KIO 1177/08

Sygn. akt KIO/UZP 1177/08

WYROK

z dnia 12 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Członkowie: Izabela Niedziałek

Grzegorz Mazurek

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez ALBA Ekoserwis Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 5, 41-922 Radzionków

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Mostów, ul. Smolenia 35,

41-902 Bytom protestu/protestów * z dnia 19 września 2008 r.

przy udziale przy udziale wykonawcy Jacek Wieczorek prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek

Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-993 Bytom zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża ALBA Ekoserwis Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 5, 41-922

Radzionków i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr

(słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego

przez ALBA Ekoserwis Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 5, 41-922 Radzionków,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) przez ALBA Ekoserwis Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 5, 41-922 Radzionków

na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów, ul. Smolenia 35, 41-902 Bytom,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego przed

Izbą,

3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset

sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz ALBA Ekoserwis Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 5,

41-922 Radzionków.

Odwołujący ALBA Ekoserwis Sp. z o.o. w Radzionkowie zamierza ubiegać się o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: "Zimowe

utrzymanie i oczyszczanie pasów drogowych: dróg krajowych wraz z węzłami, dróg oraz ulic

wojewódzkich, powiatowych, gminnych i wewnętrznych, obiektów drogowych oraz ich

pozimowe oczyszczanie." W związku z nieprawidłowym zastosowaniem przez

Zamawiającego przepisów prawa, oraz wadliwą konstrukcję treści SIWZ, Odwołujący został

niezasadnie pozbawione możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, co narusza jego

interes prawny i faktyczny.

ALBA EKOSERWIS Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu:

-Naruszenie art, 7 ust. 1 Ustawy PZP), poprzez naruszenie zasady równego traktowania

wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.

-Naruszenie art. 22 ust 2 PZP poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.

-Naruszenie art, 29 ust 1 PZP poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób

niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i

niezrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących

mieć wpływ na sporządzenie oferty.

-Naruszenie art. 36ust. 1 pkt 5 PZP poprzez brak ujęcia w SIWZ jednoznacznego i

wyczerpującego opisu warunków udziału oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania

tych warunków.

Naruszenie art, 36ust. 1 pkt 6 PZP poprzez brak zawarcia w treści SIWZ koniecznego

wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie są wymagane do wykonania przedmiotu

zamówienia, które wykonawcy mają dostarczyć w celu potwierdzenia spełniania warunków

udziału w postępowaniu.

Uzasadniając i precyzując zarzuty Odwołujący stwierdził:

I. Zamawiający w SIWZ dopuszcza składanie ofert częściowych oraz określa, że

wykonawca może złożyć ofertę tylko cztery rejony, a złożenie oferty na więcej niż

cztery rejony spowoduje jej odrzucenie. Zapis taki narusza art. 7 ustawy PZP, tj.

zasadę uczciwej konkurencji Taki zapis w SIWZ stanowi naruszenie interesu Wykonawców

ponieważ w sytuacji w której wykonawca nie może złożyć oferty na wszystkie części

zamówienia prowadzi to do ograniczenia konkurencji, ponieważ jeżeli wykonawca

decyduje się złożyć ofertę na daną część zamówienia, to jednocześnie nie może

konkurować z innymi wykonawcami w ubieganiu się o inne części i zostaje

pozbawiony szansy uzyskania całości zamówienia.

II. W punkcie IV. 2 sIWZ Zamawiający zawarł wymóg, żeby lokalizacja baz sprzętowo-

materiałowych znajdowała się w granicach miasta Bytomia lub w odległości do 10

km licząc od granicy miasta Bytomia. Wymóg ten narusza art, 22 ust 2 ustawy PZP

oraz stanowi rażące naruszenie zasad konkurencji. Zamawiający tym zapisem dopuszcza

się preferencji lokalnych tj. preferuje te podmioty, które posiadają bazę na terenie miasta

Bytomia bądź w odległości do 10 km. Jednocześnie zamawiający nie precyzuje w jakim

czasie ma być podjęta akcja, używa jedynie stwierdzenia "niezwłocznie".

III. W punkcie IV.10 SIWZ zamawiający określa, że wykonawca obowiązkowo, do 21 dni od

dnia zawarcia umowy, zobowiązany jest wyposażyć pracujące w rejonie pługosolarki i

pługopiaskarki w system GPS (zgodnie z wymaganiami technicznymi określonymi w

załączniku nr 25 do sIWZ) -dotyczy wyłącznie sieci strategicznej i szlaków komunikacyjnych.

