem zgody na przedłu enie okresu związania ofertą w świetle art. 24

ust. 2 pkt 2 Pzp.”

Zamawiający przytoczył orzecznictwo na potwierdzenie swego stanowiska: Uchwałę

KIO/KU 89/12 z dnia 23 listopada 2012r.; wyrok KIO 1367/12 z 13 lipca 2012 r.; wyrok

KIO 1804/13 z dnia 3 września 2012 r.; wyrok KIO 1817/12 i KIO 1822/13 z 7 września

2013 r. wyrok KIO 109/13 z dnia 31 stycznia 2013 r.; wyrok KIO 1924/12 z dnia 24

września 2012 r.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego, korespondencji w sprawie

uzupełnienia dokumentów oferty, powiadomienia o wynikach przetargu, akt sprawy

odwoławczej sygn. KIO 2332/13 i 2333/13.

Dokumentacja akt postępowania potwierdza następujący stan faktyczny.

Z ogłoszenia o zamówieniu z dnia 18 lipca 2013 r. oraz z SIWZ wynika, e przedmiotem

zamówienia jest modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łomiankach w

systemie zaprojektuj i zbuduj.

Zamawiający dopuścił składanie ofert równowa nych. Minimalnych kryteriów

równowa ności nie opisał.

Zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych.

19

Kryteria oceny ofert:

Cena – waga 75

Parametry techniczne: zainstalowana moc – waga 5

Parametry techniczne: energochłonność – waga 10

Długość terminu gwarancji – waga 10

SIWZ Część I punkt 11.8 wymagane było przedstawienie koncepcji technologicznej lub

ramowego opisu proponowanych przez wykonawców technologii oczyszczania ścieków,

dla porównania parametrów w kryterium oceny ofert dla „zainstalowanej mocy” i

„energochłonności”.

Część I SIWZ punkt 16. Zamawiający dopuścił przekazywanie oświadczeń, wniosków i

zawiadomień pisemnie oraz za pośrednictwem faksu. Zamawiający nie dopuścił

komunikacji drogą elektroniczną.

Termin związania ofertą reguluje punkt 20 SIWZ z przytoczeniem odnośnych przepisów

ustawy Pzp.

Załącznik nr 10 do SIWZ zawiera uszczegółowienie przedmiotu zamówienia na

zaprojektowanie i wykonanie rozbudowy Oczyszczalni Ścieków w Łomiankach.

SIWZ cześć III zawiera opis przedmiotu zamówienia, w tym szczegółowy zakres

inwestycji, kierunek rozbudowy i modernizacji Oczyszczalni Ścieków w Łomiankach.

Zamawiający przekazał wykonawcom PFU, wyniki badań geologicznych oraz decyzje

administracyjne dot. tej inwestycji.

W formularzu oferty, według załącznika nr 1 do SIWZ, wykonawca był zobowiązany zło yć

oświadczenie (punkt 9), e uwa amy się za związanych zło oną ofertą przez 60 dni,

licząc od dnia upływu terminu składania ofert.

W formularzu oferty wykonawca składał oświadczenie, e wykona zamówienie zgodnie z

SIWZ.

Oferta odwołującego, opiewa na kwotę 28 954 865 zł brutto,

Oferta zło ona przez konsorcjum firm: Instal-Rem S.A. i Przedsiębiorstwo Ekolobud S.A.

opiewa na kwotę 29 704 232,13 zł brutto,

Oferta SEEN Technologie Sp. z o.o. cena 30 646 483,20 zł brutto,

W dniu 19 września 2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót

In ynieryjnych „Pol-Aqua” S.A. w Warszawie, jak równie wykonawcę SEEN Technologie

Sp. z o.o. w Warszawie, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty zło onej przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Instal Rem S.A. w

20

Rzeszowie oraz Przedsiębiorstwo Ekolobud S.A. w Suwałkach, jak równie o odrzuceniu

oferty odwołującego Pol-Aqua.

W dniu 30 września 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł

odwołujący Pol-Aqua, jak równie wykonawca SEEN Technologie Sp. z o.o..

Postępowania odwoławcze toczące się na skutek wniesionych odwołań oznaczono

odpowiednio: sygn. akt KIO 2332/13, sygn. akt KIO 2333/13.

Odwołujący Pol-Aqua wniósł odwołanie wobec:

1. czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej,

2. czynności odrzucenia własnej oferty.

Odwołujący Pol-Aqua zarzucił zamawiającemu naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez ich zastosowanie i

uznanie, e treść oferty odwołującego Pol-Aqua nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny,

- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne jego zastosowanie i wybór innej oferty ni

oferta odwołującego Pol-Aqua,

- art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niepodanie pełnego

uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego Pol-Aqua,

- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania, w tym dokonanie oceny

oferty odwołującego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców,

- art. 29, art. 36 ust 1 pkt 12, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i

innych przepisów Pzp, w tym wymienionych w treści odwołania.

Odwołujący Pol-Aqua wniósł o nakazanie zamawiającemu:

- uniewa nienia czynności odrzucenia oferty zło onej przez odwołującego Pol-Aqua,

- uniewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

- uniewa nienia czynności badania i oceny ofert,

- powtórzenia czynności badania ofert i oceny ofert z uwzględnieniem oferty zło onej

przez odwołującego Pol-Aqua oraz dokonania ponownego wyboru oferty

najkorzystniejszej,

- wyboru oferty odwołującego Pol-Aqua jako najkorzystniejszej.

Odwołujący SEEN Technologie wniósł odwołanie wobec:

21

1. czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej,

2. zaniechania czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego Instal-

Rem, względnie zaniechania czynności wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia

dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

3. zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego Instal-Rem,

4. zaniechania czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego Pol-

Aqua,

5. zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego Pol-Aqua.

Odwołujący SEEN zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 w zw. z

art. 22 ust. 1 oraz art. 26 ust. 2b, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jak równie innych

przepisów wskazanych w treści odwołania oraz wniósł o nakazanie zamawiającemu:

- uniewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

- powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

- wykluczenia przystępującego Pol-Aqua, ewentualnie wezwania wykonawcy Pol-Aqua do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w

postępowaniu,

- odrzucenia oferty przystępującego Pol-Aqua,

- wykluczenia przystępującego Instal-Rem, ewentualnie wezwanie ww. wykonawcy do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w

postępowaniu;

- odrzucenia oferty przystępującego Instal-Rem.

Wyrokiem z dnia 24 października 2013 r. sygn. akt KIO 2332/13 i KIO 2333/13 Krajowa

Izba Odwoławcza uwzględniła obydwa odwołania i nakazała zamawiającemu

uniewa nienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, uniewa nienie czynność

odrzucenia oferty odwołującego Pol-Aqua S.A. oraz powtórzenie czynności badania i oceny

ofert, w tym:

- wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Instal Rem

S.A. w Rzeszowie oraz Przedsiębiorstwo Ekolobud S.A. w Suwałkach, jak równie

wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót In ynieryjnych „Pol-Aqua” S.A. w Warszawie, na

podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, do wyjaśnienia, czy

wskazane przez nich w wykazach robót - roboty budowlane dotyczyły zaprojektowania i

wybudowania lub rozbudowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych, stosując

typ technologii o przepustowości minimum 20 000 RLM,

- wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Instal Rem

S.A. w Rzeszowie oraz Przedsiębiorstwo Ekolobud S.A. w Suwałkach, na podstawie art. 26

22

ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia dokumentów celem

potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 7.1.3.1. SIWZ,

- wezwanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót In ynieryjnych „Pol-Aqua” S.A. w

Warszawie, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do

uzupełnienia dokumentów celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, opisanego w pkt 7.1.3.3. SIWZ.

Odwołujący w treści odwołania przyznał, e zamawiający wykonał powy szy wyrok w

odniesieniu do wyjaśnień, wezwań. Pismem z dnia 30 października 2013 r. wezwał

odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do zło enia wyjaśnień dotyczących

dokumentów zło onych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu tj.

wykazu robót budowlanych, wyznaczając termin do 4 listopada 2013 r.

Odwołujący, pismem z dnia 31 października 2013 r. zło ył stosowne wyjaśnienia.

Następnie, zamawiający, wykonując wy ej wymieniony wyrok KIO z dnia 24 października

2013 r., pismem z dnia 5 listopada 2013 r. wezwał odwołującego, na podstawie art. 26

ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu osób, wyznaczając termin do

8 listopada 2013r.

W odpowiedzi na powy sze wezwanie do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu

osób, odwołujący, pismem z dnia 7 listopada 2013 r. uzupełnił wykaz osób w sposób

potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

Następnie, zamawiający pismem z dnia 12 listopada 2013 r. wezwał odwołującego do

wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp,

wyznaczając termin do dnia 15 listopada 2013 r. Termin ten został przez zamawiającego

przedłu ony do dnia 18 listopada 2013 r.

Odwołujący zło ył wyjaśnienia i uzupełnienia w dniu 18 listopada 2013 r. Zamawiający

stwierdził, e wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów, o które wzywał Pol- Aqua uznał za

wystarczające, jednak e w trakcie dalszej oceny spełnienia warunków udziału w

postępowaniu dopatrzył się, e wykonawca Pol- Aqua nie spełnia tych e warunków tak e

w odniesieniu do innych osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Nie wzywał

wykonawcy Pol- Aqua do uzupełnienia dalszych dokumentów podmiotowych albowiem

uznał, e z dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp wynika, e gdy oferta wykonawcy Pol-Aqua

podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp - to jest zwolniony z

obowiązku z wzywania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych.

23

Zamawiający nie przeprowadził oceny ofert wykonawców pod względem zgodności z

SIWZ.

Pismem z dnia 4 grudnia 2013 r. przekazanym za pośrednictwem faksu zamawiający

powiadomił o ustalonym wyniku postępowania (uniewa nieniu) w następujący sposób.

„I. Uniewa nienie na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na

nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia:

Podstawę uniewa nienia przedmiotowego postępowania stanowi art. 93 ust. 1 pkt 7

ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający uniewa nia

postępowanie o udzielenie zamówienia, je eli postępowanie obarczone jest niemo liwą

do usunięcia wadą uniemo liwiającą zawarcie niepodlegającej uniewa nieniu umowy w

sprawie zamówienia publicznego. Przedmiotowe postępowanie posiada wady opisane w

pkt 1-3 niniejszej części, które są niemo liwe do usunięcia i uniemo liwiają zawarcie

niepodlegającej uniewa nieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Określenie zawarte w art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp - wskazuje na to, e Zamawiający powinien

uniewa nić postępowanie w sytuacji, gdy stwierdzi, e jest ono obarczone wadliwością,

która uniemo liwia mu zawarcie umowy (niepodlegającej uniewa nieniu). Zamawiający

podkreśla, e właśnie w tym postępowaniu - doszło do sytuacji, gdzie art. 93 ust 1 pkt 7

powinien znaleźć zastosowanie. Wady opisane poni ej - doprowadziły do sytuacji, gdy nie

ma mo liwości podpisania umowy (niepodlegającej uniewa nieniu) w sprawie zamówienia

publicznego.

