KIO 2964/13

Sygn. akt: KIO 2964/13

WYROK

z dnia 13 stycznia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Cyprian Świś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2013 r. przez wykonawcę Voxel

S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków w postępowaniu

prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie,

ul. Dr. K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin

orzeka:

1.oddala odwołanie

2.kosztami postępowania obcią a wykonawcę Voxel S.A. z siedzibą w Krakowie,

ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Voxel S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków tytułem

wpisu od odwołania

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ………..………

2

Sygn. akt: KIO 2964/13

Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie, zwany dalej

„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w

trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę

radiofarmaceutyków – 2 zadania dla Pracowni PET Zakładu Radiologii i Medycyny

Nuklearnej”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 listopada 2013 r., nr 2013/S 224-389534.

W dniu 13 grudnia 2013 r. zamawiający opublikował na swej stronie internetowej

„Odpowiedzi na zapytania wraz ze zmianą terminu składania ofert”.

W dniu 23 grudnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 23 grudnia

2013 r.) od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na

zmianie opisu przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, w odniesieniu do Zadania nr 1 – Substancja 18F FDG

(fluorodeoxyglukoza), wskutek czego opis ten po dokonanej zmianie narusza przepisy

ustawy Pzp, zarzucając zamawiającemu naruszenie:

a) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie sposobu realizacji zamówienia w sposób,

który narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców wskutek daleko idącego oraz nieuzasadnionego potrzebami

zamawiającego zawę enia kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia w

sposób opisany przez zamawiającego

b) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób istotnie

utrudniający uczciwą konkurencję, co nie jest podyktowane obiektywnymi potrzebami

zamawiającego

Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie i nakazanie zamawiającemu, aby

zmienił opis sposobu realizacji dostaw, zamieszczony w punkcie 1.2 Zadanie nr 1 podpunkt

b) SIWZ z poni szego:

„Aktywność radiofarmaceutyku, wskazana przez Odbiorcę na zamówieniu, winna być

zawarta w jednej dostawie (1 fiolce). Dopuszcza się mo liwość realizacji zamówień w dwóch

dostawach (2 fiolkach) tego samego dnia: w godz. 8:15 i 12:00, nie częściej jednak ni jeden

raz w miesiącu."

na następujący:

3

„Wskazane jest, by aktywność radiofarmaceutyku, określona przez Odbiorcę na zamówieniu,

była zawarta w jednej dostawie (1 fiolce). Dopuszcza się mo liwość realizacji zamówień w

dwóch dostawach (2 fiolkach) tego samego dnia: w godz. 8:15 i 12:00."

W uzasadnieniu odwołujący wskazał m.in., i w dniu 13 grudnia 2013 r. zamawiający

dokonał modyfikacji postanowień SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia

odnoszącego się do zasad realizacji dostaw. W porównaniu z uprzednim brzmieniem

kwestionowanego przez odwołującego postanowienia, zamawiający ograniczył mo liwość

realizowania dostaw farmaceutyku do jednej dostawy w ciągu dnia w jednej fiolce.

Dopuszczona została co prawda mo liwość dostawy dwukrotnie w ciągu dnia, a więc w

dwóch fiolkach, leczy jedynie raz w miesiącu. Przed zmianą tego postanowienia,

zamawiający dopuszczał mo liwość realizacji ka dego dziennego zamówienia bez

ograniczenia liczby fiolek. Zmieniony przez zamawiającego sposób realizacji dostaw

zamawianego farmaceutyku w istotny sposób ogranicza mo liwość zło enia oferty

większości wykonawców w Polsce oraz uniemo liwia zło enie zamówienia jakiemukolwiek

wykonawcy zagranicznemu. Stosownie do postanowień SIWZ dla zadania nr 1 (Substancja

18F FDG - fluorodeoxyglukoza) dzienna dostawa, zgodnie z zamówieniem zamawiającego,

ma być przeznaczona dla pacjentów w liczbie od 5 do 14, a okres podawania substancji

określono na co 40 minut. Termin wa ności większości substancji tego typu obecnych na

rynku nie przekracza 10 godzin. Oznacza to, i zamówienie mo e być realizowane jedynie

przez wykonawców, którzy oferują przedmiot zamówienia wyprodukowany w niewielkiej

odległości od siedziby zamawiającego.