Dalej zamawiający wymagał, aby wykonawca udzielił zamawiającemu licencji na 1

stanowisko na korzystanie z oprogramowania do obsługi systemu rejestrującego pracę

pojazdów przez okres trwania umowy, co nie jest możliwe z uwagi na fakt, że wykonawca nie

jest podmiotem uprawnionym do wydawania licencji. Podmiotem takim będzie twórca

oprogramowania i to on powinien udzielić zamawiającemu licencji.

W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający uwzględnił powyższy zarzut lecz li wyłącznie w

aspekcie formalnym pomijając merytoryczną treści postanowień treści sIWZ oraz regulacje

prawną odnoszącą się do kwestii licencji oprogramowania. Jak wynika z treści

rozstrzygnięcia protestu Zamawiający zmodyfikował żądanie przeniesienia przez

Wykonawcę licencji na Zamawiającego w ten sposób że Wykonawca miast przeniesienia

praw ma przekazać do użytkowania udzieloną przez producenta licencję. Modyfikacja

takowa oprócz tego, że została wykonana, w praktyce nie wywołuje najmniejszej zmiany

postawy Zamawiającego utrzymując ł obowiązek nałożony na potencjalnego Wykonawcę

jako niemożliwym do wykonania.

Jakaż bowiem różnica pomiędzy przekazaniem licencji, a przekazaniem użytkowania ALBA

Ekoserwis Sp. z o.o. licencji. W kontekście regulacji oba rozwiązania są niemożliwe ze

względu na fakt, iż to podmiot trzeci -producent, jest jedynie uprawniony, zarówno do

udzielenia licencji jak i uprawnienia kogokolwiek do użytkowania licencji. Tym samym

ewentualne wykonanie przez Wykonawcę treści SIWZ poprzez przekazanie użytkowania

licencji skutkowałoby naruszeniem warunków licencyjnych, a tym samym nie wywiązanie się

z wymagań SIWZ. Zarzut zgłoszony w proteście, pomimo jego uwzględnienia pozostaje więc

nadal aktualny.

IV. Zamawiający w punkcie III 1.6.1 SIWZ wymaga profilaktycznego zabezpieczenia

jezdni przed śliskością zimową. Zapis ten narusza art. 29 ust 1 ustawy PZP z uwagi na fakt,

ze "profilaktyczne zabezpieczenie" może być interpretowane w różny sposób. Zamawiający

co prawda dalej pisze w pkt 2.2 o posypywaniu profilaktycznym jednakże nie wiadomo do

końca czy tylko to wg zamawiającego zawiera się w "profilaktycznym zabezpieczeniu". W

związku z powyższym zapis ten narusza art. 29 ust 1, który mówi, ze przedmiot zamówienia

opisuje się w sposób jednoznaczny oraz wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych

i zrozumiałych określeń. Ponadto nie jest sprecyzowane w jakich warunkach powinno

odbywać się posypywanie profilaktyczne.

Fakt zrównania przez zamawiającego pojęć "zabezpieczenie profilaktyczne" i

"posypywanie profilaktyczne" dokonane w treści rozstrzygnięcia protestu, nie

realizuje obowiązku nałożonego na Zamawiającego treścią art. 29. ust.1 Pzp. Wszakże

SIWZ nadal zawiera dowolne i nieostre określenie warunków, w jakich Wykonawca

powinien świadczyć lub wstrzymać się ze świadczeniem usług. Ma to o tyle istotne

znaczenie, że ogólne ujęcie obowiązków Wykonawcy, daje możliwość dowolnej

interpretacji należytego bądź nienależytego wykonania przedmiotu umowy. Nie

rozwiązuje problemu wyjaśnienie Zamawiającego, iż zapobieganie śliskości ma być

"skuteczne", a więc takie, które zapobiegnie powstaniu kolizji spowodowanych

poślizgiem na zlodowaciałej nawierzchni. Wszakże już z samych cech umowy można

wysnuć wniosek iż posiada ona cechy umowy starannego działania a nie rezultatu.