Ponadto - katalog przesłanek uniewa nienia umowy w sprawie zamówienia publicznego

został określony w art. 146 Pzp. Na podstawie art. 146 ust. 6 Pzp Prezes Urzędu mo e

wystąpić do sądu o uniewa nienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego

czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które

miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, W ocenie Zamawiającego - w

niniejszym postępowaniu doszło równie do takiej sytuacji.

Przechodząc do uzasadnienia podstaw uniewa nienia –wskazuję, co następuje:

1. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez postawienie

wymogu zło enia oświadczenia w zakresie przeprowadzenia „wizji lokalnej" tj.

zapoznania się z lokalizacją i warunkami miejscowymi, panującymi na obszarze

objętym przedsięwzięciem.

2. Zamawiający - w-pkt 8) Formularza ofertowego zawarł następujące oświadczenie,

które musieli zło yć wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia:

24

„8) Oświadczamy, e:

c. zapoznaliśmy się z lokalizacją i warunkami miejscowymi, panującymi na obszarze

objętym przedsięwzięciem,

d. dokonaliśmy własnego rozpoznania niezbędnej ilości i charakteru prac.

Było to więc wymaganie polegające na tym, e dany wykonawca - aby zło yć prawdziwe

oświadczenie w tym zakresie - musiał udać się (lub wysłać przedstawicieli) na miejsce

inwestycji i dokonać osobistego zapoznania z lokalizacją i warunkami miejscowymi i we

własnym zakresie dokonać rozpoznania niezbędnej ilości i charakteru prac, tj.

samodzielnie doszczegółowić opis przedmiotu zamówienia.

Tymczasem - zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2009r.

KIO/1633/09: „zamawiający ustanawiając naruszający zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców wymóg dokonania wizji, zaniechał prawidłowego opisu

przedmiotu zamówienia. Zamawiający obcią ył wykonawców wykonaniem swego

ustawowego obowiązku wymagając, aby informacje niezbędne do przygotowania oferty

uzyskali w czasie wizji."

Co istotne - zgodnie z tym orzeczeniem: „Art 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego

do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za

pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.” …Reasumując

stwierdzić nale y, e zamawiający stanowiąc o zło eniu oświadczenia o dokonaniu wizji

lokalnej naruszył art. 25 ust 1 Pzp oraz przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów

dokumentów, wyznaczając 14-dniowy termin na jej odbycie naruszył art. 7 ust 1 Pzp.

Zamawiający nie dokonał wymaganego przepisami opisu przedmiotu zamówienia, a

wymagał od wykonawców uzyskania podczas wizji rozpoznania niezbędnej ilości i

charakteru prac oraz informacji niezbędnych do przygotowania oferty, co stanowi nie tylko naruszenie art. 29 ust 2 Pzp, ale równie łamie zasady wynikające z art. 7 ust 1 Pzp.

Właściwym działaniem zamawiającego winno być pozostawienie mo liwości dokonania

wizji wyborowi wykonawców, jako czynności pomocniczej przy przygotowaniu oferty a nie

mającej wpływu na jej formalną ocenę, bez ograniczania terminu oraz zamieszczenie w

siwz, co najmniej podstawowych informacji niezbędnych do prawidłowego przygotowania

(wycenienia) oferty."

W mniejszej sytuacji - Zamawiający co prawda nie wyznaczył 14 dniowego terminu na

odbycie wizji, niemniej jednak - wymóg jej przeprowadzenia był bezsprzeczny.

25

Nale y równie podkreślić, e kontrola innych postępowań prowadzonych u

Zamawiającego - w odniesieniu do identycznego wymogu - wykazała „Tym bardziej, przy

uwzględnieniu treści art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz konsekwencji ustalenia w niniejszym

postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego, ró nicowanie statusu wykonawców, którzy

przeprowadzili wizję lokalną i tych wykonawców, którzy zaniechali tej czynności stanowi

naruszenie wyra onej w art. 7 uPzp zasady."

Tym samym - Zamawiający - z uwagi na naruszenia opisane na wstępie niniejszego

punktu i istniejącą w konsekwencji ich ujawnienia wadę, o której mowa w art. 93 ust 1 pkt

7 Pzp, która miała wpływ na wynik postępowania (mogła doprowadzić do uniemo liwienia

wzięcia udziału w postępowaniu podmiotom spoza województwa mazowieckiego, lub tym,

którzy nie mieli konsorcjantów lub przedstawicieli na terenie województwa

mazowieckiego) - Zamawiający uniewa nia postępowanie.

2. Naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie wymogu zło enia „Koncepcji

technologicznej lub Ramowego opisu proponowanych przez Wykonawców technologii

oczyszczania ścieków" i jednoczesne wprowadzenie elementów mówiących o tym, e

przedmiotowa koncepcja lub ramowy opis - nie będą stanowiły podstawy do odrzucenia

oferty a informacje w nich zawarte będą stanowiły jedynie funkcje informacyjną i

pomocniczą przy ocenie ofert w jednym z kryterium oceny ofert: parametry techniczne.

Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał od wykonawców zło enia wraz z

ofertą „Koncepcja technologiczna lub Ramowy opis proponowanych przez Wykonawców

technologii oczyszczania ścieków dla porównania parametrów technicznych w kryterium

oceny ofert dla „zainstalowanej mocy” i „energochłonności".

Jednocześnie - w pkt 11.8. SIWZ - Zamawiający wskazał:

„Koncepcja technologiczna lub Ramowy opis proponowanych przez Wykonawców

technologii oczyszczania ścieków dla porównania parametrów technicznych w kryterium oceny ofert dla „zainstalowanej mocy" i „energochłonności". W/w opracowania nie będą

stanowiły podstawy do oceny wiarygodności oferty i jej ewentualnego odrzucenia.

Informacje zawarte w niniejszych opracowaniach będą dla Zamawiającego pełniły jedynie

funkcje informacyjną i pomocniczą przy ocenie ofert w kryterium: parametry techniczne."

Jak wynika z tego postanowienia - ww. koncepcja nie mo e stanowić podstawy do

odrzucenia oferty (potwierdza to równie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24

października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2332/13, KIO 2333/13) wydany w wyniku odwołań

dotyczących poprzedniego wyniku oceny ofert.

W przypadku oferty Wykonawcy Pol-Aqua - doszło do sytuacji, e opisała ona w

„koncepcji" załączonej do oferty - rozwiązania technologiczne w zakresie oczyszczalni

26

ścieków - tj. polegające na zastosowaniu komory napowietrzania z nośnikami biomasy -

nieporównywalne do wzorcowego sposobu - określonego w Programie Funkcjonalno

U ytkowym – tj. technologii podciśnieniowego odgazowania osadu.

W ocenie Zamawiającego - nie ma mo liwości realizacji umowy w oparciu o

zadeklarowaną w „koncepcji" wykonawcy Pol-Aqua technologię, gdy w tym zakresie

musiałaby ulec zmianie decyzja środowiskowa m.in. z uwagi na zapis dotyczący

zastosowania instalacji podciśnieniowego odgazowywania osadu czynnego.

Zamawiający - mając świadomość, e wprowadzenie wymogu „koncepcji" i określenie jej

konsekwencji - spowodowało w niniejszym postępowaniu taką sytuację - uniewa nia

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7, gdy obarczone jest niemo liwą do

usunięcia wadą uniemo liwiającą zawarcie niepodlegającej uniewa nieniu umowy w

sprawie zamówienia publicznego. W tym przypadku - wada ta polega na niemo ności

odrzucenia oferty Pol-Aqua a zarazem jej realizacji i podpisanie umowy w tym zakresie z

tym wykonawcą - doprowadziłoby do znacznych strat - zarówno po stronie Wykonawcy

(zainwestowane wielomilionowe środki w realizację) - jak równie po stronie

Zamawiającego (rozpoczęta i nie dokończona inwestycja).

3. Naruszenie art. 29 ust 3 Pzp poprzez nie opisanie warunków równowa ności, co w

konsekwencji spowodowało zło enie nieporównywalnych ofert.

Zgodnie z art. 29 ust. 3 Pzp przedmiotu zamówienia nie mo na opisywać przez

wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba e jest to uzasadnione

specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie mo e opisać przedmiotu zamówienia

za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy

„lub równowa ny". W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opisał przedmiot

zamówienia z u yciem sformułowania „lub równowa ny", jednak e nie określił kryteriów

równowa ności tzn. nie wskazał istotnych parametrów równowa ności, nie opisał parametrów, które będą brane pod uwagę przez Zamawiającego przy ocenie ofert

zawierających rozwiązania równowa ne. W konsekwencji wystąpiła wada

uniemo liwiająca dokonanie prawidłowej czynności badania i oceny ofert, a tak e

zawarcie niepodlegającej uniewa nieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Znaczenie prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia, w tym określenia kryteriów

równowa ności podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.

Wyrok KIO 516/13 z dnia 19 marca 2013 r. (…), Wyrok KIO 2283/12 z dnia 12 listopada

2012 r. (…), Wyrok KIO 2251/12 z dnia 30 października 2012 r. (…),Wyrok KIO 1549/12 z

dnia 8 sierpnia 2012r (…).

27

W przedmiotowym postępowaniu pojawiła się wątpliwość w zakresie zgodności z

Programem Funkcjonalno - U ytkowym, stanowiącym część opisu przedmiotu

zamówienia, rozwiązań zawartych w ofercie Przedsiębiorstwa Robót In ynieryjnych „Pol-

Aqua S.A. W celu usunięcia wątpliwości Zamawiający zwrócił się z prośbą o sporządzenie

opinii biegłego do dr hab. in . Tadeusza Siwca, prof. SGGW. Zgodnie z treścią opinii z

dnia 22.11.2013 r.: „Oferta firmy POL-AQUA jest w zasadzie zgodna z zapisami w PFU w

zakresie mechanicznej części oczyszczalni, ciągu osadowego itp. Niezmiernie trudno jest

odpowiedzieć na to pytanie w związku z biologiczną częścią oczyszczalni. (...) W nawiasie

cytowanego powy ej zdania dodano, e nale y zastosować technologię

podciśnieniowego odgazowania osadu lub inną równowa ną. Formalnie nie ma tu

równowa ności, ale sprawa dotyczy zupełnie innych zagadnień - Zgęszczenie osadu ma

za zadanie zwiększenie intensywności procesów oczyszczania ścieków i przyspieszenie

tego procesu. Wówczas uzyskuje się mo liwość zwiększenia przepustowości komory

osadu czynnego przy niezmienionej kubaturze. Natomiast odgazowanie podciśnieniowe

osadu w zasadzie wpływa na minimalizację kubatury osadnika wtórnego. Oczywiście

podciśnieniowe odgazowanie przyspieszając sedymentację osadu umo liwia zwiększenie

stopnia zagęszczenia osadu w komorze osadu czynnego, w tym przypadku reaktora

Carrousel. Z tego względu obie odpowiedzi są równoprawne. Reasumując, nadmierne

ograniczenie w PFU technologii do podciśnieniowego odgazowywania osadów, a na

końcu poszczególnych akapitów, czy rozdziałów dodawanie tekstu o mo liwej

równowa ności technologii wprowadziło zamieszanie, z którego nie ma obecnie dobrego

wyjścia, W sensie idei zawartej w PFU nie ma równowa ności, ale w sensie formalnym

mo na uznać, e równowa ność jest.”