Nadto dodał, i pierwotne brzmienie zakwestionowanego postanowienia dopuszczało

mo liwość realizacji dostaw dwukrotnie w ciągu dnia. W takim przypadku mo liwa byłaby

realizacja dostaw przez większość wykonawców w Polsce. Zmiana dokonana przez

zamawiającego w aden sposób nie odpowiada na jego obiektywne potrzeby. Dla

zamawiającego nie ma bowiem ró nicy, czy zamówienie w ciągu dnia dotrze w jednej, czy

te w dwóch fiolkach, a więc w jednym, czy w dwóch transportach. Zatem opis sposobu

dostawy, który wyklucza z postępowania większość wykonawców, a przy tym nie odpowiada

na obiektywne zapotrzebowanie po stronie zamawiającego, uznać nale y za naruszający

zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz utrudniający

konkurencję pomiędzy zainteresowanymi wykonawcami.

Zamawiający w dniu 9 stycznia 2014 r. zło ył odpowiedź na odwołanie, w której

wniósł o oddalenie odwołania.

4

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak równie biorąc pod

uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zło one podczas rozprawy, skład orzekający Izby

zwa ył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, i nie została

wypełniona adna z przesłanek negatywnych, uniemo liwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równie stwierdziła, e wypełniono

przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

mo liwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powy sze skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał zło one

odwołanie, uznając i odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, i zamawiający w rozdziale I SIWZ „Informacje o Zamawiającym i

przedmiocie zamówienia”, pkt 2 „Przedmiot Zamówienia”, Zadanie nr 1 „Substancja 18F

FDG (fluorodeoxyglukoza) do wykonania badań u 1000 pacjentów” w punkcie dotyczącym

zasad realizacji dostawy ppkt b) podał „Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć zamawiany

radiofarmaceutyk do siedziby Zamawiającego najpóźniej do godziny 8:15 rano wskazanego

dnia. Dopuszcza się mo liwość realizacji zamówień w dwóch dostawach tego samego dnia:

w godz. 8:15 i 12:00.”.

Zamawiający w dniu 13 grudnia 2013 r. dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie

rozdziału I, pkt 2, ppkt b), zamieszczając postanowienie „Aktywność radiofarmaceutyku,

wskazana przez Odbiorcę na zamówieniu, winna być zawarta w jednej dostawie (1 fiolce).

Dopuszcza się mo liwość realizacji zamówień w dwóch dostawach (2 fiolkach) tego samego

dnia: w godz. 8:15 i 12:00, nie częściej jednak ni jeden raz w miesiącu.”.

Odwołujący zakwestionował powy szą modyfikację.

Mając na uwadze powy sze Izba zwa yła co następuje:

Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie mo na opisywać w

sposób, który utrudniałby uczciwą konkurencję. Przepis ten stanowi bowiem wyraz jednej z

naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. określonej w art. 7

ust. 1 ustawy Pzp zasady zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres

zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, określając tym samym cel jaki zamierza osiągnąć.

Szczegółowe opisanie przedmiotu zamówienia jest bowiem jego obowiązkiem i jednocześnie

uprawnieniem. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, powinien więc uwzględnić nie

tylko charakterystykę nabywanego produktu ale tak e warunki realizacji umowy, w tym m.in.

5

sposób jego dostawy. Jest to o tyle istotne, e dopiero przy takim opisie przedmiotu

zamówienia wykonawca będzie mógł ocenić ryzyko przystąpienia do realizacji takiego

zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym zamawiający, opisując przedmiot zamówienia

wskazał sposób w jaki dostawy będą realizowane, a mianowicie „Dopuszcza się mo liwość

realizacji zamówień w dwóch dostawach (2 fiolkach) tego samego dnia: w godz. 8:15 i 12:00,

nie częściej jednak ni jeden raz w miesiącu.”. Powy sze postanowienie zakwestionował

odwołujący, ądając zarówno w treści odwołania, jak i na rozprawie, powrotu do pierwotnego

postanowienia SIWZ, które dopuszczało mo liwość realizacji zamówienia w dwóch

dostawach i nie ograniczało takiej dostawy do jednego dnia w miesiącu.