Wypada więc w tym miejscu zapytać retorycznie: Czy skutek w postaci wypadku

drogowego będzie jednoznacznie wskazywał na nienależyte wykonanie

zobowiązania, i odwrotnie czy brak skutku w postaci zdarzenia drogowego pomimo

braku wykonania zobowiązania wyłączy możliwość podniesienia zarzutu

nienależytego wykonania zobowiązania? Wątpliwości te prowadzą do

jednoznacznego wniosku, iż opis sposobu wykonania działań profilaktycznych

poprzez realizację lub zapobieżenie wystąpieniu ewentualnego skutku działania

bądź zaniechania, pozostawia istotne wątpliwości dla oceny prawidłowości działań

wykonawcy a tym samym d/a sumarycznej oceny wykonania przedmiotu umowy.

V.W punkcie IV.8 SIWZ zamawiający określa, że rozpoczęcie prac na jezdniach powinno

nastąpić niezwłocznie po powołaniu działań czynnych. Zapis taki jest nieprecyzyjny i narusza

art. 29 ust 1 ustawy PZP.

VI. Zamawiający w punkcie III 1.6.19 SIWZ pisze, że przedmiot zamówienia również ł

obejmuje zbieranie, transport i unieszkodliwianie zwłok bezdomnych zwierząt lub ich części.

Zamawiający takim zapisem naruszył art. 29 ust 1 ustawy PZP, ponieważ ALBA

nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Zamawiający nie

określił kodu w/w odpadu tj. 02 01 82 - zwierzęta padłe i ubite z konieczności. Odwołujący

dodał, ze Zamawiający naruszył również art. 22 ust l ustawy.

Zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach na wykonywanie w/w

działalności wykonawca powinien posiadać stosowną decyzję. Ponadto zamawiający

naruszył również art. 36 ust.1 pkt 5 i 6, który mówi o tym, ze specyfikacja zawiera co

najmniej opis warunków udziału w postępowaniu oraz wykaz oświadczeń i dokumentów jakie

mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia ich spełnienia poprzez niewymaganie

stosownych zezwoleń na prowadzenie działalności tj. zbieranie, transport i unieszkodliwianie

zwłok bezdomnych zwierząt lub ich części. Ponadto należałoby dodać, ze zamawiający w

punkcie VI 2.1 i 204 wymaga posiadania przez wykonawcę decyzji starosty właściwego ze

względu na miejsce siedziby lub zamieszkania posiadacza odpadów, zezwalającą na

prowadzenie działalności jedynie w zakresie transportu odpadów komunalnych (o kodzie

20301 i 200303), obejmującą teren gminy Bytom. Zgodnie z katalogiem odpadów odpadami

komunalnymi są odpady sklasyfikowane w grupie 20. Zamawiający wymagając takiej decyzji

automatycznie wskazuje, ze wykonawca musi posiadać zezwolenie tylko i wyłącznie na

odpady komunalne -czyli grupę 20, nie biorąc pod uwagę w ogóle realizowania zamówienia

w zakresie transportu odpadów tj. zwłok bezdomnych zwierząt lub ich części.

VII. Zamawiający w pkt VI 2.3 określił, że "wykonawca powinien wykazać, ze dysponuje

narzędziami i urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia, tj. co najmniej:

a) Jedną pługosolarką o ładowności zasobnika soli zraszanej min 4,0 Mg na każde 12

km obsługiwanych jezdni,

b) Jedną pługopiaskarką zamontowana na samochodzie cieżarowym o ciężarze

całkowitym min 10Mg-na każde 24 km obsługiwanych jezdni" Dalej w pkt VI 2.6.b

zamawiający wymaga również, dysponowania przez wykonawcę

"c) jedną pługopiaskarką z pługiem czołowym o ładowności zasobnika do piasku bądź

soli drogowej od 3,0 do 5,0 Mg lub ciągnik rolniczy -na każde 10 km"

Tak postawiony warunek narusza art. 22 ust. 2, który narzuca na wykonawcę konieczność

dysponowania potencjałem technicznym potwierdzającym spełnianie warunków w

postępowaniu jednakże to Zamawiający powinien wskazać ile sprzętu ilościowo powinno być

w dyspozycji wykonawcy.

W punkcie VIA SIWZ zamawiający wymaga dysponowania sprzętem oddzielnie dla każdego

zadania. Nie do końca wiadomo dlaczego zamawiający sformułował taki warunek, można

jedynie przypuszczać, ze zamawiającemu chodziło o pewność należytego wykonania

zamówienia. Jednakże nie tylko ilość i rodzaj sprzętu ma wpływ na prawidłową realizację

zamówienia, ale kluczowym czynnikiem są tez

zdolności organizacyjne wykonawcy. W związku z powyższym wymóg dysponowania

narzędziami i urządzeniami oddzielnie dla każdego zadania jest bezzasadny.