W przedmiotowej opinii biegły stwierdził, e sposób dopuszczenia rozwiązań

równowa nych w stosunku do rozwiązań określonych w Programie Funkcjonalno - oceny zgodności oferty U ytkowym spowodował niemo ność dokonania treści

Przedsiębiorstwa Robót In ynieryjnych „POL-AQUA" S.A z treścią SIWZ - Opisu

Przedmiotu zamówienia. Biegły wskazał, e w zakresie oceny idei rozwiązań z oferty

Wykonawcy POL-AQUA nie jest zachowana równowa ność. Natomiast w sensie

formalnym -wobec braku określenia w SIWZ kryteriów równowa ności - nale y uznać, e

równowa ność jest zachowana. Utrzymując obecne postanowienia Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia Zamawiający miałby obowiązek dopuścić rozwiązania ka dego w

wykonawców, który wskazałby, e są one równowa ne do rozwiązań określonych w

SIWZ. Prowadziłoby to jednak do naruszenia zasady jednoznaczności przedmiotu

zamówienia wyra onej w art. 29 ust 1 Pzp jak równie - doprowadziłoby w konsekwencji

do wyboru oferty, która nie nadaje się do realizacji w związku z rzeczywistymi potrzebami

28

Zamawiającego. Wyrok KIO 1217/13 z dnia 12 czerwca 2013 r., (…).Wyrok KIO 34/11 z

dnia 19 stycznia 2011 r., Wyrok KIO 732/13 z dnia 12 kwietnia 2013 r. (…).

W niniejszym przypadku - Zamawiający nie ma mo liwości odrzucenia oferty Pol-Aqua,

gdy nie opisał warunków równowa ności i nie ądał adnych oświadczeń w tym

e Wykonawca ten zakresie, a jednocześnie - posiada informacje wskazujące na to,

zało ył inny sposób realizacji zamówienia, nieporównywalny do zakładanego w Programie

Funkcjonalno U ytkowym.

Tym samym-Zamawiający stwierdził, e postępowanie to obarczone jest niemo liwą do

usunięcia wadą uniemo liwiającą zawarcie niepodlegającej uniewa nieniu umowy w

sprawie zamówienia publicznego. W tym przypadku - wada ta polega na (analogicznie jak

w pkt 2) - niemo ności odrzucenia oferty Pol- Aqua a zarazem jej realizacji i podpisaniu

wa nej umowy (mo liwej do realizacji) w tym zakresie z tym wykonawcą.

II. Uniewa nienie na podstawie art. 93 ust 1 pkt 1 Pzp i art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp z uwagi na

upływ terminu związania ofertą wszystkich ofert i konieczność wykluczenia wszystkich

wykonawców:

Przed upływem terminu związania ofertą, aden z Wykonawców, którzy zło yli oferty

(biorących udział) w przedmiotowym postępowaniu nie przedłu ył terminu związania

ofertą w trybie art. 85 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 907). Wobec powy szego, Zamawiający - działając

na podstawie art. 24 ust 2 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907), wyklucza z postępowania wszystkich

wykonawców, którzy zło yli oferty w (biorących udział) w przedmiotowym postępowaniu tj.

Wykonawców:

1) Konsorcjum firm: Instal - Rem SA, ul, Hanasiewicza 19, 35-103 Rzeszów (Lider),

Przedsiębiorstwo Ekolobud S.A., ul. Przytorowa 9,16-400 Suwałki (Partner),

2) Przedsiębiorstwo Robót In ynieryjnych „POL-AQUA" SA, ul A, Branickiego 15,

02-972 Warszawa,

3) SEEN Technologie Sp. z o.o., ul. Siennicka 29, 04-394 Warszawa.

Zgodnie z pkt. 20.1 SIWZ Wykonawca pozostaje związany zło oną ofertą przez 60 dni.

Na podstawie pkt 20.2. SIWZ bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z

upływem terminu składania ofert. Zgodnie z pkt. 22.1. SIWZ termin składania ofert został

wyznaczony nadzień 07.08.2013 r. godz. 12:00.

Termin związania ofertą upływał więc 5.10.2013 r. (licząc 60 dni zgodnie z art. 85 ust. 5

Pzp). Ponadto biorąc pod uwagę, e na zasadzie art. 182 ust. 6 ustawy Prawo zamówień

29

publicznych w przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg

terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia,

nale y stwierdzić, e w stosunku do Wykonawców termin związania ofertą upłynął z

końcem dnia:

1) Konsorcjum firm: Instal - Rem SA; Przedsiębiorstwo Ekolobud SA - 29.10.2013 r. (60

dni od 07.08.2013r. od godz. 12:00, z uwzględnieniem zawieszenia biegu terminu

odwołań wykonawców do Prezesa związania ofertą od 30.09.2013 r. - wniesienie

Krajowej Izby Odwoławczej, do 24.10.2013r. - ogłoszenie wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej),

2) Przedsiębiorstwo Robót In ynieryjnych „POL-AQUA" SA - 29.10.2013r, (60 dni od

07.08.2013 r. od godz. 12:00, z uwzględnieniem zawieszenia biegu terminu związania

ofertą od 30.09.2013 r. - wniesienie odwołań wykonawców do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej, do 24.10.2013 r. - ogłoszenie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej),

3) SEEN Technologie Sp. z o.o. - 29.10.2013r. (60 dni od 07.08.2013r. od godz. 12:00, z

uwzględnieniem zawieszenia biegu terminu związania ofertą od 30.09.2013 r. - wniesienie

odwołań wykonawców do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do 24.10.2013 r. -

ogłoszenie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej).

Konsorcjum firm: Instal - Rem SA; Przedsiębiorstwo Ekolobud S.A. zło yło oświadczenie

z dnia 28.10.2013 r. o przedłu eniu terminu związania ofertą, jednak e nie mo e ono być

uznane za skuteczne, gdy wpłynęło do Zamawiającego w dniu 19.11.2013r. tj. po

upływie terminu związania ofertą. Zgodnie z art. 61 § 1 kodeksu cywilnego oświadczenie

woli, które ma być zło one innej osobie, jest zło one z chwilą, gdy doszło do niej w taki

sposób, e mogła zapoznać się z jego treścią. Wadium równie zostało wniesione po

upływie terminu tj. w dniu 20.11.2013 r. W konsekwencji nale y uznać, e Wykonawca nie

wniósł wadium na przedłu ony okres związania ofertą (wskutek zawieszenia terminu związania ofertą) a ponadto nie przedłu ył terminu związania ofertą (po upływie terminu

zawieszenia terminu związania ofertą).

Przedsiębiorstwo Robót In ynieryjnych „POL-AQUA" S.A. nie zło yło oświadczenia o

przedłu eniu terminu związania ofertą.

SEEN Technologie Sp. z o.o. - nie zło yła oświadczenia o przedłu eniu terminu związania

ofertą,

Z uwagi na powy sze - po analizie orzecznictwa, w szczególności orzeczeń KIO 1804/12,

KIO/KU 89/12, KIO 1822/12, KIO 1924/12, KIO 2020/12, KIO 109/13, KIO 346/13, KIO

1370/13

30

- Zamawiający wyklucza wszystkich ww. Wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2

Pzp a ponadto odrzuca oferty wszystkich ww. Wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 1 Pzp (por. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej KIO/KD/46/10).

W związku z powy szą sytuacją - Zamawiający dokonuje równie uniewa nienia na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp - wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego

mo e przedłu yć termin związania ofertą, z tym e zamawiający mo e tylko raz co

najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą zwrócić się do wykonawców o

wyra enie zgody na przedłu enie tego terminu o oznaczony okres, nie dłu szy jednak ni

60 dni. Zamawiający nie wezwał do przedłu enia terminu związania ofertą. Zgodnie z art.

184 Pzp - Zamawiający, nie później ni na 7 dni przed upływem wa ności wadium, wzywa

wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłu enia wa ności

wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia

postępowania do zawarcia umowy. Je eli odwołanie wniesiono po wyborze oferty

najkorzystniejszej, wezwanie kieruje się jedynie do wykonawcy, którego ofertę wybrano

jako najkorzystniejszą. Zamawiający nie wezwał Wykonawcy Konsorcjum Ekolobud do

przedłu enia wa ności wadium.

Zamawiający ma obowiązek dopełnienia wszystkich czynności w celu doprowadzenia do

udzielenia zamówienia publicznego - w wyniku czego przedmiotowe zaniechania -

Zamawiającego mo na zakwalifikować jako wady uniemo liwiające zawarcie wa nej

umowy. Wady te mają charakter trwały, nieusuwalny. Wadą, która uniemo liwia zawarcie

umowy jest obiektywna niemo ność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, z jaką

mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Przedłu enie terminu związania

ofertą ma podstawowe znaczenie dla Wykonawcy, bowiem determinuje jego dalsze

uczestnictwo w postępowaniu w sytuacji, gdy pierwotny termin związania ofertą kończy się, a postępowanie nie zostało jeszcze rozstrzygnięte. Jednocześnie podkreślenia

wymaga, e sami Wykonawcy równie nie wystąpili o przedłu enie terminu związania

ofertą w trybie art. 85 ust. 2 PZP. W tym miejscu warto zauwa yć, e udział w

postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga nale ytej staranności wykonawcy

obejmującej zapobiegliwość dla ochrony swoich praw w postępowaniu i polega m.in. na

utrzymaniu stanu związania ofertą. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie

Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 24 września 2012 r. KIO1924/12). Niemniej jednak -

Zamawiający powinien dopełnić wszelkich formalności, w tym równie wezwania do

przedłu enia terminu związania ofertą.