Niemniej jednak podkreślić nale y, e określenie wymagań dotyczących przedmiotu

zamówienia, w tym sposobu jego realizacji nale y do zamawiającego, który jest

gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonego produktu. Realizacja

zamówienia ma więc odpowiadać jego potrzebom.

W niniejszym stanie faktycznym zamawiający niewątpliwie wykazał, i kwestionowany

wymóg co do sposobu dostawy radiofarmaceutyku jest podyktowany przede wszystkim

dobrem i potrzebami pacjentów oraz personelu Zakładu Radiologii i Medycyny Nuklearnej.

Pacjent – jak podnosił zamawiający - umawiany jest bowiem na konkretną godzinę, a

przedłu ające się oczekiwanie na badanie mo e spowodować wzrost poziomu glukozy i w

konsekwencji ograniczyć mo liwość przeprowadzenia takiego badania. Równie istotna jest

organizacja pracy Zakładu Radiologii i Medycyny Nuklearnej, a przede wszystkim czas pracy

personelu zaanga owanego do badań PET, który w chwili obecnej pozostaje w wymiarze 5

godzin. Pracownicy ci zatrudnieni są bowiem tak e na etatach nauczycieli akademickich, co

nakłada na nich dodatkowo obowiązki dydaktyczne i uniemo liwia pozostawanie w

dyspozycji zakładu w czasie przekraczającym ten podstawowy wymiar czasu pracy, tj. 5

godzin. Nadto realizacja zamówienia przez jedną dostawę daje zamawiającemu mo liwość

zbiorczego oszacowania przysyłanej całkowitej aktywności i ewentualną zamianę liczby

pacjentów w sytuacji badań „cito” lub zmianie zaplanowanej uprzednio dawki

radiofarmaceutyku w razie zaistnienia takiej konieczności, np. w sytuacji zmiany masy ciała

pacjenta od chwili wpłynięcia skierowania do dnia wykonania badania. Z tego względu

zamawiający ju w chwili dostawy radiofarmaceutyku musi znać i posiadać całkowitą jego

aktywność, gdy daje mu to mo liwość rozdysponowania dostarczonego radiofarmaceutyku

na określoną ilość pacjentów i to w czasie, który jest na jego aktywność przewidziany.

Realizacja zamówienia w dwóch dostawach, a nie w jednej – jak tego oczekuje zamawiający

– nara a tak e personel zaanga owany do tego typu badań na dodatkowe

napromieniowanie. Zakład Radiologii i Medycyny Nuklearnej jest zakładem o pełnym profilu

badań, w tym badań nuklearnych wobec tego wymogu dotyczącego kwestionowanego

postanowienia nie mo na oceniać przez pryzmat wymogu określonego przez innych

6

zamawiających ten radiofarmaceutyk (Chorzowskie Centrum Onkologii SP ZOZ im dr E.

Hankego, Szpital Uniwersytecki w Krakowie i Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu).

Dwa pierwsze ośrodki znajdują się bowiem w bardzo bliskiej odległości od siedziby

odwołującego (zakładu produkującego ów radiofarmaceutyk), natomiast w trzecim poza

badaniami onkologicznymi inne badania nie są przeprowadzane.

Przedstawiona przez zamawiającego argumentacja świadczy o tym, e wymagania

co do kwestionowanych w odwołaniu wymogów dotyczących sposobu realizacji zamówienia

nie zmierzały do utrudnienia uczciwej konkurencji, ale dostawy radiofarmaceutyku w ilości

oraz w sposób w jak największym stopniu odpowiadających potrzebom prowadzonej przez

niego działalności diagnostycznej. Taki opis przedmiotu zamówienia (jego realizacji) jest

podyktowany jego uzasadnionymi potrzebami, a nie chęcią faworyzowania konkretnego

przedsiębiorcy i dyskryminowania innych. Natomiast odwołujący nie mo e skutecznie w ten

opis ingerować i decydować za zamawiającego, jakie rozwiązanie powinien dopuścić.

Zamawiający ma bowiem prawo samodzielnie, bez ingerencji innych podmiotów, określać

własne potrzeby. Dlatego tez Izba uznała, i zarzut ten nie potwierdził się.

Biorąc powy sze pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego

postępowania oraz dokumenty zło one przez strony na rozprawie, uznając je za stanowisko

je składających.

7

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz

§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do

wyniku postępowania.

Przewodniczący: ………..………

8