VIII. Zapis pkt III 16.a. Odwołujący również uznał za nieprecyzyjny i narusza art. 29 ust 1

gdyż w SIWZS ze zaleca się stosowanie soli o - w miarę możliwości - jednorodnym

uziarnieniu, w postaci płatków ponieważ zapewnia ona większą równomierność pokrycia

drogi podczas posypywania.

IX. W punkcie III 1.6. 14 Zamawiający wymaga uprzątnięcia i pozbycia się błota, śniegu i

lodu i innych zanieczyszczeń z chodników jeżeli zarząd drogi pobiera opłaty z tytułu postoju

lub parkowania pojazdów samochodowych na takim chodniku (bądź w jego imieniu są

pobierane opłaty). Zapis taki narusza art, 29 ust 1 ustawy PZP. Zamawiający nie precyzyjnie

określił, które chodniki będą w tym przypadku przedmiotem zamówienia.

Wskazując zarzuty wniósł o:

-Nakazanie wykonania czynności Zam. poprzez modyfikację treści SIWZ, uwzględniającą

zarzuty podniesione w treści niniejszego Odwołania.

ewentualnie,

-unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie

przetargu nieograniczonego pn.: "Zimowe utrzymanie i oczyszczanie pasów drogowych: dróg

krajowych wraz z węzłami, dróg oraz ulic wojewódzkich, powiatowych, d gminnych i

wewnętrznych, obiektów drogowych oraz ich pozimowe oczyszczanie."

Zamawiający Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów wniósł oddalenie odwołania.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający stwierdził, że nie sposób podzielić

argumentację z pkt I odwołania zwłaszcza świetle treści art. 83 ust. ustawy Pzp.

Wskazał, że zgodnie z przepisem ustawy wykonawca może złożyć oferty częściowe na

jedną lub więcej części zamówienia, chyba ze zamawiający określi maksymalną liczbę

części zamówienia.

Wykonawca może złożyć oferty częściowe na jedną lub więcej części zamówienia.

Uprawnienia powyższe mogą być Jednak ograniczone przez Zamawiającego, który może

określić maksymalna liczbę części zamówienia. na które jeden Wykonawca może złożyć

oferty częściowe. Wola ograniczenia uprawnień Wykonawcy przez określenie maksymalnej

liczby części zamówienia powinna być wyrażona przez Zamawiającego w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia i nie może podlegać zmianie w toku postępowania (;,Prawo

zamówień publicznych -komentarz, pod redakcją Tomasza Czajkowskiego, wydanie II, UZP

Warszawa 2006, str. 222).

Jak. zostało podniesione powyżej, uprawnienie Wykonawcy w zakresie ilości ofert

częściowych nie jest bezwzględne, a podlega ograniczeniu. O ile Zamawiający skorzysta z

ustawowego uprawnienia w zakresie określenia ilości ofert częściowych, na które jeden

wykonawca może złożyć oferty częściowe i o ile wola ograniczenia zostanie przez

Zamawiającego wyrażona w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tak właśnie stało

się w przedmiotowym postępowaniu, gdzie Zamawiający w cz. XI specyfikacji istotnych

warunków zamówienia w sposób jednoznaczny określił, iż wykonawca może złożyć oferty

maksymalnie na cztery rejony.

Zamawiający w granicach obowiązującego prawa, w szczególności na podstawie art. 83 ust.

3 ustawy, stanowiącego lex specialis, ograniczył liczbę części zamówienia, na które

wykonawca może złożyć oferty częściowe, a ponadto kierował się ważnym interesem

publicznym, jakim jest konieczność optymalizacji działań polegających na zapewnieniu

zimowego utrzymania i oczyszczania pasów drogowych na odpowiednim poziomie.