31

Zgodnie z postanowieniami SIWZ Wykonawcy byli zobowiązani do wniesienia w

przedmiotowym postępowaniu wadium w wysokości 500 tyś. złotych. Wniesienie

odwołania po terminie składania ofert powoduje faktyczną konieczność przedłu enia

wa ności wadium lub wniesienia wadium na przedłu ony termin związania ofertą.

Wykonawca Ekolobud - co prawda przedłu ył termin wa ności wadium, ale dokonał tego

po terminie. Udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców,

których oferty nie zostały nale ycie zabezpieczone wadium, godzi w obowiązujący w tym

zakresie porządek prawny. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 12.03.2008 r. sygn. 168/08

„Izba uznała, e naruszenie art. 181 ust. 2a ustawy Pzp poprzez zaniechanie

Zamawiającego wezwania wykonawców do przedłu enia wa ności wadiów mo e

stanowić przesłankę uniewa nienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt. 7 ustawy

Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, pod warunkiem wykazania, e

postępowanie obarczone jest wadą uniemo liwiającą zawarcie wa nej umowy." Tym

samym - równie w przedmiotowej sytuacji mo e równie zachodzić taka przesłanka.

Reasumując - w niniejszej sytuacji - konsekwencją braku wezwania do przedłu enia

terminu związania ofert oraz braku wezwania o przedłu enia wa ności wadium, mo e być

sytuacja polegająca na tym, e Zamawiający zmuszony był wykluczyć wszystkich

wykonawców. Zgodnie z art. 24 ust. Z pkt 2 PZP - Wykonawcy, którzy nie wnieśli wadium

do upływu terminu składania ofert, na przedłu ony okres związania ofertą lub w terminie,

o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłu enie okresu związania

ofertą podlegają wykluczeniu z postępowania a ich oferty na podstawie art. 24 ust. 4 PZP

nale y uznać za odrzucone.

W nawiązaniu do powy szego - nale ało równie uznać, e wszystkie czynności

dokonane w postępowaniu w ramach badania i oceny ofert - po upływie terminu związania

ofertą (z uwzględnieniem okresu zawieszenia) są niewa ne.

W związku z powy szym Zamawiający stwierdza, e Wykonawcy: Konsorcjum firm; Instal

- Rem SA; Przedsiębiorstwo Ekolobud SA, Przedsiębiorstwo Robót In ynieryjnych „POL-

AQUA" S.A. oraz SEEN Technologie Sp. z o.o. podlegają dodatkowo wykluczeniu z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 z powodu niewykazania spełniania

warunków udziału w postępowaniu, tj.: (…)

2) Przedsiębiorstwo Robót In ynieryjnych „POL-AQUA" S.A. - brak potwierdzenia

spełniania warunku określonego w pkt. 7.1.2.3 - brak potwierdzenia, e wykazane roboty

obejmowały zastosowanie technologii o przepustowości minimum 20 000 RLM,

- brak potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt 7.1.3.1. SWIZ - Projektant,

Nie wykazano, e p. Wacław P. spełnia wymóg posiadania uprawnień budowlanych do

32

projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i

urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych

uprawniających do projektowania obiektu budowlanego będącego przedmiotem

zamówienia,

- brak potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt. 7.1.3.3 SWIZ - Kierownik

budowy, nie wykazano, e p. Janusz K. spełnia wymóg posiadania co najmniej 10 lat

doświadczenia zawodowego (licząc do dnia składania ofert), w tym co najmniej 5 lat na

stanowisku kierownika budowy z zakresu budowy lub rozbudowy (przebudowy) lub

modernizacji oczyszczalni ścieków (min. 3 Kontrakty) (wskazanie z wyroku KIO

2333/13),

- brak potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt. 7.1.3.4. SWIZ - Kierownik

robót budowlanych. Nie wykazano, e p. Wiesław S. spełnia wymóg posiadania co

najmniej 5 lat doświadczenia (licząc do dnia składania ofert) na stanowisku kierownika

robót budowlanych z zakresu budowy lub rozbudowy (przebudowy) lub modernizacji

oczyszczalni ścieków (min. 2 kontrakty),

- brak potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt. 7.1.3.5. SWIZ - Kierownik

Robót Sanitarnych. Nie wykazano, e p. Rafał N. spełnia wymóg posiadania co

najmniej 5 lat doświadczenia (licząc do dnia składania ofert) na stanowisku kierownika

robót sanitarnych z zakresu budowy sieci kanalizacji sanitarnej i/lub sieci

wodociągowej i/lub oczyszczalni ścieków (min. 2 kontrakty),

- brak potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt. 7.1.3,6. SWIZ - Kierownik

Robót Elektrycznych i AKPiA, Nie wykazano, e p. Krzysztof Z. spełnia wymóg

posiadania uprawnień budowlanych bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w

zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych uprawniających do kierowania robotami elektrycznymi lub elektroenergetycznymi,

- niewykazanie potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu

- niewskazanie sposobu udostępnienia poszczególnych pracowników przez podmioty trzecie - Załącznik nr 8 do SIWZ - Oświadczenie wykonawcy nr 5 (wskazanie z wyroku

KIO 2333/13 str. 29). (…).

- Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp - je eli oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu -

Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do uzupełnienia dokumentów na podstawie

art. 26 ust 3 Pzp w związku z powy szym - Zamawiający odstąpił od powy szego i

wykluczył Wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

33

- Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 5) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907), Zamawiający, odrzuca oferty wykonawców

wykluczonych z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

- Ponadto oferta Wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót In ynieryjnych „POL-AQUA S.A.

podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień

publicznych jako niewa na na podstawie odrębnych przepisów, tj. art. 104 kc. w zw. z

art. 58 § 1 k.c. W pełnomocnictwie dla Pana Tomasza M. - s. 50 oferty - wskazano „...

dla przetargu nieograniczonego zadanie pn. „Modernizacja i rozbudowa Oczyszczalni

ścieków w Łomiankach - sygnatura sprawy JRP/ZW1K/ZP/PN-B/flS/83/12/2012" - jest

to postępowanie, które odbyło się poprzednio i które zostało uniewa nione. Zgodnie z

art. 104 k.c. zdanie pierwsze, jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym

imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest niewa na. Natomiast

na podstawie art. 58 § 1 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na

celu obejście ustawy jest niewa na, chyba e właściwy przepis przewiduje inny skutek,

w szczególności ten, i na miejsce niewa nych postanowień czynności prawnej

wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.

- W tym zakresie równie - zgodnie z art. 26 ust 3 Pzp - je eli oferta Wykonawcy

podlega odrzuceniu - Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do uzupełnienia

dokumentów lub pełnomocnictw na podstawie art. 26 ust 3 Pzp w związku 7

powy szym - Zamawiający odstąpił od powy szego i wykluczył Wykonawców na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Biorąc pod uwagę powy sze postępowanie nale y uniewa nić na podstawie art. 93

ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt, e w postępowaniu

nie zło ono adnej oferty niepodlegającej odrzuceniu jak równie na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp z uwagi na to, e obarczone jest niemo liwą do usunięcia wadą,

uniemo liwiającą zawarcie niepodlegającej uniewa nieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

Reasumując - w związku z opisanymi powy ej podstawami - Zamawiający -

zdecydował się uniewa nić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz

art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp, w związku ze stanem faktycznym opisanym powy ej.”

Zamawiający wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dodatkowych dowodów

załączonych do odpowiedzi na odwołanie tj.:

1) schematu technologicznego z koncepcji wykonawcy Pol-Aqua opisującego

przewidziany sposób technologii oczyszczania ścieków;

34

2) schematu z PFU opisującego przewidziany sposób technologii oczyszczania ścieków;

3) załącznika nr 2 do odpowiedzi – ujęcia tabelarycznego w zakresie wewnętrznych

sprzeczności i konieczności zmian w ofercie Pol-Aqua wraz z zestawieniem mocy z

koncepcji Pol-Aqua (zamawiający uwa ał, e nie wszystko zostało ujęte w ofercie

Pol-Aqua do obliczenia współczynnika energochłonności a tak e obliczenia mocy);

4) planu sytuacyjnego z koncepcji Pol-Aqua – potwierdzającego, e wykonawca

zastosował inną technologię, inny sposób wykonania Opisu zamówienia;

technologicznego Oczyszczalni Ścieków w Łomiankach wg. PFU i koncepcji

odwołującego Pol-Agua, gdy ró nice tej technologii są bezsporne,

5) decyzji z 04.05.2011 r. Burmistrza Łomianek o środowiskowych uwarunkowaniach dla

wykazanie, e przyjęcie koncepcji Pol-Aqua wymagałoby zmiany tej decyzji;

koncepcja Pol-Aqua przewiduje brak instalacji podciśnieniowego odgazowania

osadu a przewiduje jedynie napowietrzanie; decyzja o środowiskowych

Nr GKO uwarunkowaniach danej inwestycji wydana przez Burmistrza Łomianek

7335/10 z dnia 4 maja 2011r.; wraz z pismem Burmistrza Łomianek Nr z dnia 4

maja 2011 r. zawierającym charakterystykę planowanego przedsięwzięcia, była

udostępniona wykonawcom w materiałach przetargowych – str. 84 PFU.

Okoliczność powy sza jest bezsporna;

6) zestawienia schematów technologicznych wg PFU i wg koncepcji Pol-Aqua -

wykazującego ró nice. Podstawową ró nicą technologiczną stanowi równie brak

wie y podciśnieniowego odgazowywania osadów i pomp ciśnieniowych, poniewa

przy technologii przewidzianej przez Pol-Aqua urządzenia te nie byłyby potrzebne.

Izba nie dopuściła ww. dowodów, poniewa w ocenie Izby są to dowody na

okoliczność podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Pol-Aqua, jako niezgodnej z

opisem SIWZ, a więc opisem PFU. Zdaniem Izby, na podstawie tak sformułowanych

zarzutów zamawiający mógł odrzucić tę ofertę przed uniewa nieniem postępowania,

jako niezgodną z treścią SIWZ - PFU. Ponadto zamawiający mógł równie rozwa yć

kwestię ewentualnej wariantowości tej oferty - czego nie dopuścił w SIWZ.

Izba jest uprawniona aby odnosić się do czynności zamawiającego nakazanych

ustawą jak stanowi art. 180 ust. 1 Pzp, względnie do zaniechanych czynności

nakazanych ustawą. Izba nie mo e oceniać zamierzeń zamawiającego w sferze

podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy, a do poglądów zamawiającego w tym

zakresie mo e odnosić się jedynie w kontekście odrzucenia oferty wykonawcy, która to

czynność podlegałaby wówczas ocenie w oparciu o dowody – takie, jakie zgłosił

35

zamawiający, gdyby czynność taka została dokonana i legła równie u podstaw

uniewa nienia postępowania.