Nie sposób nie podnieść kwestii dywersyfikacji ryzyka, jakie niosą za sobą usługi, będące

przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób

wykluczyć w sensie teoretycznym, ale także praktycznym, że jeden wykonawca złoży

najkorzystniejsze oferty w odniesieniu do wszystkich ośmiu części, na które podzielone

zostało zamówienie, co oznacza że zimowe utrzymanie całego miasta spoczywać będzie na

barkach tylko jednego wykonawcy. Jest to sytuacja ze wszech miar ryzykowana. Nie sposób

nie zauważyć, że możliwość pojawienia się trudności organizacyjnych. która wzrasta

proporcjonalnie do zwiększenia zakresu zadania, prowadzić może nawet do paraliżu całego

miasta. Aby zminimalizować ryzyko wystąpienia takich sytuacji Zamawiający dokonując

podziału zadania na osiem części ograniczył wykonawcom możliwość złożenia ofert

częściowych wyłącznie do czterech części. Warto również zauważyć, jak stwierdził

Zamawiający, że wykonawcom pozostawiono swobodę wyboru w odniesieniu do jakich

zadań (rejonów) składane będą oferty częściowe, przy czym zadania te zróżnicowane są co

do zakresu. Wykonawca ma również wybór, czy złożyć oferty częściowe na maksymalną

ilość, czy też poprzestać na jednej, dwóch lub trzech, samodzielnie oceniając swój potencjał

techniczny organizacyjny. Zwrócił też uwagę, że ograniczenie możliwości składania ofert

wyłącznie do czterech spośród ośmiu zadań, tylko pozornie oznacza ograniczenie do 50%

wartości całego zamówienia, albowiem wartość czterech największych rejonów wynosi

łącznie prawie 63% wartości całego zamówienia.

Podział zamówienia na części ma też na celu zapewnienie realnej kontroli nad realizacją

niniejszego zamówienia, której przyświeca troska, aby usługi w zakresie zimowego

utrzymania oraz oczyszczania pasów drogowych i terenów zielonych świadczone były na

odpowiednim poziomie stosownie do wymagań określonych zwłaszcza w ustawie o drogach

publicznych i z uwagi na zachowanie bezpieczeństwa na drogach.

Dokonując podziału Zamawiający kierował się posiadanym doświadczeniem i nie chce

dopuścić do paraliżu miasta w sytuacjach krytycznych.

Zamawiający stwierdził, że w żaden sposób nie dopuszcza się preferencji lokalnych, gdyż

bazę sprzętowo - materiałową na terenie miasta bądź we wskazanej odległości może

zorganizować każdy Wykonawca, która wygra zorganizowany przetarg, choćby swoją

siedzibę miał np. w Szczecinie. Jest to całkowicie zależne od umiejętności i zdolności

organizacyjnych Wykonawcy. Określając warunki udziału w postępowaniu Zamawiający nie

wymagał, by wykonawca posiadał taką bazę jut na etapie składania ofert W niniejszym

postępowaniu.

Samo postawienie niniejszego wymogu jest zdaniem Zamawiającego jak najbardziej

zasadne. Zamawiający jest bowiem odpowiedzialny za sprawne i skuteczne działania

podejmowane na terenie miasta Bytomia podczas prowadzenia działań związanych z jego

zimowym utrzymaniem. Jednym z istotnych czynników mających zapewnić należyte

wywiązywanie się z tego obowiązku jest właśnie odległość bazy wykonawcy.

Zamawiający stawiając wymóg, o którym mowa w specyfikacji, miał na celu, aby usługi

zimowego utrzymania i oczyszczania świadczone były w sposób realny i z należytą

starannością, a także na odpowiednim poziomie, zapewniającym osiągnięcie standardów.

Postawiony wymóg nie stanowi więc dowodu preferencji lokalnych, lecz służy uzyskaniu

faktycznych

efektów z tytułu świadczonych usług, kt6re nie byłyby należycie wykonywane, gdyby

dopuszczone było tworzenie baz w odległościach większych niż 10 km. W praktyce bowiem

wydłużałby się czas dojazdu sprzętu z baz położonych dalej, tym samym osiągnięcie

standardów byłoby utrudnione lub w ogóle niemożliwe do spełnienia.

Zamawiający stwierdził, że jakiekolwiek inne określenie czasu podjęcia akcji niż

"niezwłocznie", byłoby niewłaściwe. Trudno bowiem określić konkretny czas podjęcia działań.

Będzie on każdorazowo zależny od wystąpienia określonych warunków pogodowych, takich

jak temperatura, wilgotność, nasilenie opadów śniegu. Biorąc pod

uwagę obowiązek należytego wykonywania zobowiązania przez Wykonawcę, Zamawiający

stwierdził, te zastosowane określenie winno być dostatecznie czytelne i jasne dla rzetelnego

Wykonawcy.