Zamawiający stwierdził jedynie, e oferta Pol-Aqua kwalifikuje się do odrzucenia, lecz

czynności takiej nie przeprowadził.

Ponadto wnioskowane dowody nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy,

albowiem odwołanie nie dotyczy odrzucenia oferty odwołującego - jako niezgodnej z

SIWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje:

W ocenie Izby, spełnione zostały przesłanki wniesienia odwołania określone w art.

179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego

zamówienia. Oferta została odrzucona, zaś była ofertą, która w świetle kryteriów oceny

ofert mogła być uznana za najkorzystniejszą. Potwierdzenie się zarzutów, i zamawiający

wbrew przepisom ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego, prowadziłoby do nakazania

zamawiającemu uniewa nienia tej czynności, czego skutkiem mogłoby być uzyskanie

przez odwołującego zamówienia. Szkoda, jaką wykonawca mógłby ponieść wyra a się

natomiast w utracie korzyści wią ących się z uzyskaniem zamówienia.

Zarzutem podstawowym było objęte wykluczenie wykonawcy i odrzucenie jego oferty

z powodu braku przedłu enia okresu związania ofertą, zatem stwierdzenie, i z tego

powodu wykonawca utracił legitymację czynną, jak postulował zamawiający - byłoby

równoznaczne z uchyleniem się od rozpatrzenia zasadniczego zarzutu odwołania.

Przechodząc do rozpatrzenia odwołania, Izba stwierdziła, i zarzut o nieprawidłowym

wykonaniu wyroku Izby z dnia 24 października 2013 r. sygn. akt KIO 22332/13 i 2333/13

nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nakazała powtórzenie czynności oceny ofert z

udziałem oferty odwołującego. Nie nakazała natomiast wyboru oferty odwołującego.

Zamawiający wykonał czynności, zgodnie z wskazaniami powołanego wyroku. Potwierdził

się fakt - nie dokonania oceny ofert pod względem ich zgodności z SIWZ. W toku

ponownej oceny ofert, do wykonywania której zamawiający przystąpił – mogą zostać

ustalone inne przyczyny wykluczenia wykonawcy z postępowania, czy te odrzucenia jego

oferty, których pierwotnie zamawiający nie dostrzegł. Upływ terminu związania ofertą

wynikał natomiast z nowych okoliczności, które zamawiający zobowiązany był uwzględnić.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy do

przedłu enia okresu związania ofertą i bezpodstawnego wykluczenia odwołującego z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, Izba miała na uwadze

regulację art. 85 ust. 2 Pzp - wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego

36

mo e przedłu yć termin związania ofertą, z tym, e zamawiający mo e tylko raz, co

najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą zwrócić się do wykonawców o

wyra enie zgody na przedłu enie tego terminu o oznaczony okres, nie dłu szy jednak ni

60 dni.

Przepis powy szy nale y interpretować w ten sposób, i mo liwość zwrócenia się

zamawiającego do wykonawców o wyra enie zgody na przedłu enie tego terminu –

dotyczy wyłącznie jednokrotnego dokonania tej czynności. Je eli postępowanie

przetargowe jest kontynuowane po upływie wyznaczonego terminu związania ofertą,

obowiązkiem zamawiającego jest wystąpienie do wykonawców o zło enie wią ącego

oświadczenia o przedłu eniu terminu związania ofertą.

Wykonawca uczestniczący w przetargu publicznych, nie mo e bowiem być zmuszany

do tego aby przez okres bli ej niesprecyzowany liczył się z wyborem własnej oferty,

rezerwował w tym celu potencjał wykonawczy przez niewiadomo jak długi czas np.

kilkumiesięczny okres prowadzenia postępowania, (w tym przypadku od 18.07.2013 r.).

Zarówno ogólna sytuacja rynkowa, jak i portfel zamówień wykonawcy mo e ulec takim

zmianom, e wykonawca nie będzie zainteresowany dalszym uczestnictwem w danym

przetargu i zawarciem umowy po proponowanej cenie, gdyby nawet zamawiający wybrał

jego ofertę.

Jednocześnie zdarza się, e pomimo jednokrotnego przedłu enia okresu związania

ofertą - na wniosek zamawiającego, postępowanie nadal pozostaje nierozstrzygnięte.

Szczególnie w takim przypadku, ustawodawca przewidział inicjatywę wykonawcy, który

mo e samodzielnie zło yć oświadczenie o przedłu eniu okresu związania swoją ofertą.

Izba nie dostrzega te nieprawidłowości w tym, aby wykonawca działając zapobiegliwie,

we własnym interesie mógł ka dorazowo samodzielnie przedłu yć okres związania ofertą

– je eli stwierdza, e jego upływ mógłby powodować dla niego niekorzystne

konsekwencje.

Obowiązek zamawiającego jednokrotnego zwrócenia się do wykonawców o

wyra enie zgody na przedłu enie okresu związania ofertą, nale y wywodzić równie z

tego, e w przypadku składania odwołań, zgodnie z art. 182 ust. 6 ustawy Pzp, okres ten

ulega zawieszeniu na czas rozpatrzenia odwołania, zatem w szczególności oferenci nie

będący uczestnikami postępowania odwoławczego, mogliby stracić orientację, co do tego

- do jakiej daty są związani zło oną ofertą.

W ka dym razie zarówno odwołujący, jak i zamawiający zgodnie twierdzili, i

jednokrotne wezwanie wykonawcy do przedłu enia okresu związania ofertą jest

ustawowym obowiązkiem zamawiającego, trafnie wywiedzionym z treści art. 85 ust. 2 w

37

związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w przytoczonym w odwołaniu postanowieniu

Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. (sygn. akt VI Ga 192/10), w

którym wskazano: „Przechodząc więc do dalszych zarzutów skargi zamawiającego, w

szczególności interpretacji art. 24 ustęp 2 pkt 2 Pzp, to Sąd Okręgowy równie podzielił

stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie dokonanej przez nią interpretacji tej e

normy prawnej. Stosownie do treści art. 24 ustęp 2 punkt 2 Pzp z postępowania o

udzielenie zamówienia wyklucza się równie wykonawców, którzy (...) nie zgodzili się na

przedłu enie okresu związania ofertą. Wykładnia językowa przedmiotowej normy

wskazała wprost, i wykluczenie wykonawcy następuje jedynie w przypadku, kiedy nie

zgodził się na przedłu enie okresu związania ofertą, co oznacza, i zastosowanie tego

przepisu mo liwe jest jedynie w sytuacji uprzedniego zwrócenia się przez zamawiającego

do wykonawcy o wyra enie takiej zgody. W przypadku zaś, kiedy nikt wykonawcy o taką

zgodę nie pytał brak jest podstaw dla stwierdzenia, i nie wyraził on zgody, nie zgodził się,

na przedłu enie okresu związania ofertą.”

Okoliczność przyznaną stanowiło, e zamawiający zaniechał obowiązkowej czynności

jednokrotnego wezwania odwołującego i pozostałych wykonawców do przedłu enia

terminu związania ofertą.

Odwołujący nie kwestionował te ustaleń faktycznych dokonanych przez

zamawiającego w piśmie z dnia 4 grudnia 2013 r. dotyczących obliczenia terminu

związania ofertą, tj.: „Zgodnie z pkt. 20.1 SIWZ Wykonawca pozostaje związany zło oną

ofertą przez 60 dni. Na podstawie pkt 20.2. SIWZ bieg terminu związania ofertą

rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Zgodnie z pkt. 22.1. SIWZ termin

składania ofert został wyznaczony nadzień 07.08.2013 r. godz. 12:00.

Termin związania ofertą upływał więc 5.10.2013 r. (licząc 60 dni zgodnie z art. 85 ust. 5

Pzp). Ponadto biorąc pod uwagę, e na zasadzie art. 182 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg

terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia,

nale y stwierdzić, e w stosunku do Wykonawców termin związania ofertą upłynął z

końcem dnia:

1) Konsorcjum firm: Instal - Rem SA; Przedsiębiorstwo Ekolobud SA - 29.10.2013 r. (60

dni od 07.08.2013 r. od godz. 12:00, z uwzględnieniem zawieszenia biegu terminu

związania ofertą od 30.09.2013 r. wniesienie odwołań wykonawców do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej, do 24.10.2013r. - ogłoszenie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej),

2) Przedsiębiorstwo Robót In ynieryjnych „POL-AQUA" SA - 29.10.2013 r. (60 dni od

07.08.2013 r. od godz. 12:00, z uwzględnieniem zawieszenia biegu terminu związania

38

ofertą od 30.09.2013 r. - wniesienie odwołań wykonawców do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej, do 24.10.2013 r. - ogłoszenie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej),

3) SEEN Technologie Sp. z o.o. - 29.10.2013 r. (60 dni od 07.08.2013 r. od godz. 12:00,

z uwzględnieniem zawieszenia biegu terminu związania ofertą od 30.09.2013 r. -

Odwoławczej, do wniesienie odwołań wykonawców do Prezesa Krajowej Izby

24.10.2013r. - ogłoszenie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej).

Konsorcjum firm: Instal - Rem SA; Przedsiębiorstwo Ekolobud S.A. zło yło oświadczenie z

dnia 28.10.2013 r. o przedłu eniu terminu związania ofertą, jednak e nie mo e ono być

uznane za skuteczne, gdy wpłynęło do Zamawiającego w dniu 19.11.2013r. tj. po upływie

terminu związania ofertą. Zgodnie z art. 61 § 1 kodeksu cywilnego oświadczenie woli,

które ma być zło one innej osobie, jest zło one z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,

e mogła zapoznać się z jego treścią.”

Powy sze oznacza, e według niekwestionowanych ustaleń zamawiającego, okres

związania ofertą wykonawcy Pol-Aqua upłynął dnia 29 października 2013 r. o godzinie

24:00.

Zgodnie, zatem z przytaczanym przepisem art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający

najpóźniej dnia 26 października 2013 r. (co najmniej na 3 dni przed upływem terminu

związania ofertą) zobowiązany był wystąpić do wykonawców o przedłu enie tego terminu,

czego bezpodstawnie zaniechał. Odwołującemu przysługiwało odwołanie zgodnie z art.

180 ust. 1 ustawy Pzp od zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany

na podstawie ustawy. Termin na zaskar enie przedmiotowego zaniechania zgodnie z art.

182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp wynosił 10 dni od dnia, w którym powzięto, lub przy

zachowaniu nale ytej staranności mo na było powziąć wiadomość o okolicznościach

stanowiących podstawę jego wniesienia. Termin na zaskar enie odwołaniem zaniechania

wezwania - liczony od 27 października 2013 r. upłynął bezskutecznie 5 grudnia 2013 r.

Je eli nawet terminy te nie są skorelowane, to nie mniej mo liwe jest zaskar enie

bezczynności zamawiającego, przed upływem uprzedniego terminu związania ofertą.