Odwołujący potwierdził, że podmiotem uprawnionym do wydawania licencji na

oprogramowanie do obsługi systemu rejestrującego prace pojazdów jest twórca

oprogramowania.

Dlatego też w trybie art, 38 ust. 4 ustawy Zamawiający zmodyfikował część IV pkt 10

specyfikacji istotnych warunków zamówienia ustalając, że wymaga, aby wykonawca

przekazał mu do użytkowania udzieloną wykonawcy przez producenta (usługodawcę)

licencję na 1 stanowisko na korzystanie z oprogramowania do obsługi systemu

rejestrującego pracę pojazdów przez okres trwania umowy.

W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający uznał uwagi Odwołującego w zakresie

ujednolicenia używane] w SIWZ terminologii i wyjaśnia, że pojęcia II zabezpieczenie

profilaktyczne i "posypywanie profilaktyczne" są rozumiane tożsamo.

Jednocześnie Zamawiający nie zgodził się z zarzutem, że nie sprecyzował w jakich

warunkach powinno odbywać się posypywanie profilaktyczne, W SIWZ podano bowiem, że

posypywanie profilaktyczne (zapobiegawcze) powinno mieć miejsce przed wystąpieniem

zjawiska śliskości zimowej na podstawie prognoz pogody GCH-M oraz bieżącej obserwacji

stanów pogody, gdy zaistnieje, bądź prognozowane jest wystąpienie gołoledzi, lub

przekazany zostanie przez Zamawiającego stosowny komunikat (ostrzeżenie). W SIWZ

postanowiono, że posypywanie profilaktyczne należy podejmować w ramach pozostawania

w gotowości, bez wezwania Zamawiającego, przed wystąpieniem określony warunków

pogodowych. Zdefiniowano również pojęcie gołoledzi oraz warunki jej występowania.

Zestawienie powyższych zapisów daje odpowiedź na pytanie o czas podjęcia posypywania

profilaktycznego.

Zamawiający stwierdził, że pojęcie "działań czynnych" zostało w sposób właściwy

zdefiniowane w Części III pkt 1.5 ppkt 15 specyfikacji istotnych warunków zam6wienia wraz z

podaniem przykładu. Zamawiający nie podzielił również zdania Odwołującego w kwestii

braku precyzji określenia „niezwłocznie”.

Zamawiający zgodził się ze stwierdzeniem Odwołującego w sprawie opisu przedmiotu

zamówienia, w którym ujęto również w części lII 1.6. pkt 19 "zbieranie, transport i

unieszkodliwianie zwłok bezdomnych zwierząt lub ich części. Stwierdził jednak, że

Pojęcie "zwłoki bezdomnych zwierząt lub ich części" należy rozpatrywać tylko i wyłącznie w

kategoriach odpadów komunalnych, a zwłaszcza w zakresie odpadów z czyszczenia ulic i

placów (kod 200303). Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu wskazał, :te

wykonawca winien posiadać aktualną na dzień składania ofert decyzję starosty właściwego

ze względu na miejsce siedziby lub zamieszkania posiadacza odpadów, zezwalającą na

prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych (o kodzie 200301 i

200303), obejmującą teren Gminy Bytom. Biorąc powyższe pod uwagę uznał, że

wystarczające jest zezwolenie kodzie 200 303. i taki warunek postawiony został przez

Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, jak iw postanowieniach specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Stąd zarzut odwołania o naruszeniu ustawy z dnia 27.04.2001r. o

odpadach uznał za chybiony.

Pojęcie „zwłoki bezdomnych zwierząt lub ich części" , zdaniem Zamawiającego należy

traktować jako inne zanieczyszczenia wynikające z ruchu kołowego i pieszego (część III pkt

17 SIWZ). Równocześnie Zamawiający wyjaśnił, że : przedmiot zamówienia nie obejmuje

„zwierząt padłych i ubitych z konieczności", wskazanych kodem 020 182, z uwagi na to, że

Zamawiający (Miasto Bytom) posiada odrębną umowę na usuwanie tego typu zwierząt.

Zamawiający wskazał, że w części III pkt. 2 ppkt .3 i SIWZ określono wymaganą ilość

sprzętu, odnosząc ją do wielkości utrzymywanych powierzchni w konkretnych rejonach,

wykazanych w załącznikach od Nr 1 do Nr 8 do specyfikacji. Wykonując proste dzielenie

matematyczne można łatwo obliczyć wymaganą ilość sprzętu. Przykładowo - w rejonie l

całkowita długość dróg wynosi 92,33km, natomiast wymagane jest posiadanie co najmniej

jednej pługosolarki o ładowności zasobnika soli zraszanej min 4,0 MG na każde 12 km

obsługiwanych jezdni. Zamawiający wskazał, że jego wykładnia treści SIWZ w tym zakresie

jest poprawna , gdyż tylko to gwarantuje wykonanie umowy.

W części III pkt. 2. 3 ppkt 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający

określił wymaganą ilość sprzętu odnosząc ją do wielkości utrzymywanych powierzchni,

opierając się na długościach jezdni w danych rejonach, powierzchni chodników, wydajności

sprzętu, szybkości jego poruszania się oraz standardach, jakie chce uzyskać w określonym

czasie.

Zamawiający wywiódł dalej o absurdalności wniosku, że Wykonawca może dysponować

mniejszą ilością sprzętu, niż określona przez Zamawiającego w specyfikacji.

Zamawiający zwrócił uwagę, że stosowanie soli o jednorodnym uziemieniu jest jego

zaleceniem, którego nie należy rozpatrywać w kategorii wymagań lub warunków stawianych

Wykonawcy.

W SIWZ określono, że "przedmiot zamówienia obejmuje (...) uprzątnięcie i pozbycie się

błota, śniegu, lodu i innych zanieczyszczeń z chodników, jeżeli zarząd drogi pobiera opłaty z

tytułu postoju lub parkowania pojazdów na tym chodniku (bądź w jego imieniu są pobierane

opłaty) ", Do specyfikacji dołączony został Załącznik nr 24 w postaci mapy Strefy Płatnego

Parkowania w Bytomiu. a zatem łatwo można ustalić lokalizację chodników na których

pobierane są opłaty z tytułu parkowania pojazdów.

Wskazując powyższe, wniósł jak na wstępie.

Przystępujący, który zgłosił przystąpienie Jacka Wieczorka do postępowania toczącego się

w wyniku odwołania wniesionego przez ALBA EKOSERWIS sp. z o.o. po stronie

Zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeanalizowaniu treści zarzutów protestu i odwołania,

stanowiska Odwołującego przedstawionego na rozprawie, argumentacji Zamawiającego

zawartej w treści rozstrzygnięcia protestu i przedstawionej na rozprawie, argumentacji

Przystępującego, przeanalizowaniu treści kwestionowanych postanowień specyfikacji

istotnych warunków zamówienia i uznaniu, że stan faktyczny sprawy został wyjaśniony w

stopniu wystarczającym do wydania rozstrzygnięcia w formie wyroku Izby, dokonał

subsumcji ustalonego stanu faktycznego i odniósł dokonane ustalenie do obowiązujących

przepisów prawa, a w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawy o

odpadach z przepisami wykonawczymi, prawa autorskiego oraz ustawy o drogach

publicznych.

W wyniku powyższego Izba uznaje, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie skład Izby uznał, że zarzut braku interesu prawnego we wnoszeniu środków

ochrony prawnej przez Odwołującego, z uwagi na wysokość ceny, jest nieuzasadniony.

Skład podziela utrwalony pogląd w orzecznictwie, że nawet zaoferowanie ceny wyższej od

możliwości finansowych Zamawiającego, nie pozbawia prawa złożenia protestu i odwołania.

Za nieistotne do rozpatrzenia sprawy uznano również argumenty Zamawiającego, w których

wskazano na konieczność wykonywania przez niego ustawowych obowiązków wynikający ch

również z ustawy o drogach publicznych. Izba zna te obowiązki i ich nie kwestionuje,

natomiast jej zadaniem jest ocena, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp , czy nie,

niezależnie od okoliczności faktycznych. De lege lata Izba nie ocenia kwestii istnienia

interesu publicznego i wykonywania zadań publicznych i ewentualnych zagrożeń w

wykonywaniu usług na rzecz jednostki samorządu terytorialnego i wspólnoty samorządowej.

Odnosząc się do podniesionych zarzutów skład orzekający uznaje, że usługi świadczone w

ramach umowy zawartej w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty stanowią umowę

starannego działania, a nie rezultatu, a ewentualna odpowiedzialność cywilnoprawna stron,

jest stosownie do norm prawa cywilnego, odpowiedzialnością opartą, co do zasady, na winie

(por. art. 471 i n. kc). Okoliczności tej nie zmienia sposób egzekwowania ewentualnego

odszkodowania, który może być zastrzeżony w formie kar umownych.