Jednocześnie, skoro czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jest nierozerwalnie związana z uprzednim wezwaniem

przez zamawiającego w trybie art. 85 ust. 2 Pzp, ograniczenie rozpatrywania tej kwestii

wyłącznie do podanej podstawy wykluczenia - i liczenie terminu zaskar enia od daty

powiadomienia o wykluczeniu - nie znajduje podstaw.

W przekonaniu Izby, przy przyjęciu wykładni przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,

i zastosowanie tej normy mo liwe jest jedynie w sytuacji uprzedniego zwrócenia się

przez zamawiającego do wykonawcy o wyra enie zgody na przedłu enie terminu

39

związania ofertą, z uwagi na skutki odmowy wyra enia zgody wprost, (lub z braku

udzielenia odpowiedzi) - w postaci wykluczenia z postępowania, nie mo liwe byłoby

ustalenie braku interesu wykonawcy do wniesienia odwołania - wobec ewentualności

samodzielnego zło enia oświadczenia o przedłu eniu okresu związania ofertą, skoro

mo liwość ta, co do zasady dotyczy dalszego przedłu ania terminu związania ofertą,

dokonywaną po wyczerpaniu tej procedury na wniosek zamawiającego, tj. wówczas, kiedy

zamawiający nie ma prawa zapytywać o to wykonawcy. Ka de zaniechanie

zamawiającego, które mo e dla wykonawcy powodować negatywne konsekwencje, w

celu im zapobie enia - powinno być objęte odwołaniem wniesionym z zachowaniem

terminu, pod rygorem utraty uprawnień do podnoszenia tych e zarzutów w dalszym toku

procedury przetargowej.

Zarzut, jako podniesiony z uchybieniem terminu nie podlegał rozpoznaniu. Wniesienie

odwołania wobec zaniechania czynności wezwania - dopiero w dniu 13 grudnia 2013 r.

nale ało uznać za spóźnione. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca

odwołanie, je eli stwierdzi, e zostało wniesione po upływie terminu określonego w

ustawie. Odwołanie w części, w jakiej odwołujący Pol-Aqua zarzucił zamawiającemu

naruszenie art. 85 ust. 2 w związku z 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp podlegało zatem

odrzuceniu. Jednak e wobec braku mo liwości wydania przez Izbę orzeczenia

częściowego, w orzecznictwie Izby utrwalił się pogląd, i wydanie postanowienia o

odrzuceniu odwołania mo liwe jest wyłącznie w przypadku, gdy aden z podnoszonych

zarzutów nie mo e być przez Izbę rozpoznany z powodów określonych w art. 189 ust. 2

ustawy Pzp. W przeciwnym wypadku Izba rozpoznaje odwołanie, z tym e zarzuty, co do

których zachodzą okoliczności wymienione w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp -

stosowanym odpowiednio - jako spóźnione nie polegają merytorycznemu rozpoznaniu.

Nawet, gdyby uznać, e z braku uprzedniego wezwania, nie było podstaw do

wykluczenia odwołującego z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w

związku z art. 24 ust. 4 Pzp, to i tak nie mo na było pominąć, e zamawiający jako drugą

podstawę prawną - odrzucenia oferty odwołującego - z przyczyny braku zło enia

oświadczenia o przedłu eniu terminu związania ofertą - wskazał art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy

Pzp, tj. jej niezgodność z ustawą.

Termin związania ofertą przynale y do istotnych elementów oferty w rozumieniu art.

66 § 1 K.c. W tym postępowaniu wykonawca, nie tylko poprzez akceptację postanowień

SIWZ, ale w samym formularzu oferty (pkt 9) składał oświadczenie, i pozostaje związany

ofertą przez okres 60 dni. Zmiana terminu związania ofertą stanowi zmianę treści oferty,

wymaga pod rygorem niewa ności formy pisemnej, a nie mo e być wywodzona w sposób

dorozumiany.

40

Przepisy Kodeksu cywilnego zgodnie z art. 14 ustawy Pzp mają zastosowanie do

czynności zamawiającego oraz wykonawców, jedynie w zakresie nieuregulowanym

ustawą Pzp. Stosownie do wskazań art. 82 ust. 2 ustawy Pzp ofertę składa się pod

rygorem niewa ności, w formie pisemnej (…). Zmiana treści oferty dla swej wa ności

wymaga bezwzględnie formy pisemnej. Izba przy tym nie neguje, e samo powiadomienie

zamawiającego o przedłu eniu okresu związania ofertą mogło być przekazane w sposób

ustanowiony w art. 27 ust. 1 ustawy Pzp, tj. pisemnie lub za pośrednictwem faksu zgodnie

z warunkami SIWZ, i stawało się skuteczne z chwilą, gdy zamawiający mógł zapoznać się

z jego treścią.

Wobec jednoznacznego pisemnego oświadczenia o związaniu ofertą przez okres 60

dni od wyznaczonej daty jej zło enia, brak jest jakichkolwiek podstaw do wywodzenia

dorozumianej zgody na przedłu enie okresu związania ofertą w oparciu o zachowania

faktyczne odwołującego (art. 60 K.c.), mogące wskazywać na zamiar dalszego

uczestnictwa w przetargu. Oferta bez przerwy powinna podlegać okresowi związania.

Deklarowana w odwołaniu przez pełnomocnika procesowego, wola wykonawcy związania

treścią zło onej oferty nie jest miarodajna. Biorąc ponadto pod uwagę zasadę pisemności

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp), stanowisko

odwołującego Izba uznała, zatem za nietrafne.

Nie mo na było równie zgodzić się z zarzutami odwołującego, e zamawiający

celowo opieszale i wielokrotnie wzywał wykonawców do wyjaśnień oraz uzupełniania

dokumentów, aby doprowadzić do upływu okresu związania ofertą. Wynikało to bowiem

ze wskazań uzasadnienia wyroku Izby z dania 24 października 2013 r. sygn. akt KIO

2332/13 i KIO 2333/13, gdzie Izba uznała, e: „w omawianej sytuacji wystarczającym

będzie wezwanie obu wykonawców do zło enia wyjaśnień dotyczących dokumentów

składanych na potwierdzenie spełnienie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający w wykonaniu wyroku Izby wezwie wykonawców do

wyjaśnienia, czy wskazane przez nich w wykazach robót roboty budowlane dotyczyły

zaprojektowania i wybudowania lub rozbudowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków

komunalnych, stosując typ technologii o przepustowości minimum 20 000 RLM. Dopiero

zaś, je eli ocena uzyskanych wyjaśnień wraz z dokumentami ju zło onymi na

potwierdzenie spełnienia warunku doprowadzi do wniosku, e wykonawcy nie wykazali

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zamawiający wezwie wykonawców do ich

uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.”

Izba nie dopatrzyła się zatem w działaniach zamawiającego czynów o znamionach

nadu ycia prawa podmiotowego, naruszających art. 5 K.c. Zamawiający był zobowiązany

postępować zgodnie z ww. wyrokiem.

41

Izba w tym składzie, podziela poglądy o doniosłym znaczeniu utrzymywania oferty

wykonawcy w stanie związania jej treścią, przynajmniej a do wyboru oferty, a zasadniczo

do zawarcia umowy, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby, miedzy innymi, sygn. akt:

KIO 1804/12, KIO/KU 89/12, KIO 1822/12, KIO 1924/12, KIO 2020/12, KIO 109/13, KIO

346/13, KIO 1370/13. Instytucja związania ofertą chroni zamawiającego (oblata) i do

momentu upływu związania ofertą przyznaje mu prawo ądania zawarcia umowy. Nie

budzi wątpliwości, i wybór oznaczonej oferty – jako najkorzystniejszej - winien nastąpić w

terminie związania ofertą, czyniącą zadość obowiązkowi utrzymania ciągłości tego

terminu, przez czas trwania postępowania.

W przypadku zawierania umowy w drodze przyjęcia oferty przez oblata opisanego w

ww. przepisach K.c., jak te w przypadku przetargu publicznego, gdzie następuje wybór

najkorzystniejszej oferty (skutkujący nie bezpośrednim nawiązaniem stosunku umownego

ale powstaniem zobowiązania i tym samym roszczenia do odrębnego zawarcia umowy),

dla wywarcia przez ofertę i jej wybór lub przyjęcie, wskazanych wy ej skutków prawnych,

konieczne jest aby oferent pozostawał nią związany.

Zgodnie z postanowieniami art. 66 K.c. oświadczenie woli stanowi ofertę, jeśli zawiera

istotne postanowienia umowy i ma charakter stanowczy. Przy czym oświadczenie wią e

oferenta przez czas przez niego wskazany - w tym okresie adresat oferty (oblat) mo e

zło yć oświadczenie o przyjęciu oferty, przez co dochodzi do zawarcia umowy. Związanie

jest więc wcią koniecznym elementem konstrukcyjnym oferty (vide: Komentarz do art. 66

kodeksu cywilnego, [w:] B. Giesen, W.J. Katner, P. Księ ak, B. Lewaszkiewicz-

Petrykowska, R. Majda, E. Michniewicz-Broda, T. Pajor, U. Promińska, M. Pyziak-

Szafnicka, W. Robaczyński, M. Serwach, Z. Świderski, M. Wojewoda, Kodeks cywilny.

Część ogólna. Komentarz, LEX, 2009).

Analogicznie stanowisko, co do znaczenia instytucji związania ofertą zajęli

przedstawiciele doktryny w publikacji „Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449",

pod. red. K. Pietrzykowskiego, Wydawnictwo CH Beck, Warszawa 2011, gdzie na str. 384,

w komentarzu do art. 66 K.c., wskazano: „Oferent jest swą ofertą związany (art. 66 § 1 in

fine), w następstwie czego adresat oferty mo e poprzez jej przyjęcie doprowadzić do

zawarcia umowy", [natomiast w przypadku przetargu publicznego, oczekiwać zawarcia

umowy po wyborze oferty jako najkorzystniejszej]. l dalej: „W okresie związania ofertą,

oferent musi pozostawać w stanie gotowości do wykonania umowy, licząc się z przyjęciem

oferty przez oblata. Sytuacje tego rodzaju są zwykle bardzo ucią liwe. Stąd najczęściej

związanie oferenta trwa tylko przez oznaczony czas, po upływie którego oferta wygasa."

Tym samym staje się ona „byłą” ofertą, a nie wią ącym oferenta oświadczeniem woli o

gotowości zawarcia umowy na określonych w ofercie warunkach. Ponadto, przedłu yć

42

mo na jedynie stan istniejący. Stan prawny, który ustał mo e być wyłącznie restytuowany,

a więc odtworzony na nowo, czego ustawa Pzp nie przewiduje.

W odniesieniu do zarzutu, i nie jest zakazane zawarcie umowy w sprawie

zamówienia publicznego po wyborze oferty i wygaśnięciu okresu związania, Izba

wskazuje, i ogranicza się do rozstrzygania spraw odwoławczych w zakresie gwarancji

ustalonych ustawą Pzp dla obu stron, co do podejmowania oznaczonych czynności. Nie

ingeruje w sferę czynności dokonanych za obopólną zgodą - nie naruszających

przepisów ustawy, a więc nie mo e nakazywać ich dokonania zamawiającemu, albowiem

mo e nakazać jedynie dokonanie czynności zaniechanych, czy przeprowadzonych

wadliwie, do których zobowiązuje ustawa. Przepisy ustawy Pzp nie dają podstawy, aby

nakazywać zamawiającemu przeprowadzenia czynności warunkowej, uzale nionej od

tego czy w dowolnym momencie wykonawca, mając do tego prawo - nie wycofa się z

podpisania umowy. Wybór oferty, aby był obustronnie wią ący, winien być dokonany w

warunkach związania ofertą. Zamawiający winien mieć pewność, e kontynuowane

postępowanie doprowadzi do zawarcia umowy, a wykonawca, gdy zawarcie umowy na

warunkach oznaczonych w SIWZ, aktualnie nie le y w jego interesie nie powołała się na

upływ okresu związania ofertą, a więc będzie miał wolny wybór, co do podpisania umowy,

bez nara enia się na konsekwencje utraty wadium. Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu

z dnia 24 lutego 2010 r. sygn. akt SK 22/08 opowiedział się za mo liwością zawarcia

umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą. Pogląd

ten odzwierciedla aktualny, zliberalizowany stan prawny ustawy Pzp, niewymagający

wprost zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w terminie związania ofertą.

Brak po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy, nie oznacza braku mo liwości

jej zawarcia, je eli istnieje taka wola po stronie oferenta.

Wybór oferty najkorzystniejszej powinien jednak nastąpić w okresie związania, a

wykonawca musi pozostawać w takim stanie nieprzerwanie od dnia upływu terminu

zło enia ofert. W przedmiotowym postępowaniu sytuacja taka nie zachodzi, nie jest

mo liwa do odtworzenia, nawet w drodze orzeczenia Izby.

Bezsprzecznie oferta nie pozostająca w stanie związania wyra onego w formie

pisemnej, lub dozwolonej art. 27 ust. 1 ustawy Pzp - jest niezgodna z ustawą, zatem

zachodzą obligatoryjne podstawy do jej odrzucenia statuowane art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy

Pzp. Oferta, której termin związania minął nie obliguje wykonawcy do zawarcia umowy na

proponowanych warunkach, wobec czego traci cechy wią ącej oferty. Ponadto

sprzecznym z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji byłoby

jednakowe traktowanie wykonawców, związanych zło oną ofertą, wobec których

zamawiający miałby roszczenie zawarcia umowy, pod rygorem utraty przez nich

43

wniesionego wadium oraz wykonawców ofertami niezwiązanych, którzy mogą, ale nie

muszą zawrzeć umowy, i którzy mają prawo w tym względzie wielokrotnie zmieniać

zdanie, bez nara enia się na konsekwencje utraty wadium.

W odniesieniu do zarzutu, e postępowanie obarczone jest nienaprawialną wadą,

uzasadniającą uniewa nienie na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na

nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, izba nie podzieliła stanowiska

zamawiającego.

1. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez postawienie

wymogu zło enia oświadczenia w zakresie przeprowadzenia „wizji lokalnej" tj.

zapoznania się z lokalizacją i warunkami miejscowymi, panującymi na obszarze

objętym przedsięwzięciem.

Zamawiający - w-pkt 8) Formularza ofertowego zawarł następujące oświadczenie,

które musieli zło yć wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia:

„8) Oświadczamy, e:

c. zapoznaliśmy się z lokalizacją i warunkami miejscowymi, panującymi na

obszarze objętym przedsięwzięciem,

d. dokonaliśmy własnego rozpoznania niezbędnej ilości i charakteru prac.

e dany wykonawca - aby zło yć Było to więc wymaganie polegające na tym,

prawdziwe oświadczenie w tym zakresie - musiał udać się (lub wysłać przedstawicieli)

na miejsce inwestycji i dokonać osobistego zapoznania z lokalizacją i warunkami

miejscowymi i we własnym zakresie dokonać rozpoznania niezbędnej ilości i

charakteru prac.

Zbyt daleko wybiega konkluzja zamawiającego, e wobec wyznaczenia warunku

przeprowadzenia wizji lokalnej opis przedmiotu zamówienia jest wadliwy, lub niepełny.

Przepis art. 31 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, e je eli przedmiotem zamówienia jest

zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, zamawiający opisuje przedmiot

zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-u ytkowego (PFU), i ten ustawowy

wymóg został spełniony. Zamawiający ponadto udostępnił wykonawcom posiadane

opinie geotechniczne, wyniki badania hydrogeologicznego, raport oddziaływania na

środowisko, operat wodno-prawny, decyzje o ustaleniu lokalizacji inwestycji, decyzję o

uwarunkowaniach środowiskowych. Izba uznała zatem opis przedmiotu zamówienia

za zgodny z wskazaniami art. 29 ust 1 i 2 Pzp. Je eli nawet warunek

przeprowadzenia wizji stwarza większe utrudnienia dla podmiotów, szczególnie

zagranicznych, które chciałyby zło yć ofertę, to jest mo liwy do spełnienia np. w

44

drodze zlecenia takich czynności. Z reguły racjonalny wykonawca robót budowlanych

w systemie zaprojektuj i zbuduj - przed zło eniem oferty i tak zapoznaje się z

warunkami realizacji, w tym terenowymi. Jakkolwiek nale ało wizję w terenie

pozostawić w gestii samych wykonawców, to uchybienie nie ma charakteru wady,

która mogłaby powodować niewa ność zawartej umowy, tym samym uzasadniać

uniewa nienie postępowania na wskazanej przez zamawiającego podstawie art. 93

ust.1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ustawy Pzp.

2. wskazywany zapis w SIWZ, i „Koncepcja technologiczna lub Ramowy opis

proponowanych przez technologii oczyszczania Wykonawców ścieków dla

porównania parametrów technicznych w kryterium oceny ofert dla „zainstalowanej

mocy" i „energochłonności" - ww. opracowania nie będą stanowiły podstawy do oceny

wiarygodności oferty i jej ewentualnego odrzucenia. Informacje zawarte w niniejszych

opracowaniach będą dla Zamawiającego pełniły jedynie funkcje informacyjną i

pomocniczą przy ocenie ofert w kryterium: parametry techniczne" nie narusza

przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 29 ust. 1 i 2 oraz zasad wyra onych w

art. 7 tej ustawy. Nie stanowi o niepełnym opisie przedmiotu zamówienia, który został

podany w PFU, nie powoduje nierównego traktowania wykonawców, nie wprowadza

ograniczeń w zakresie uczciwej konkurencji. Stanowi wymagane przepisem 36 ust. 1

pkt 13 ustawy Pzp wypełnienie obowiązku podania sposobu oceny ofert w

wyznaczonych kryteriach. Uprawnieniem zamawiającego jest wyznaczenie w SIWZ

takich wymagań, które uznaje za istotną treść oferty w rozumieniu art. 66 § 1 K.c.- jej

essentialia negotii, których niespełnienie skutkuje odrzuceniem oferty, w odró nieniu

do innych wymagań ubocznych, słu ących określonym innym celom np.

informacyjnym, których niespełnienie nie powoduje odrzucenia oferty. Tym samym nie

uzasadnia uniewa nienia postępowania na wskazanej przez zamawiającego

podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ustawy Pzp.

3. Izba stwierdziła, i miało miejsce naruszenie art. 29 ust 3 Pzp poprzez nie opisanie

warunków równowa ności, co w konsekwencji mogło spowodować utrudnienia w

ocenie ofert. Zgodnie z art. 29 ust. 3 Pzp przedmiotu zamówienia nie mo na

opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba e

jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie mo e opisać

przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu

takiemu towarzyszą wyrazy „lub równowa ny" W przedmiotowym postępowaniu

Zamawiający opisał przedmiot zamówienia z u yciem sformułowania „lub

równowa ny", jednak e jak sam przyznał - nie określił kryteriów równowa ności tzn.

nie wskazał istotnych parametrów równowa ności, które będą brane pod uwagę przy

45

ocenie ofert zawierających rozwiązania równowa ne, i z czego wywodził, i wystąpiła

wada uniemo liwiająca dokonanie prawidłowej czynności badania i oceny ofert, a

tak e uniemo liwiająca zawarcie niepodlegającej uniewa nieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

Izba podziela poglądy, e skoro zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, wykonawca

który powołuje się na rozwiązania równowa ne opisywanym przez zamawiającego

jest zobowiązany wykazać, e oferowane przez niego np. dostawy, roboty budowlane

spełniają wymagania określone przez zamawiającego, to wymagania te powinny być

przynajmniej jako minimalne - określone w SIWZ. Znaczenie prawidłowego opisania

przedmiotu zamówienia, w tym określenia kryteriów równowa ności podkreśla się w

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jednak e mimo tego, nagminną praktykę

stanowi, e zamawiający w ramach równowa ności wymagają zaoferowania

podane w SIWZ. Skutkiem produktów o „cechach to samych lub lepszych” ni

takiego opisu równowa ności, jak trafnie zauwa ył zamawiający, jest danie

wykonawcy szerszej mo liwości wykazywania, e oferowane produkty spełniają

kryteria równowa ności pod względem cech technicznych, właściwości

eksploatacyjno – u ytkowych, wymagań normatywnych itp. Wskazywany brak nie

uzasadnia jednak uniewa nienie postępowania na wskazanej przez zamawiającego

podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ustawy Pzp, gdy w

ogólności nie uniemo liwia oceny ofert, w tym wykazywania, e oferta wykonawcy, w

tym przypadku odwołującego Pol-Aqua S.A. równowa ną nie jest, a jedynie stanowi

dla samego zamawiającego utrudnienie przeprowadzenia takiego dowodu, co nie

mo e stanowić podstawy do uniewa nienia postępowania. Zdaniem Izby, skoro oferta

PRI Pol-Agua S.A. przedstawia inny sposób wykonania zamówienia publicznego,

wówczas nale ało rozwa yć wariantowość tej oferty w rozumieniu art. 2 pkt 7 ustawy

Pzp, gdy przez ofertę wariantową nale y rozumieć ofertę przewidującą zgodnie z

warunkami określonymi w SIWZ, odmienny ni określony przez zamawiającego

sposób wykonania zamówienia publicznego. Zamawiający nie dopuścił ofert

wariantowych. Nie dokonał te odrzucenia oferty odwołującego. Uniewa nienie

postępowania, je eli zamawiający uwa a, e oferta nie spełnia wymagań SIWZ (PFU)

i kwalifikuje się do odrzucenia, powinno być poprzedzone merytoryczną oceną i

odrzuceniem oferty. Izba zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do

dokonanych czynności zamawiającego, względnie do zaniechania czynności i

przedstawionych na udowodnienie zasadności tych czynności poglądów oraz

dowodów. Nie odnosi się natomiast do przypuszczeń, zamawiającego, jego ogólnych

przekonań, czy ewentualnych zamiarów. Z tych względów prowadzenie postępowania

46

dowodowego w odniesieniu do podstaw odrzucenia oferty odwołującego w oparciu o

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – bez przeprowadzenia takiej czynności – Izba uznała za

bezprzedmiotowe.