Izba nie dopatrzyła się błędu w SIWZ w zakresie wymaganego oprogramowania i sposobu

jego pozyskania.

W świetle jednoznacznego brzmienia przepisu art. 83 ust. 3 ustawy pzp zarzut naruszenia

art. 7 ustawy poprzez dopuszczenie złożenia oferty jedynie na cztery rejony spośród ośmiu,

uznaje się za bezzasadny. Art. 83 ust. 2 ustawy stanowi, iż zamawiający może dopuścić

możliwość złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Przepis

ten uzależnia podział zamówienia na części jedynie od praktycznej i technicznej możliwości

takiego podziału. Ust. 3 wskazanego przepisu ustawy stanowi natomiast, że w przypadku

dopuszczenia składania ofert częściowych, wykonawca ma możliwość złożenia swojej oferty

na jedną lub więcej części zamówienia, chyba że ograniczenie w tym zakresie wprowadzi

sam zamawiający, określając maksymalną liczbę części zamówienia, na które oferty

częściowe może złożyć jeden wykonawca. Przywołany przepis nie uzależnia możliwości

wprowadzenia ograniczenia w zakresie ilości części, na które jeden wykonawca może złożyć

swoją ofertę w postępowaniu, od zaistnienia jakichkolwiek okoliczności, dając w tym zakresie

pewną swobodę zamawiającemu.

W ocenie składu orzekającego Izby swoboda ta nie może jednak prowadzić do naruszenia

podstawowej zasady udzielania zamówienia publicznych, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy, tj.

zasady uczciwej konkurencji i równego taktowania. W sprawie rozpatrywanej nie doszło w

tym zakresie do naruszenia omawianej zasady.

Izba nie dopatrzyła się zastosowania przez Zamawiającego preferencji lokalnych, uznając,

zważywszy przedmiot i okoliczności zamówienia, za usprawiedliwiające żądanie posiadania

bazy sprzętowo - materiałowej na terenie miasta bądź we wskazanej od niego odległości. W

warunkach gospodarki rynkowej urządzenie takiej bazy w określonym miejscu nie powinno

sprawiać profesjonalnemu uczestnikowi obrotu szczególnych trudności, zwłaszcza, że takie

przedsięwzięcie nie wymaga zmiany siedziby przedsiębiorcy. W tym zakresie skład podziela

pogląd Zamawiającego, że jest to zależne od zdolności logistycznych Wykonawcy.

Izba uznała za poprawne określenie czasu reakcji jako „niezwłoczny” jako racjonalny,

stosowany w obrocie gospodarczym w sprawach o analogicznym przedmiocie zamówienia.

Nie uznaje się za ograniczające prawa wykonawców treści specyfikacji żądanie posiadania

stosownych koncesji opisanych w SIWZ. W tym zakresie zarzuty odwołania w sposób

nieuzasadniony zmierzają właśnie do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji,

zwłaszcza, że Izba uznaje za udowodnione, wobec braku zaprzeczenia, i znaczącą

okoliczność posiadania przez Zamawiającego umowy z koncesjonowanym na podstawie

ustawy o ochronie zwierząt, przedsiębiorcą.

Izba uznaje za poprawne stwierdzenie, że określenia „zalecenie”, „w miarę możliwości” nie

stanowią powinności, lecz sugestię, której nie zrealizowanie nie odnosi negatywnego skutku

dla oferenta. Również pozostałe zarzuty w zakresie braku precyzji SIWZ nie są uzasadnione

w sytuacji, gdy wykonawcy są profesjonalistami świadczenia usług będących przedmiotem

zamówienia.

Skład orzekający podziela racjonalny pogląd Zamawiającego zawarty w rozstrzygnięciu

protestu, a dotyczący wymaganej liczby sprzętu do obsługi opisanych rejonów.

Ponadto jawność i dostępność informacji o strefach parkowania nie ogranicza uprawnień

wykonawców, którzy dysponują załącznikiem nr 24 do SIWZ.

Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację faktyczną i prawną, skład

orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów

ustawy.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione

koszty Zamawiającego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego na podstawie

przedłożonego do akt sprawy rachunku.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………