Nawet gdyby przyjąć, e postępowanie było obarczone wadliwością i e

specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie wskazywała wprost, jakie zostały

ustalone minimalne kryteria równowa ności oferty, nie sposób uznać takiego

uchybienia za spełniający przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wada postępowania

stanowiąca podstawę jego uniewa nienia musi spełniać jednocześnie dwa warunki:

po pierwsze musi zaistnieć wada tak istotna, e nie jest ona mo liwa do usunięcia w

toku postępowania, a po drugie musi uniemo liwiać zawarcie niepodlegającej

uniewa nieniu umowy. W przeświadczeniu Izby, adnej ze wspomnianych przesłanek

zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu informacji z dnia 4 grudnia 2013 r. Wada,

która stanowi podstawę uniewa nienia postępowania musi mieć charakter

nieusuwalny. Jednocześnie jako bezpośredni związek przyczynowy takiej wady i

uniewa nienia postępowania, musi zaistnieć niemo ność zawarcia niepodlegającej

uniewa nieniu umowy. Zamawiający powołał się w swojej informacji równie na treść

art. 146 ust. 6 Pzp, stanowiący, e Prezes Urzędu mo e wystąpić do sądu o

uniewa nienie umowy, w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub

zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub

mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający nie wykazał, e w

postępowaniu wystąpiła istotna, a zarazem nieusuwalna wada, a ponadto, e wada ta

miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Przytoczona argumentacja

zamawiającego nie daje podstaw do uznania, e spełnione zostały przesłanki art. 93 ust.

1 pkt 7 oraz art. 146 Pzp. Gdyby uznać, e niewłaściwie skonstruowane wskazywane

postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynęły na działania

poszczególnych podmiotów przystępujących do przetargu, mogąc jednocześnie

wprowadzić ich w błąd, co do konkretnych wymogów stawianych wykonawcy w realizacji

zamówienia, ustalić by wówczas nale ało, jakie były rzeczywiste konsekwencje takiego

postępowania zamawiającego. Zdaniem Izby, nie mo e być mowy o wadliwości

prowadzącej do uniewa nienia przetargu.

Skoro zamawiający stwierdził niezgodność oferty odwołującego z PFU i na tej, między

innymi podstawie uniewa nił postępowanie, to czynność taka mogłaby by być dokonana

jedynie po ocenie ofert, [gdyby omawiana oferta pozostawała w okresie związania], je eli

z przestawionej koncepcji, którą nale ało jednak uznać za wią ącą w zakresie dalszych

opracowań projektowych, poza tym stanowiącą podstawę przy przyznaniu punktacji

47

ofertom w kryterium technicznym - mimo jej charakteru informacyjnego - wynikała

jednoznaczna niezgodność z PFU, w zakresie przyjętej technologii przewidującej brak

instalacji podciśnieniowego odgazowania osadu, a jedynie napowietrzanie. Tak e co do

pozostałych wykazywanych ró nic – braku wie y w reaktorze Carrousel oraz pomp

ciśnieniowych i nieujęcia w bilansie zapotrzebowanej mocy wszystkich koniecznych

urządzeń pobierających energię elektryczną - co było mo liwe do ustalenia, czy te

jednoznacznego potwierdzenia - w trybie wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp,

ewentualnie z oceną - kończącą się odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 Pzp, równie z uwzględnieniem jej wariantowości, której zamawiający nie dopuścił.

Szczególnie biorąc pod uwagę wewnętrzną sprzeczności przedstawionej koncepcji z

deklaracją zawartą w formularzu oferty - wykonania przedmiotu zamówienia w pełnej

zgodności z SIWZ, w tym z PFU.

Tymczasem, jak wskazuje się w doktrynie, wada o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7

Pzp musi istnieć w momencie podejmowania decyzji o uniewa nieniu przetargu (tak np. P

Granecki komentarz do art. 93 Prawa zamówień publicznych, C. H. Beck, 2012). Nadto

wskazuje się, e decyzji o uniewa nieniu postępowania zamawiający nie mo e podjąć na

podstawie domniemań i przypuszczeń, gdy istniałoby prawdopodobieństwo, e

zamówienie mogłoby być wykonane zgodnie z wymaganiami zamawiającego (por. wyr.

KIO z 22.3.2010 r., KIO/UZP 210/10). Oferta odwołującego nie była jedyną, zamawiający

nie podnosił, i inne oferty zło one w tym postępowaniu tak e są niezgodne z treścią

SIWZ. Pozostałe oferty, tak e zostały odrzucone z braku przedłu enia terminu związania

ofertą.

Odnosząc się zaś do przywołanej podstawy czynności zamawiającego - art. 146 ust.

6 Pzp, zdaniem Izby, ujawnione wady, nie dają podstaw dla wystąpienia przez Prezesa

Urzędu do sądu o uniewa nienie umowy zawartej w wyniku przetargu. Niezbędnym

wymogiem takiego wystąpienia, byłoby bowiem zaistnienie czynności z naruszeniem

ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Jak wynika z

przedstawionych wy ej okoliczności postępowania, ewentualne uchybienia le ące po

stronie zamawiającego - mogłyby nie mieć ostatecznie adnego wpływu na

rozstrzygnięcie przetargu, skoro, jak ju wskazywano, oferty innych uczestników

postępowania przetargowego w chwili jego uniewa nienia, spełniały wszystkie warunki

PFU. Kontynuacja postępowania, mogłaby doprowadzić do wyboru prawidłowej oferty,

gdyby tylko do czasu przeprowadzenia wyboru, wszystkie oferty pozostawały w okresie

związania i były zabezpieczone wadium.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, e odwołanie nie podlega uwzględnieniu, choć

nie wszystkie podane przez zamawiającego przyczyny uniewa nienia postępowania w

48

piśmie z dnia 4 grudnia 2013 r. znalazły potwierdzenie w ustalonym przez Izbę stanie

faktycznym.

Podwa anie czynności zamawiającego w odniesieniu do uniewa nienia

postępowania przetargowego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, nie znajduje

uzasadnienia, skoro nie zło ono adnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, obowiązkiem

zamawiającego wynikającym z tej normy było uniewa nienie postępowania o udzielenie

zamówienia.

Zamawiający przeprowadził nakazane wyrokiem Izby z dnia 24 października 2013 r.

czynności wezwania wykonawców o wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów oraz

ponowną ocenę w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przy czym

stwierdził dalsze braki i nieprawidłowości w ofercie odwołującego, dotyczące wykazania

spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do potencjału osobowego

oraz pełnomocnictwa załączonego do oferty - (art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp).

Odwołujący oprócz przywołania podstawy prawnej zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2

pkt 4 ustawy oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie sformułował adnych zarzutów

faktycznych w tym zakresie, odnoszących się do niezasadnej oceny przez zamawiającego

spełnienia wyznaczonych warunków udziału w postępowaniu. Nie podlega te polemice

okoliczność, i z mocy art. 26 ust. 3 zdanie 2 ustawy Pzp, zamawiający jest zwolniony z

obowiązku wzywania wykonawcy do uzupełniania wadliwych dokumentów, je eli oferta z

innych przyczyn podlega odrzuceniu. Oferta odwołującego, jako niepozostająca w okresie

związania, nie mogła zostać uwzględniona przy ocenie i wybrana, jako najkorzystniejsza

do realizacji zamówienia, zatem zachodził po stronie zamawiającego obowiązek jej

odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, niezale nie od zaniechania jej

merytorycznej oceny. W następstwie zaistniałej sytuacji, zamawiający uniewa nił

postępowanie w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, z braku ofert niepodlegających

odrzuceniu, co zniweczyło ze skutkiem wstecznym przeprowadzone w trakcie

postępowania czynności.

Postępowanie dowodowe w sprawie nie potwierdziło zasadności czynionych

zamawiającemu zarzutów naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp, tj.:

- art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez ich zastosowanie i uznanie, e zachodzą przesłanki

do uniewa nienia postępowania,

- art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez błędne ich zastosowanie w stosunku do

odwołującego pomimo braku przesłanek,

- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez błędne jego zastosowanie,

- art. 26 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie w stosunku do odwołującego,

49

- art. 91 ust. 1 Pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty odwołującego, jako

najkorzystniejszej i niewykonanie wyroku KIO z dnia 24 października 2013 r. (sygn. akt

KIO 2332/13, KIO 2333/13); Izba nie nakazała wyboru oferty odwołującego.

Nie mo na było przypisać zamawiającemu naruszenia art. 7 ust 1 i ust. 3 Pzp

poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców przejawiającego się m.in. w zaniechaniu wyboru oferty

odwołującego.

Zarzut naruszenia art. 85 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się przez

zamawiającego do odwołującego o wyra enie zgody na przedłu enie terminu związania

ofertą oraz naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp

poprzez błędne zastosowanie i przez wykluczenie odwołującego na tej podstawie i

odrzucenie jego oferty, Izba uznała za spóźniony i niepodlegający rozpatrzeniu.

Potwierdził się natomiast zarzut:

- naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 tej ustawy, przez uniewa nienie

postępowania na tej podstawie, które to naruszenie, wobec zasadności uniewa nienia

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, pozostawało bez wpływu na

wynik postępowania,

- naruszenia art. 184 Pzp poprzez zaniechanie skierowania wezwania do odwołującego,

dotyczącego wadium (okoliczność przyznana), jednak e bezsporne pozostawało, e

odwołujący przedłu ył wadium, i e z tej przyczyny jego oferta nie podlegała odrzuceniu;

odwołujący nie miał ponadto interesu, aby zarzutem tym obejmować zaniechania

wezwania innych wykonawców do wniesienia wadium.

W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192

ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Izba zasądziła na rzecz zamawiającego od odwołującego

kwotę 3 600,00 zł, tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika na podstawie

zło onej do akt faktury, stosownie do postanowień § 3 pkt 2b i § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:…………………..

Członkowie:…..………..…….

……………………

50

51